KIO 71/20

Sygn. akt KIO 71/20

WYROK

z dnia 30 stycznia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Systemów

Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej

Polskiej Akademii Nauk - Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z

siedzibą w Poznaniu

przy udziale wykonawcy Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT”

Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy

Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i nakazuje Zamawiającemu

wyjaśnienie kwestii ceny zaoferowanej w kryterium KT(9),

3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością i Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością oraz Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk -

Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT”

Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych

ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk -

Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych

ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:

dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 71/20

Zamawiający - Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk - Poznańskie

Centrum Superkomputerowo-Sieciowe prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „sukcesywną dostawę do ośrodków komputerów dużej mocy i jednostek

miejskich sieci komputerowych systemu obliczeniowego i systemu składowania danych wraz

z instalacją i integracją” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

10 października 2019 r. pod numerem 2019/S 196-475564. Wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

I Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego

Zamawiający poinformował Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład

Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o odrzuceniu

jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z następujących

powodów:

1. Zamawiający w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja

techniczna przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1 w tabeli 1. Parametry miejsc instalacji

w centrach KDM wiersz „złącza energetyczne (3L+N+PE)” w kolumnie Cyfronet i WCSS

określił wartości dla złącz energetycznych: dla Cyffonetu 4x3x32A oraz dla WCSS 2x3x32A,

natomiast Odwołujący w załączniku nr 3 do oferty - Schemat systemu zasilania klastra dla

zadania nr 1 dla Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica Akademickie Centrum

Komputerowe Cyfronet (Cyfronet) oraz dla Politechniki Wrocławskiej (WCSS) zaoferował

wtyczki 63A, a nie jak wymagał Zamawiający, 32A.

2. Zamawiający w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja

techniczna przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 w punkcie 3.1.1.2 ppkt 4 (str. 22) określił

parametr „co najmniej 4 porty 10 Gbit Ethernet z interfejsami/obsadzone wkładkami SFP*

LC”, natomiast Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 1

Klaster obliczeniowy w poz. 1.2. Serwery usługowe HPC, wiersz Adaptery sieciowe (liczba

i typ, producent i model) zaoferował „Liczba: 1, Typ: PCIe Adapter, Producent: Qlogic.

Model: FastLinQ 41112 Dual Port 1 OGb/s SFP* Adapter, co daje 2 porty 10 Gbit Ethernet,

a nie, jak wymagał Zamawiający, liczbę 4. Dostępna na stronach internetowych producenta

dokumentacja dla zaoferowanego serwera nie specyfikuje żadnych wbudowanych

interfejsów 10 Gbit Ethernet optycznych, które mogłyby zapewniać wymaganą liczbę

interfejsów sieciowych, ponad te dwa podane w ofercie.

3. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster

obliczeniowy w poz. 5.2. „Maksymalna temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym dla

ciągłej i stabilnej pracy systemu” zaoferował wartość 32 °C, natomiast zgodnie

z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w kryteriach technicznych w KT(9)

Zamawiający określił wymóg „Możliwość ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną

wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur/chłodziwa

w obiegu pierwotnym (budynkowym) co najmniej 35 °C oraz obiegu klastra (temperatura

wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU)”

4. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 - System

składowania danych w poz. 6.1. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków RDM w wierszu

„Dyski HDD 3,5 na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował

wartość „Liczba: 12, Producent: WDC, Model: Ultrastar DC HC520, Pojemność: 12TB”.

Zaoferowane wartości dają pojemność: 144TB (12x12 TB) per serwer oraz 576 TB, czyli

0,576 PB per komplet.

Minimalna pojemność kompletu serwerów Ceph określona została w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia pierwotnie jako 560 TB (0.56PB), a w formularzu oferty (pkt 5.1)

wymóg został określony jako min. 0.896 PB per komplet. Niejednoznaczność ta wyjaśniona

i skorygowana została przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r.

Podany przez Odwołującego w punkcie 6.1 oferty model serwera Supermicro 6019P-

ACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5”, nie jest tym samym możliwa nawet

teoretycznie zmiana, zapewniająca poprawność złożonej oferty. Niemożliwe jest

zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3.5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia

konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3.5” dostępnych na dzień

składania oferty.

5. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 - System

składowania danych w poz. 6.2. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków MAN w wierszu

„Dyski HDD 3,5” na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował

wartość „Liczba: 12. Producent: WDC, Model: 1TC520 12TB SATA Enterprise 7k2rpm,

Pojemność: 12TB”. Zaoferowana wartość daje pojemność: 144 TB per serwer oraz 576 TB,

czyli 0,576 PB per komplet.

Minimalna pojemność kompletu serwerów Ceph określona została w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia pierwotnie jako 560 TB (0.56PB), jednak w formularzu oferty (pkt 5.2)

wymóg został określony jako min. 0.896 PB per komplet. Niejednoznaczność ta wyjaśniona

i skorygowana została przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r.

Podany przez Odwołującego w punkcie 6.2 oferty model serwera Supermicro 6019P-

ACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5”, nie jest tym samym możliwa nawet

teoretycznie zmiana, zapewniająca poprawność złożonej oferty. Niemożliwe jest

zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3.5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia

konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3.5” dostępnych na dzień

składania oferty.

6. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 System

składowania danych w poz. 6.1: Serwery usługowe dla systemów przechowywania danych

dla ośrodków KDM w wierszu „Pamięć RAM (liczba i typ modułów, producent i model)”

zaoferował wartość „Liczba: 12, Typ: DDR4 DIMM, Producent: Dell, Model: 16GB RD1MM,

2933MT/S”. Zaoferowana wartość daje pojemność: 192 GB RAM i nie spełnia wymagań

określonych przez Zamawiającego w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia

- specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, sekcja Serwery

usługowe dla systemów przechowywania danych (str. 61), cyt. 1. Wymagania dla serwerów

usługowych dla systemów przechowywania danych są identyczne jak wymagania dla

serwerów usługowych klastra obliczeniowego z wyłączeniem następujących punktów...”

Wyłączenie to nie dotyczyło pamięci operacyjnej RAM, dla której wartość minimalną

pojemności określono w punkcie 3.1.1.2 ppkt 2.7 „7. Serwer musi mieć zainstalowane co

najmniej 384 GB pamięci”.

Pojemność pamięci w zaoferowanym serwerze wyliczono jako iloczyn liczby modułów

pamięci RAM (12 szt.) oraz pojemności katalogowej modułu (16 GB): 12 (szt.) x 16 (GB/szt.)

= 192 GB.

7. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 w poz. 4.1.

Węzeł dla danych systemu plików dla HPC zaoferował urządzenie Dell ME484 Storage

Expansion Enclosure. Wymaganiem dla tego węzła danych był maksymalny pobór mocy nie

przekraczający wartości 1400 W.

Wykonawca w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla Zadania nr 2 podał:

„Pojedynczy podsystem dyskowy: Nazwa podsystemu dyskowego serwerów dla danych: Dell

ME484 Storage Expansion Enclosure”. Według specyfikacji technicznej tego urządzenia,

dostępnej na stronie firmy Dell to „Power/wattage: ME484: 2200W”.

Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zadanie 2 pkt A. Infrastruktura

klastrowego systemu plików dużej wydajności, ppkt 1. Wymagania dla klastra wysoko

wydajnego systemu plików dla HPC:, ppkt. 3. Wymagana minimalna konfiguracja dla

pojedynczego zasobu dyskowego HDD:, ppkt 9. Zasilanie:, ppkt. a) „Chwilowe, maksymalne

zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie może przekraczać 1.4 kW”.

II Zarzuty odwołania

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „KONCEPT”

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie

oferty Odwołującego, pomimo że jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty, zgodnie z treścią uzasadnienia

odwołania,

3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia

w treści oferty Odwołującego tzw. innych omyłek, zgodnie z treścią uzasadnienia odwołania,

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Integrale IT

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pomimo zaniżenia kosztu wykonania prawa opcji

i równoczesnego przeniesienia kosztów tej części zamówienia do zakresu gwarantowanego,

co miało na celu uzyskanie przewagi punktowej w kryterium cenowym oraz uzyskanie

wynagrodzenia przed wykonaniem danego zakresu,

5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Integrale IT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pomimo popełnienia przez tego

wykonawcę błędu w obliczeniu ceny polegającego na zaniechaniu ujęcia kosztów wykonania

zakresu opcjonalnego w dedykowanej za ten zakres cenie oferty, odrębnej od ceny za

zakres podstawowy,

6. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do udzielenia wyjaśnień

w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką jest cena za wykonanie zakresu

opcjonalnego,

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Integrale IT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pomimo uwzględnienia kosztów

wykonania zakresu opcjonalnego w cenie oferty za zadania 1-3, co stoi w sprzeczności

z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym odrębnej wyceny

zakresu opcjonalnego od zakresu podstawowego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

poprawienia oferty Odwołującego zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania,

odrzucenia oferty złożonej przez Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej

także „Integrale IT”).

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę

w postępowaniu, posiada interes w jego uzyskaniu, w tym interes w podniesieniu zarzutów

w stosunku do oferty wykonawcy Integrale IT. Nie można bowiem wykluczyć, że w toku

badania i oceny ofert jego oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co z kolei,

w razie zaniechania jej odrzucenia, mogłoby pozbawić Odwołującego uzyskania zamówienia.

Odwołujący odczytuje bowiem, przekazane na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych pismo Zamawiającego jako zawierające informację, iż spośród

złożonych ofert wyłącznie oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, co już obecnie

uzasadnia sformułowanie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty ww.

wykonawcy. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, statuujący zasadę

równego traktowania wykonawców, nakazuje przyjęcie, że czynność badania i oceny ofert

dokonywana jest jednocześnie.

Co do punktu 1. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego potwierdził, że w treści

załącznika nr 3 do oferty zaproponował zastosowanie wtyczek 63A. Treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie sposobu przyłączenia odczytana została przez

Odwołującego w ten sposób, iż nie narzuca ona „z góry” rodzaju wymaganego złącza

energetycznego. Zamawiający informował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

jedynie o aktualnej, posiadanej infrastrukturze, w tym o złączach 32A. Stosownie do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiem nałożonym na wykonawców jest

dążenie do opracowania koncepcji systemu zasilania dającego większe bezpieczeństwo

działania całej struktury poprzez eliminowanie dodatkowych połączeń oraz dodatkowych szaf

w celu skuteczniejszego nadzoru. Ograniczenie ilości przewodów zasilających oraz

elementów łączeniowych prowadzi do zwiększenia przejrzystości sieci elektrycznej oraz

zminimalizowania problemów eksploatacyjnych w okresie użytkowania instalacji. Każdy

dodatkowy element, dodatkowe połączenie może w przyszłości negatywnie wpływać na

pracę całego systemu. Przyjmując na siebie powyższe wymagania Odwołujący założył, że

zobowiązany jest zasilić szały z czterech szynoprzewodów, a sposób przyłączania jest

zostawiony do jego decyzji, o ile potrafi zintegrować dostarczoną strukturę z infrastrukturą

istniejącą. Ze względów serwisowych Odwołujący założył wymianę złącz energetycznych

3x32A na złącza 3x63A w instalacjach zlokalizowanych w Cyfronet i WCSS.

Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż nawet w razie uznania, że zastosowanie złączy 63A

było sprzeczne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, to okoliczność ta nie może

stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Na wypadek takiego ustalenia Odwołujący zarzucił

naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz zaniechanie poprawienia oferty

Odwołującego w zakresie zastosowanych złączy 63A, zamiast 32A. Zmiana tego rodzaju

byłaby nieistotna, o czym świadczy choćby odniesienie jej do całego zakresu zamówienia.

Niezgodność ta, co najwyżej mogłaby zostać uznana za będącą wynikiem błędnego

zrozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek omyłki.

Co do punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że

Zamawiający w sposób dowolny ustalił, iż Odwołujący zaoferował wyłącznie dwa porty 10

Gbit Ethernet, a nie, jak było wymagane, cztery porty. Z treści złożonej oferty (załącznik nr 1,

str. 10 oferty, poz. 1.2) wprost wynika, że Odwołujący zaoferował nie tylko zauważoną przez

Zamawiającego kartę Qlogic FastLinQ 41112 Dual Port 10Gb/s SFP+ (posiadającą istotnie

dwa wymagane interfejsy 10Gb/s SFP+), ale również kartę Qlogic 57800 2x10GbE DA/SFP+

& 2x1Gb BTNDC, która zawiera m.in. dwa dodatkowe porty 10Gb/s SFP+. Sumaryczna ilość

złącz 10Gb/s SFP+ w oferowanych serwerach wynosi zatem 4 i jest zgodna z wymogami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzasadniony.

Co do punktu 3. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że

Zamawiający w sposób dowolny ustalił, iż wskazanie przez Odwołującego w punkcie 5.2

załącznika nr 1 do oferty (str. 15 oferty), jako maksymalnej temperatury chłodziwa w obiegu

pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu wartości 32 °C stanowi podstawę do jej

odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Istotnie,

w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 4, pkt 2.1, IV Specyfikacja

Przedmiotu Zamówienia), Zamawiający określił jeden z parametrów instalacji tj. „maks/min

temp chłodziwa (wyjściowa)” dla PCSS jako „20C/35C”. Wymóg ten został przez

Odwołującego spełniony, co wynika ze str. 15 oferty (pkt 5.3), gdzie w poz. „maksymalna

temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym” podano „40 deg C”. Z kolei, podana w pkt 5.2

oferty wartość „32 deg C” odnosi się do parametru „maksymalna temperatura chłodziwa

w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu”, który oceniany był w kryteriach

oceny ofert „KT(9)” i który dla uzyskania punktów w tym kryterium musiał wynosić min. 35

deg C. Uwzględniając powyższe, podniesiona przez Zamawiającego okoliczność może

skutkować co najwyżej nieuzyskaniem punktów w kryterium technicznym, ale nie może

prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Odwołujący jednocześnie wyjaśnił, iż we wskazanym przez Zamawiającego

punkcie oferty omyłkowo podał wartość „32 deg C”, zamiast jak być powinno „35 deg C”.

Zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie gwarantuje ciągłą i stabilną pracę z

zadeklarowaną wydajnością obliczeniową dla temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym

min. 35 deg C. Potwierdzeniem w tym zakresie jest m.in. oświadczenie złożone przez

Odwołującego na stronie 9 oferty (parametr KT9), gdzie poprzez wpisanie wariantu punktacji

„C” zadeklarował ciągłą i stabilną pracę z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową dla

temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym min. 35 deg C oraz obiegu klastra (temperatura

wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU) w temperaturze min. 47 deg C.

Zasadny jest zatem nie tylko zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, ale również naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie poprawienia oferty w sposób wskazany powyżej (zamiast 32 °C winno

być 35 °C). Niezgodność jest wynikiem co najwyżej omyłki wykonawcy, a zmiana w tym

zakresie miałaby charakter nieistotny. Twierdzenia te są wynikiem prawidłowego odczytania

całości złożonej oferty.

Co do punktu 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że

również w zakresie tych, tożsamych w stosunku do siebie, podstaw odrzucenia oferty

Zamawiający w sposób dowolny ustalił on, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymogu

dotyczącego minimalnej pojemności łącznej serwerów wynoszącej 0,896 PB per komplet (4

serwery). Odwołujący zaoferował, zarówno dla ośrodków KDM, jak i MAN, serwery

Supermicro 6019P-ACR12L (o wysokości 1U), które są wyposażone w dodatkowe półki

dyskowe (również o wysokości 1U) mieszczące 7 dysków 12TB, co sumarycznie pozwala na

osiągnięcie wymaganej pojemności dyskowej dla zestawu 4 serwerów 4x19x12TB = 912TB

= 0,912PB. Odwołujący wyjaśnił, że w poz. 6.1 oraz 6.2 załącznika nr 1 oferty (str. 25 i 26)

podał wyłącznie liczbę dysków HDD, jaka mieści się w serwerze, bez uwzględnienia dysków

ujętych na półkach dyskowych (formularz oferty nie przewidywał miejsca na opisanie

ewentualnej półki dyskowej oraz zainstalowanych na niej dysków). Z kolei sumaryczna

wielkość oferowanej powierzchni dyskowej dla kompletów serwerów Ceph (0,896 PB)

potwierdzona została w formularzu oferty (str. 3, poz. 5.1 i 5.2), której dotyczy zaoferowane

wynagrodzenie. Stwierdzona przez Zamawiającego okoliczność winna zostać co najwyżej

wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ewentualnie

poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zmianę ilości podanych w pkt 6.1 i 6.2 załącznika nr 1 oferty dysków HDD z 12 na 19 sztuk.

Zmiana ta winna zostać dokonana w razie uznania, że w punkcie 6.1 i 6.2 załącznika nr 1 do

oferty należało podać ilość dysków HDD nie tylko zainstalowanych bezpośrednio na

serwerze, ale również na ewentualnych półkach. Zmiana ta, uwzględniając m.in. jej zakres i

charakter, jest zmianą nieistotną, niewymagającą dokonania zmiany wynagrodzenia. Jak

wynika z treści formularza ofertowego od samego początku treścią oferty Odwołującego jest

zaoferowanie min. pojemności dyskowej wynoszącej 0,896 PB per komplet, co obejmuje w

sobie m.in. 19 dysków HDD na każdy serwer łącznie z półkami dyskowymi.

Co do punktu 6. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący podniósł, że

w poz. 8.1 załącznika nr 1 do oferty (str. 28 oferty) omyłkowo określił rozmiar jednego

modułu pamięci jako 16 GB, zamiast, jak być powinno, 32 GB. Treść otrzymanej od

producenta oferty potwierdza, że skalkulowane zostały oraz faktycznie zaoferowane moduły

o pojemności 32 GB. W tych okolicznościach odrzucenie oferty odbyło się z naruszeniem art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zaniechał wezwania

Odwołującego do udzielenia wyjaśnień oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a następnie jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Zmiana tego rodzaju jest nieistotna, o czym świadczy choćby odniesienie jej do

całego zakresu zamówienia.

Co do punktu 7. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że

Zamawiający w sposób dowolny odrzucił jego ofertę z powołaniem się na niespełnienie przez

urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure wymogu w zakresie poboru mocy.

Zamawiający wymagania dla pojedynczego zasobu dyskowego HDD w klastrze

wysokowydajnego systemu plików dla HPC określił w następujący sposób (tom IV, str. 42,

ppkt 9a): „Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie może

przekraczać 1,4 kW”. Biorąc pod uwagę fakt, że zużycie prądu powinno być wyrażone

w amperach, a nie kilowatogodzinach, Zamawiającemu chodziło zapewne o maksymalny

chwilowy pobór energii elektrycznej odpowiadający mocy 1,4 kW. Uzasadniając odrzucenie

oferty Odwołującego Zamawiający wskazał parametr oferowanego urządzenia: „Base

System Power Power/wattage: 2200W”. Tymczasem podany w karcie katalogowej parametr

określa maksymalną moc zasilacza zainstalowanego w urządzeniu i w żaden sposób nie

określa rzeczywistego poboru mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji. W każdym

urządzeniu komputerowym zasilacz, dla zapewnienia odpowiedniego poziomu

bezpieczeństwa energetycznego i cieplnego, ma moc znacznie przekraczającą rzeczywisty

jej pobór przez urządzenie. Tym samym nie można w żaden sposób uznać, że moc

zasilacza określa maksymalny pobór mocy urządzenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie

z informacjami potwierdzonymi przez producenta urządzeń (firmę Dell) rzeczywisty pobór

mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji nie przekracza 1,4 kW, a więc urządzenie

spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wątpliwości dotyczące tej

kwestii mogły zostać przez Zamawiającego wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, co doprowadziłoby Zamawiającego do wniosku, że oferta

Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Integrale IT Odwołujący wskazał, że

wykonawca ten zaoferował cenę za zakres opcjonalny, tj. wydłużenie gwarancji na serwery

obliczeniowe na 4 i 5 rok, wynoszącą 0,01 zł brutto. Stosownie do treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia zakres przedmiotu zamówienia dotyczący wydłużenia

gwarancji na serwery obliczeniowe na 4 i 5 rok nie jest objęty zamówieniem podstawowym,

a tym samym koszt wykonania tego zakresu nie może być ujęty w cenie oferty za zadania

1-3 (zakres podstawowy). Nie ulega ponadto wątpliwości, iż podana przez wykonawcę

Integrale IT cena za zakres opcjonalny, tj. 0,01 zł brutto, nie pokrywa kosztów wykonania tej

usługi. Zakres przedmiotowy zamówienia opcjonalnego obejmuje m.in. logistykę

dedykowanego serwisu gwarancyjnego, w tym: obsługę zgłoszeń serwisowych, dojazdy do

siedziby Zamawiającego, dokonanie czynności diagnostycznych na miejscu. Dokonane

przez wykonawcę Integrale IT przeniesienie kosztów zakresu opcjonalnego do ceny za

gwarantowany zakres podstawowy, w sytuacji, w której koszt zakresu opcjonalnego stanowi

samodzielne, cenowe kryterium oceny ofert, winno być uznane za czyn nieuczciwej

konkurencji. Działanie takie skutkuje instrumentalnym wykorzystaniem kryteriów oceny ofert,

dzięki czemu wykonawca oferujący nierealną cenę 0,01 zł uzyskuje maksymalną liczbę

punktów w kryterium, a z kolei wykonawca oferujący realną cenę uzyskuje 0 punktów.

W przypadku oferty wykonawcy Integrale IT Zamawiający, wbrew wymaganiom specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, nawet nie ma możliwości poznania realnej ceny za ww.

zakres zamówienia i zmuszony jest do zapłacenia „z góry” za wykonanie zakresu

opcjonalnego. W okolicznościach faktycznych nie jest nawet możliwe porównanie oferty

wykonawcy Integrale IT z pozostałymi ofertami w obu kryteriach cenowych. Konieczność

odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na opisane powyżej okoliczności znajduje

potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok sygn. akt KIO 132/17,

gdzie wskazano, że ukształtowanie sposobu przyznawania punktów w postępowaniu, gdzie

zamawiający odrębnie przypisał wagi dla poszczególnych opłat transakcyjnych, skłania do

twierdzenia, że każda z cen jednostkowych jako element wynagrodzenia wykonawcy winna

być rozpatrywana oddzielnie i w konsekwencji każda z nich powinna uwzględniać realne

koszty wykonania danej usługi. Skoro zamawiający będzie się rozliczał za konkretnie

zrealizowane usługi, a wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, to obowiązkiem

wykonawcy było podanie realnych kosztów za poszczególne usługi świadczone na rzecz

zamawiającego. Zamawiający miał podstawy do uznania, że oferta w zakresie

proponowanych cen jednostkowych w wysokości 0,01 zł z tytułu opłat transakcyjnych jest

przejawem działania w warunkach nieuczciwej konkurencji. Izba wielokrotnie podkreślała, że

zachowaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami jest manipulowanie cenami

polegające na celowym przyjmowaniu rażących dysproporcji w stosunku do kosztu

poszczególnych cen składowych oferty. Izba oceniała jaka naganne prowadzenie przez

wykonawców tzw. „inżynierii cenowej”, mającej na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej

i prowadzącej w konsekwencji do wyboru oferty najkorzystniejszej, które jest jednocześnie

ofertą najdroższą. Takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców,

którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z

oczekiwaniami zamawiającego, i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny

ich ofert, a działanie utrudniło im dostęp do rynku mimo zaoferowania wykonania usługi

zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przedmiotowa niezgodność oznacza konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Integrale IT

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem

wykonawcy było bowiem zastosowanie się do narzuconego przez Zamawiającego sposobu

obliczenia ceny oferty. Skoro odrębną od ceny za zakres podstawowy jest cena za zakres

opcjonalny, to konieczne było uwzględnienie w każdej z tych cen zakresów rzeczowych

odnoszących się do każdej z nich. Nie sposób przyjąć, że cena 0,01 zł brutto obejmuje

koszty wykonania zakres opcjonalnego, co z kolei prowadzi do oczywistego wniosku, że

koszty w tym zakresie zostały skalkulowane w innej pozycji. Brak zastosowania się do treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie sposobu ukształtowania ceny oferty

za zakres opcjonalny oznacza ponadto niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i rodzi konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Cena za wykonanie przedmiotowego zakresu opcjonalnego odnosi się istotnej części

składowej. Dodatkowo cena za ten zakres oceniana jest w dedykowanym kryterium oceny

ofert. W tych okolicznościach, przy uwzględnieniu zaoferowanej przez wykonawcę ceny 0,01

zł brutto oraz okoliczności, że jest ona wielokrotnie niższa od ceny pozostałej oferty,

wypełnione zostały przesłanki do wezwania wykonawcy Integrale IT do udzielenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

III Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Integrale IT Zamawiający wniósł

o oddalenie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia tej oferty jako przedwczesnych.

Zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania oferty Integrale IT i nie dokonał

wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, nie można zarzucić mu zaniechania

dokonania określonej czynności związanej z badaniem oferty Przystępującego. Zatem nie

upłynął termin powodujący powstanie po stronie Zamawiającego zaniechanie określonych

czynności, stanowiących naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,

a wobec braku zakończenia czynności związanych z badaniem i oceną oferty Integrale IT,

rozpoznawanie postawionych w tym zakresie zarzutów Odwołującego jest bezprzedmiotowe.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 1. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego

Zamawiający wskazał, iż nie dopuszczał w ramach realizacji zamówienia wymiany

istniejących złączy energetycznych. Część IV Specyfikacji przedmiotu zamówienia w punkcie

2. (str. 4) określała „Charakterystykę miejsca instalacji - ograniczenia i dostępna

infrastruktura”. Ze wstępu do punktu 2. wynika jednoznacznie, że wykonawca ma obowiązek

przedstawienia rozwiązania, które jest zgodne z lokalną infrastrukturą. W tabeli „Parametry

miejsc instalacji” w wierszu złącza energetyczne, dotyczącym istniejących złącz w WCSS

wskazano „2x3x32A” i w Cyfronet odpowiednio „4x3x32A”. W żadnym miejscu opisu

przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazywał, iż wymiana istniejących złącz stanowi

element przedmiotu zamówienia ani że Zamawiający dopuszczał wymianę złącz. Jeśli

Odwołujący miał wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia lub chciał zaproponować

ujęcie w nim alternatywnego sposobu realizacji, miał taką możliwość w drodze wyjaśnień

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - termin składania ofert był wielokrotnie

przesuwany w toku postępowania, a wykonawcy zadawali liczne pytania oraz wnosili

odwołania wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym również

proponując wprowadzenie innych rozwiązań niż opisane przez Zamawiającego. Skoro

Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał, wiążąca była dla niego treść opisu przedmiotu

zamówienia ustalona w postępowaniu i obowiązująca wszystkich innych uczestników

postępowania. Nawet jeśli w subiektywnej ocenie Odwołującego korzystniejsze byłoby

przyjęcie innej treści opisu przedmiotu zamówienia, postulaty w tym zakresie są już

spóźnione, a dopuszczenie zmian prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych, w szczególności w zakresie dotyczącym równego traktowania

wykonawców oraz nieporównywalności złożonych ofert.

W sytuacji, w której parametry wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są

inne niż wskazane w ofercie, Zamawiający nie ma możliwości innej oceny niż odrzucenie

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodność

parametrów wskazanych w ofercie Odwołującego z wymaganiami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia była ewidentna i nie wymagała wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, a oferta nie budziła wątpliwości co do jej treści

i oświadczenia woli Odwołującego w zakresie przedmiotu oferty. Potwierdza to sama treść

odwołania, w której Odwołujący przyznaje, iż jego intencją było zaoferowanie złączy 63A.

W związku z tym nie jest możliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdyż możliwość zmiany oferty przewidziana jest wyłącznie w przypadku

omyłkowych, a nie intencjonalnych niezgodności pomiędzy ofertą a specyfikacją istotnych

warunków zamówienia. W tym przypadku od początku treść oferty Odwołującego (założony

i wyceniony przez niego sposób realizacji zamówienia) były odmienne od wymagań

przedstawionych przez Zamawiającego w postępowaniu.

Omyłkowość, o której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy

wyrażenia woli wykonawcy w złożonej ofercie, nie zaś błędnego zrozumienia wymagań

Zamawiającego, a tym bardziej - zamierzonego zrealizowania zamówienia niezgodnie

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego

Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za zasadną. Jednakże stwierdził, że wobec

pozostałych podstaw odrzucenia oferty uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu na wynik

postępowania ani postępowania odwoławczego, podtrzymał zatem wniosek o oddalenie

odwołania.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 3. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego

stwierdził, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest niezgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i wskazuje na jej nieznajomość przez Odwołującego.

Wbrew twierdzeniom odwołania niezgodność w ofercie Odwołującego stanowiąca podstawę

odrzucenia oferty nie dotyczyła parametru deklarowanego w ramach kryterium oceny ofert

„KT(9)” - wybór przedziału temperatur (opcja A, B lub C deklarowana przez wykonawcę)

i przyznawana punktacja dotyczyła temperatury chłodziwa umożliwiającej ciągłą i stabilną

pracę systemu, ale w obiegu klastra (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na

procesorach CPU, nie zaś w obiegu pierwotnym (budynkowym). Dla obiegu pierwotnego

(budynkowego) w pkt 1.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Tabela 1, pkt KT

(9)) zdefiniowano wyraźnie, iż wymagane jest zapewnienie możliwości ciągłej i stabilnej

pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową” przy

temperaturze chłodziwa co najmniej 35°C. Był to wymóg bezwzględny. Podstawą odrzucenia

była niezgodność oferty Odwołującego w zakresie parametru temperatury chłodziwa

w obiegu pierwotnym (budynkowym), tj. niespełnienie wymaganego min. 35 °C, nie zaś

parametru temperatury chłodziwa w obiegu klastra, który stanowił kryterium oceny ofert

i którego niespełnienie skutkowałoby w istocie jedynie nieprzyznaniem zadeklarowanej ilości

punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Odwołujący powinien mieć świadomość

występowania dwóch obiegów chłodziwa (budynkowego i w klastrze) oraz różnic między

nimi.

Aspekty techniczne i faktyczny sposób funkcjonowania systemu chłodzenia, wymagał od

Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem różnych progów

temperatury chłodziwa, również w ramach obiegu pierwotnego, w zależności od oczekiwanej

wydajności i niezawodności pracy systemu. Te wartości progowe są krytyczne dla pracy

systemu, jego wydajności, stabilności pracy oraz efektywności chłodzenia, co przekłada się

na czynnik ekonomiczny w postaci większego kosztu utrzymania systemu (roczne koszty

energii elektrycznej sięgać będą wielu milionów złotych) oraz możliwość rzeczywistego

korzystania z systemu (system pracujący niestabilnie nie może zostać wykorzystany dla

świadczenia usług). Ponieważ czynniki te mają kluczowe znaczenie dla Zamawiającego

i wpływają pośrednio na możliwość wywiązania się z celów projektowych, ich odpowiednie

dobranie jest krytyczne dla Zamawiającego.

Różnica pomiędzy różnymi parametrami dotyczącymi temperatury chłodziwa widoczna jest

wyraźnie m.in. w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze załącznika nr 1 do oferty -

Opis techniczny. W punkcie 1. zadanie nr 1 - Klaster obliczeniowy, w poz. 5.2 wymagano

podania „Maksymalnej temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym”, czyli takiej, przy której

zaoferowany system działa, choć być może z obniżoną wydajnością; natomiast w poz. 5.3.

należało podać „Maksymalna temperaturę chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej

i stabilnej pracy systemu” - tj. przy jakiej maksymalnej temperaturze chłodziwa w obiegu

pierwotnym oferowany system nie tylko będzie działał, ale również zachowa oczekiwaną

wydajność. Wymaganie co do wartości parametru „temperatura chłodziwa w obiegu

pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu” (poz. 5.3 Opisu technicznego; str. 15

w ofercie Odwołującego) zawarto w punkcie 16.1 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, w punkcie KT(9) Zamawiający wskazał, iż możliwość ciągłej i stabilnej pracy

z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową musi zostać

zapewniona dla temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym (budynkowym) wynoszącej co

najmniej 35 °C. Podana przez Odwołującego w poz. 5.3 wartość maksymalna tego

parametru jako „32 °C” w sposób oczywisty nie spełnia przedmiotowego wymagania.

Odwołujący nie kwestionuje, iż wpisanie w poz. 5.3 Opisu technicznego wartości niższej niż

wymagane minimum 35 °C jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Niemożliwe było poprawienie przedmiotowej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący nie wykazał ani omyłkowego

charakteru przedmiotowej niezgodności, ani nieistotności jej usunięcia dla treści oferty.

Ponadto w ramach oferty Odwołującego nie dostarczono dokumentu, na podstawie którego

Zamawiający mógłby wywieść, jaka jest konkretna maksymalna wartość tego parametru,

którą należałoby wpisać w miejsce błędnie podanej wartości 32 °C. Poprawienie oferty

w sposób wskazywany przez Odwołującego nie jest możliwe, gdyż wymagałoby

przeprowadzenia niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych negocjacji treści oferty i jej uzupełnienia o nową wartość.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego

Zamawiający stwierdził, że w związku z udzieloną w toku postępowania odpowiedzią na

pytanie nr 41 z 5 listopada 2019 r., nie mogła budzić wątpliwości wymagana pojemność

dyskowa, a Zamawiający nie mógł zwrócić się o udzielenie wyjaśnień i poprawić oferty bez

naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Załącznik nr 1 do oferty - Opis techniczny, zawierający opis oferowanego przez

Odwołującego rozwiązania (treść jego oferty) powinien zatem odpowiadać wymaganiom

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i prezentować informację w sposób

umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z treścią oferty, a zarazem weryfikację jej

zgodności z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie może, działając zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych, domyślać się, jakie elementy rozwiązania nie wskazane w treści

oferty oferuje Odwołujący, ani też umożliwiać Odwołującemu uzupełniania treści oferty

o dodatkowe elementy rozwiązania technicznego po upływie terminu na jej złożenie.

Treść oferty Odwołującego w żaden sposób nie wskazuje, aby w ramach oferowanego

rozwiązania, Odwołujący dostarczał jakiekolwiek dyski ponad liczbę wyraźnie wskazaną

w ofercie. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, format załącznika nr 1, który

podlegał wypełnieniu przez wykonawców, nie uniemożliwiał Odwołującemu doprecyzowania

informacji o oferowanej liczbie dysków w dodatkowych półkach dyskowych, szczególnie gdy

przesądzało to o istotnym parametrze, jakim jest wymagana pojemność dyskowa.

Odwołujący podał w pozycjach 6.1 oraz 6.2 załącznika nr 1 oferty, opisujących konfigurację

serwerów Ceph wyłącznie liczbę 12 dysków (12 sztuk) oraz producenta i model dysków

(WDC UltraStar DC HC520 ), a także pojemność dysków HDD (12 TB per napęd). Taka

konfiguracja serwerów Ceph nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków

zamówienia dla ośrodków KDM i MAN, w szczególności nie umożliwia uzyskania dla

kompletu 4 serwerów wymaganej pojemności (0,896 PB).

Odwołujący podał w ofercie nie tylko liczbę dysków, ale także model serwera: Supermicro

6019P-ACR12L, którego specyfikacja jednoznacznie wskazuje możliwość instalacji

maksymalnie 12 dysków HDD 3.5” w serwerze. Odwołujący nie wykorzystał dostępnych

w formularzu pól, by opisać potencjalne dodatkowe elementy zaoferowanych serwerów

w tym półkę dyskową, która miałaby zawierać dodatkowe 7 dysków (ponad zainstalowane

w serwerze), określić sposób podłączania półki i dysków do serwera, np. wskazując kontroler

dyskowy, przez który podłączona miałaby zostać zewnętrzna półka dyskowa. Formularz

zawierał m.in. pole: „Kontrolery dyskowe (liczba, producent, model)” pozwalające na

wpisanie liczby, producenta i nazwy modelu kontrolerów dyskowych. Odwołujący umieścił

w tym polu wyłącznie informację o kontrolerze AOM-S3108M-H8L, pełna nazwa:

„Supermicro Low Profile 12Gb/s 8-Port SAS Intemal RAID Adapter”, zawierającym układ

„Broadcom 3108”, którego specyfikacja wskazuje, że kontroler ten zapewnia 8 wewnętrznych

portów do podłączania dysków znajdujących się w serwerze („8-port (8 intemal) 12Gb/s per

port”), co stanowi rozszerzenie dla kontrolera dyskowego wbudowanego na płycie głównej

serwera, umożliwiające podłączenie wyłącznie dysków wewnętrznych (do 12 sztuk), nie

umożliwiające jednak podłączania dysków zewnętrznych).

Wykonawca powinien mieć świadomość, jak podanie liczby dysków „12” (wskazującej na

niższą pojemność dyskową niż wymagana) zostanie odczytane przez Zamawiającego

badającego ofertę.

Zamawiający nie ma jednocześnie możliwości poprawienia oferty Odwołującego w trybie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oznaczałoby to konieczność

zmiany treści oferty - dopisania do opisu technicznego treści (oznaczenie półek dyskowych,

dysków i ich pojemności, sposobu i elementów łączących półki i dyski z serwerami) nie

wynikających ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani z treści oferty.

Rozbudowa konfiguracji o takie elementy, jakie przytacza w treści odwołania Odwołujący,

musiałaby się przełożyć na podwyższenie ceny ofertowej. Zastosowane rozwiązanie nie

stanowi prostego powtórzenia wymagań specyfikacji ani nie jest rozwiązaniem o oczywistej,

standardowej konfiguracji. Zamawiający musiałby polegać tutaj na złożonych przez

Odwołującego wyjaśnieniach wskazujących, jakie dodatkowe elementy należało ująć w

ofercie, co stanowiłoby niedozwolone negocjacje treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Okolicznością potwierdzającą prawidłowość oferty nie może być wycena pozycji 5.1 i 5.2

formularza oferty, gdzie wpisano sumaryczną wielkość oferowanej powierzchni dyskowej,

gdyż wartość ta została wpisana w formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, a nie

zadeklarowana przez Odwołującego, zaś wycenie podlegał pełen komplet serwerów Ceph

dla ośrodków KDM oraz ośrodków MAN, nie jest zatem możliwe stwierdzenie, czy

dodatkowe półki wraz z dyskami o wymaganej pojemności zostały ujęte w tej wycenie (brak

również wskazania, że wchodzą one w zakres oferowanego kompletu serwerów).

Zamawiający nie może opierać się tylko na deklaracji Odwołującego wyrażonej w takiej

formie, w sytuacji, gdy w opisie oferowanego rozwiązania brak elementów zapewniających

realne osiągnięcie takiej pojemności zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 6. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego

Zamawiający wskazał, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie wykazuje spełnienia

wszystkich przesłanek zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Treść oferty Odwołującego nie budziła wątpliwości i nie wskazywała na

zasadność jej wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera ustawowy zakaz prowadzenia

negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych jako ustalanie właściwości oferowanego

świadczenia w sposób odmienny od zobowiązania wykonawcy wyrażonego w pisemnej

ofercie, co niewątpliwie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania

uczciwej konkurencji. Wszczynanie procedury wyjaśnień należy wykluczyć również

w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po

prostu na niespełnianie wymagań zamawiającego. Nie każda niezgodność treści oferty

z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega wyjaśnieniu czy

poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego

profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty

w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały.

W ofercie Odwołującego niezgodność jej treści z wymaganiem specyfikacji istotnych

warunków zamówienia była jednoznaczna; okoliczność ta zresztą nie jest podważana przez

Odwołującego - powoływanie się przez niego na naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych oznacza, iż niezgodność oferty z treścią specyfikacji jest

okolicznością bezsporną.

Zamawiający nie dysponował możliwością samodzielnego poprawienia treści oferty

i ustalenia wartości podlegającej wpisaniu w ofercie Odwołującego.

Odwołujący nie wykazał ani omyłkowego charakteru wskazanej nieprawidłowości (w jaki

sposób doszło do błędnego wpisania wartości modułu pamięci mimo deklarowanej innej

intencji wykonawcy) ani też, iż poprawka ta nie spowoduje istotnych zmian treści oferty.

Pamięci 32 GB są znacząco droższe od modułów pamięci 16 GB, a dwukrotne zmniejszenie

pamięci operacyjnej w serwerze w sposób istotny zmniejsza cenę złożonej oferty.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 7. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego

Zamawiający podtrzymał ocenę niezgodności treści oferty Odwołującego z wymaganiami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący słusznie zinterpretował, że

formułując wymóg „chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie

może przekraczać 1,4 kW” Zamawiający miał na myśli pobór prądu odpowiadający mocy 1,4

kW. Jednakże nie zmienia to faktu, iż oferta Odwołującego nie jest zgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Informacje zawarte w specyfikacji urządzenia Dell ME484 Storage Expansion Enclosure nie

pozwalają na stwierdzenie zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

ani przyjęcie twierdzeń Odwołującego. Specyfikacja produktu ME484 określa moc

urządzenia jako 2200 W, czyli przewyższającą dozwoloną maksymalną wartość 1,4 kW

Specyfikacja ta oraz specyfikacja rodziny produktów Dell EMC PowerVault ME484 Dense

JBOD określają zakres napięcia pozwalającego na pracę urządzenia jako 200-240 V, a także

określają pobór prądu urządzenia na min. 9.23 A (dla napięcia 240 V) oraz maks. 11.07 A

(dla napięcia 200 V), co odpowiada mocy odpowiednio 2215.4 W (dla napięcia 240 V) oraz

2214 W (dla napięcia 200 V). Dokumentacja urządzenia określa więc moc elektryczną

urządzenia ME484 jako ponad 2100 W, co jest mocą ponad 700 W wyższą niż ograniczenie

zdefiniowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wobec powyższych wyliczeń nie było dopuszczalne samo opieranie się na deklaracjach

i zapewnieniach Odwołującego lub podmiotów trzecich. Zatem kierowanie do Odwołującego

wezwania do udzielenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe, nie można byłoby bowiem

uwzględnić żadnych wyjaśnień dopuszczających zmianę oferowanego urządzenia,

a wyliczenia Zamawiającego wykazujące przekroczenie wymaganych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia parametrów mają charakter obiektywny. Z oferty

Odwołującego nie wynikało, że oferuje urządzenie o właściwościach innych niż opisane

w oficjalniej dokumentacji, a po to właśnie żądano szczegółowego opisu technicznego, żeby

móc zweryfikować spełnianie kluczowych parametrów

Odwołujący argumentuje, że parametr podany w karcie katalogowej określa maksymalną

moc zasilacza zainstalowanego w urządzeniu, nie zaś rzeczywisty pobór mocy urządzenia

w oferowanej konfiguracji oraz że zasilacze komputerowe typowo mają moc znacznie

przekraczającą rzeczywisty jej pobór przez urządzenie. Zamawiający określił w specyfikacji

chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia, a nie wartość średniego

zużycia prądu, o którym Odwołujący pisze w odwołaniu. Chwilowe, maksymalne zużycie

prądu pojedynczego urządzenia jest limitowane w praktyce możliwościami jego zasilacza,

a zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymagań określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i Zamawiający w sposób prawidłowy zbadał

jego ofertę.

IV Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca

Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy Kodeks postępowania

cywilnego w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie

zarzutów dotyczących zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania

czynności zwrócenia się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

o udzielenie wyjaśnień w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką jest cena za

wykonanie zakresu opcjonalnego.

Jak wskazała Izba w postanowieniu sygn. KIO 2531/15 „Izba nie może merytorycznie

orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych czynności, czy też takich <<zaniechań>>

zamawiającego, co do których podjęcia czynności termin jeszcze nie upłynął. Izba bowiem

nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale jedynie weryfikuje prawidłowość ich

dokonania. (...) Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 189 ust.

2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (...) nie regulują kwestii

postępowania z przedwcześnie wniesionym odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2

ustawy K.p.c. upoważniają Izbę do zastosowania przez analogię przepisów art. 189 ust. 2

w związku z art. 189 ust. 3 tej ustawy i odrzucenia na posiedzeniu odwołania, którego

przedwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie rozpatrzone na rozprawie”.

Mając na względzie, że Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty

Przystępującego, a więc nie jest znany rezultat przyszłych czynności Zamawiającego, nie

sposób zarzucać Zamawiającemu zaniechania czynności w tym zakresie. Czynności te

mogą być w przyszłości podjęte przez Zamawiającego. Stąd też Izba nie może rozpatrywać

odwołania, które zostało wniesione przedwcześnie i nie dotyczy czynności lub zaniechania

czynności przez Zamawiającego, ale stanu hipotetycznych czynności Zamawiającego.

Alternatywnie, gdyby Izba nie odrzuciła odwołania w powyższym zakresie, Przystępujący

wskazał, że z uwagi na przedwczesność zarzutów sformułowanych w tym zakresie przez

Odwołującego wniesione przez niego odwołanie winno być oddalone.

Zamawiający wezwał Przystępującego, jako wykonawcę, którego oferta została najwyżej

oceniona, do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Jednak przyznanie danej ofercie statusu oferty najwyżej ocenionej nie jest

tożsame z wyborem oferty najkorzystniejszej ani z udzieleniem zamówienia. Zamawiający

nadal może dokonać odrzucenia oferty, którą uprzednio ocenił najwyżej. Postępowanie

o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie, w którym Zamawiający dokona badania

dokumentów i próbki, które Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający

nadal ma potencjalną możliwość odrzucenia oferty Przystępującego, w tym w oparciu

o podstawy wskazane w odwołaniu.

Odwołujący nie ma wiedzy, czy Zamawiający badał już podstawy odrzucenia oferty

Przystępującego wskazane w odwołaniu. Odwołujący nie może narzucać Zamawiającemu

czasu, w którym Zamawiający takiego badania dokona, jak również nie może wymuszać na

Zamawiającym dokonania takiego badania na określonym etapie postępowania. Z ustawy

Prawo zamówień publicznych nie wynika, w którym momencie Zamawiający powinien

dokonać badania występowania przesłanek odrzucenia oferty, na które powołuje się

Odwołujący, zatem Zamawiający może dokonać tego w dowolnym momencie postępowania

przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Skoro więc Zamawiający nadal ma potencjalną

możliwość odrzucenia oferty Przystępującego, to nie można uznać odwołania co do

zaniechania tej czynności za zasadne. Ostatnim momentem, w którym Zamawiający mógłby

dokonać odrzucenia oferty Przystępującego, jest chwila poprzedzająca wybór

najkorzystniejszej oferty. Zatem dopiero w sytuacji, gdyby Zamawiający dokonał wyboru

danej oferty jako najkorzystniejszej i nie odrzucił danej oferty, można by w ogóle rozważać

działanie Zamawiającego jako zaniechanie czynności odrzucenia oferty.

Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych i trafnie uznał, że oferta nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie niezgodności wyspecyfikowanych

w treści informacji o odrzuceniu oferty. Odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż w jego

ofercie występują niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

W ocenie Odwołującego niezgodności w treści oferty podlegają wyjaśnieniu na podstawie

art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub poprawieniu na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stanowisko Odwołującego jest błędne. Charakter niezgodności oferty Odwołującego

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesądza o tym, że błędy te nie

podlegają wyjaśnieniu ani poprawieniu. Przywołana przez Odwołującego procedura

wyjaśnień wynikająca z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może

prowadzić do zmiany treści oferty. Poza tym charakter popełnionych przez Odwołującego

błędów nie pozwala na sprostowanie ich w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Także Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie C-387/14 (Esaprojekt) stwierdził, że

„z orzecznictwa wynika już, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz

obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą

a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego,

w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani

z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie

może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Odwołujący przyznał, że zaoferowanie wtyczek 63A było rezultatem świadomego działania

Odwołującego i błędnej interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia przez Odwołującego, a nie efektem jego omyłki. Taki błąd w treści oferty nie

podlega sprostowaniu. Jak zauważa się w doktrynie prawa, podobnie jak w przypadku

omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych,

niezamierzonych błędów - w żadnym wypadku za inną omyłkę nie można przyjąć

świadomego i celowego działania wykonawcy. Przy czym za omyłkę nie można uznać

świadomego i zamierzonego działania wykonawcy, ale wynikającego z błędnego

zrozumienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak zaś argumentuje Odwołujący

w zakresie podstaw odrzucenia jego oferty wskazanych przez Zamawiającego w punkcie 1.,

3., 5. i 6. informacji o odrzuceniu oferty. Skoro więc Odwołujący błędnie odczytał treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i następnie w sposób zamierzony złożył ofertę

o treści niezgodnej ze specyfikacją - nawet jeżeli wówczas nie zdawał sobie z tego sprawy -

to działanie Odwołującego nie może być zakwalifikowane jako omyłkowe.

W potocznym słownikowym rozumieniu „omyłka” to „spostrzeżenie, sąd niezgodny

z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie; błąd, pomyłka”; „popełnienie

błędu, błąd, pomyłka”; „pomyłka, zwykle drobna”. Uznać należy, że omyłka w świetle art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to błąd, pomyłka wykonawcy, której

skutkiem jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. W kategoriach omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie mieści się świadome wprowadzenie do treści oferty elementów

niezgodnych ze specyfikacją, gdyż świadomość działania wyklucza uznanie rezultatu za

omyłkę. W konsekwencji nie sposób również umożliwić wykonawcy skorzystanie

z dobrodziejstwa art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonać

poprawienia jego oferty w sytuacji, gdy celowo i świadomie złożył on ofertę

nieodpowiadającą specyfikacji. Z istoty omyłki zakresem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych mogą zostać objęte tylko takie nieprawidłowości w ofertach

wykonawców, które nie wynikają ze świadomego i celowego działania. Oczywistym jest, że

ustalenie charakteru działania wykonawcy nie jest zadaniem łatwym, jednakże

niejednokrotnie analiza okoliczności faktycznych związanych ze złożeniem oferty, jak i

procesem wyjaśnienia ofert, może stanowić wystarczającą podstawę do ustalenia, czy

złożenie oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wynika z

nieświadomego działania wykonawcy mającego swoje źródło w braku należytej staranności,

pośpiechu, czy też niewłaściwego rozumienia zapisów specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Podobnie, jeżeli chodzi o podanie przez Odwołującego w ofercie parametrów, o których

mowa w punkcie 7. informacji o odrzuceniu oferty - Odwołujący również nie popełnił omyłki,

lecz świadomie zaoferował urządzenie o parametrach nie spełniających wymagań

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje parametrów

technicznych tego urządzenia stwierdzonych przez Zamawiającego, a jedynie w

nieuzasadniony sposób dokonuje korzystnej dla siebie interpretacji obiektywnego parametru

technicznego, jakim jest chwilowe, maksymalne zużycie prądu.

Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi o poprawieniu oferty

w przypadku jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale

o poprawieniu omyłki i to rozróżnienie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ma zasadnicze

znaczenie. Omyłka musi być wykazana przez stronę, która się na nią powołuje, samo zaś

wskazanie na niezgodność oferty ze specyfikacją nie stanowi wykazania omyłki. W niniejszej

sprawie Odwołujący nie wykazał ani nie powołał się w ramach sformułowanych zarzutów na

jakiekolwiek okoliczności przemawiające za uznaniem, iż działanie Odwołującego przy

przygotowaniu oferty było omyłkowe.

Niezrozumiały i nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia

wyjaśnień w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką jest cena za wykonanie zakresu

opcjonalnego.

Z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że jeżeli zaoferowana

cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z utrwalonym

stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, uruchomienie procedury udzielenia wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy

zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem postępowania nie wszczyna się,

gdy zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta nie zawiera ceny „rażąco niskiej”.

Zamawiający nie powziął wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, tym

samym nie miał obowiązku wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Sam Odwołujący nie stawia zarzutu zaoferowania rażąco niskiej

ceny przez Przystępującego, co powinno tym bardziej skutkować uznaniem zarzutu

naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezzasadny.

Odwołujący pismem z 19 grudnia 2019 r., skierowanym do Zamawiającego, zgłosił zarzuty

dotyczące oferty Przystępującego, podobne jak w treści odwołania. Z tego względu

Zamawiający, pismem z 23 grudnia 2019 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, a Przystępujący złożył

stosowne wyjaśnienia pismem z 7 stycznia 2020 r.

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w kontekście rzekomego zaoferowania przez

Przystępującego opcjonalnego zakresu zamówienia poniżej kosztów nie wskazuje

jakichkolwiek okoliczności faktycznych mających przemawiać za jego prawidłowością i już

z tego tylko powodu nie zasługuje na uwzględnienie. Przekonując, że Przystępujący

zaoferował opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia poniżej kosztów, Odwołujący

ogranicza się do gołosłownego twierdzenia. Odwołujący nie wskazał żadnych

sprecyzowanych faktów, nie odniósł do żadnych konkretnych informacji. Stanowisko

Odwołującego nie pozwala również na polemikę z jego twierdzeniami. Dążąc do wykazania

zasadności swojego zarzutu Odwołujący powinien szczegółowo uzasadnić, dlaczego uznaje,

że wycena opcjonalnego zakresu zamówienia została zaoferowana przez Przystępującego

poniżej kosztów. Nieudowodniony pozostaje więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż

Przystępujący dokonał inżynierii cenowej polegającej na przeniesieniu kosztów wydłużenia

gwarancji do zakresu gwarantowanego. Przystępujący zaprzecza, że zaniżał koszty

wykonania prawa opcji i zaprzecza, że przenosił koszty wykonania opcji do zakresu

gwarantowanego. Zarzuty Odwołującego pozostają gołosłowne. Wbrew zarzutom

Odwołującego Przystępujący nie ujmował żadnych kosztów wykonania przedłużonej

gwarancji w kosztach wykonania zakresu podstawowego. Odwołujący nie wykazał takiego

faktu, a zatem zarzut naruszenia przepisów w tym zakresie jest bezpodstawny.

Nadto Odwołujący nie wskazał, jaki rzekomo przepis prawa łamie zachowanie

Przystępującego ani jakie konkretne dobre obyczaje narusza. Nie wskazał i nie podał

okoliczności, z jakich powodów należałoby uznać, że zachowanie Przystępującego zagraża

interesom innego przedsiębiorcy.

Z kolei wystąpienie deliktu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji następuje w razie kumulatywnego wystąpienia następujących

przesłanek: utrudnienia dostępu do rynku, które jest realizowane przez sprzedaż towarów lub

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów

zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tych okoliczności także nie

skonkretyzował nie wykazał i nie udowodnił Odwołujący, co powoduje, że odwołanie jest

w tym zakresie niezasadne i winno być oddalone.

Na gruncie specyfiki rynku sprzętu informatycznego nie sposób uznać, że 5-letnia gwarancja

oferowana bez dodatkowych kosztów w stosunku do sprzętu zaoferowanego z 3-letnią

gwarancją odbiega od standardów i realiów rynkowych. Na rynku sprzętu informatycznego

często producenci/dystrybutorzy oferują standardowo 5-letnią gwarancję na dostarczany

sprzęt.

V Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Katalog podstaw odrzucenia odwołania został zawarty w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych i obejmuje następujące okoliczności:

1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych);

2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;

4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;

5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby

lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu;

6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone

wustawy Prawo zamówień publicznych;

7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie zustawy

Prawo zamówień publicznych.

Jest to katalog zamknięty i nie może być rozszerzany.

Przystępujący powołał się na art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 1184

§ 2 ustawy Kodeks postępowania cywilnego w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz, podczas posiedzenia, na art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Przepisy te stanowią odpowiednio:

„O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych

przypadkach Izba wydaje postanowienie.” (art. 192 ust. 1),

„W braku odmiennego uzgodnienia stron, sąd polubowny może, z zastrzeżeniem przepisów

ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie

jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem.” (art. 1184 § 2),

„Do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia

17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym

(arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.” (art. 185 ust. 7).

„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu

określonego w ustawie” (art. 189 ust. 2 pkt 3).

Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 1184 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego

strony mogą uzgodnić zasady i sposób postępowania przed sądem polubownym, ale jeżeli

przepis ustawy nie stanowi inaczej. Natomiast przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych

określiły sposób postępowania w zakresie odrzucenia odwołania. Poza tym Odwołujący nie

wykazywał chęci ustalenia dodatkowych przesłanek odrzucenia części odwołania - nawet

jeśli te nie zostałyby już w sposób obligatoryjny ustalone w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Rzeczywiście, obecne brzmienie art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie

określa ani konkretnej chwili powiadomienia wykonawców o poszczególnych czynnościach,

ani nie nakłada obowiązku równoczesnego informowania o wszystkich czynnościach.

Niewątpliwie dlatego, że nie wszystkie z tych czynności następują jednocześnie. Jednak nie

oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do zachowania zarówno uczciwej

konkurencji, jak i przejrzystości postępowania - jest to bowiem ogólny wymóg prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może też poprzez swoje działanie

pozbawiać wykonawców przysługujących im praw, w tym do korzystania ze środków ochrony

prawnej. Tym samym te same czynności wobec ofert powinien dokonywać równocześnie.

Nie jest też proceduralnie prawidłowe, by uznać daną ofertę za najwyżej ocenioną bez

dokonania jej poprzedniego badania pod względem podstaw odrzucenia oferty i wykluczenia

wykonawcy. Słusznie zatem Odwołujący uważa, że jeśli jego oferta została odrzucona,

a oferta Przystępującego nie - a przy tym Przystępujący został wezwany do przedstawienia

dokumentów i próbki w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - to

Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Tym bardziej, że

wskazywana potencjalna podstawa odrzucenia została już wcześniej ujawniona.

Rację ma Zamawiający, że decyzję o odrzuceniu oferty może podjąć również w chwili

późniejszej - przed dokonaniem jej oficjalnego wyboru jako oferty najkorzystniejszej

(a nawet po dokonaniu takiego wyboru, a przed zawarciem umowy), ale co do zasady

powinno dotyczyć to okoliczności, które wcześniej nie ujawniły się, a nie wynikać ze zwłoki

w podjęciu konkretnej decyzji. Przy tym - co słusznie podniósł Odwołujący - w sytuacji,

w której jego oferta została odrzucona, zobowiązany był on wobec tego faktu wnieść

odwołanie już na obecnym etapie. Zatem jeżeli Izba uznałaby odrzucenie jego oferty za

prawidłowe, na późniejszym etapie - wyboru oferty najkorzystniejszej - z dużym

prawdopodobieństwem odmówiono by mu prawa do wniesienia odwołania wobec tej decyzji

jako podmiotowi, który nie bierze już udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że wniesione odwołanie powinno podlegać

rozpoznaniu również w zakresie dotyczącym Przystępującego.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami oraz treść oferty Odwołującego

i Przystępującego) w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami

i Przystępującym. Jakkolwiek Strony i Przystępujący przedstawiali odmienne stanowiska,

żaden z nich nie kwestionował ani prawdziwości przedkładanych dokumentów ani faktów, na

które się powoływali.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,

w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych dokumentów oraz

stanowisk Stron i Przystępującego Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje

na częściowe uwzględnienie.

W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie

oferty Odwołującego, pomimo że jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty, zgodnie z treścią uzasadnienia

odwołania,

3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia

w treści oferty Odwołującego tzw. innych omyłek,

Wskazane przepisy brzmią następująco:

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „1. Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: (...) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem.

Art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści.

1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny

ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert

oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie

istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

2. Zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 1. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba

stwierdziła, co następuje.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na postanowienie części IV

specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja techniczna przedmiotu

zamówienia dla zadania nr 1, tabela 1. Parametry miejsc instalacji w centrach KDM, wiersz

„złącza energetyczne (3L+N+PE)”, kolumny dotyczące Akademii Górniczo-Hutniczej im.

Stanisława Staszica Akademickie Centrum Komputerowe Cyfronet (Cyfronet) oraz dla

Politechniki Wrocławskiej (WCSS), w których określił wartości dla złącz energetycznych: dla

Cyfronetu 4x3x32A oraz dla WCSS 2x3x32A, zaś Odwołujący w załączniku nr 3 do oferty -

Schemat systemu zasilania klastra dla zadania nr 1 zaoferował wtyczki 63A, co Zamawiający

uznał za niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. podstawę

odrzucenia wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo Zamawiający uznał to rozwiązanie za niekorzystne dla siebie.

Odwołujący nie kwestionował tego, że zaoferował wtyczki 63A, jednak oświadczył, że jego

celem nie było zachowanie niezgodne z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, lecz, w jego ocenie, z jej treści wynikało, że opisuje ona stan obecny, a nie było

w niej zakazu zmiany rodzaju wtyczek - przy tym zadaniem wykonawców było opracowanie

koncepcji instalacji przedmiotu zamówienia, czemu służył m.in. wymagany przez

Zamawiającego załącznik nr 3 do oferty - Schemat systemu zasilania klastra. Tym samym

jest to z jego strony omyłka i zostały spełnione przesłanki poprawienia jego oferty w tym

zakresie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, że w tym przypadku możliwe jest poprawienie oferty Odwołującego

w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może i powinien

poprawić w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe,

z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

W przeciwieństwie do punktu 1. i 2. ustawodawca nie określił, że omyłki polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mają być oczywiste, nie

określi też, na czym mogą, a na czym nie mogą polegać. Przy tym każdą stwierdzoną

niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, aby zakwalifikować ją jako

omyłkę lub nie, ocenia się indywidualnie - zarówno pod względem jej rodzaju, jak i powodu

wystąpienia. Oraz - następnie - pod względem istotności dla treści oferty.

Omyłka, o której mowa w ww. przepisie nie musi być więc jedynie omyłką w wyrażeniu woli

wynikającą de facto z błędu analogicznego do błędu pisarskiego, czy wynikać z braku

świadomości wykonawcy. W niektórych wypadkach może dotyczyć również interpretacji

specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodnej z założeniem zamawiającego. Przy

tym - jak wskazano - ocenie podlega również istotność tej rozbieżności i potencjalnej

zmiany oferty.

W przedmiotowym przypadku Odwołujący oświadczył, że jego celem było polepszenie

jakości połączeń w planowanej instalacji, jednak nie zamierzał zmieniać wymagań

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym samym jego omyłka polegała na błędnym

zrozumieniu założeń Zamawiającego. Przy tym nie podnoszono, że zmiana rodzaju wtyczki

z zakładanych w ofercie 63A na 32A, jak wskazano w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, jest trudna czy istotna.

Tym samym, w ocenie Izby, możliwe jest dokonanie powyższej zmiany.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba

stwierdziła, co następuje.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na niezgodność oferty z częścią IV

specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja techniczna przedmiotu

zamówienia dla zadania nr 1 w punkcie 3.1.1.2 ppkt 4, w którym określił parametr „co

najmniej 4 porty 10 Gbit Ethernet z interfejsami/obsadzone wkładkami SFP* LC”, zaś

Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster

obliczeniowy w poz. 1.2. Serwery usługowe HPC, wiersz Adaptery sieciowe (liczba i typ,

producent i model) zaoferował: Liczba: 1, Typ: PCIe Adapter, Producent: Qlogic. Model:

FastLinQ 41112 Dual Port 1 OGb/s SFP* Adapter, co daje 2 porty 10 Gbit Ethernet, a nie, jak

wymagał Zamawiający - 4.

Zamawiający uznał zarzut odwołania odnoszący się do punktu 2. informacji o odrzuceniu

oferty Odwołującego za słuszny. Przystępujący nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu.

Tym samym Izba uznała ten zarzut za zasługujący na uwzględnienie - jednak, wobec innych

podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, nie ma to wpływu na sytuację Odwołującego.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 3. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba

stwierdziła, co następuje.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na niezgodność oferty z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego w kryteriach technicznych - kryterium KT(9), w którym

Zamawiający określił wymóg „Możliwość ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną

wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur/chłodziwa w

obiegu pierwotnym (budynkowym) co najmniej 35°C oraz obiegu klastra (temperatura

wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU)”, zaś Odwołujący w załączniku

nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster obliczeniowy w poz. 5.2.

„Maksymalna temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy

systemu” zaoferował wartość 32°C.

Odwołujący wskazywał na brak jasności wymogu specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w tym zakresie, zwłaszcza fakt, że Zamawiający wymóg dotyczący temperatury

chłodziwa zawarł nie w opisie przedmiotu zamówienia, lecz jedynie w kryterium KT(9), które

ze swojej istoty - jako kryterium oceny ofert - dotyczy wymogów fakultatywnych, a nie

obligatoryjnych, zatem podniesiona przez Zamawiającego okoliczność może skutkować

nieuzyskaniem punktów w kryterium technicznym, lecz nie odrzuceniem. Odwołujący

jednocześnie wyjaśnił, iż we wskazanym przez Zamawiającego punkcie oferty omyłkowo

podał wartość 32°C zamiast 35°C, która to wartość wynika z faktu, że w ofercie zadeklarował

również spełnienie wymogu z kryterium KT(9).

Zamawiający podkreślał, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego nie dotyczyła

parametru deklarowanego w ramach kryterium oceny ofert KT(9), w którym przyznawana

punktacja dotyczyła temperatury chłodziwa umożliwiającej ciągłą i stabilną pracę systemu

w obiegu klastra (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU),

a nie w obiegu pierwotnym (budynkowym), co do którego w punkcie 1.16 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, tabela 1, pkt KT(9), zdefiniowano wyraźnie, iż wymagane

jest zapewnienie możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością

obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową przy temperaturze chłodziwa co najmniej

35°C, co było wymogiem bezwzględnym.

Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego w zakresie niejednoznaczności treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia potwierdza już sam fakt, że Zamawiający w uzasadnieniu

swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz podczas rozprawy jako podstawę

wymogu rzeczywiście wskazywał opis kryterium KT(9), a nie opis przedmiotu zamówienia.

Ma też rację Zamawiający, że opis kryterium KT(9) składał się z dwóch części, co prawda

dotyczących temperatury chłodziwa, lecz nie do końca ze sobą powiązanych - przy czym

część dotycząca „możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością

obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur chłodziwa w obiegu

pierwotnym (budynkowym) co najmniej 35°C” została przez Zamawiającego wpisana jako

stwierdzenie, co do którego wykonawca nie musiał ze swojej strony deklarować żadnych

parametrów. Zakres temperatur, który podlegał deklaracji i był punktowany, dotyczył

wyłącznie drugiej części, tj. obiegu chłodziwa w klastrze (temperatura wejściowa chłodziwa

dla wymienników na procesorach CPU).

W opisie tego kryterium Zamawiający wskazał jedynie, że przyzna odpowiednią liczbę

punktów, gdy temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU

będzie mieściła się w podanych zakresach, w tym 0 punktów, gdy będzie niższa od

wymaganej przez niego.

Tym samym Zamawiający nie wprowadził żadnej sankcji za niespełnienie części pierwszej

wymogu, tj. możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową

oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur chłodziwa w obiegu pierwotnym

(budynkowym) innym niż co najmniej 35°C.

Taka konstrukcja specyfikacji istotnych warunków zamówienia prawdopodobnie była błędem

Zamawiającego, jednak przy istniejącej treści nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty

jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego

Izba stwierdziła, co następuje.

Obie przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego są analogiczne.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w punkcie 4. na jej niezgodność

z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - we wzorze

formularza oferty (pkt 5.1) oraz w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r. w zakresie minimalnej pojemności kompletu

serwerów Ceph, tj. min. 0.896 PB per komplet. Odwołujący zaś w załączniku nr 1 do oferty -

Opis techniczny dla zadania nr 2 - System składowania danych w poz. 6.1. Serwery

dyskowe Ceph dla ośrodków RDM w wierszu „Dyski HDD 3,5 na dane (liczba, producent,

model, pojemność katalogowa)” zaoferował wartość „Liczba: 12, Producent: WDC, Model:

Ultrastar DC HC520, Pojemność: 12TB”. Zaoferowane wartości dają pojemność 144 TB per

serwer oraz 576 TB, tj. 0,576 PB per komplet. Także wskazany przez Odwołującego

w punkcie 6.1 oferty model serwera Supermicro 6019P-ACR12L mieści maksimum

12 napędów 3,5” i niemożliwe jest zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3,5”

niż 12 sztuk, co uniemożliwia konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów

HDD 3,5, nie jest tym samym możliwa nawet teoretycznie zmiana zapewniająca poprawność

złożonej oferty.

Podobnie w punkcie 5. informacji o odrzuceniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący

w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 - System składowania

danych w poz. 6.2. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków MAN w wierszu „Dyski HDD 3,5”

na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował wartość „Liczba: 12.

Producent: WDC, Model: 1TC520 12TB SATA Enterprise 7k2rpm, Pojemność: 12TB”, co

daje pojemność 144 TB per serwer oraz 576 TB, tj. 0,576 PB per komplet. Tymczasem

minimalna pojemność kompletu serwerów Ceph określona została w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia - we wzorze formularza oferty (pkt 5.2) oraz w odpowiedzi na pytanie

nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r. jako min. 0,896 PB

per komplet. Podany przez Odwołującego w punkcie 6.2 oferty model serwera Supermicro

6019P-ACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5” i niemożliwe jest zastosowanie

w serwerze większej liczby napędów 3,5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia konfigurację

wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3,5”, zatem nie jest możliwa zmiana

zapewniająca poprawność złożonej oferty.

Odwołujący nie kwestionował możliwości technicznych umieszczenia w oferowanym

serwerze 12 dysków 3,5”, lecz powołał się na niekompletność zawartego w ofercie opisu,

w którym nie ujął informacji, że zostaną zainstalowane dodatkowe dyski na dodatkowych

półkach. Wskazał jednocześnie, że powinno to zostać przez Zamawiającego wyjaśnione

i poprawione w trybie art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wskazał także, że w części oferty zawierającej wycenę opis pozycji dotyczy prawidłowej

pojemności dysków.

W ocenie Izby proponowana przez Odwołującego zmiana oferty wykracza poza możliwości

określone art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści. Ust. 1a dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego i nie ma zastosowania

w niniejszej sprawie. Natomiast z dyspozycji ust. 2 wynika, że zamawiający poprawia

w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem

konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty.

Zamawiający mógłby zatem poprosić Odwołującego o wyjaśnienie oferty, lecz nie mogłoby to

skutkować dokonaniem zmiany w treści oferty. W tym bowiem wypadku, niezależnie od tego,

czy zaistniała sytuacja wynikła z omyłki lub niedokładności oferenta, byłoby to nie jedynie

poprawienie omyłki, lecz ustalenie jej treści - odmiennej od istniejącej, co wkraczałoby

w zakres zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących

złożonej oferty.

Ingerencja Zamawiającego nie dotyczyłaby bowiem jedynie poprawienia omyłkowo podanej

liczby dysków, tj. zmiany liczby dysków z 12 na 17 (lub więcej), czyli poprawienia liczby „12”

na inną, co mógłby ewentualnie zrobić, gdyby takie były bezpośrednie możliwości techniczne

oferowanych serwerów. Nie polegałaby także na wyjaśnieniu, w jaki sposób Odwołujący

zamierza rozwiązać kwestię techniczną oferując 17 dysków przy wskazaniu przez

producenta maksymalnej liczby 12 dysków - gdyby wykonawca podał w ofercie liczbę 17

(lub wyższą).

W istniejącej sytuacji Zamawiający musiałby najpierw poprosić Odwołującego o wyjaśnienie

zaoferowanego rozwiązania, a następnie na jego podstawie opisać w ofercie de facto nowe

rozwiązanie techniczne, tj. wskazać nową liczbę dysków oraz fakt instalacji ich na

dodatkowych półkach (czy to bezpośrednio wpisać informację o półkach w formularzu, czy

też milcząco - bez wpisywania - przyjąć w ramach wyjaśnień).

Zdaniem Izby jest to klasyczny przykład negocjowania oferty po jej złożeniu, zakazany art.

87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszający obowiązek równego traktowania

wykonawców i przejrzystości prowadzenia postępowania przetargowego, wykraczający poza

zakres art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Izby w tym przypadku przygotowany przez Zamawiającego formularz nie

uniemożliwiał Odwołującemu prawidłowego przygotowania oferty, a w szczególności

wskazania liczby dysków innej niż 12 (Odwołujący mógł wpisać dowolną liczbę, nawet bez

podania informacji o dodatkowych półkach).

Przy tym, wobec nieprawidłowego określenia zakresu oferty i niemożności jego poprawienia,

nawet jeśli Odwołujący rzeczywiście prawidłowo wycenił liczbę dysków, nie ma to

przesądzającego znaczenia.

Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r.

w sprawie C-599/10 „gdy zostanie dokonana selekcja kandydatów i złożone zostaną ich

oferty, zasadniczo nie mogą one zostać zmienione ani z inicjatywy instytucji zamawiającej,

ani z inicjatywy kandydata. Zasada równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej

obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy

instytucją zamawiającą a kandydatami. Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła

zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną

z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym

względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby

ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę

ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego

traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego

traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja

zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci

nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym

względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia

ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak

samo jak inni kandydaci. (...) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności,

by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych

aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by

usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do

przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem

również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis (.) wedle którego

zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia

wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany

oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja

zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny,

tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia

wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub

defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.”

Tym samym, w ocenie Izby, w tym zakresie Zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, że oferta Odwołującego jest

niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co nie podlega poprawieniu na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 6. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba

stwierdziła, co następuje.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na postanowienie części IV

specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja techniczna przedmiotu

zamówienia dla zadania nr 2, sekcja Serwery usługowe dla systemów przechowywania

danych: „Wymagania dla serwerów usługowych dla systemów przechowywania danych są

identyczne jak wymagania dla serwerów usługowych klastra obliczeniowego z wyłączeniem

następujących punktów.”, przy czym minimalną pojemność pamięci operacyjnej RAM

określono w punkcie 3.1.1.2 ppkt 2.7, zgodnie z którym serwer musi mieć zainstalowane co

najmniej 384 GB pamięci. Tymczasem Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis

techniczny dla zadania nr 2 System składowania danych w poz. 6.1 Serwery usługowe dla

systemów przechowywania danych dla ośrodków KDM w wierszu „Pamięć RAM (liczba i typ

modułów, producent i model)” zaoferował wartość „Liczba: 12, Typ: DDR4 DIMM, Producent:

Dell, Model: 16GB RD1MM, 2933MT/S”, co daje pojemność 192 GB RAM. Przy tym

pojemność pamięci w zaoferowanym serwerze wyliczono jako iloczyn liczby modułów

pamięci RAM (12 szt) oraz pojemności katalogowej modułu (16 GB).

Odwołujący oświadczył, że omyłkowo określił rozmiar jednego modułu pamięci jako 16 GB,

zamiast 32 GB, jednak treść otrzymanej od producenta oferty potwierdza, że skalkulowane

zostały oraz faktycznie zaoferowane moduły o pojemności 32 GB, zaś Zamawiający

zaniechał wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień oferty w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana tego rodzaju jest nieistotna, o czym świadczy

choćby odniesienie jej do całego zakresu zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego niezgodność oferty z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków

zamówienia była jednoznaczna, a Zamawiający nie dysponował możliwością samodzielnego

jej poprawienia i ustalenia wartości podlegającej wpisaniu w ofercie Odwołującego. Sam zaś

Odwołujący nie wykazał ani omyłkowego charakteru wskazanej nieprawidłowości (w jaki

sposób doszło do błędnego wpisania wartości) ani też, iż poprawka ta nie spowoduje

istotnych zmian treści oferty. Pamięci 32 GB są znacząco droższe od modułów pamięci

16 GB, a dwukrotne zmniejszenie pamięci operacyjnej w serwerze w sposób istotny

zmniejsza cenę złożonej oferty.

W ocenie Izby Zamawiający - znając wartość wpisaną i oczekiwaną - w tym wypadku mógł

dokonać samodzielnego poprawienia przedmiotowej niezgodności na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez wzywania Odwołującego do jakichkolwiek

wyjaśnień w tym zakresie, zastępując liczbę „16” liczbą „32” - jeśli jego czynność miałaby

polegać wyłącznie na samej takiej korekcie. Przy tym bez dokonania zmiany ceny oferty.

Jak wynika bezpośrednio z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

zamawiający dokonuje poprawienia stwierdzonej omyłki, po czym informuje o tym

wykonawcę. Wykonawca ze swojej strony albo taką korektę akceptuje, albo nie - o czym

stanowi art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeśli

wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na

poprawienie omyłki, jego oferta podlega odrzuceniu. Zatem zamawiający nie musi

przejmować się potencjalnym wpływem dokonanej poprawki na cenę oferty - jeśli

wykonawca rzeczywiście nie ujął wymaganych elementów w cenie oferty, a są one znaczące

kosztowo, wykonawca ma prawo uznać zmianę za nieakceptowalną i nie wyrazić zgody na

zmianę oferty.

Przy tym Odwołujący stał na stanowisku, że w cenie oferty ujęta została prawidłowa

pojemność pamięci operacyjnej RAM.

Co zaś do omyłkowego charakteru przedmiotowej nieprawidłowości - nie wskazano żadnych

konkretnych podstaw, które pozwalałyby przyjąć, że Odwołujący celowo zaoferował mniejszą

pojemność pamięci operacyjnej RAM niż minimalna wymagana przez Zamawiającego. Takie

jego zachowanie z założenia byłoby nieracjonalne, ponieważ w oczywisty sposób musiałoby

prowadzić do odrzucenia oferty, a zatem samo jej składanie byłoby pozbawione sensu, co

przeczyłoby istocie działań biznesowych podmiotów prowadzących działalność w celu

osiągnięcia zysku.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 7. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba

stwierdziła, co następuje.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na postanowienie specyfikacji

istotnych warunków zamówienia: zadanie 2. pkt A Infrastruktura klastrowego systemu plików

dużej wydajności, ppkt 1. Wymagania dla klastra wysoko wydajnego systemu plików dla

HPC:, ppkt 3. Wymagana minimalna konfiguracja dla pojedynczego zasobu dyskowego

HDD:, ppkt 9. Zasilanie:, ppkt a) „Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego

urządzenia nie może przekraczać 1,4 kW”. Tymczasem Odwołujący w załączniku nr 1 do

oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 w poz. 4.1. Węzeł dla danych systemu plików dla

HPC zaoferował urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure, zaś według

specyfikacji technicznej tego urządzenia, dostępnej na stronie firmy Dell „Power/wattage”

urządzenia wynosi 2200 W.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób dowolny odrzucił jego ofertę z powołaniem

się na niespełnienie przez urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure wymogu

w zakresie poboru mocy. Zamawiający określił chwilowe, maksymalne zużycie prądu

pojedynczego urządzenia jako nieprzekraczające 1,4 kW (przy czym nie było sporne między

Stronami, że Zamawiającemu chodziło o maksymalny chwilowy pobór energii elektrycznej

odpowiadający mocy 1,4 kW). Odrzucając ofertę Zamawiający wskazał parametr

oferowanego urządzenia: „Base System Power Power/wattage: 2200W”, podany w karcie

katalogowej, który określa maksymalną moc zasilacza zainstalowanego w urządzeniu, a nie

rzeczywisty pobór mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji. Sam zasilacz ma moc

znacznie przekraczającą rzeczywisty jej pobór przez urządzenie, więc nie można uznać, że

moc zasilacza określa maksymalny pobór mocy urządzenia.

Odwołujący przedstawił też oświadczenie złożone w imieniu producenta urządzeń, firmy Dell,

z którego wynika, że rzeczywisty pobór mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji nie

przekracza 1,4 kW.

Zamawiający podtrzymał stanowisko, że informacje zawarte w specyfikacji urządzenia Dell

ME484 Storage Expansion Enclosure nie pozwalają na stwierdzenie zgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia ani przyjęcie twierdzeń Odwołującego.

Specyfikacja produktu ME484 określa moc urządzenia jako 2200 W, czyli przewyższającą

dozwoloną maksymalną wartość 1,4 kW. Wobec tego nie było dopuszczalne samo opieranie

się na deklaracjach i zapewnieniach Odwołującego lub podmiotów trzecich, a wzywanie

Odwołującego do udzielenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe, nie można byłoby bowiem

uwzględnić wyjaśnień dopuszczających zmianę oferowanego urządzenia, a z oferty

Odwołującego nie wynikało, że oferuje urządzenie o właściwościach innych niż opisane

w oficjalniej dokumentacji. Zamawiający określił w specyfikacji chwilowe, maksymalne

zużycie prądu pojedynczego urządzenia, a nie wartość średniego zużycia prądu, o którym

Odwołujący pisze w odwołaniu. Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego

urządzenia jest limitowane w praktyce możliwościami jego zasilacza.

W przedstawionym przez Odwołującego podczas rozprawy oświadczeniu z 24 stycznia 2020

r., złożonym w imieniu producenta zasilaczy, firmę Dell Sp. z o.o., oświadczono, że

„zaoferowany podsystem dyskowy na potrzeby węzła danych systemu plików dla HPC - Dell

ME 484 Storage Expansion Enclosure charakteryzuje się dla zaoferowanej konfiguracji

chwilową, maksymalną mocą nie przekraczającą 1,4 kW”.

Zamawiający nie przedstawił dowodów podważających oświadczenie producenta.

Tym samym Izba uznała je za przesądzające przedmiotową kwestię, a ofertę w tym zakresie

za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Ze względu jednak na to, że potwierdziły się podstawy odrzucenia oferty wskazane

w punkcie 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Izba finalnie uznała treść

oferty Odwołującego za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zatem podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo

zaniżenia kosztu wykonania prawa opcji i równoczesnego przeniesienia kosztów tej części

zamówienia do zakresu gwarantowanego, co miało na celu uzyskanie przewagi punktowej

w kryterium cenowym oraz uzyskanie wynagrodzenia przed wykonaniem danego zakresu,

2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty pomimo popełnienia przez tego wykonawcę błędu w obliczeniu ceny polegającego na

zaniechaniu ujęcia kosztów wykonania zakresu opcjonalnego w dedykowanej za ten zakres

cenie oferty, odrębnej od ceny za zakres podstawowy,

3. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania

Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką

jest cena za wykonanie zakresu opcjonalnego,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty pomimo uwzględnienia kosztów wykonania zakresu opcjonalnego w cenie oferty za

zadania 1-3, co stoi w sprzeczności z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków

zamówienia dotyczącym odrębnej wyceny zakresu opcjonalnego od zakresu podstawowego.

Wskazane przepisy stanowią:

Art. 89 ust. 1: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.)

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji; (.)

6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”.

Art. 90 ust. 1: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,

w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.;

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”

art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.

z 2019 r. poz. 1010): „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub

klienta.”

Przywołane przepisy odnoszą się do jednej okoliczności, tj. zaoferowania przez

Przystępującego ceny za zakres opcjonalny wydłużenia gwarancji na serwery obliczeniowe

na 4. i 5. rok, wynoszącej 0,01 zł brutto, podczas gdy zgodnie ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia zakres zamówienia dotyczący wydłużenia gwarancji na 4. i 5. rok nie

jest objęty zamówieniem podstawowym, zatem koszt nie może być ujęty w cenie oferty za

zadania 1-3 (zakres podstawowy). Poza tym podana przez Przystępującego cena 0,01 zł

brutto nie pokrywa kosztów wykonania usługi.

Przy tym przeniesienie kosztów zakresu opcjonalnego do ceny za gwarantowany zakres

podstawowy, w sytuacji, w której koszt zakresu opcjonalnego stanowi samodzielne, cenowe

kryterium oceny ofert, powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem

poprzez instrumentalne wykorzystanie kryteriów oceny ofert i zaoferowanie nierealnej ceny

0,01 zł wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów w kryterium, a wykonawca

oferujący cenę realną - 0 punktów. Przy tym Zamawiający, wbrew wymaganiom specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, zmuszony jest do zapłacenia „z góry” za wykonanie

zakresu opcjonalnego.

Takie działanie zagraża interesom wykonawcy, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami

Zamawiającego skalkulował ceny za poszczególne usługi, i znalazł się w gorszej sytuacji, co

utrudniło mu dostęp do rynku.

Nie sposób przyjąć, że cena 0,01 zł brutto obejmuje koszty wykonania zakres opcjonalnego,

co z kolei prowadzi do wniosku, że koszty w tym zakresie zostały skalkulowane w innej

pozycji. Brak zastosowania się do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w zakresie sposobu ukształtowania ceny oferty za zakres opcjonalny oznacza ponadto

niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i rodzi konieczność

jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Cena za wykonanie zakresu opcjonalnego odnosi się do istotnej części składowej oferty.

Dodatkowo oceniana jest w dedykowanym kryterium oceny ofert. W tych okolicznościach,

wypełnione zostały przesłanki do wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przystępujący wyjaśnił, że producent oferowanego sprzętu, firma Huawei, zaoferował

5-letnią gwarancję jako gwarancję standardową, zatem stanowi ona integralny koszt

kupowanego sprzętu. Sam zaś Przystępujący nie ponosi żadnych kosztów związanych

z gwarancją - wszystkie pokrywa firma Huawei - stąd też wycena w wysokości 0,01 zł.

Zdaniem Przystępującego 5-letnia gwarancja oferowana bez dodatkowych kosztów

w stosunku do sprzętu zaoferowanego z 3-letnią gwarancją nie odbiega od standardów

i realiów rynkowych, gdyż na rynku sprzętu informatycznego często producenci/dystrybutorzy

oferują standardowo 5-letnią gwarancję na dostarczany sprzęt.

Odnosząc się ogólnie do powyższych kwestii jako zagadnienia prawnego, Izba stwierdziła,

co następuje.

Nie było sporne pomiędzy Stronami oraz Przystępującym, że specyfikacja istotnych

warunków zamówienia przewidywała konstrukcję wyceny oferowanego sprzętu - odrębnie

zakup serwerów obliczeniowych i ich 3-letnią gwarancję oraz wydłużenie gwarancji na

serwery obliczeniowe na 4. i 5. rok, co stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert.

W związku z powyższym odmienna wycena stanowi niewątpliwie niezgodność treści oferty

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy tym nie podlegającą

ewentualnemu poprawieniu (ani Zamawiający, ani wykonawca nie mógłby dokonać

ponownej, odmiennej wyceny żadnego z tych zakresów czy relokacji części ceny). Przy tym

ewentualnego działania wykonawcy polegającego na takiej wycenie nie można uznać za

działanie omyłkowe. Tym samym oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie, zdaniem Izby, wystąpienie przesłanki niezgodności treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia konsumuje wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Prawo zamówień publicznych przesłankę błędu w obliczeniu ceny polegającego na

obliczeniu ceny niezgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(jest to po prostu niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o której

mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Ze względu zaś na konstrukcję kryteriów oceny ofert, w którym cena za opcjonalne

wydłużenie gwarancji na serwery obliczeniowe na 4. i 5. rok jest punktowana osobno od

kryterium ceny oferty, działanie polegające na niezgodnej z wymaganiami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wycenie oferty stanowi naruszenie uczciwej konkurencji

i podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, na co Izba już wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach. W ten sposób

bowiem wykonawca niesłusznie może uzyskać dodatkowe punkty, pomimo że jego oferta nie

tylko nie jest korzystniejsza od ofert innych wykonawców, ale też wręcz może być mniej

korzystna, gdyż zamawiający musiałby opłacić koszt dodatkowej gwarancji już w momencie

zakupu serwerów, co nie było jego intencją ani nie jest dla niego korzystne. Jest to zatem

ewidentne działanie na niekorzyść klienta, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy tym niezgodne zarówno z przepisami, jak

i dobrymi obyczajami, które wymagają od przedsiębiorców działania w warunkach uczciwej

konkurencji - a od zamawiającego dbałości, by tak się działo (uczciwa konkurencja, o której

mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dotyczy jedynie własnych

działań zamawiającego, ale też dbałości o całokształt postępowania - wyrazem tego jest

m.in. sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Jednocześnie jest to też działanie na niekorzyść konkurentów, którzy - jak wskazał

Odwołujący w odwołaniu - w przypadku zaakceptowania przez zamawiającego takiego

działania, znajdują się w gorszej sytuacji przez to, że sporządzili ofertę zgodnie

z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy jeden

z wykonawców nie.

Przy tym nie ma znaczenia, czy tak działający wykonawca dzięki swoim zabiegom finalnie

uzyskałby w ten sposób przewagę punktową - jest to bowiem tylko dzieło przypadku, w jaki

sposób w danej sytuacji ułoży się punktacja pomiędzy ofertami lub też które oferty zostaną

odrzucone.

Jednocześnie w tym stanie faktycznym - sugerowane przez Odwołującego działanie

Przystępującego, tj. ujęcie kosztów 2-letniej gwarancji w innej pozycji - nie świadczy

o wystąpieniu rażąco niskiej ceny, nawet w stosunku do „istotnej części składowej” oferty

(zwłaszcza wobec globalnej ceny oferty), budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za wskazaną cenę.

Zwłaszcza że Odwołujący sam nie podnosi wątpliwości, iż zamówienia nie da się za

zaoferowaną cenę wykonać, ale wręcz wskazuje, że przez taki sposób wyceny Zamawiający

zapłaci w pierwszym etapie realizacji zamówienia (zamówieniu podstawowym) więcej niż

powinien - w czym zresztą upatruje działania na niekorzyść Zamawiającego.

Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy też

zwrócić uwagę, że podnoszony zarzut należy sformułować, włącznie z przedstawieniem jego

uzasadnienia, nie zaś jedynie go mimochodem „rzucić” w odwołaniu.

Odnosząc się zaś do zaistniałej w postępowaniu sytuacji Izba stwierdziła, co następuje.

Zamawiający przed wniesieniem odwołania poprosił Przystępującego o wyjaśnienie

przedmiotowej kwestii, jednak wyłącznie poprzez ustosunkowanie się do pisma

Odwołującego, w którym podnosił on analogiczne wątpliwości co do wyceny oferty.

Zamawiający - jak twierdził podczas posiedzenia - nie dokonał też analizy ani oceny

udzielonych wyjaśnień.

Ze względu na brak konkretnego i zdecydowanego działania Zamawiającego w tym zakresie,

w szczególności brak z jego strony wskazania konkretnych zagadnień do wyjaśnienia oraz

kierunek wyjaśnień udzielonych podczas rozprawy przez Przystępującego, Izba nakazała jak

w sentencji - wezwanie Przystępującego do wyjaśnień.

Jednocześnie Izba wskazuje, że - wobec tak sformułowanych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia warunków wyceny opcjonalnego wydłużenia gwarancji na serwery

obliczeniowe na 4. i 5. rok - akceptacja ceny 0,01 złotych za dwa lata gwarancji może

nastąpić wyłącznie przy jednoczesnym wykazaniu przez Przystępującego, że, po pierwsze,

nie jest to sposób rozłożenia kosztów gwarancji (czyli de facto wliczenia ich w cenę zakupu)

przewidziany dla tego konkretnego zamówienia, lecz standardowy sposób udzielania

gwarancji przez Huawei - co najmniej dla porównywalnie dużych klientów (wiadomo, że mali

klienci indywidualni mogą być traktowani odmiennie). W związku z powyższym taka sama

cena zakupu odnosiłaby się zarówno do sprzętu z 5-letnią, jak i 3-letnią gwarancją.

Po drugie, że Przystępujący wykaże - jak twierdził - iż cały ciężar gwarancji w 4. i 5. roku

przejmie Huawei, a Przystępujący nie poniesie w tego tytułu żadnych kosztów (wyższych niż

zaoferowany 1 grosz).

W obu przypadkach mowa jest o zakresie gwarancji nie mniejszym niż wymagał

Zamawiający.

Co zaś do przedstawionych podczas rozprawy dowodów. Odwołujący przedstawił

opracowanie, z którego wynika, że Huawei udziela rocznej gwarancji, lecz w ocenie Izby nie

jest ono na tyle miarodajne, by samodzielnie uznać je za przesądzające, że rzeczywiście tak

jest. Zwłaszcza, że na gruncie praktyki udzielania gwarancji w krajach Unii Europejskiej jest

to dość krótki okres.

Izba nie uznała również za miarodajne warunków gwarancji firmy Huawei przedstawionych

przez Przystępującego w wyjaśnieniach - również z nich nie wynika bowiem, że są to

standardowe warunki dla wszystkich klientów (przynajmniej porównywalnych do

Zamawiającego) i w cenie zakupu nie ujęto przedłużonego okresu gwarancji. Co więcej -

pomijając fakt, czy mają one w ogóle cechy tajemnicy przedsiębiorstwa - samo stwierdzenie

w tym dokumencie, że warunki gwarancji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przeczy

założeniu, że są one standardowe - w takim przypadku byłyby bowiem publicznie dostępne

jako powszechnie oferowane, a nie objęte tajemnicą.

Izba nie uznała także za miarodajne wydruków przedstawionych przez Przystępującego jako

dowody na potwierdzenie zwyczaju oferowania na rynku informatycznym 5-letniej gwarancji

na poszczególne urządzenia i podzespoły jako złożonych przez Przystępującego

z zastrzeżeniem, że nie dotyczą elementów zaoferowanych Zamawiającemu - skoro nie

dotyczą elementów zaoferowanych przez Przystępującego w tym postępowaniu

przetargowym.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018

r., poz. 972), uwzględniając - po połowie - poniesione przez Odwołującego koszty wpisu

w wysokości 15.000 złotych i koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600

złotych.

Przewodniczący: .............................

43