KIO 58/20

Sygn. akt: KIO 58/20

WYROK

z dnia 24 stycznia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez

wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w

Zielonej Górze

przy udziale wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze:

a) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych, z powodu wycofania odwołania w tej części,

b) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny

ofert), z powodu wycofania odwołania w tej części,

c) w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez

zamawiającego,

2. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,

3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

4. kosztami postępowania obciąża Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w

Zielonej Górze w części % i wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni w części % i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od Miasta Zielona Góra, Miejskiego Zarządu Komunikacji w Zielonej

Górze na rzecz Rewizor sp. z o.o. w Gdyni kwotę 3.480 zł 36 gr (słownie:

trzech tysięcy czterystu osiemdziesięciu złotych trzydziestu sześciu groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 58/20

Zamawiający - Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze -

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej

„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi kontroli biletów w komunikacji

miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej Górze przy ul.

Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

16 grudnia 2019 r. poz. 636785-N-2019.

8 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni,

zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawcę CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec:

1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego,

2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,

3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub koszty

4) z ostrożności - na wypadek nieuwzględniania zarzutów dotyczących zaniechania

czynności wykluczenia - zaniechania czynności wezwania przystępującego do

uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu,

5) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

odwołujący wniósł 13 stycznia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia

wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu;

2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,

pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego

pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie

wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieuznania jego oferty za odrzuconą,

5) jako zarzut ewentualny - na wypadek nie uznania zarzutu powyższego - naruszenie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia

wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,

6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności oceny ofert,

2) unieważnienie czynności z dnia 8 stycznia 2020 r. polegającej na wyborze oferty

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,

3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

4) odrzucenie oferty przystępującego,

5) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że

w postępowaniu złożono 3 oferty:

1) oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto,

2) oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto.

3) oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. z ceną 1.592.112,00 zł brutto.

Odwołujący argumentował, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert

wynosi zatem 1.347.096 zł, co oznacza, że cena zaoferowana przez przystępującego

odbiega od średniej arytmetycznej złożonych ofert o ponad 26%. Zdaniem odwołującego już

tylko ta okoliczność powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do możliwości

wykonania przez przystępującego zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ i

ofercie złożonej przez przystępującego oraz zgodnie z przepisami prawa (w szczególności z

przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę).

Odwołujący wskazał, że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający

wymagał zapewnienia minimum 115 kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za

wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85 kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w

każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w dni świąteczne w tym również w dniach 24

grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie

minimum 3000 kontroli (...). Odwołujący podniósł, że łączna ilość kontroli w rzeczywistości

miała wynosić więcej z uwagi na fakt, iż zamawiający ustanowił dodatkowe kryterium w

postaci „Ilości dodatkowych kontroli".

Zgodnie z zapisami punktu XIII IDW: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się

kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (...)

zamawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający i wskazał, że

kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami:

1) Cena oferty „C" [zł] - 60%

2) Ilość dodatkowych kontroli „I" - 40%

Cena oferty - „C" - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów).

Przydzielanie punktów za cenę:

- oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów

- pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia

udziału procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty wg wzoru

wskazanego przez Zamawiającego w IDW.

Ilość dodatkowych kontroli - „I" - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów).

Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli":

- oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli" otrzyma największą ilość, tj. 40

punktów

- pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli" zostaną

przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych

kontroli w stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty wg wzoru wskazanego przez

Zamawiającego w IDW.

Odwołujący wywiódł, że zamawiający wskazał, iż przez dodatkowe kontrole rozumie

nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę

przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Odwołujący argumentował, że w tej

sytuacji rzeczywista ilość kontroli nie była znana i zależała wyłącznie od ilości dodatkowych

kontroli zaoferowanych przez wykonawcę.

Odwołujący podniósł, że przystępujący przyjął cenę jednej minimalnej kontroli na 5,95

zł netto oraz zaoferował 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, a zatem zobowiązał się do

przeprowadzenia łącznie co najmniej 4900 kontroli miesięcznie. Pozostali wykonawcy

zaoferowali ponad dwukrotnie wyższe kwoty za przeprowadzenie jednej minimalnej kontroli,

tj. odpowiednio 12,70 zł netto i 11,15 zł netto, jednocześnie oferując „jedynie" 1000 lub 1005

kontroli dodatkowych miesięcznie.

Odwołujący podkreślił, że wbrew rozumieniu zamawiającego, dodatkowe kontrole nie

są „darmowe" a ich koszt winien być uwzględniony w złożonej ofercie. Wskazał, że

wykonawca ponosi nie tylko koszt minimalnej wymaganej przez zamawiającego miesięcznej

liczby kontroli (3000) ale również koszt dodatkowych kontroli zaoferowanych w ramach

kryterium „Ilość dodatkowych kontroli". Argumentował, że w rzeczywistości, ustanowione

przez zamawiającego kryterium „Ilość dodatkowych kontroli „I" jest kryterium cenowym a nie

pozacenowym jak uważa zamawiający bowiem koszt każdej dodatkowej kontroli wpływa na

koszt wykonania zamówienia a fakt ten powinien być uwzględniony przez zamawiającego

przy ocenie złożonych ofert. Odwołujący wywiódł, że każdy z wykonawców ponosi koszt

wykonania dodatkowych kontroli, nie jest to usługa wykonywana przez wykonawcę „za

darmo".

Odwołujący podkreślił, że przystępujący zaoferował największą ilość dodatkowych

kontroli spośród wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. 1900 dodatkowych

kontroli miesięcznie, co łącznie daje 4900 kontroli miesięcznie. Jednocześnie, wykonawca

ten zaoferował najniższą cenę w postępowaniu (994.332,00 zł brutto) co powoduje, że nie

jest możliwe wykonanie zaoferowanej przez przystępującego liczby kontroli za zaoferowaną

cenę gdyż w takiej sytuacji koszt jednej kontroli wynosi 3,64 złote netto.

Zdaniem odwołującego zarówno koszt jednej kontroli minimalnej (5,95 zł) jak i koszt

dodatkowych kontroli zaoferowanych przez przystępującego tj. koszt istotnej części

składowej oferty wykonawcy powinien bowiem wzbudzić wątpliwość zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności przepisów w

zakresie minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku oraz minimalnego wynagrodzenia za

pracę w 2020 roku) i powinien skutkować wezwaniem przystępującego do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że

oferta złożona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia jako następcy prawnego

Rewizor P. A. wykonującego zlecenie w latach 2015-2016, wynika że do przeprowadzenia

4900 kontroli w zespołach minimum dwuosobowych potrzeba zatrudnić minimum 6 par

kontrolerów (12 osób) gdzie od 2020 roku minimalne wynagrodzenie (całkowity koszt

pracodawcy) wyniesie około 3.100 zł/osoba daje to kwotę 37.200 zł miesięcznie. Zdaniem

odwołującego dodatkowo trzeba zatrudnić minimum jedną osobę na minimum pół etatu do

biura co daje licząc kwoty minimalne 1.550 zł, koszt wynajmu biura to około 1.000 zł,

materiały biurowe 200 zł, wysyłka korespondencji i ponagleń 3.000 zł, obsługa kadrowa 100

zł/osoba minimum 1.300 zł. Łączny miesięczny koszt wynosi zatem co najmniej 44.250 zł.

Odwołujący wywiódł, że zamawiający przewiduje, iż wykonawca realizujący

zamówienie uzyska z windykacji wynagrodzenie w łącznej wysokości 380.000 zł przez 24

miesiące, co daje kwotę 15.833,33 zł netto miesięcznie. Ponadto wykonawca otrzyma od

zamawiającego wynagrodzenie miesięczne wynikające z pomnożenia 3000 kontroli i

zaoferowanej przez wykonawcę ceny za 1 kontrolę, co daje w przypadku przystępującego

łącznie 17.850 zł (3000 x 5,95 zł = 17.850 zł). Argumentował, że w konsekwencji wykonawca

może otrzymać miesięczne wynagrodzenie w łącznej wysokości nie wyższej niż 33.683,33 zł

(15.833,33 zł + 17.850 zł = 33.683,33 zł), natomiast minimalny miesięczny koszt jaki musi on

ponieść na realizacje usługi to 44.250 zł, co daje miesięczną stratę w wysokości co najmniej

10.566,67 zł.

Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji założył minimalne koszty wynagrodzenia lub

stawki godzinowej. Wskazał, że z jego doświadczenia wynika, iż kontroler musi otrzymać

dodatkowo premię od zapłaconych lub wystawionych wezwań, gdyż inaczej nie będzie

wystawiał wezwań do zapłaty, a jedynie przeprowadzał kontrole.

Odwołujący wskazał również, że zamawiający wymaga zatrudnienia minimum 40%

osób niepełnosprawnych. Odwołujący przyjął do powyższych wyliczeń 5,5 etatów łącznie z

biurem. Dofinansowanie z PFRON-u wynosi: stopień lekki 450 zł, stopień umiarkowany 1125

zł, znaczny 1800 zł. Odwołującego wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia wynika, że

jako kontrolerzy mogą pracować jedynie osoby ze stopniem lekkim i umiarkowanym. Przy

stopniu umiarkowanym i osoba z biura będzie na cały etat, to minimalny koszt zatrudnienia

wynosi 31.325 zł, co i tak nie pokrywa kosztów wykonania kontroli w minimalnej liczbie.

Odwołujący wywiódł, że przystępujący za oferowaną kwotę nie wykona nawet minimalnej

liczby 3000 kontroli miesięcznie nawet przy założeniu braku jakiegokolwiek zysku. Przy tym

wskazaniu wykonawca oferuje kwotę 5,95 złotych netto za kontrolę, gdyż do wykonania

zamówienia potrzeba minimum 8,5 etatu co daje kwotę 26.350 złotych, a przy uwzględnieniu

dopłaty z PFRON-u (wskaźnik 3,5 etatu) daje kwotę minimalny koszt 22.412,50 zł. Z tego

jasno wynika, że wykonawca za 3000 kontroli ma otrzymać kwotę 17 850 zł, podczas gdy

koszty pracownicze wynoszą 22 412,50 zł, co dale stratę miesięczną 4562,50 zł jedynie przy

wykonaniu minimalnej liczby 3000 kontroli miesięcznie. Zdaniem odwołującego z

powyższego wynika, że za zaoferowaną przez przystępującego cenę, nie jest możliwe

wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego ani zgodnie z powszechnie

obowiązującymi przepisami.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący

podniósł, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje również okoliczność, że w poprzednim

przetargu z sierpnia 2018 roku (nr ZP 06/2018) zamawiający na 16 miesięcy zamówił 4000

kontroli miesięcznie i płacił 8,50 zł netto za 1 kontrolę. Odwołujący wskazał również na

postępowanie przetargowe prowadzone przez ZTP w Krakowie z listopada 2019 (nr

referencyjny TN.4215.20.66.2019) gdzie cena jednej kontroli została skalkulowana na

poziomie 25,85 złotych netto.

Odwołujący wywiódł, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest zdefiniowane w ustawie

Pzp jednak jej dookreślenie nastąpiło w wyniku orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby

Odwoławczej. W judykaturze uznaje się, że m.in. następujące okoliczności wskazują wprost

na rażąco niską cenę:

1) cena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia,

2) zysk upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonywanym

zamówieniem,

3) cena nie zaistniałaby na wolnym rynku,

4) cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem

zamówienia,

5) cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie

wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymogów prawa czy zasad sztuki

zawodowej.

Odwołujący wywiódł, że zarówno zaoferowana przez przystępującego cena 3,64 zł

netto za jedną kontrolę jest (jeżeli bierzemy pod uwagę ilość zaoferowanych przez

wykonawcę kontroli dodatkowych) jak i cena jednej kontroli w wysokości 5,95 zł (jeżeli

bierzemy pod uwagę jedynie minimalną ilość kontroli) jest ceną rażąco niską a oferta

przystępującego winna zostać odrzucona.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący

podniósł, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w punkcie V 1.3 a)

IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy udokumentują, iż w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (bądź są w trakcie

realizacji) co najmniej 1 (jedno) zadanie obejmujące usługi o rodzaju określonym w

zamówieniu - tj. kontrola biletów oraz dokumentów przewozowych w środkach komunikacji

miejskiej - każda taka usługa musi być wykonywana w mieście powyżej 100 tys.

mieszkańców (przez wykonywanie usługi w mieście powyżej 100 tys. mieszkańców

Zamawiający rozumie, że siedziba (adres) Odbiorcy, dla którego usługa była wykonywana

lub jest w trakcie realizacji, znajduje się w mieście o takiej liczbie mieszkańców).

Odwołujący podniósł, że w tym zakresie zamawiający wymagał (w pkt VI D.10 IDW)

złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,

dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dowodu potwierdzającego, że te usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie - z wykorzystaniem wzoru - załącznik nr 7.

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył wykaz

zawierający usługę wykonywaną na rzecz Komunikacji Miejskiej Płock sp. z o.o. wraz z

dokumentem następującej treści:

„Komunikacja Miejska - Płock Sp. z o.o. informuje, że firma CP WINDYKACJA spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. abpa. A. Baraniaka 88B, 61-131

Poznań, wykonywała dla Naszej Spółki kontrolę biletów w autobusach komunikacji zbiorowej

w okresie 09.06.2017 do 31.12.2018 r."

Zdaniem odwołującego, dokument złożony przez przystępującego w żaden sposób

nie potwierdza, że wykonywana przez wykonawcę usługa została wykonana w sposób

należyty ani chociażby, że została wykonana zgodnie z umową. Stanowi jedynie informację,

że usługa kontroli biletów była wykonywana. Nie stanowi jednak dowodu potwierdzającego,

że usługa ta została wykonana należycie. Odwołujący wywiódł, że nie ulega wątpliwości, iż

celem złożenia referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usług z wykazu a nie

jedynie faktu ich wykonania bo ten wynika z oświadczenia wykonawcy. Według

odwołującego przepisy nie nakładają wprawdzie obowiązku umieszczenia w dokumencie

referencji słowa „należycie" z uwagi na fakt, iż należyte wykonanie zobowiązania może

zostać oddane przez użycie innych słów np. „wykonane zgodnie z umową”. Według

odwołującego jednak wykonawca miał obowiązek umieszczenia w dokumencie referencji

jakiegokolwiek choćby stwierdzenia pozwalającego na powzięcie informacji, że usługa

została wykonana w sposób prawidłowy (a nie jedynie „wykonana"). Odwołujący

argumentował, że brak jakiegokolwiek stwierdzenia potwierdzającego należyte wykonanie

umowy powoduje, że złożony dokument nie spełnia wymogów dokumentu potwierdzającego

należyte wykonanie usługi.

Odwołujący podniósł również, że zamówienie obejmuje wykonywanie usługi kontroli

biletów w komunikacji miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej

Górze przy ul. Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez

ważnego biletu. Odwołujący wywiódł, że jak natomiast wynika z informacji posiadanych

przez niego, przystępujący nie posiada doświadczenia w prowadzeniu postępowań

egzekucyjnych jedynie w prowadzeniu tzw. „windykacji miękkiej” (ponaglenia telefoniczne).

Według odwołującego, tego typu czynności nie sposób porównywać do czynności jakich

wymaga postępowanie egzekucyjne.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że

wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego

powinien on zostać wezwany od uzupełnienia wykazu usług.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący

podniósł, że wskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp powodują, że zamówienie

zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Ponadto zarówno

sposób przeprowadzenia postępowania (termin składania ofert wyznaczony na dzień 24

grudnia 2019 r. przy ogłoszeniu postępowania w dniu 16 grudnia 2019 r.) jak i określenie

kryteriów przez zamawiającego wskazuje na to, że zamawiający nie przygotował i nie

przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ani zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia

odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym

zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu. Nie wniósł sprzeciwu

wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że cofa

odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4

ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust.

3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów

oceny ofert). W pozostałym zakresie popierał wniesione odwołanie. W trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół z ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, ogłoszenie o

zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),

modyfikacje SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie

treści SIWZ, oferty wykonawców złożone zamawiającemu, zawiadomienie o wyborze

oferty najkorzystniejszej z 8 stycznia 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie,

załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w

uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na

miejscu drugim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty

przystępującego i wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z

naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego

lub wykluczenia go z udziału w postępowaniu skutkowałoby koniecznością nakazania

zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty

odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.

Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który miał zaoferować cenę rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie kierował do przystępującego

wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość cny

lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 ani w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.

Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również

samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z

powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia

stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5

Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w

żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które

wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania

procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność

przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa

Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która

stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie Zatem niedopuszczalne jest

automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny

rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś

wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień

obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp). Zatem żądanie

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako

przedwczesne.

Podkreślenia wymaga również, że Izba w toku postępowania odwoławczego nie

może badać realności ceny zaoferowanej przez przystępującego w sytuacji, gdy

przystępujący nie złożył wyjaśnień zamawiającemu, a ten ich nie ocenił. Dopiero gdyby

zamawiający ocenił realność ceny z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy, to rezultat tego

badania mógłby podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Dostrzec należy bowiem, że

zgodnie z art. 180 ustawy Pzp odwołanie służy wobec czynności podjętej przez

zamawiającego w postępowaniu lub zaniechania czynności, jaką zamawiający miał

obowiązek wykonać na podstawie ustawy. W myśl zaś art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli

odwołanie okaże się zasadne, Izba uprawniona jest do nakazania zamawiającemu

wykonania lub powtórzenia albo unieważnienia czynności. Z powyższych przepisów wynika

zatem jednoznacznie, że Krajowa Izba Odwoławcza nie zastępuje zamawiającego, jego

kierownika czy komisji przetargowej w obowiązku badaniu ofert. W konsekwencji

niedopuszczalne jest przerzucenie na Izbę w toku postępowania odwoławczego obowiązku

przyjmowania i oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny, które nie zostały uprzednio złożone

zamawiającemu.

W związku z powyższym Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp

oddalić wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań prezesa i

wiceprezesa zarządu przystępującego czy zeznań świadka M. T. na okoliczność sposobu

prowadzenia przez przystępującego kontroli i windykacji biletów, kosztów prowadzenia przez

niego kontroli, sposobu ustalenia ceny i kosztów w przetargu, uznając, że okoliczności te nie

mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano wcześniej prowadzenie przez

Izbę ww. ustaleń stanowiłoby niedopuszczalne przeniesienie procedury wyjaśniającej, o

której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, na etap postępowania odwoławczego, co jest

niedopuszczalne.

Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wszczęcia

procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ceny oferty przystępującego i jej składników.

Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (...).

Ustalono, że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia w dniu 30

września 2019 r. na kwotę 1.133.421,28 zł netto. Wartość tę oszacowano na podstawie

analizy wydatków poniesionych na tego rodzaju zamówienia w okresie od 1.09.2018 r. do

21.08.2019 r. w kwocie 472.258,87 zł netto z uwzględnianiem dwuletniego okresu

świadczenia usługi w ramach analizowanego postępowania (2 x 472.258,87 zł =944.517,74

zł). Dodatkowo zamawiający uwzględnił w wycenie wartość zamówienia o którym mowa w

art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w kwoce 188.903,54 zł netto, co łącznie dało kwotę

1.133.421,28 zł netto (protokół z szacowania wartości, w dokumentacji postępowania

przekazanej przez zamawiającego).

Ustalono także, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na

prowadzeniu kontroli biletów za przewóz osób oraz ich uprawnienia do przejazdów, na

liniach komunikacji miejskiej organizowanej przez MZK oraz windykację i egzekucję

należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu: papierowego, zakupionego przy pomocy

aplikacji mobilnej lub elektronicznego - dalej „Kontrola biletów”. Kontrola biletów musi być

wykonywana przez wszystkie dni robocze, w soboty, niedziele i święta w każdym miesiącu

kalendarzowym roku.

Przez kontrolę biletów rozumie się wejście kontrolerów do pojazdu komunikacji

miejskiej, zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie kontroli biletowej MZK i

sprawdzenie, czy wszyscy pasażerowie znajdujący się w pojeździe wnieśli opłatę za

przejazd, posiadają ważny bilet papierowy lub zakupiony przy pomocy aplikacji mobilnej lub

elektroniczny oraz dokumenty stwierdzające prawo do przejazdu ulgowego lub bezpłatnego.

Ustalono, że zamawiający postanowił, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty

Zamawiający kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami:

1) Cena oferty „C” [zł] - 60%

2) Ilość dodatkowych kontroli „I” - 40%

2. Kryteria oceny ofert:

a. Cena oferty - „C” - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów).

Przydzielanie punktów za cenę:

- oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów

- pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału

procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty

b. Ilość dodatkowych kontroli - „I” - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów).

Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli”:

- oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli” otrzyma największą ilość, tj. 40 punktów

- pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli” zostaną przydzielone

na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych kontroli w

stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty (...)

UWAGA: Zamawiający przez dodatkowe kontrole rozumie nieodpłatne kontrole wykonane

ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000

kontroli.

(pkt XIII, s. 11 SIWZ w aktach sprawy).

Ustalono także, że § 16 wzoru umowy (część III SIWZ) zamawiający przewidział, co

następuje.

1. Wartość umowy zostanie wyliczona przez Zamawiającego w następujący sposób.

C = m + (k x 3000)x24

gdzie:

C - cena oferty - wartość umowy

m - szacowana wartość zapłaconych i zwindykowanych kar w czasie trwania umowy

x - znak mnożenia,

k- cena jednej kontroli

3000 - minimalna wymagana miesięczna liczba przeprowadzonych kontroli

24 - liczba miesięcy

2. Obliczenie ceny „C” oferty - wartości umowy:

Do obliczeń ceny oferty- wartości umowy Zamawiający przyjmie następujące dane:

m = 380 000,00 zł - kwota jaką Zamawiający oszacował, że Wykonawca uzyska z

zapłaconych i zwindykowanych kar (w czasie trwania umowy tj. 24 m-cy) na podstawie

danych za okres od 01-01-2018 do 15-12-2019,

C = 380 000,00 zł + (k x 3000) x 24

Tak obliczona kwota stanowić będzie wartość przedmiotu umowy netto.

Do tej kwoty zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami.

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do

zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

1) oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych

kontroli 1.900, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 5,95 zł netto,

2) oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych

kontroli 1005, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 11,15 zł netto,

3) oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. z ceną 1.592.112,00 zł brutto, z

oferowana ilością dodatkowych kontroli 1000, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości

12,70 zł netto.

Ustalono także, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do

wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp (okoliczność niesporna).

Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 8 stycznia 2020 r. zawiadomił

odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (pismo w aktach

sprawy).

W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na stwierdzenie,

że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego, czy cena oferowana przez przystępującego i

jej istotne części nie są rażąco niskie w stosunku do wartości świadczenia zaoferowanego

przez przystępującego. Ponadto wysokość ceny może budzić wątpliwości co do możliwości

wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ.

Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego wyniosła 994.332,00 zł

brutto, cena oferty odwołującego - 1.454.844,00 zł brutto, zaś wykonawca Kancelaria

Wierzyciel sp. z o.o. zaoferował zamawiającemu cenę 1.592.112,00 zł brutto. Średnia

arytmetyczna ww. cen wyniosła zatem 1.347.096 zł. W tej sytuacji cena ofertowa

przystępującego różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w

postępowaniu o ponad 26%. Rzeczywiście nie został osiągnięty wskaźnik 30%, o którym

mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do wszczęcia procedury

wyjaśniającej w tym trybie. Jak słusznie jednak podniósł odwołujący w odwołaniu, kluczowe

znaczenie miał fakt, że przystępujący zgodnie ze swoją ofertą wyceniał w cenie zupełnie inny

zakres świadczenia niż odwołujący i wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o.

Jak wynikało z postanowień SIWZ, zamawiający wymagał zapewnienia minimum 115

kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85

kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w

dni świąteczne w tym również w dniach 24 grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że

łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie minimum 3000 kontroli (...). Jednakże to, jaką

rzeczywiście liczbę kontroli miesięcznie wykona wykonawca i jaki będzie zakres jego

świadczenia, zależało od oferty.

Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający ustanowił w SIWZ kryterium oceny ofert

„Ilość dodatkowych kontroli” o wadze 40%. Zamawiający doprecyzował w SIWZ, że przez

„dodatkowe kontrole” rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą

miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Jak słusznie zatem

wskazał odwołujący, rzeczywista liczba kontroli zależała od ilości dodatkowych kontroli

zaoferowanych przez wykonawcę. Podkreślenia wymagało, że przystępujący zaoferował

zamawiającemu 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący był gotowy

wykonać w tym okresie jedynie 1005 dodatkowych kontroli, a wykonawca Kancelaria

Wierzyciel sp. z o.o. - 1000 dodatkowych kontroli miesięcznie.

Oczywistym jest, że kalkulując cenę oferty wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w

niej koszty, jakie wiązać się będą z liczbą kontroli zaoferowaną zamawiającemu. W tej

sytuacji przystępujący zobowiązany był skalkulować w cenie ofertowej koszty wykonania

łącznie aż 4900 kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący i wykonawca Kancelaria

Wierzyciel sp. z o.o. koszty jedynie odpowiednio 4.005 i 4.000 kontroli miesięcznie.

Jak słusznie wskazał odwołujący, przy ocenie czy występują wątpliwości co

możliwości wykonania zamówienia za oferowaną cenę, należało porównać zaoferowane

przez wykonawcę świadczenie niepieniężne (deklarowaną liczbę kontroli), ze świadczeniem

pieniężnym, jakie spodziewał się uzyskać w trakcie realizacji przedmiotu oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że w rzeczywistości różnica

między cenami ofertowymi przystępującego i pozostałych wykonawców jest większa, aniżeli

można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania cen. Rozbieżność cen

zaoferowanych w postępowaniu dokładniej oddaje porównanie cen jednostkowych za jedną

kontrolę. Przystępujący był gotowy wykonać 1 kontrolę za stawkę 5,95 zł netto, odwołujący

za 11,15 zł netto, zaś wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. za 12,70 zł. Zestawienie to

pokazuje, że w rzeczywiści różnica między cenami zaoferowanymi w postępowaniu przez

przystępującego i innych wykonawców okazała się znacznie większa niż 26%, na jakie

mogłoby wskazywać proste porównanie cen globalnych.

Wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzić również fakt, że cena oferty

przystępującego okazała się też znacząco niższa od szacunków samego zamawiającego.

Wzięto pod uwagę, że zamawiający oszacował wartość zamówienia, (bez zamówień

uzupełniających w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), na kwotę 944.517,74 zł netto plus

VAT, czyli 1.161.756,82 zł brutto. Kwota ta okazała się znacznie wyższa od ceny oferowanej

przez przystępującego (994.332,00 zł brutto).

Podkreślenia wymagało ponadto, że zamawiający obliczył tę wartość dokonując

analizy wydatków na ten cel w okresie poniesionych od 1.09.2018 r. do 31.08.2019 r. (por.

protokół z szacowania, w aktach sprawy). Na uwagę zasługiwał fakt, że - jak wskazano w

odpowiedzi na odwołanie - zamawiający w swym szacunku uwzględnił jedynie 4.000 kontroli

miesięcznie wykonywanych przez dotychczasowego wykonawcę - Kancelarię Wierzyciel sp.

z o.o. Dodatkowo wykonawca ten w 2018 r. zaoferował zamawiającemu stawkę 8,50 zł netto

za 1 kontrolę, a więc znacząco odbiegającą od stawki 5,95 zł netto obecnie oferowanej przez

przystępującego (por. oferta Kancelarii Wierzyciel sp. z o.o. złożona zamawiającemu w

postępowaniu ZP 06/2018, zawiadomienie o wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej w

ww. postępowaniu - dowody złożone przez odwołującego w trakcie rozprawy). Dostrzeżenia

wymagało ponadto, że w 2020 r. obowiązują wyższe stawki minimalnego wynagrodzenia za

pracę, niż te, które musiał kalkulować dotychczasowy wykonawca wyceniając usługę w

latach 2018 i 2019 r. W związku z tym należało stwierdzić, że rozbieżność między ceną

oferowaną przez przystępującego, a szacunkami zamawiającego jest znacznie większa niż

można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania obu wielkości.

Powyższe wzbudza wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferowanej przez

przystępującego, które powinny być rozwiane w toku procedury wyjaśniającej. Zamawiający

nie znając założeń przystępującego, nie może zakładać, na co wskazał w odpowiedzi na

odwołanie, że wykonawca na pewno założył w swej kalkulacji koszty zatrudnienia 3 par

kontrolerów (6 osób). Nic takiego nie wynikało bowiem z treści oferty przystępującego.

Okoliczność, że dotychczasowy wykonawca w grudniu 2019 r. przy pomocy 6 osób wykonał

4642 kontroli (por. załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), nie oznacza automatycznie,

że powyższy wskaźnik na pewno osiągnie przystępujący. Na uwagę zasługuje fakt, że

wykonawca był w stanie osiągnąć ten wskaźnik przy niższych stawkach minimalnego

wynagrodzenia za pracę i otrzymując od zamawiającego za jedną kontrolę stawkę w

wysokości 8,50 zł netto, a nie 5,95 zł netto. To, czy wskutek starań, efektywności, organizacji

i środków zaplanowanych przez przystępującego prawdopodobne jest wykonanie przez

niego usługi przy pomocy 3 par kontrolerów, będzie można ustalić dopiero na podstawie

wyjaśnień wykonawcy.

Zamawiający nie ma również podstaw przyjmować, na obecnym etapie, że

przystępujący otrzyma z tytułu windykacji należności z tytułu przejazdów kwotę 15.833,33 zł

miesięcznie. Nic takiego nie wynikało bowiem z oferty przystępującego. To, czy wskutek

starań, efektywności, organizacji i środków zaplanowanych przez przystępującego szacunki

wpływów okażą się prawdopodobne, będzie można ustalić na podstawie wyjaśnień

wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

należało uznać za zasadny. W konsekwencji należało także uznać, że zamawiający

przedwcześnie wybierając ofertę przystępującego naruszył zasadę równego traktowania

wykonawców wyrażoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww.

przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający

zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu.

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej: zarzutu

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r. oświadczył, iż

uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast przystępujący, w

trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że nie

zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik

postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,

wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości

albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje

odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają

rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych

jak również w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert),

W trakcie posiedzenia Izby dniu 23 stycznia 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa

odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć

odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie

odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do

cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć

odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby

nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w

trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego

postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba

związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem

wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę

postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.

4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku

wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w

uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za

wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części

zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym

umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,

interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie

Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio

umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było

postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2,

3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać

wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu

umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym,

jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje

się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja

postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego

funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a

dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie

nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra -

Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks

postępowania cywilnego., t.2, red. T. Ereciński, s. 110).

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.

Stwierdzone naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające

na zaniechaniu wszczęcia procedur wyjaśniających w zakresie wskazanym w sentencji może

mieć wpływ na wynik postępowania. Zaniechania te dotyczą bowiem oferty przystępującego

sklasyfikowanej na miejscu pierwszym. W pozostałej części nie stwierdzono żadnych

naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania,

nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie przystępującego w trybie art.

90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu

odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W

art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,

jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga

830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.

sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co

następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone

w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.

Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali

zatem i jednocześnie przegrali w połowie.

Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej

uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości

uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu

Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem

którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach

postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje

wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało

uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą

bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić

oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.

W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do

wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .

Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.

W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - w zakresie

merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że

zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania wszczęcia procedury wyjaśniającej, zaś

za chybione należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty

przystępującego. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim

samym stosunku. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i

odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez

odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu

zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty poniesione

przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty

dojazdu pełnomocników zamawiającego na rozprawę w wysokości 539,28 zł. Łącznie

wartość kosztów postepowania odwoławczego wyniosła zatem 15.239,28 zł.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

11.100 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika),

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.619,64 zł (15.239,28 zł x 50%).

Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę

3.480,36 zł (11.100,00 - 7.619,64), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi

dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle

jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4

w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: .........................

22