KIO 85/20

Sygn. akt KIO 85/20

WYROK

z dnia 30 stycznia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez

Odwołującego - CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego - SP ZOZ Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie, przy udziale

Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia - M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S. prowadzącej działalność

gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie,

orzeka:

1. Umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego

po stronie Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób

wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników branżowych,

wobec uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu

Przystępującego po stronie Zamawiającego;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania;

2. zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt KIO 85/20

SP ZOZ Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej w Warszawie w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r.,

poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja Pawilonu nr 10 Szpitala

Wolskiego na potrzeby Oddziału Dziennej Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału

Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem dydaktycznym”, zwane dalej

„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

22 sierpnia 2019 r., pod nr 588939-N-2019.

10 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. C. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S.

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor”

R. A. S. w Warszawie (dalej „Konsorcjum”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 stycznia 2020 r.

przez wykonawcę CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach

(dalej „Odwołujący”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu

niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej, względnie - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania

Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia

osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników

branżowych

(elektrycznego i sanitarnego), w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie

przyjął, że Konsorcjum spełnia postawiony w tym zakresie warunek zdolności

technicznej;

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu

niewykazania braku podstaw wykluczenia z Postępowania, względnie - art. 26

ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej

terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

potwierdzającego, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie (członków Konsorcjum) nie zalegał z opłacaniem składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na dzień składania ofert;

3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie prawidłowego zbadania

oferty Konsorcjum i w konsekwencji zaniechanie jej odrzucenia z powodów

wskazanych w pkt 4 i 5 poniżej, polegające na nienależytej ocenie wyjaśnień

złożonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze

względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(„SIWZ”), której nie można skorygować w trybie art. 87 Pzp, polegającą na

złożeniu wraz z ofertą kosztorysów sporządzonych niezgodnie z wymaganiami

SIWZ;

5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze

względu na błąd w obliczeniu ceny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

3. odrzucenia oferty Konsorcjum;

4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych

ofert.

Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.

Na uzasadnienie zarzutów odwołania odwołujący przedstawił następującą

argumentację.

I. Niewykazanie spełnienia warunku zdolności technicznej

W Rozdziale 5 SIWZ, w pkt 5.4.3, ppkt 2-4 SIWZ, Zamawiający wymagał

dysponowania osobami do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników robót

branżowych (elektrycznych i sanitarnych) osób posiadających wymagane prawem

uprawnienia budowlane oraz doświadczenie, odpowiednio:

Lp.

Minimalne wymagane doświadczenie

1

Kierownik budowy

- minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co

najmniej raz przy budowie/przebudowie budynku o charakterze medycznym

z oddziałami szpitalnymi o wartości co najmniej 15 000 000,00 zł brutto,

- wymagania kwalifikacyjne zawarte w § 37c i g ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie

zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2018 poz. 2067): „Robotami budowlanymi

kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do

rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisam

Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach

budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub

inwentarza muzeum będącego instytucja kultury

2

Kierownik robót elektrycznych

min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót

3

Kierownik robót sanitarnych

min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót

W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia, Konsorcjum - w odniesieniu do każdej z osób wskazanych do

pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót - nie podało informacji

potwierdzających posiadanie minimalnego oczekiwanego przez Zamawiającego

doświadczenia. Konsorcjum posłużyło się sfomułowaniem „X lat pracy w budownictwie”, co

nie jest tożsame z doświadczeniem oczekiwanym przez Zamawiającego ograniczającym się

do „pracy w budownictwie” w szczególnym charakterze, tj. kierownika budowy lub kierownika

robót. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet posiłkowo posługując się informacjami

zawartymi w złożonym przez Konsorcjum wykazie robót budowlanych, doświadczenie

wykazane przez Pana M. C. nie potwierdza posiadania min. 5 letniego doświadczenia w

pełnieniu funkcji kierownika budowy. Zsumowanie okresu realizacji zamierzeń

inwestycyjnych wskazanych w Wykazie robót budowlanych to okres maksymalnie 46

miesięcy spośród wymaganych 60 miesięcy (okres realizacji zamierzeń z poz. 1 i 2 Wykazu

częściowo się pokrywa - kwiecień-grudzień 2018 r. - więc nie podlega dwukrotnemu

sumowaniu). Brak natomiast jakichkolwiek informacji o zamierzeniach inwestycyjnych,

w których Panowie A. B. i J. F. pełnili funkcje kierowników robót przez wymagany przez

Zamawiającego okres.

Powyższe świadczy o niewykazaniu przez Konsorcjum spełnienia warunku zdolności

technicznej i zawodowej, i jednocześnie o popełnionymi przez Zamawiającego zaniechaniu

w toku procesu badania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które doprowadziło

do dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów

Pzp.

Odwołujący wskazał dodatkowo, że złożona przez Konsorcjum oferta, jak i

dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu nie dają podstaw

do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp, bowiem

wyjaśnieniom może polegać jedynie informacje zawarte w ofercie lub ww. dokumentach, a

nie ich brak (zresztą Zamawiający i tak nie wykonał czynności wyjaśniających w powyższym

zakresie). Tym samym, gdyby oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający

zobowiązany byłby wezwać Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wobec niewykazania poprzez złożone na

wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku.

II. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia

Zgodnie z Rozdziałem 5, pkt 5.1.3 SIWZ, w Postępowaniu mogli wziąć udział

wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 8 Pzp, tzn.

którzy nie naruszyli obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na potwierdzenie powyższej okoliczności,

Konsorcjum pismem z dnia 18.12.2019 r. zostało wezwane do złożenia zaświadczenia

właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Dokument

powinien zostać złożony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie (członków Konsorcjum). Konsorcjum za pismem z dnia 23.12.2019 r., złożyło dla

każdego swojego członka zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Złożone

dokumenty (szt. 3) potwierdzały brak zaległości w opłacaniu składek odpowiednio: dla M. C.

na dzień 19.12.2019 r., M. S. na dzień 13.12.2019 r. oraz dla R. S. na dzień 5.11.2019 r. Z

powyższego wynika, że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu

niezalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia w okresie od dnia złożenia przez

Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. od dnia

4.10.2019 r. (dzień złożenia oferty) do dnia wskazanego każdorazowo w złożonych

zaświadczeniach.

Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,

że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Następnie wykonawca składa, aktualne na dzień złożenia, oświadczenia lub dokumenty,

potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 26 ust. 1

Pzp. Użyte w przepisie sformułowanie - aktualne na dzień złożenia - w świetle utrwalonego

orzecznictwa KIO oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych nie oznacza, że

wykonawca powinien dysponować środkami dowodowymi na okoliczności wskazane w art.

25 ust 1 Pzp jedynie na określony, „punktowy” moment ich rewizji, lecz powinien móc

wykazać te okoliczności przez cały czas trwania postępowania. Przyjęcie odmiennej

interpretacji obowiązujących przepisów prowadziłoby do pozaprawnego zróżnicowania

sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów w różnych momentach,

mogliby całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat po kilku miesiącach

nieregulowania zobowiązań publicznoprawnych uregulowali by zaległości na potrzeby

pozyskania zamówienia.

W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany był zweryfikować brak podstaw do

wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w całym okresie jego prowadzenia, tzn. od

momentu złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, czego

bezpodstawnie zaniechał.

III. Niezgodność treści oferty z SIWZ

W rozdziale 10, pkt 10.10 Zamawiający wskazał dokumenty, które każdy

z wykonawców był zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Na tej podstawie wykonawcy

zobowiązaniu byli złożyć wraz z ofertą kosztorysy ofertowe. Sposób obliczenia ceny

określono natomiast w rozdz. 12 SIWZ. Zgodnie z pkt 12.2 SIWZ:

„Cenę ofertową brutto wpisaną do Formularza Oferty powinna stanowić kwota wyliczona

w kosztorysie ofertowym opracowanym w formie szczegółowej w oparciu o kosztorys

przedmiarowy załączony do niniejszej SIWZ, stanowiący zestawienie planowanych prac”.

W kolejnych pkt, tj. 12.3 - 12.6 Zamawiający szczegółowo określił warunki, formę

oraz wymagane elementy, które powinny się znaleźć w kosztorysach składanych przez

wykonawców. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawcy zobowiązani byli złożyć

kosztorysy (na podstawie kosztorysu przedmiarowego w układzie kosztorysu

szczegółowego) zawierające takie elementy jak:

- wartość kosztorysową,

- datę opracowania kosztorysu,

- wykaz stawek i narzutów cenotwórczych, w tym stawek podatku VAT

(pkt 12.3 SIWZ),

- stawka roboczogodziny.

Podkreślenie wymaga, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym za roboty budowlane

sporządzenie kosztorysu (wedle wymagań ściśle określonych w SIWZ) jako elementu treści

składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma

nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji

robót podstawowych. W takim przypadku kosztorys stanowi treść oferty i podlega badaniu

w zakresie zgodności z treścią SIWZ. Opisanie przez Zamawiającego przedmiot zamówienia

za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

stanowi zatem określenie przez Zamawiającego wymagań dotyczących zakresu i sposobu

konkretyzacji oświadczenia woli objętego ofertą. Oznacza to również, że intencją

Zamawiającego jest, aby każda pozycja kosztorysu oraz całość prac składających się na

przedmiot zamówienia zostały wycenione, i aby ceny te miały realny charakter. W przypadku

kosztorysowego wynagrodzenia wykonawca powinien starannie i zgodnie z wymogami

Zamawiającego wycenić przedmiar robót budowlanych. Ujęcie w wycenionym przedmiarze

robót budowlanych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich

prawidłowa wycena umożliwia bowiem Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert

porównanie złożonych ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum w zakresie

złożonych kosztorysów zawiera szereg nieprawidłowości i niezgodności SIWZ.

Kosztorysy złożone przez Konsorcjum nie zawierają takich istotnych elementów oferty jak:

- cen brutto (zarówno w podsumowaniu jak i na stronie tytułowej);

- wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i

zysku (są tylko koszty robocizny, materiałów i sprzętu);

- data opracowania.

Tak przedstawione kosztorysy nie spełniają wymogów z pkt 12.2 i 12.4 SIWZ. Nie są

zgodne również z pkt 12.5 i 12.6 SIWZ, wedle którego cena ofertowa wyliczona w

kosztorysie ofertowym stanowi wynagrodzenia wykonawcy zawierające wszystkie koszty

niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu wykonania robót zgodnie z kosztorysami

przedmiarowymi, postanowieniami SIWZ i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót. Ponadto, ceny jednostkowe w kosztorysach Konsorcjum nie są kompletne i nie

pozwolą dokonać rozliczenia końcowego (kosztorysem powykonawczym). Zgodnie z § 8 ust.

3 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): :Po zakończeniu robót wynagrodzenie ostateczne

zostanie rozliczone kosztorysem powykonawczym sporządzonym w formie kosztorysu

szczegółowego z zastosowanymi cenami jednostkowymi materiałów, pracy sprzętu i

robocizny oraz narzutami z kosztorysu ofertowego na podstawie obmiaru robót

zaakceptowanego przez Inspektora Nadzoru”. To samo tyczy się robót dodatkowych, o

których mowa w § 8 ust. 7 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): „Rozliczenie robót

dodatkowych, nastąpi w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie Wykonawcy”.

Zamawiający - pismem z dnia 22.10.2019 r. - wezwał Konsorcjum w trybie art. 87

ust. 1 Pzp do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych

kosztorysów a wartością wynikającą z formularza ofertowego (str. nr 1 oferty Konsorcjum).

Pismem z dnia 22.10.2019 r. Konsorcjum udzieliło odpowiedzi, w której trudno doszukać się

jakichkolwiek wyjaśnień, do których Konsorcjum zostało wezwane. Konsorcjum lakonicznie

wskazało, że oprogramowanie którym się posługiwało przy sporządzaniu kosztorysów, nie

umożliwiało mu dokonania kalkulacji ofertowej przy zastosowaniu w tym samym kosztorysie

różnych stawek VAT, co jednak - zdaniem Odwołującego - nie stanowi uzasadnienia dla

pominięcia wymaganych przez Zamawiającego informacji, które Konsorcjum zobowiązane

było przedstawić na etapie sporządzenia oferty. Warto zauważyć, że nawet kosztorysy

sporządzone dla zakresów, dla których właściwa była jedna stawka VAT, nie zawierały

informacji ani o stawce tego podatku ani pozostałych wskazanych na wstępie tego zarzutu.

Powyższe stanowi raczej dowód na to, że Konsorcjum nienależycie przygotowało ofertę

niestosując się do wymagań Zamawiającego i wymaganych informacji nie zamierzało

przedstawić Zamawiającemu na etapie złożenia oferty. Gdyby rzeczywiście rodzaj

oprogramowania, którym posługiwało się Konsorcjum, nie umożliwiał generowania

kosztorysów w kwotach brutto, nic nie stało na przeszkodzie aby brakujące informacje

Konsorcjum załączyło do oferty w innym dokumencie stanowiącym uzupełnienie

przedłożonych kosztorysów, co jednak nie miało miejsca. Powyższe świadczy zatem o tym,

że Konsorcjum celowo pominęło te informacje na etapie złożenia oferty, czego

konsekwencją powinno być odrzucenie oferty.

Zamawiający nie kierował kolejnych wezwań w zakresie złożonych przez Konsorcjum

kosztorysów. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że w zakresie złożonych kosztorysów

wzywany był trzykrotnie (w tym dwukrotnie zakresie zastosowanych stawek VAT). W tym

przypadku mamy zatem do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców, a zatem

naruszeniem art. 7 Pzp. Podkreślenia również wymaga, że odrzucenie oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści

oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1 ust. 1a i 2 Pzp, czy dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w

jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się do

wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze

specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnieniami nie

można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu.

W zaistniałym przypadku nie może być zatem mowy o możliwości poprawienia

jakiejkolwiek omyłki, ponieważ niezgodność oferty Konsorcjum SIWZ sprowadza się do tego

oferta nie zawiera jej istotnych elementów (rozdz. 12 SIWZ).

IV.Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum

W Rozdziale 12 SIWZ dotyczącym sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający nie

określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki

VAT dla poszczególnych elementów robót, pozostawiając samym wykonawcom decyzję

o ustaleniu prawidłowej stawki VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami (pkt 12.3 SIWZ).

Tym samym to na wykonawcy ciążył obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku,

przy zastosowaniu której powinien skalkulować cenę oferty.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacyjnych robót budowlanych

wszystkich branż, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Odnośnie instalacji

gazów medycznych Zamawiający w pkt. 3.1 SIWZ określił wymogi zaoferowania w ofercie

instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego zgodnego z ustawą o wyrobach

medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG. Podkreślenia jednak wymaga,

że instalacja gazów medycznych rozumiana jako system rurociągowy dla gazów

medycznych dopiero z chwilą pozytywnego dokonania procedury certyfikacji przez podmiot

posiadający stosowane uprawnienia potwierdzone odpowiednim certyfikatem uzyskuje status

wyrobu medycznego klasy llb.

Co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, która wynosi

23% (na potrzeby VAT, roboty budowlane traktowane są jako usługi), z wyłączeniem jej

stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w

dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. Zgodnie z

wytycznymi wynikającymi z krajowych interpretacji podatkowych (np. Interpretacja Dyrektora

Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/443-191/ll/RSz), jak i orzeczeń Trybunału

Sprawiedliwości UE, obecnie przeważającym poglądem jest ten, wedle którego usługi

obejmujące wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowane w ramach wykonania

budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej podlegają

opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z

art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT.

W świetle powyższego, prace polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych

objęte kosztorysem dla gazów medycznych (z wyłączeniem pozycji dot. sprzedaży paneli

nadłóżkowych), zaklasyfikowane powinny zostać jako usługi, dla których właściwą stawką

opodatkowania jest ta wskazana w art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT,

tj. 23%. Z treści wyjaśnień Konsorcjum opatrzonych datą 22.10.2019 r. wynika, że roboty w

zakresie instalacji gazów medycznych - z wyłączeniem robót budowlanych polegających na

wierceniu otworów, przebiciach, bruzdowaniu i zabezpieczaniu przejść ppoż. - zostały przez

Konsorcjum skalkulowane ze stawką 8%. Powyższe stanowi, w ocenie Odwołującego,

naruszenie obowiązujących przepisów prawa, nie tylko dlatego, że nieuprawnionym jest

oddzielenie prac w zakresie instalacji gazów medycznych od pozostałych prac budowlanych

i skalkulowanie ich ze stawką 8%, ale również wydzielenie prac

towarzyszących/pomocniczych wykonaniu rurociągów jako instalacji gazów a wskazanych

w dziale 8 kosztorysów i skalkulowanie ich ze stawką 23%.

Konsorcjum wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny

oferty w żadnym miejscu nie odniosło się do podstaw skalkulowania swojej oferty z

zastosowaniem stawki obniżonej dla instalacji gazów medycznych i podstaw skalkulowania

części prac z tego zakresu ze stawką 23%. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia

wyjaśnień w powyższym zakresie pomimo, iż taką procedurę złożenia wyjaśnień zastosował

wobec Odwołującego dwukrotnie, który prace w zakresie instalacji gazów medycznych

skalkulował ze stawką podstawową. Powyższe stanowi również dowód na nierówne

traktowanie wykonawców uczestniczących w Postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum zawiera błąd o obliczeniu ceny

polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT, tj. 8% dla instalacji gazów

medycznych. W świetle utrwalonego orzecznictwa, skalkulowanie ceny oferty z

zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny nie podlegający

korekcie, o której mowa

w art. 87 ust. 2 Pzp.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie:

1. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku w treści wykazu osób

informacji na temat liczby lat doświadczenia odpowiednio dla kierownika budowy,

kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci instalacji i urządzeń, cieplnych ,

wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kierownika robót

instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych

i elektroenergetycznych;

2. wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie

I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia

Zamawiający wskazał, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy

badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń

oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Z art. 25a ust. 1

Pzp wynika, że oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania

ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu

stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment

złożenia oferty. Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych aktualność ta rozciąga się

w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności

wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą

aktualność przez trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu,

podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj.

uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria

selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty

muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające

jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w

postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie

uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po

podpisaniu umowy. Aktualność oświadczeń własnych winna być zatem rozumiana nie jako

aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający

przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły którego punktem

początkowym może być, np. termin składania ofert”.

Zdaniem Zamawiającego wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji

zamówienia, a o zdolności tej nie świadczy brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie

w dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Tak więc dokumenty

składane na wezwanie uznawane jako środki dowodowe „mają stanowić potwierdzenie

wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

i braku podstaw do wykluczenia”, oraz mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia

tych dokumentów. Wykonawca, który składa dokumenty na wezwanie, może się nimi

posłużyć, o ile pozostają aktualne. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(...) aktualne

oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na

podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go

przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że teraz (w czasie

teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez

wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym

zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data

wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w

trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” Tak więc na dzień

składania ofert dowodem na brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie, potwierdzone

zaświadczeniem aktualnym na dzień wezwania, bowiem przedstawia aktualny stan na dzień

złożenia tego dokumentu i potwierdza ciągłość prawdziwości złożonego oświadczenia.

II. Niezgodność treści oferty z SIWZ

Zamawiający wskazał, że załączony do oferty Konsorcjum kosztorys odzwierciedla

wyliczenia kwoty ofertowej w oparciu o kosztorys przedmiarowy załączony do SIWZ,

tj. zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja

2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,

obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót

budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Kosztorys zawiera

wszystkie pozycje przedmiarowe, a także został obliczony jako suma iloczynów ilości

jednostek przedmiarowych robót podstawowych i cen jednostkowych bez podatku od

towarów i usług. Kosztorysy ofertowe co do zasady wykazują ceny w wartościach netto,

bowiem tak skonstruowane są programy do ich obliczania. Podobnie zresztą swój kosztorys

w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych sporządził odwołujący. Fakt nie

umieszczenia na pierwszych stronach każdej z części kosztorysu daty jego sporządzenia

jest bez znaczenia dla oceny tego kosztorysu, bowiem stanowi ona część oferty, a zatem co

do daty istotna jest data złożenia oferty a nie wypełniania czy drukowania kosztorysów przez

oferentów. Okoliczność ta nie może stanowić żadnej podstawy do uznania, że oferta podlega

odrzuceniu. Tym samym zarzut jest bezpodstawny. Podobnie jak kolejne zarzuty odnoszące

się do treści kosztorysu ofertowego, i wyliczenia cen brutto, bowiem kosztorys jest zgodny z

przedmiarem.

III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum

Zamawiający podał, że za zasadę przyjęte jest odrębne traktowanie VAT każdego ze

świadczeń. Dopiero jeżeli kilka świadczeń jest ze sobą funkcjonalnie powiązanych w taki

sposób, że wyodrębnianie ich byłoby działaniem sztucznym, a ponadto niektóre ze

świadczeń (tzw. świadczenia pomocnicze) nie stanowią dla nabywców celu samego w sobie,

wówczas dla celów VAT nie należy wyodrębniać takich pojedynczych świadczeń, a całość

usługi powinna być traktowana jednolicie dla celów VAT. Dodał, że Konsorcjum zastosowało

prawidłową stawkę podatku dla instalacji gazów medycznych, ponieważ jest to wyodrębniony

i w całości wykonany nowy wyrób medyczny podlegający próbom jakościowym, odbiorowi

oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w

całości w warunkach szpitalnych. Instalacja ta jest wyrobem medycznym oznaczonym

znakiem CE z numerem jednostki notyfikowanej oraz musi zostać zgłoszona w Urzędzie

Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.

Powoduje to, że VAT dla tego wyrobu jest określony w ustawie o podatku od towarów i usług

wynosi 8%,

zgodnie z zał. 3 poz. 105 ustawy o VAT. Niewystarczający dla uznania danego świadczenia

za kompleksowe jest jedynie związek poszczególnych usług wchodzących w jego skład ze

sobą. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, z odrębnymi usługami mamy do czynienia wtedy,

gdy różne elementy danej usługi jedynie przyczyniają się do lepszego skorzystania ze

świadczenia głównego, ale nie są warunkiem koniecznym do wykonania usługi wiodącej.

Usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel świadczenia

usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub

wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Prace związane z instalacją

gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia i nie są nierozerwalnie

związane ze świadczeniem głównym (w ofercie Konsorcjum instalacja gazów medycznych

została wyodrębniona w ramach odrębnego kosztorysu wykonawcy jako usługa instalacji

gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym). Świadczenia te

można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru.

Zamawiający podał również, że nie zmienia zasady objęcia stawką obniżoną fakt,

że Odwołujący przyjął w swojej ofercie prawdopodobnie odmienny charakter wykonywania

zadania przez co uznał, że wyrobem medycznym są jedynie panele nadłóżkowe.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,

przystąpienie zgłosiło Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba,

wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,

postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum (dalej również „Przystępujący”) do udziału

w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.

W piśmie z 28 stycznia br. Konsorcjum przedstawiło następujące stanowisko

w sprawie.

I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia

Na zasadzie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp dokumenty potwierdzające brak podstaw do

wykluczenia z postępowania powinny być aktualne na dzień ich złożenia.

Jedynie oświadczenia składane na podstawie art. 25 ust. 1a lub 2 Pzp (oświadczenia

wstępne) powinny potwierdzać sytuację podmiotową wykonawcy nie później niż na dzień

składania wniosków lub ofert.

Złożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzające brak podstaw do

wykluczenia w postaci zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków Konsorcjum) nie zalega z opłacaniem

składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne są aktualne na dzień złożenia,

jednocześnie zachowują swoją aktualność również na dzień składania ofert.

Złożone dokumenty odnoszą się do oświadczenia wstępnego i potwierdzają

informacje w nim zawarte. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający już bowiem w

dacie składania ofert uzyskał wstępne potwierdzenie, że żaden z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu z postępowania. Złożone

na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń właściwej

terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzają

wskazane okoliczności, nie są one w żaden sposób sprzeczne z deklaracją zawartą w

oświadczeniu wstępnym, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną całość. Należy

również zwrócić uwagę,

że w obecnym brzmieniu ustawa Pzp nie przewiduje możliwości składania przez wykonawcę

oświadczeń dotyczących aktualności dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp na

dzień składania ofert.

W rezultacie sama czynność złożenia przez Przystępującego zaświadczeń ZUS

zgodnych co do treści z oświadczeniem wstępnym potwierdza aktualność złożonych

dokumentów również na dzień składania ofert. Natomiast Odwołujący formułując zarzut nie

wykazał w żaden sposób, że którykolwiek z członków Konsorcjum zalegał z opłacaniem

składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na dzień składania ofert.

II. Niezgodność treści oferty z SIWZ

Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ dotyczy

postanowienia pkt 12.2 SIWZ, które ma charakter formalny. Elementy o których braku

twierdzi Odwołujący mają charakter nieistotny z punktu widzenia wyceny robót oraz

realizacji.

Odnośnie zarzucanego przez Odwołującego braku wyliczenia w pozycjach ceny

jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku zostały wskazane przez

Przystępującego w na stronach tytułowych kosztorysów ofertowych, bez ich rozbicia

szczegółowego dla jednostkowej pozycji kosztorysowej Konsorcjum podkreśliło, że

wskazanie nakładów na poszczególne pozycje kosztorysowe nie jest na tyle istotne w

kontekście przyszłych rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego określenie cen jednostkowych w kosztorysach

ofertowych jako cen netto nie powoduje braku możliwości rozliczenia prowadzonych robót,

ponieważ wystarczy powiększyć ceny jednostkowe o stawkę VAT odpowiednio w wysokości:

23% (poz. 1-6 kosztorysów ofertowych „Budowlany”, „Branża Elektryczna”,

„Instalacje Sanitarne”, „Instalacja Wentylacji i Klimatyzacji” oraz roboty budowlane

wyodrębnione w dziale 8 kosztorysu ofertowego „Gazy Medyczne”), albo 8%

(certyfikowane gazy medyczne - dział 1-7 kosztorysu ofertowego „Gazy medyczne”),

zgodnie z załącznikiem do wyjaśnień z 22 października 2019 r.

Przystępujący dodał, że wezwanie dotyczyło jedynie wyjaśnienia przyczyn

rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą

z formularza ofertowego; Przystępujący w jednoznaczny sposób wyjaśnił przyczyny

rozbieżności stwierdzonej przez Zamawiającego.

III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum

Zgodnie z pkt 3 SIWZ „przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych

wielobranżowych”. Dla każdej z tych robót został opracowany oddzielny

Kosztorys Przedmiarowy (stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Specyfikacja Techniczna

Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 10 do SIWZ). W obydwu tych dokumentach,

instalacja gazów medycznych została ujęta jako oddzielna część zamówienia.

Zgodnie z pkt 1.1 STWIOR INSTALACJE SANITARNE - GAZY MEDYCZNE:

„Przedmiotem niniejszej specyfikacji technicznej są wymagania dotyczące wykonania i

odbioru robót polegających na wykonaniu nowej technologii medycznej w zakresie instalacji

gazów medycznych dla przebudowywanego Pawilonu nr 10 na potrzeby Ośrodka

Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem

dydaktycznym na terenie Szpitala Wolskiego im. Dr Anny Gostyńskiej”.

Instalacja gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu nie jest remontowana

ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowe urządzenie medyczne

podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorowi oraz certyfikacji medycznej

dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości w warunkach

szpitalnych. Wymagania dla instalacji gazów medycznych zostały jasno określone m.in. w

pkt 3.1 akapit 2 SIWZ, gdzie stwierdzono jednoznacznie:

Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG

instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak

każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o

wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o

którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych.

Powyższe okoliczności uzasadniają objęcie tych robót, jako świadczenia

niezależnego i odrębnego, preferencyjną stawką VAT określoną w Ustawie o VAT, zgodnie z

zał. 3 poz. 105 tej Ustawy, a wynoszącą 8%.

W przedmiotowej sprawie, żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia

jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace

związane z instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia.

Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można

rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego

nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się

odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić

oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja

gazów medycznych.

Natomiast świadczenie kompleksowe ma miejsce, gdy relacja poszczególnych

czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenia

podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie które umożliwiają skorzystanie ze

świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia

podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich

charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy — wówczas świadczenia takie powinny

być traktowane jako dwa lub więcej niezależnie opodatkowanych świadczeń.

W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z różnymi świadczeniami, przy czym

usługa instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym,

mogła i powinna być traktowana jako świadczenie niezależne, które można oddzielić od

innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia w tym konkretnym

postępowaniu, co nie zmienia charakteru tego świadczenia ani jego wartości.

Na odrębność świadczeń składających się na zamówienie wskazuje również przyjęty

przez Zamawiającego sposób rozliczania płatności za realizację zamówienia, tj. wystawienie

faktury za każdą część zamówienia. Wykonawca będzie zatem mógł fakturować wykonanie

robót związanych z każdą z branż zamówienia oddzielnie. Taki sposób fakturowania może

wskazywać na odrębny charakter świadczeń zamówienia.

Działanie Przystępującego w tym zakresie było również uzasadnione wieloletnią

praktyką realizowania podobnych robót, w tym robót, których częścią była instalacja gazów

medycznych. Przystępujący występując w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego składał oferty analogicznie z wyodrębnieniem 8% stawki VAT związanej

z instalacją gazów medycznych. Wszystkie realizacje w tych postępowaniach były wykonane

prawidłowo, rozliczone oraz skontrolowane.

Konsorcjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści faktur

z 8-procentowym VAT dotyczących realizacji niżej wskazanych zamówień (dowody P1):

1. Instalacja gazów medycznych pn. „Przebudowa i modernizacja budynku A

Warszawskiego Szpitala dla Dzieci SPZOZ ul. Kopernika 43 - II etap”;

2. Dostawa i montaż wyrobu medycznego - instalacja sprężonych gazów

medycznych z sygnalizacją alarmową w Klinice Otolaryngologii z Blokiem

Operacyjnym w WIM”;

3. Dostawa i montaż wyrobu medycznego - instalacja sprężonych gazów

medycznych z sygnalizacją alarmową w ramach zadania „Przebudowa

pomieszczeń Kliniki Chorób Wewnętrznych, Nefrologii i Dializoterapii — WIM

Warszawa”.

Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.

Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali pisemne stanowiska w sprawie.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści interpretacji

indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 4 maja 2011 r. (sygn. IBPP2/443-

191/11/Rsz).

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego,

ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami,

oferty Przystępującego, wezwania Konsorcjum do wyjaśnień treści oferty z 22 października

2019 r., wyjaśnień Przystępującego z 22 października 2019 r., wezwania Konsorcjum do

złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 18 grudnia 2019 r. oraz

zaświadczeń z ZUS wystawionych dla członków Konsorcjum z 5 listopada, 13 i 19 grudnia

2019 r. Potwierdzają one przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego, zatem nie

wymaga on ponownego omówienia. Izba potraktowała przedstawioną na rozprawie przez

Odwołującego indywidualną interpretację podatkową jako element jego stanowiska w

sprawie, ponieważ nie dotyczy ona przedmiotowego stanu faktycznego, tj. nie odnosi się

bezpośrednio do okoliczności rozpoznawanej sprawy.

W pkt 1 sentencji wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części

dotyczącej uwzględnionego zarzutu odwołania, w odniesieniu do którego Przystępujący nie

wniósł sprzeciwu.

Analizując pozostałe, nieuwzględnione zarzuty odwołania skład orzekający uznał je

za nieuzasadnione z niżej wskazanych przyczyn.

I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia

Chybione było twierdzenie o niewykazaniu przez Konsorcjum braku podstaw do

wykluczenia z Postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp oparte na porównaniu terminu

składania ofert z datami dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w odpowiedzi

na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp (jedynie na marginesie zaznaczyć wypada, że ze względu

na wartość przedmiotowego zamówienia podstawą wezwania winien być ust. 2

przywołanego przepisu).

Izba wyjaśnia, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (podkreślenie Izby) oświadczenie

w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ,

mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Kolejno, w postępowaniu o wartości poniżej tzw. progów unijnych, zamawiający może

wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,

nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia (podkreślenie Izby) oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp

(okolicznościami tymi są: (1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji, (2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego oraz (3) brak podstaw wykluczenia).

Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób

nie zauważyć, że sposób postępowania Zamawiającego i Konsorcjum wpisywał się wprost

w opisaną powyżej procedurę potwierdzania braku podstaw do wykluczenia.

Przystępujący załączył do oferty oświadczenie w tym przedmiocie, a następnie - w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - przedstawił dokumenty potwierdzające treść

złożonego uprzednio oświadczenia. Nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przepisach

Pzp sformułowane przez Odwołującego oczekiwanie, jakoby Zamawiający powinien był

zbadać stan braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w okresie od

upływu terminu składania ofert do terminu określonego datami wynikającymi ze złożonych

przez Przystępującego zaświadczeń z ZUS. Odwołujący pomija bowiem, bądź deprecjonuje,

wagę oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie

tej okoliczności. Składane następczo dokumenty podmiotowe, niezależnie od daty ich

wystawienia, która może (a wręcz - zważywszy na porównanie terminów aktualności

określonych w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 2 Pzp - będzie) przypadać na dzień po upływie

terminu składania ofert, mają potwierdzać prawdziwość złożonego uprzednio oświadczenia

(tu - okoliczność, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Na tym właśnie polega

utrzymywanie ciągłości stanu niepodlegania wykluczeniu, do którego referował Odwołujący.

II. Niezgodność treści oferty z SIWZ

Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtował się pogląd, że niezgodność

treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy elementów

kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia), nie

obejmuje natomiast przypadków niezastosowania się przez wykonawcę do technicznych

wskazówek dotyczących sposobu prezentacji informacji zawartych w składanej

zamawiającemu ofercie.

W tej sprawie Odwołujący, powołując się na postanowienia Rozdziału 12 SIWZ,

w szczególności na ust. 12.3 i 12.4 SIWZ, wskazywał, że złożone przez Konsorcjum

kosztorysy ofertowe nie zawierają informacji takich jak: cena brutto, wyliczenie w pozycjach

ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku, czy data sporządzenia

kosztorysu.

Odnosząc się do zarzucanych ofercie Przystępującego braków w treści załączonych

do oferty kosztorysów skład orzekający uznał, że nie kwalifikują się one do przypadków

niezgodności treści oferty z SIWZ. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest

realizacja robót budowlanych wielobranżowych wyspecyfikowanych w Rozdziale 3 ust. 3.1

SIWZ i opisanych szczegółowo w kosztorysach przedmiarowych, specyfikacjach

technicznych wykonania i odbioru robót i dokumentacji projektowej stanowiących załączniki

nr 2, 9 i 10 do SIWZ. Co istotne, zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 6 SIWZ wynagrodzenie

wykonawcy zostanie wyliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego przy

zastosowaniu cen jednostkowych robocizny, materiału i sprzętu wynikających z kosztorysu

załączonego przez wykonawcę do oferty, przy czym kosztorysy ofertowe Konsorcjum

zawierają te elementy. Odwołujący nie przedstawił natomiast argumentów, ani dowodów na

okoliczność, że zakres świadczenia wynikający ze sporządzonych przez Konsorcjum

kosztorysów nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.

Odnosząc się dodatkowo do informacji o wysokości stawki VAT zastosowanej w

ofercie Przystępującego Izba wskazuje, że była ona przedmiotem wyjaśnień udzielonych

przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego (nota bene oferta Odwołującego również

była przedmiotem wyjaśnień kwestii podatku od towarów i usług). Z kolei w odniesieniu do

daty sporządzenia kosztorysów skład orzekający zauważa, że skoro zostały one załączone

do oferty w Postępowaniu, to oczywisty wydaje się wniosek, że przygotowano je w okresie

pomiędzy datą ogłoszenia o zamówieniu a upływem terminu składania ofert. Okoliczności te

- jak wspomniano - pozostają jednak bez wpływu na merytoryczną ocenę zaoferowanego

przez Konsorcjum świadczenia.

III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum

Izba nie zgadza się z twierdzeniem, jakoby w tej sprawie konieczne było

opodatkowanie instalacji gazów medycznych (dalej „IGM”) stawką podstawową VAT.

Na uzasadnienie tego poglądu Odwołujący przedstawił szereg korzystnych dla jego

stanowiska poglądów wyrażonych przez organy podatkowe, TSUE, czy KIO,

pomijając chociażby okoliczność, że w sektorze medycznym funkcjonuje praktyka odrębnego

opodatkowywania IGM (zob. dowody P1 i przywołane przez Konsorcjum w piśmie

procesowym orzecznictwo i interpretacje podatkowe). W konsekwencji skład orzekający stoi

na stanowisku, że kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna

być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, do których zasadniczo

Odwołujący się nie odniósł.

Przypomnienia wymaga zatem, że zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 3.1 SIWZ instalacja

gazów medycznych („IGM”) stanowiła element przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do

którego Zamawiający sformułował następujące wymaganie:

„Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r.,

poz. 175) oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem

medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być

wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o wyrobach medycznych musi być

oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o którym mowa w art. 64 ustawy

o wyrobach medycznych. Roboty związane z wykonaniem i odbiorem instalacji gazów

medycznych powinny odbyć się pod kierownictwem podmiotów posiadających autoryzację

(certyfikat CE i wpis do zbioru danych) jako podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie

wyrobu medycznego do obrotu. Odbiór instalacji po spełnieniu wymogów ww. przepisów

osobnym protokołem końcowym”.

Z powyższego wynika zatem niezbicie, że Zamawiający de facto oczekiwał od

wykonawców zaoferowania wyrobu medycznego, w przeciwnym bowiem razie nie

sformułowałby w SIWZ szczegółowych wymogów dotyczących wykonania i odbioru instalacji.

Tym samym argument Odwołującego, zgodnie z którym IGM staje się wyrobem medycznym

dopiero z chwilą pozytywnego zakończenia procesu certyfikacji nie pozostaje w sprzeczności

z zamierzeniami Zamawiającego i nie wyłącza możliwości zastosowania stawki VAT

właściwej wyrobom medycznym (zob. poz. 13 załącznika nr 3 do Ustawy VAT), skoro

Zamawiający przewiduje wykorzystywanie IGM właśnie w charakterze wyrobu medycznego,

a nie w jakimkolwiek innym, bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego, celu.

Z kolei przywołane przez Odwołującego orzecznictwo odnosi się do problematyki tzw.

świadczenia kompleksowego, stanowiącego wyjątek od zasady, zgodnie z którą każde

świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne

i niezależne. Przyjęcie kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku,

wykazania zaistnienia określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością

świadczeń, co wymaga analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji.

Odwołujący takiej analizy nie wykonał, wobec czego twierdzenie o konieczności

zastosowania podstawowej stawki VAT względem IGM było nieuzasadnione.

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).

Przewodniczący: ..............................................

22