KIO 73/20

Sygn. akt: KIO 73/20

WYROK

z dnia 28 stycznia 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafal Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 27 stycznia 2020 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 roku przez

wykonawcę A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „Multikom” A. P. z siedzibą w Bydgoszczy

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji

w Rzeszowie

przy udziale wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Neoprint”

W. B. z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 73/20 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. P. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Multikom” A. P. i z

siedzibą w Bydgoszczy i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„Multikom” A. P. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Multikom” A. P. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz

Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 73/20

Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie - prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie

sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, telefaksów

i urządzeń wielofunkcyjnych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

26 listopada 2019 roku pod numerem 627105-N2019.

13 stycznia 2020 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2

pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł

odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołujące z postepowania i zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego,

- art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia

oświadczeń lub dokumentów brakujących, zawierających błędy lub budzących

wątpliwości,

- art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców,

- ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy oraz naruszenie innych przepisów

wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania

ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta

jest najkorzystniejsza w kryterium oceny ofert. Poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty

P.W. Multikom A. P. pozbawiono Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym

samym zostały spełnione przesłanki wniesienia środka odwoławczego przewidziane w art.

180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Pismem z dnia 8 stycznia 2020 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o

odrzuceniu jego oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada

treści istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu wskazał, że w poz. 37, 50 oraz 74-

77 formularza asortymentowo cenowego Odwołujący zaproponował tonery o gorszych

parametrach wydajności od oryginału.

Odwołujący w dniu 10 stycznia 2020 roku przesłał Zamawiającemu zawiadomienie na ww.

czynność, które nie zostało jednak rozpatrzone. Decyzja ta nie była słuszna w ocenie

Odwołującego, a Zamawiający naruszył przywołane przepisy z następujących powodów:

1) Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy

Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 6 ppkt. 3 SIWZ w celu potwierdzenia równoważności

oferowanych produktów w zakresie wydajności drukowania w stronach, Zamawiający

wymaga od Wykonawcy dostarczenia dla wszystkich oferowanych zamienników kartridży

czarnych i kolorowych do drukarek atramentowych potwierdzenie zgodności parametrów

technicznych, w tym wydajności określonych na podstawie normy ISO 24711 (dla kartridży

czarnych) i normy ISO 24712 (dla kartridży kolorowych) wystawione i podpisane przez

producenta zamienników oraz certyfikat bezpieczeństwa CE - oznakowany znakiem CE, w

przypadku gdy dostarczane materiały zawierają układy elektroniczne i podlegają pod

dyrektywę EMC - wystawione i podpisane przez producenta materiałów równoważnych.

Oświadczenie producenta mogło zostać wystawione na grupę lub kilka rodzajów kartridży.

Odwołujący złożył stosowne dokumenty, jednak dla poz. 37, 50 oraz 74-77 wskazał

wydajności zawierające błędy. Instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy wskazuje, że

Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących lub zawierających błędy

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, czego zaniechał. Stosownie do dyspozycji

przywołanego przepisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a

ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25

ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez

zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo

ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Potwierdzeniem

powyższego może być wskazał Odwołujący na wyrok Izby sygn. akt KIO/UZP 566/08.

Przedłożone przez firmę Multikom wydajności zawierają błędy, w związku z powyższym na

podstawie art. 26 ust, 3 ustawy Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia

brakujących lub zawierających błędy dokumentów. Odwołujący wskazał jako przykładowe na

takie działanie orzeczenie Izby - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października

2012 r. sygn. akt: KIO 2176/12 oraz orzeczenie o sygn. akt KIO 1662/11, w którym Izba, że

katalogi potwierdzające, że oferowane produkty spełniają wymagania zamawiającego,

można uzupełniać. Katalogi producenta zawierające określone parametry są typowymi

dokumentami, których celem jest potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy

wymagań określonych przez zamawiającego, a więc są dokumentami, o których mowa w art.

25 ust. 1 pkt 2 ustawy.

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek traktować wykonawców

w postępowaniu przede wszystkim równo, z poszanowaniem zasad wskazanych

w art. 7 ustawy również podczas badania ofert i korzystania z instrumentu wskazanego

w art. 26 ust. 3 ustawy. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę Zeto Rzeszów Sp. z o.o.

do uzupełnienia brakujących dokumentów, to niedopuszczalne jest zaniechanie wezwania

Odwołującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. W przypadku braków lub błędów

w tego rodzaju dokumentach zamawiający zobowiązany jest wezwać wszystkich

wykonawców do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, niezależnie od faktu czy ich

nie było w ofercie czy zawierały błędy. Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie

prowadziło w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie spowoduje

zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia

wykonawca potwierdzi jedynie zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia

z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ (tak wyrok KIO z 7 lutego 2012

r. sygn. akt KIO 154/12).

Odwołujący podał, że wpisanie wydajności innych (błędnych) od rzeczywistych

spowodowana była wyłącznie ich dużą ilością do wpisywania. Sam Zamawiający wpisał

błędne wydajności w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W poz. 50, 74, 75,

76, 77 oryginalne wkłady drukujące mają mniejszą wydajność niż ta, którą podał

Zamawiający.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2020 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na

Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga

w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli

sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one

mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego

pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców

w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym

miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga

32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego

twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...).

Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:

Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.

w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki

prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu

obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami

o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego

obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla

strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II

CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem

zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa

Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z

dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

IV.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również

stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 24 stycznia 2020 roku

„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone wraz z odwołaniem oraz złożone i

zawnioskowane na rozprawie przez Odwołującego:

- dowód nr 1 - wydruk (2 karty) informacji technicznych dla poz. 37 i dla poz. 50

Oświadczenia

- dowód nr 2 - (3 karty) raport z badań testów wydajności dla poz. 37, poz. 54 i 74-77

potwierdzające uzyskanie wydajności wymaganej przez Zamawiającego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

V.

W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2,

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy w odniesieniu do pozycji 37, 50, 74-77 -

Izba uznała zarzuty za zasadne.

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: SIWZ) § 10 pkt 2 oferta w postepowania musiała zostać sporządzona według wzoru

stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ - Wzór oferty. Natomiast zgodnie z punktem 3 tego

samego paragrafu wykonawcy mieli dołączyć do oferty dokumenty wskazane w tym punkcie,

w tym między innymi określone w ppodpunkcie 3 dokumenty potwierdzające równoważność

oferowanych produktów w zakresie wydajności drukowania w stronach, gdzie w lit. b) podał

Zamawiający, że „dla wszystkich oferowanych zamienników kadridży czarnych i kolorowych

do drukarek atramentowych potwierdzenie zgodności parametrów technicznych, w tym

wydajności określonych na podstawie normy ISO 24711 (dla kadridży czarnych), i normy ISO

24712 (dla kadridży kolorowych) wystawione i podpisane przez producenta zamienników

oraz certyfikatów bezpieczeństwa CE - (...) - wystawione i podpisane przez producenta

materiałów równoważnych. Oświadczenie producenta może zostać wystawione na grupę lub

kilka rodzajów kadridży;”

Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ - ofercie zawarł tabelę, którą uzupełniał

wykonawca składający ofertę w postępowaniu. Izba zaznacza, że w treści tej tabeli

Zamawiający nie wymagał podania żadnych informacji dotyczących wydajności określonych

w oparciu o wskazane normy. Tym samym Zamawiający nie wymagał od wykonawcy

podania jakiegokolwiek oświadczenia woli w tym zakresie w złożonej ofercie - nie oczekiwał

podania takich informacji. Brak wymagania podania takich informacji w oświadczeniu

wykonawcy skutkuje tym, że podane przez Odwołującego w Oświadczeniu z dnia 4 grudnia

2019 roku wydajności nie mogą być oceniane w kontekście treści oferty stanowiącej

oświadczenie wykonawcy, lecz ich ocena musi być dokonywana w kontekście dokumentów

jakie składane są na potwierdzenie spełnienia wymagań przez oferowane produkty, których

żądania dopuszcza treść art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba zaznacza, że w kontekście oceny

dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ambiwalentne pozostaje czy dokumenty

te składane są w odniesieniu do materiałów oryginalnych czy też równoważnych

do opisanych w dokumentacji postępowania. Sformalizowana procedura udzielenia

zamówienia publicznego nie dopuszcza możliwości żądania przez Zamawiającego innych niż

opisane ww. przepisie ustawy oraz w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca

2016 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego dokumentów potwierdzających

spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.

W rozpoznawanej sprawie, w odniesieniu do oferowanych przez Odwołującego produktów w

ofercie w pozycjach 37, 50, 74-77 tabeli 1 - podzadanie nr 1 Izba zaznacza, że wykonawca

w tym przypadku jest jednocześnie producentem. Fakt, że wykonawca jest jednocześnie

producentem oferowanych materiałów nie zmienia, i nie może zmieniać sposobu oceny

informacji zawartych w Oświadczeniu z dnia 4 grudnia 2019 roku, które to oświadczenie

złożone jest w tym wypadku przez producenta, a nie wykonawcę składającego ofertę. Inny

sposób oceny dokumentu Oświadczenia - taki jak dokonał Zamawiający - prowadziłby do

naruszenia zasad prawa zamówień publicznych i nierównego traktowania wykonawców,

gdzie w przypadku różnych wykonawców w różny sposób dokonywana byłaby ocen

założonych dokumentów.

Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny dokumentów i w sposób nieuprawniony

potraktował treść Oświadczenia z dnia 4 grudnia 2019 roku, treść oświadczenia producenta,

jako treść oferty wykonawcy. Zamawiający w ocenie Izby, mógł skorzystać z procedury art.

26 ust. 4 i wyjaśnić zaistniała okoliczność co do wydajności, a w konsekwencji powinien był

wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Tym samym doszło do naruszenia

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, przy czym podkreślenia wymaga, że procedura z art. 26 ust. 3

ustawy jest obligatoryjna.

W konsekwencji powyższych naruszeń doszło również do naruszenia zasad prawa

zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.

Izba za niezasadny uznała zarzut w odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy, bowiem

nie wykazał Odwołujący braku obiektywizmu i bezstronności po stronie osób związanych

z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielnie zamówienia. W ocenie Izby

nie można utożsamiać bezstronności i obiektywizmu z nieprawidłowym, błędnym

podejmowaniem przez Zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności do jakich był

obowiązany - a do jakich to naruszeń doszło w tej przedmiotowej procedurze o udzielnie

zamówienia publicznego. Brak obiektywizmu i bezstronności w działaniu osób musi być

wykazany i nie może być domniemywany z sumy innych zarzutów.

W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego odwołanie w części

odnoszącej się do zarzutu ewentualnego nie podlega rozpoznaniu.

Izba wskazuje, że odwołanie w przedmiotowej sprawie - mimo uwzględnienia

zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy

w odniesieniu do pozycji 37, 50, 74-77 - zostało oddalone z uwagi na to, że dokonana

ocena zarzutów odwołania, z uwagi na brak podniesienia przez Odwołującego zarzutów

i argumentacji w stosunku do wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty

z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, nie ma wpływu na wynik

postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postepowania o udzielnie zamówienia.

W przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie

zakwestionował czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu

zaoferowany przedmiot zamówienia w pozycji 96 Oświadczenia z dnia 4 grudnia 2019 roku.

Zamawiający w piśmie z dnia 8 stycznia 2020 roku - Zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty wskazał w tiret piata uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty

Odwołującego uzasadnienia w zakresie niespełnienia wymagań przez oferowany produkt

w pozycji 96 w odniesieniu do parametrów wydajności w stosunku do produktu oryginalnego

produkowanego przez producenta urządzenia. Zamawiający wskazał również, że wydajność

zaoferowanego produktu równoważnego to 2 500 stron a produktu oryginalnego to 25 000

stron.

W ocenie Izby w zarzutach odwołania jak również w uzasadnieniu odwołania brak jest

jakiegokolwiek odniesienia do pozycji 96, w tym informacji zawartych w Oświadczeniu z dnia

4 grudnia 2019 roku. W żaden sposób Odwołujący nie odniósł się do ww. faktycznej

podstawy odrzucenia w odniesieniu do bębna światłoczułego, nie przedstawił jakiegokolwiek

stanowiska, nie podał nazwy pozycji czy jest numeru, tak jak uczynił to w przypadku

pozostałych kwestionowanych pozycji. Nie wyjaśnił również dlaczego nie odnosi się do tej

podstawy fatycznej odrzucenia oferty. Samo załączenie do odwołania załącznika w postaci

Karty katalogowej produktu nie stanowi postawienia zarzutu odwołania i jego uzasadnienia

i nie może być tak traktowane przez Izbę.

W zasadzie, co należy podkreślić, Odwołujący nie zakwestionowała jednej z podstaw

faktycznych odrzucenia oferty z postępowania wskazanej przez Zamawiającego.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie

czynności zamawiającego, której wykonawca zarzuca niezgodność z przepisami ustawy,

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania - konieczność przedawnienia tych

wymaganych ustawą elementów uwarunkowana jest również tym, że Izba orzeka jedynie

co do zarzutów zawartych odwołaniu w odwołaniu, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy.

Tym samym jak nie ma jakiegoś zarzutu w odwołaniu, nie ma podniesionej argumentacji

Odwołującego to Izba nie może orzekać w tym zakresie, tak jest właśnie w tym przypadku

Izba nie mogła orzekać względem pozycji 96 oferty. Izba zaznacza, co jest ugruntowane

w orzecznictwie Izby oraz Sadów Powszechnych, że brak podniesienia

w odwołaniu skonkretyzowanego zarzutu nie może być wywodzony z sumy innych

podnoszonych zarzutów czy wskazywanych naruszeń prawa, nie może stanowić

wypadkowej podnoszonych zarzutów czy też zarzut nie może być poszukiwany przez Izbę i

wywodzony z załączników do odwołania. W wyroku Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia

20 stycznia 2016 roku sygn. akt XXIII Ga 1875/15 podał, że "Zarówno granice rozpoznania

sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty

odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu

toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu

zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia" (por. wyrok Sądu Okręgowego

w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., I Ca 117/12, niepubl.).

Brak wskazania przez Odwołującego w zasadzie jakiejkolwiek argumentacji w odniesieniu

do pozycji 96 oferty i Oświadczenia z dnia 4 grudnia 2019 roku w ocenie Izby doprowadziło

do tego, że Odwołujący nie zakwestionował w tym zakresie czynności Zamawiającego

odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym nie mogło to doprowadzić do zmiany wyniku

postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, mimo zasadności podniesionych

zarzutów, bowiem pozostała podstawa faktyczna odrzucenia oferty, która nie była

kwestionowana.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 2w sprawie

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący:........................................................

13