KIO 1791/20

Sygn. akt: KIO 1791/20

WYROK

z dnia 5 października 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2020 r. przez wykonawcę Sanito

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiających Gminę Pajęczno oraz Powiat Pajęczański, w imieniu i na

rzecz których działa Gmina Pajęczno

przy udziale wykonawcy Pro - Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającym - Gminie Pajęczno i Powiatowi

Pajęczańskiemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II

zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty

wykonawcy Pro - Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wykluczenie ww.

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień

publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiających - Gminę Pajęczno i Powiat Pajęczański i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione

przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiających - Gminy Pajęczno i Powiatu Pajęczańskiego na rzecz

odwołującego Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 1791/20

Gmina Pajęczno oraz Powiat Pajęczański, w imieniu i na rzecz których działa Gmina

Pajęczno (dalej jako „Zamawiający”) prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na dostawę i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 304 instalacji

fotowoltaicznych na obiektach należących do osób prywatnych, 3 instalacji fotowoltaicznych

na budynkach użyteczności publicznej, 163 instalacji kolektorów słonecznych i 46 kotłów na

biomasę w ramach projektu pn. „Odnawialne Źródła Energii w Gminie Pajęczno”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10

lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 028-064109. Postępowanie prowadzone jest w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Pzp.

W dniu 30 lipca 2020 r. wykonawca Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Pro-Eco Sp.

z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Pro-Eco”) jako najkorzystniejszej w części II

postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy i jego wykluczenia

z postępowania w części II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie

odrzucenia oferty Pro-Eco z części nr II postępowania ze względu na jej niezgodność

z postanowieniami SIWZ poprzez:

a) przekazanie na wezwanie z dnia 8 lipca 2020 r. nieistniejących (nieprawdziwych)

w obrocie certyfikatów na spełnienie minimalnych parametrów określonych w rozdziale

1 ust. 1.6 pkt 1.6.1 tiret 9 (Wymagań dotyczących modułu fotowoltaicznego) PFU, przez

co nie doszło do potwierdzenia spełnienia przez oferowane urządzenia ww.

parametrów minimalnych;

b) nieprawidłowe uznanie przez Zamawiającego, że zaoferowane urządzenia spełniają

ww. parametry minimalne określone w PFU, w sytuacji gdy przedmiot oferty tych

wymagań nie spełnia;

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą

zaniechanie wykluczenia Pro-Eco z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji stanowiących elementy oferty,

a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wybór

oferty Pro-Eco jako najkorzystniejszej w części II postępowania, podczas gdy oferta ww.

wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, a wykonawca wykluczeniu

z postępowania;

oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Eco jako najkorzystniejszej w części II

postępowania, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pro-Eco w części II

postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wykluczenia Pro-Eco

z postępowania w części II na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a także nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie części II postępowania, a w ich

wyniku dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący powołał się

na wymagania wynikające z rozdziału 1 ust. 1.6 pkt 1.6.1 tiret 9 PFU, wskazując, iż wykonawca

Pro-Eco złożył jedynie deklarację zgodności wydaną przez producenta paneli

fotowoltaicznych, zaś na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedstawił certyfikaty na

wymienione w wezwaniu normy, w tym certyfikaty potwierdzające odporność na amoniak,

mgłę solną i efekt PID, które zdaniem Odwołującego zostały wytworzone/przerobione

samodzielnie przez Pro-Eco i nie odpowiadają oryginałom, które wystawiła jednostka DEKRA.

Odwołujący wyjaśnił, iż na stronie jednostki certyfikującej DEKRA istnieje baza wydanych

certyfikatów, gdzie można potwierdzić ich prawdziwość wpisując numer certyfikatu.

Odwołujący po weryfikacji numerów certyfikatów wskazanych przez Pro-Eco stwierdził, iż

zgodność informacji ze strony internetowej z informacjami w przedstawionym certyfikacie

wykazuje jedynie certyfikat 6060621.01DS.003 (61215 i 61730).

W zakresie certyfikatu 6062450.01DS.001 (amoniak) Odwołujący podniósł, iż informacje

są niezgodne z informacjami na stronie. Certyfikat przedłożony przez Pro-Eco posiada

załączniki nr 1 i nr 2, które stanowią wykaz modeli modułów fotowoltaicznych których certyfikat

dotyczy. Jednakże informacje na stronie internetowej DEKRA pokrywają się jedynie co do

treści załącznika nr 1, z kolei nie ma tam żadnych informacji, aby certyfikat był obowiązujący

również dla modeli wymienionych w załączniku nr 2. Odwołujący zaznaczył, że wśród modeli

wymienionych w załączniku nr 1, nie ma oferowanego modułu SA335-120M, który to pojawia

się jedynie w załączniku nr 2, którego treści strona internetowa w żaden sposób nie

potwierdza. Na pierwszej stronie certyfikatu widać również informację dotyczącą modeli, które

są objęte certyfikacją, która odsyła do załącznika nr 1, nawet sam certyfikat nie informuje

o istnieniu drugiego załącznika.

W zakresie certyfikatu 6062450.02DS.001 (mgła solna) Odwołujący podniósł, iż

analogicznie jak wyżej, strona internetowa DEKRA nie potwierdza istnienia wykazu modeli,

jaki jest zawarty w załączniku nr 2 do certyfikatu, a co za tym idzie certyfikat ten nie obejmuje

swoim zakresem oferowanego modułu SA335-120M, jak również na pierwszej stronie widnieje

informacja o istnieniu tylko jednego załącznika. Odwołujący wskazał także, że na stronie

producenta SinoSola dostępny jest certyfikat w języku angielskim, który najprawdopodobniej

jest oryginałem certyfikatu złożonego przez Pro-Eco, a wskazuje na to pełna zgodność jego

treści z informacjami na internetowej bazie jednostki DEKRA, a także sam fakt że znajduje się

on na oficjalnej stronie internetowej producenta tych modułów. Certyfikat pobrany ze strony

producenta SinoSola posiada tylko i wyłącznie jeden załącznik, oraz to że pierwsza strona

certyfikatu informuje o jednym załączniku.

W zakresie certyfikatu 6060621.02DS.001 (Efekt PID) Odwołujący wskazał, iż strona

internetowa DEKRA analogicznie nie potwierdza istnienia wykazu modeli, jaki jest zawarty

w załączniku nr 2 do certyfikatu, a co za tym idzie certyfikat ten nie obejmuje swoim zakresem

oferowanego modułu SA335-120M. W tym przypadku zapisano na pierwszej stronie

certyfikatu, że modele, których certyfikat dotyczy znajdują się w załączniku nr 1 i 2, co jest

zdaniem Odwołującego informacją nieprawdziwą, gdyż po pierwsze baza internetowa DEKRA

nie potwierdza istnienia takiego wykazu modeli, jaki jest zawarty w załączniku nr 2, a po drugie

na stronie producenta SinoSola dostępny jest niniejszy certyfikat w języku angielskim, który

najprawdopodobniej jest oryginałem certyfikatu złożonego przez Pro-Eco, a wskazuje na to

pełna zgodność jego treści z informacjami na internetowej bazie jednostki DEKRA, a także

sam fakt że znajduje się on na oficjalnej stronie internetowej producenta tych modułów.

Certyfikat ten posiada tylko i wyłącznie jeden załącznik, oraz to że pierwsza strona certyfikatu

informuje o jednym załączniku. Odwołujący dodał, że certyfikat 6060621.02DS.001 posiada

również inną wadę wskazującą na jego przekształcenie, a mianowicie datę wydania 13 marca

2020 r. Zgodnie z oryginalna wersją angielską z oficjalnej strony producenta, certyfikat ten

został wydany 5 sierpnia 2019 r.

Zdaniem Odwołującego certyfikaty 6062450.01DS.001 (amoniak), 6062450.02DS.001

(mgła solna) i 6060621.02DS.001 (Efekt PID), zostały wytworzone w nieuprawniony sposób

samodzielnie przez Pro-Eco i są nieprawdziwe. Modyfikacja certyfikatów poprzez dodanie do

nich załączników nr 2 została przeprowadzona, gdyż oryginalnie certyfikaty nie obejmowały

swoim zakresem oferowanych w postępowaniu modułów fotowoltaicznych SA335-120M.

Odwołujący dodał, że załączniki nr 2 w omawianych certyfikatach najprawdopodobniej zostały

graficznie przekształcone bazując na załączniku nr 1 do certyfikatu 6060621.01DS.003 (61215

i 61730), które są identyczne co do wykazu modeli modułów objętych certyfikatem.

Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, skoro właściwe certyfikaty nie obejmują swoim

zakresem oferowanych w postępowaniu modułów fotowoltaicznych SA335-120M i dochodzi

do potwierdzenia wymaganych przez Zamawiającego parametrów minimalnych określonych

w PFU, to tym samym należy uznać, że przedmiot oferty nie jest zgodny z treścią SIWZ, a

zatem oferta powinna podlegać również z tego powodu odrzuceniu. Odwołujący przedstawił

ponadto argumentację odnoszącą się do konieczności stosowania się przez Zamawiającego

do zasad ustalonych w SIWZ i odrzucenia oferty Pro-Eco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, powołując się na orzecznictwo (wyroki Izby z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt

KIO 621/19, z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18, z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt

KIO 845/18, z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19, z dnia 26 stycznia 2017 r.,

sygn. akt KIO 11/17, z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15).

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,

iż mając na uwadze, że certyfikaty złożone przez Pro-Eco, potwierdzające odporność na

amoniak, mgłę solną i efekt PID w takim kształcie, w jakim zostały przedłożone bądź z uwagi

na fakt, że zostały przekształcone i nie odpowiadają oryginałom, które wystawiła jednostka

DEKRA, ww. wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzającego go

w błąd, co miało istotny wpływ na przebieg postępowania. Z informacji wskazanych

w poprzednich zarzutach odwołania wynika, że zaoferowane przez Pro-Eco moduły PV nie

spełniają minimalnych wymogów określonych w rozdziału 1 ust. 1.6 pkt 1.6.1 tiret 9 PFU.

Zdaniem Odwołującego skoro Pro-Eco nie posiada urządzeń spełniających wymagane

parametry, to nie powinien składać oferty. Złożenie oferty i oświadczenie, że oferowane

urządzenia spełniają wymagania SIWZ należy uznać za wprowadzające w błąd, tym bardziej,

że wykonawca Pro-Eco swoje działania opiera na nieprawidłowych certyfikatach.

Wprowadzająca w błąd według Odwołującego jest także treść uzupełnionych certyfikatów,

nieistniejąca w takim kształcie w rzeczywistości. Powyższe miało istotny wpływ na wynik

postępowania, gdyż oferta Pro-Eco została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący

powołał się także na poglądy doktryny i orzecznictwa odnoszące się do art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp, wskazując m.in. na wyrok Izby z dnia 19 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2575/13,

z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt KIO 421/18, z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 271/19,

z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt KIO 345/17, z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1496/18,

z dnia 18 września 2018 r., sygn. akt KIO 1747/18, z dnia 29 października 2018 r., sygn. akt

KIO 2057/18.

W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Odwołujący podniósł, iż w konsekwencji

wcześniej wskazanych uchybień, wybór oferty Pro-Eco jako najkorzystniejszej został

dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp, w sposób naruszający zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, a oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykluczony z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący w tym kontekście wskazał na

orzecznictwo Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1620/16, KIO 2251/15, KIO 1804/14.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości, składając odpowiedź

na odwołanie ustnie do protokołu.

Wykonawca Pro - Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni,

w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, wskazał na bezzasadność zarzutów odwołania. Podkreślił, że przedłożone

przez niego wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają prawidłowości stanowiska Odwołującego,

w szczególności okoliczności, że PRO-ECO sp. z o.o. wprowadziła Zamawiającego w błąd.

Witryna internetowa na którą Odwołujący się powołuje, wprost zawiera informację stanowiącą,

że dane udostępnione na stronie mogą zawierać błędy lub nieścisłości. W związku

z powyższym, należało uznać jako bardziej wiarygodne źródło przedkładane przez

Wykonawcę dokumenty oraz składane oświadczenia woli i wiedzy. Dodatkowo wskazano, że

przywołana przez Odwołującą strona internetowa producenta wskazuje na samym wstępie

ogólną informację, że oferowane produkty posiadają certyfikat IEC 62716 (amoniak), IEC

61701 (mgła solna) oraz posiadają odporność PID.

Ponadto wykonawca Pro - Eco w dniu 29 września 2020 r. złożył pismo procesowe,

wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców

złożenia certyfikatów potwierdzających spełnienie wyżej wymienionych norm - wymóg taki

wynikał wyłącznie w odniesieniu do normy PN-EN 61215. Wykonawca Pro-Eco wskazał, że

w udostępnionej Zamawiającemu karcie katalogowej zostały wyszczególnione wymagane

normy, co jednoznacznie wskazuje, iż produkt zaoferowany spełnia wymagania określone

przez Zamawiającego, tym samym wykonawca w sposób zgodny z wymogami punktu 7.7.3

SIWZ przedstawił wymagane parametry. Pomimo powyższego (w późniejszym etapie), Pro-

Eco sp. z o.o. przedstawiła certyfikaty otrzymane od wyłącznego dystrybutora na Polskę paneli

fotowoltaicznych SinoSola, tj. Afore Polska, potwierdzające spełnienie norm. Wykonawca

dodał, że na stronie internetowej producenta (powołanej przez Odwołującego) dostępna jest

oryginalna karta katalogowa oferowanego przez Pro-Eco produktu, która również potwierdza

posiadanie przez panele fotowoltaiczne SINOSOLA wymaganych przez Zamawiającego

certyfikatów. Ponadto wskazał, iż producent paneli fotowoltaicznych SinoSola potwierdził

zgodność zaoferowanych przez Pro-Eco produktów z normami IEC 62716 (amoniak), IEC

61701 (mgła solna) oraz IEC 62804 (PID), na dowód czego załączył do pisma oświadczenie

producenta.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Wobec spełnienia przesłanek z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału

w postępowaniu odwoławczym w charakterze jego Uczestnika wykonawcę Pro - Eco Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej jako „Przystępujący”).

Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako oferta

najkorzystniejsza w części drugiej zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów

odwołania i wyeliminowania z postepowania wykonawcy, którego ofertę wybrano, wykazał

interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku

z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej

przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

informacji z otwarcia ofert, oferty Przystępującego, oświadczeń i dokumentów złożonych przez

Przystępującego w toku postępowania, w tym na wezwanie do uzupełnienia dokumentów

z dnia 8 lipca 2020 r., zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający

Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postepowania

złożone w pismach procesowych (odwołaniu, pismach Przystępującego) oraz ustnie do

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 września 2020 roku. Izba dopuściła także dowody

z dokumentów innych niż pochodzące z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,

tj. złożonych przez Odwołującego na rozprawie protokołów notarialnych dokumentujących

wydruki ze strony internetowej jednostki certyfikującej DEKRA wraz z tłumaczeniem, wydruki

ze strony internetowej producenta SinoSola wraz z tłumaczeniem i wydruki korespondencji

mailowej z przedstawicielem jednostki certyfikującej DEKRA wraz z tłumaczeniem, jak również

przedstawionych przez Przystępującego w załączeniu do pisma procesowego z dnia 29

września 2020 r. w postaci oświadczenia producenta SinoSola z dnia 10 sierpnia 2020 r. wraz

z tłumaczeniem oraz wydruku karty katalogowej dostępnej na stronie producenta SinoSola.

Izba ustaliła, co następuje:

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba

ustaliła, iż przedmiotem części II zamówienia, której dotyczy rozpoznawane odwołanie, jest

dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 304 instalacji fotowoltaicznych

na obiektach należących do osób prywatnych, 3 instalacji fotowoltaicznych na budynkach

użyteczności publicznej (pkt 3.1.2 SIWZ - Część I Instrukcja dla Wykonawców, dalej jako

„IDW”). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jak również opis sposobu wykonania

zadania, przedstawiono w Części III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej jako

„PFU”).

Zgodnie z pkt 7.7.3 lit. a ) IDW do oferty należało załączyć m.in. certyfikat potwierdzający

zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub z normą równoważną, wydany przez właściwą

akredytowaną jednostkę certyfikującą. Dokument winien być przekazany w oryginale w postaci

dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność

z oryginałem. Zamawiający w pkt 7.7.3 lit b) IDW wymagał także załączenia do oferty karty

technicznej oferowanego panelu fotowoltaicznego potwierdzającej spełnianie przez to

urządzenie parametrów zawartych w OPZ dla tego urządzenia.

W pkt 1.6.1 PFU zawarto następujące wymagania dotyczące modułów fotowoltaicznych:

- typ modułu - monokrystaliczny lub polikrystaliczny;

- moc modułu - min. 300W;

- sprawność modułu - min. 18,3

- tolerancja mocy - min. -0/+4,99%

- temperaturowy współczynnik napięcia - max. -0,29%/oC

- temperaturowy współczynnik mocy - max. -0,40%/oC

- gniazdo przyłączeniowe - min. IP67

- wytrzymałość mechaniczna na obciążenie śniegu - min. 5400 Pa;

- certyfikaty: IEC 61251, IEC 61730-1/-2; IEC 62716 - odporność na amoniak, IEC 61701 -

odporność na opary solankowe, IEC 62804 - odporność PID.

W postępowaniu w części II wpłynęły m.in. oferty Odwołującego i Przystępującego.

Przystępujący zaoferował moduły fotowoltaiczne producenta SinoSola, model SA335-120M.

Do oferty Odwołujący załączył kartę katalogową produktu oraz deklarację zgodności. W karcie

katalogowej oferowanego produktu, na dole pierwszej strony. wymieniono szereg norm, w tym;

IEC 62716:2013, IEC 61701:2011, IEC TS62804-1:2015.

Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2020 r. skierowanym do Przystępującego, wskazał

że w złożonych dokumentach dotyczących oferowanego panelu typu SA335-120M producenta

SinoSola nie znalazł informacji potwierdzających posiadanie przez panel wymaganych

certyfikatów IEC 61251, IEC 61730-1/-2; IEC 62716, IEC 61701, IEC 62804. Wobec tego na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub

udzielenia wyjaśnień potwierdzających posiadanie przez panel ww. certyfikatów.

W odpowiedzi na powyższe Przystępujący wyjaśnił, iż ze złożonej karty katalogowej

jednoznacznie wynika, iż zaoferowane panele fotowoltaiczne posiadają zgodność

z następującymi normami: IEC 61215, IEC 61730-1, IEC 61730-2; IEC 62716, IEC 61701, IEC

62804 (norma równoważna IEC TS62804). Ponadto w załączeniu do pisma przedstawił

certyfikaty zgodności z ww. normami w języku polskim wydane przez akredytowaną jednostkę

certyfikującą. Były to następujące certyfikaty wystawione przez jednostkę certyfikującą

DEKRA:

1. certyfikat nr 6060621.01.DS.003 potwierdzający spełnienie wymagań określonych

w normach IEC 61215-1:2016, IEC 61215-1-1:2016, IEC 61215-2:2016, IEC 61730-

1:2016, IEC 61730-2:2016. W certyfikacie wskazano, iż szczegóły dotyczące modeli

znajdują się w załączniku nr 1. W załączniku nr 1 wskazano następujące modele paneli:

- z krzemu monokrystalicznego dla modułu z podkładem:

SAXXX-72M (XXX=395-445, z przyrostami co 5, 72 ogniwa)

SAXXX-66M (XXX=360-405, z przyrostami co 5, 66 ogniw)

SAXXX-60M (XXX=330-370, z przyrostami co 5, 60 ogniw)

SAXXX-54M (XXX=295-330, z przyrostami co 5, 54 ogniwa)

SAXXX-48M (XXX=265-295, z przyrostami co 5, 48 ogniw)

SAXXX-144M (XXX=370-445, z przyrostami co 5, 144 ogniwa)

SAXXX-120M (XXX=300-370, z przyrostami co 5, 120 ogniw)

SATXXX-72M (XXX-330-445, z przyrostami co 5, 72 ogniwa)

SATXXX-66M (XXX=300-405, z przyrostami co 5, 66 ogniw)

SATXXX-60M (XXX-275-370, z przyrostami co 5, 60 ogniw)

SATXXX-54M (XXX-245-330, z przyrostami co 5, 54 ogniwa)

SATXXX-48M xxx=220-295. z przyrostami co 5, 48 ogniw)

SATXXX-144M (XXX-370-445, z przyrostami co 5, 144 ogniwa)

SATXXX-120M (XXX=300-370, z przyrostami co 5, 120 ogniw)

- z krzemu monokrystalicznego dla modułu szkło-szkło:

SABXXX-72M (XXX=400-445, z przyrostami co 5, 72 ogniwa)

SABXXX-66M (XXX=365-405, z przyrostami co 5, 66 ogniw)

SABXXX-60M (XXX-335-370, z przyrostami co 5, 60 ogniw)

SABXXX-144M (XXX=370-445, z przyrostami co 5, 144 ogniwa)

SABXXX-120M (XXX=300-370, z przyrostami co 5, 120 ogniw)

2. certyfikat nr 6062450.01.DS.001 potwierdzający spełnienie wymagań określonych

w normach IEC 62716:2013, EN 62716:2013. W certyfikacie wskazano, iż szczegóły

dotyczące modeli znajdują się w załączniku nr 1. W załączniku nr 1 wskazano następujące

modele paneli:

- z krzemu monokrystalicznego:

SAXXX-72M (XXX=330-390, z przyrostami co 5, 72 ogniwa)

SAXXX-66M (XXX=300-355, z przyrostami co 5, 66 ogniw)

SAXXX-60M (XXX=275-325, z przyrostami co 5, 60 ogniw)

SAXXX-54M (XXX=245-290, z przyrostami co 5, 54 ogniwa)

SAXXX-48M (XXX=220-260, z przyrostami co 5, 48 ogniw)

SAXXX-42M (XXX=190-225, z przyrostami co 5, 42 ogniwa)

SAXXX-36M (XXX=165-195, z przyrostami co 5, 36 ogniw)

SAXXX-30M (XXX=135-160, z przyrostami co 5, 30 ogniw)

SAXXX-24M (XXX=110-130, z przyrostami co 5, 24 ogniwa)

SAXXX-18M (XXX=80-95, z przyrostami co 5, 18 ogniw)

SAXXX-12M (XXX=55-65, z przyrostami co 5, 12 ogniw)

SAXXX-6M (XXX=25-30, z przyrostami co 5, 6 ogniw)

- z krzemu polikrystalicznego:

SAXXX-72P (XXX=310-350, z przyrostami co 5, 72 ogniwa)

SAXXX-66P (XXX=280-320, z przyrostami co 5, 66 ogniw)

SAXXX-60P (XXX=255-290, z przyrostami co 5, 60 ogniw)

SAXXX-54P (XXX=230-260, z przyrostami co 5, 54 ogniwa)

SAXXX-48P (XXX=205-230, z przyrostami co 5, 48 ogniw)

SAXXX-42P (XXX =180-205, z przyrostami co 5, 42 ogniwa)

SAXXX-36P (XXX =155-175, z przyrostami co 5, 36 ogniw)

SAXXX-30P (xxx=130-145, z przyrostami co 5, 30 ogniw)

SAXXX-24P (xxx=ll0-115, z przyrostami co 5, 24 ogniwa)

SAXXX-18P (XXX:75-85, z przyrostami co 5, 18 ogniw)

SAXXX-12P (XXX:50-55, z przyrostami co 5, 12 ogniw)

SAXXX-6P (XXX=25-30, z przyrostami co 5, 6 ogniw)

Do certyfikatu załączono także załącznik 2, w którym wskazano następujące modele

paneli:

- z krzemu monokrystalicznego dla modułu z podkładem:

SAXXX-72M (XXX=395-445, z przyrostami co 5, 72 ogniwa)

SAXXX-66M (XXX=360-405, z przyrostami co 5, 66 ogniw)

SAXXX-60M (XXX=330-370, z przyrostami co 5, 60 ogniw)

SAXXX-54M (XXX=295-330, z przyrostami co 5, 54 ogniwa)

SAXXX-48M (XXX=265-295, z przyrostami co 5, 48 ogniw)

SAXXX-144M (XXX=370-445, z przyrostami co 5, 144 ogniwa)

SAXXX-120M (XXX=300-370, z przyrostami co 5, 120 ogniw)

SATXXX-72M (XXX-330-445, z przyrostami co 5, 72 ogniwa)

SATXXX-66M (XXX=300-405, z przyrostami co 5, 66 ogniw)

SATXXX-60M (XXX-275-370, z przyrostami co 5, 60 ogniw)

SATXXX-54M (XXX-245-330, z przyrostami co 5, 54 ogniwa)

SATXXX-48M xxx=220-295. z przyrostami co 5, 48 ogniw)

SATXXX-144M (XXX-370-445, z przyrostami co 5, 144 ogniwa)

SATXXX-120M (XXX=300-370, z przyrostami co 5, 120 ogniw)

- z krzemu monokrystalicznego dla modułu szkło-szkło:

SABXXX-72M (XXX=400-445, z przyrostami co 5, 72 ogniwa)

SABXXX-66M (XXX=365-405, z przyrostami co 5, 66 ogniw)

SABXXX-60M (XXX-335-370, z przyrostami co 5, 60 ogniw)

SABXXX-144M (XXX=370-445, z przyrostami co 5, 144 ogniwa)

SABXXX-120M (XXX=300-370, z przyrostami co 5, 120 ogniw)

3. certyfikat nr 6062450.02.DS.001 potwierdzający spełnienie wymagań określonych

w normach IEC 61701:2011 i IEC 61701:2012. W certyfikacie wskazano, iż szczegóły

dotyczące modeli znajdują się w załączniku nr 1. W załączniku nr 1 wskazano tożsame

modele paneli, co w załączniku nr 1 do certyfikatu nr 6062450.01.DS.001. Dodano także

załącznik nr 2, w którym wskazano tożsame modele jak w załączniku nr 2 do certyfikatu nr

6062450.01.DS.001;

4. certyfikat nr 6060621.02.DS.001 z dnia 13 marca 2020 r. potwierdzający spełnienie

wymagań określonych w normach IEC TS 62804-1:2015 W certyfikacie wskazano, iż

szczegóły dotyczące modeli znajdują się w załączniku nr 1 i 2. W załączniku nr 1 wskazano

tożsame modele paneli, co w załączniku nr 1 do certyfikatu nr 6062450.01.DS.001, zaś

w załączniku nr 2 wskazano tożsame modele jak w załączniku nr 2 do certyfikatu nr

6062450.01.DS.001.

Zamawiający w dniu 20 lipca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części II zamówienia..

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości.

Na gruncie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia bezspornym był fakt,

że oferowane moduły fotowoltaiczne miały spełniać wymagania wskazane w pkt 1.6.1 PFU,

w tym miały posiadać certyfikaty IEC 61251, IEC 61730-1/-2; IEC 62716 - odporność na

amoniak, IEC 61701 - odporność na opary solankowe, IEC 62804 - odporność PID. Nie była

także kwestionowana okoliczność, że zgodnie z pkt 7.7.3 lit b) IDW Zamawiający wymagał

załączenia do oferty karty technicznej oferowanego panelu fotowoltaicznego potwierdzającej

spełnianie przez to urządzenie parametrów zawartych w OPZ dla tego urządzenia (czyli

parametrów wskazanych w pkt. 1.6.1 PFU). Co do zasady to karta techniczna miała zatem

potwierdzać spełnienie przez oferowany produkt wymaganych parametrów.

W ocenie Izby złożona przez Przystępującego wraz z ofertą karta katalogowa urządzenia

SA335-120M (producenta SinoSola) nie potwierdzała faktu posiadania przez ten produkt

wskazanych w pkt 1.6.1. PFU certyfikatów. Co prawda w treści karty katalogowej (na jej

pierwszej stronie na dole) wymieniono szereg norm, w tym te wskazane w pkt 1.6.1 PFU,

natomiast nie potwierdzono, że urządzenie posiada certyfikaty potwierdzające spełnienie

przez produkt wymagań określonych danymi normami. Izba za wiarygodne uznała stanowisko

Odwołującego, iż nie można utożsamiać informacji producenta o spełnianiu przez produkt

wymagań określonej normy z certyfikatem wystawionym przez jednostkę certyfikującą, która

potwierdza zgodność z normą po dokonaniu stosownych badań. Ani Zamawiający, ani

Przystępujący na rozprawie nie kwestionowali tego twierdzenia. Co istotne, sam Zamawiający

zdaje się powyższą różnicę zauważać, wezwał bowiem Przystępującego w toku postępowania

o udzielenie zamówienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających posiadanie przez panel certyfikatów IEC 61251, IEC 61730-1/-2; IEC 62716,

IEC 61701, IEC 62804, wskazując, iż w złożonych przez wykonawcę dokumentach nie znalazł

takich informacji.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie wymagał złożenia samych certyfikatów

(wedle punktu 7.3 lit b IDW wymagane parametry co do zasady potwierdzać miała karta

techniczna). Natomiast to Przystępujący z własnej inicjatywy na wezwanie przedstawił

certyfikaty, których wiarygodność zakwestionowano w odwołaniu i uczynił to w konkretnym

celu - w celu potwierdzenia, że oferowane panele fotowoltaiczne posiadają wymagane w pkt

1.6.1 PFU certyfikaty. Przystępujący, wykazując spełnienie wymagań wynikających z PFU

w obliczu wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się jedynie na dwie okoliczności, tj.

po pierwsze na fakt, że w jego ocenie już z przedłożonej karty katalogowej wynika, iż

oferowane panele fotowoltaiczne posiadają zgodność z normami IEC 61251, IEC 61730-1/-2;

IEC 62716, IEC 61701, IEC 62804, a po drugie właśnie na załączone do pisma certyfikaty

pochodzące od jednostki certyfikującej DEKRA. To te okoliczności podlegały ocenie

Zamawiającego podczas badania czy Przystępujący wykazał spełnienie przez oferowane

urządzenia wymagań wynikających z pkt 1.6.1 PFU, w związku z czym powoływanie się przez

Przystępującego obecnie na fakt, że złożenie certyfikatów nie było wymagane, jawi się jako

bezzasadne. To w efekcie złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń i dokumentów, Zamawiający uznał, że

oferowany przez Przystępującego produkt spełnia wymagania OPZ (PFU) i wybrał ofertę

Przystępującego jako najkorzystniejszą w części II. W tym kontekście Izba wskazuje, iż nie

uznała za wiarygodne stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie, jakoby miał

dokonać wyboru oferty Przystępującego wyłącznie w oparciu o oświadczenie zawarte

w piśmie. W oświadczeniu tym Przystępujący odwołał się do złożonej wraz z ofertą karty

katalogowej, z której - jak wskazano już powyżej - nie wynikało potwierdzenie posiadania

przez oferowane panele fotowoltaiczne certyfikatów IEC 61251, IEC 61730-1/-2; IEC 62716,

IEC 61701, IEC 62804, co dostrzegł sam Zamawiający (inaczej nie wzywałby Przystępującego

do uzupełnienia dokumentów). Ponadto zauważyć trzeba, że w treści pisma złożonego

w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący potwierdził, że ze złożonej wraz z ofertą karty

katalogowej wynika, iż „oferowane panele fotowoltaiczne posiadają zgodność z wymaganymi

normami”, podczas gdy Przystępujący zobowiązany był wykazać, że oferowane panele

posiadają certyfikaty potwierdzające taką zgodność. Przystępujący nie złożył karty technicznej

produktu, z której wprost takie informacje by wynikały, lecz posłużył się w tym celu

certyfikatami i to dopiero na ich podstawie Zamawiający mógł ocenić czy oferowane produkty

spełniają wymagania z pkt. 1.6.1 tiret 9 PFU.

W ocenie Izby Odwołujący w postępowaniu odwoławczym, za pomocą stosownych

dowodów z dokumentów, skutecznie podważył wiarygodność certyfikatów złożonych przez

Przystępującego na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zakwestionował podjętą

przez Zamawiającego decyzję w zakresie oceny oferty jego konkurenta, a zatem zgodnie

z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim spoczywał ciężar dowiedzenia, że

stanowisko Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części

II zamówienia było nieprawidłowe. Podnosząc zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, Odwołujący powinien był po pierwsze wskazać konkretne wymogi postawione

wykonawcom, wynikające z treści SIWZ, a po drugie wykazać, że treść oferty Przystępującego

tym wymogom nie odpowiada. W ocenie Izby Odwołujący powyższemu obowiązkowi sprostał.

Odwołujący wskazał konkretne postanowienia SIWZ odnoszące do wymaganych parametrów

oferowanego urządzenia (pkt 1.6.1 PFU), a następnie zakwestionował fakt wykazania przez

Przystępującego na podstawie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia

oświadczeń i dokumentów posiadania przez oferowane moduły fotowoltaiczne trzech

wymaganych certyfikatów (odporność na amoniak, mgłę solną, efekt PID). Pomiędzy

certyfikatami złożonymi przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 16 lipca 2020 r.

a certyfikatami dostępnymi na stronie internetowej jednostki certyfikującej Dekra oraz

producenta urządzeń - SinoSola zachodzą różnice. Różnice te są o tyle istotne, że

ogólnodostępne certyfikaty o numerach zbieżnych z certyfikatami wskazanymi przez

Przystępującego nie posiadają załączników oznaczonych numerem 2, w których to

załącznikach (przedstawionych przez Przystępującego) wymieniono model paneli

fotowoltaicznych oferowanych przez Przystępującego. Ponadto w treści dwóch z trzech

przedstawionych (kwestionowanych) certyfikatów, tj. w certyfikacie nr 6062450.01.DS.001

(odporność na amoniak) oraz w certyfikacie nr 6062450.02.DS.001 (odporność na mgłę

solną), wprost wskazano, że zawierają tylko jeden załącznik. W zakresie certyfikatu nr

6060621.02DS.001 rozbieżna z informacjami wynikającymi ze strony jednostki certyfikującej

i producenta jest nie tylko liczba załączników, ale także dodatkowo data wydania certyfikatu.

Odwołujący złożył także jako dowód korespondencję z przedstawicielem jednostki

certyfikującej Dekra, w której potwierdzono, że wersja certyfikatów w języku polskim

przedstawiona przez Przystępującego nie była autoryzowana, nie istniała w bazie danych

jednostki certyfikującej, a certyfikaty o numerach 6062450.01.DS.001, 6062450.02.DS.001

i 6060621.02DS.001 posiadają tylko jeden załącznik.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Odwołujący wywiązał się ze spoczywającego na

nim ciężaru dowodu i wykazał za pomocą twierdzeń i dowodów, że złożone przez

Przystępującego certyfikaty nie stanowią wiarygodnych dokumentów, a tym samym nie mogą

one potwierdzać spełnienia przez Przystępującego wymagania wynikającego z pkt 1.6.1 PFU

w zakresie posiadania przez oferowane urządzenie certyfikatów IEC 62716, IEC 61701, IEC

62804. Nie bez znaczenia dla oceny dokonanej przez Izbę był brak inicjatywy dowodowej ze

strony Zamawiającego i Przystępującego. Nie można deprecjonować obowiązków, jakie ciążą

na stronach i uczestnikach postępowania odwoławczego w świetle zasady

kontradyktoryjności, wynikającej z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie

twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Kontradyktoryjność postępowania oznacza, że to

jego strony toczą przed organem odwoławczym spór i od ich inicjatywy zależy rozstrzygnięcie

tego sporu. Jakkolwiek to na Odwołującym, który podnosząc naruszenie przepisów ustawy

Pzp przez Zamawiającego wywodzi z tego skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia

oferty Przystępującego, spoczywa ciężar dowodu, to jego przeciwnicy procesowi nie mogą

pozostawać bierni. Przedstawienie przez Odwołującego argumentacji popartej dowodami

przenosi ciężar dowodu na Zamawiającego (i w tym wypadku Przystępującego po stronie

Zamawiającego), którzy kwestionując stanowisko Odwołującego winni przedstawić na jego

odparcie stosowną argumentację i dowody. Rolą Izby w postępowaniu odwoławczym nie jest

poszukiwanie dowodów na uzasadnienie twierdzeń podnoszonych przez strony i uczestników

postępowania, a jedynie ocena prezentowanego w toku postępowania odwoławczego

materiału dowodowego. Kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Izbą

pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy

materialnej. Oznacza to, że w sytuacji procesowej, jaka miała miejsce w przedmiotowej

sprawie, tj. kiedy Odwołujący przedstawił dowody na poparcie stawianych zarzutów, bierność

Zamawiającego i Przystępującego wiąże się dla tych podmiotów z negatywnymi

konsekwencjami procesowymi, w postaci uwzględnienia odwołania.

Zarówno Zamawiającemu, jak i Przystępującemu znana była (i to przez długi okres

czasu) argumentacja zaprezentowana w odwołaniu i mieli oni świadomość, jakie dowody

zostaną przez Odwołującego na rozprawie złożone, bowiem w treści odwołania powołano się

na konkretne strony internetowe zawierające dane, w oparciu o które Odwołujący konstruował

zarzuty. Żaden z ww. podmiotów nie zakwestionował prawdziwości informacji wynikających

z tych źródeł, nie przedstawił twierdzeń czy dowodów podważających rzetelność czy

aktualność tych informacji. Stanowisko Zamawiającego i Przystępującego ograniczało się do

wskazania, że wydruki ze stron internetowych nie stanowią wartościowego dowodu.

Z powyższym nie sposób się zgodzić. Podkreślić należy, że wydruk ze strony internetowej

może stanowić dowód na to, że na wskazanej stronie internetowej w dacie dokonywania

wydruku znajdowały się określone treści (informacje), na które w postępowaniu powołuje się

strona przedstawiająca taki dowód. Jeżeli autentyczność takiego wydruku zostanie należycie

potwierdzona, to może on stanowić dowód w sprawie, jak każdy inny. Autentyczność

wydruków przedstawionych przez Odwołującego nie tylko nie była podważana, ale została

także przez Odwołującego wykazana - Odwołujący złożył notarialne protokoły z wydruków

stron internetowych, które potwierdzają, że nie doszło do jakichkolwiek modyfikacji obrazu

widocznego na ekranie komputera. W realiach rozpoznawanej sprawy nie było zatem podstaw

do zakwestionowania mocy dowodowej wydruków ze stron internetowych przedstawionych

przez Odwołującego. W świetle braku jakiegokolwiek przeciwdowodu na okoliczność, że treści

zawarte w przedstawionych przez Odwołującego wydrukach nie są aktualne, pełne czy

rzetelne, dowodom przedstawionym przez Odwołującego nie sposób odmówić wiarygodności.

Ponadto Odwołujący dodatkowo złożył dowód w postaci korespondencji z przedstawicielem

jednostki certyfikującej Dekra (wydruk tej korespondencji również został potwierdzony

protokołem notarialnym), która nie była w ogóle przez Zamawiającego i Przystępującego

kwestionowana.

Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie próbowali wykazać również, że pomimo

stwierdzonych rozbieżności pomiędzy certyfikatami dostępnymi na stronach internetowych

jednostki certyfikującej i producenta, a certyfikatami przedstawionymi przez Przystępującego,

certyfikaty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w szczególności ich załączniki

nr 2) istnieją i obrazują rzeczywisty stan rzeczy. Przystępujący nie przedstawił żadnych

dokumentów, które uwiarygadniałyby fakt istnienia załączników nr 2 do ww. certyfikatów ani

nie przedstawił innych dowodów, z których wynikałoby, że oferowany model paneli

fotowoltaicznych spełnia wymagania z pkt 1.6.1 PFU. Jedyne dokumenty, na jakie się powołał

się Przystępujący, w ogóle nie odnoszą się do kwestii posiadania przez panel fotowoltaiczny

SA335-120M certyfikatów IEC 62716, IEC 61701, IEC 62804. Przedstawione oświadczenie

producenta SinoSola (poświadczone podpisem dystrybutora) wskazuje lakonicznie, że panele

zostały przetestowane i potwierdzono ich zgodność z ww. normami, ale nie wskazuje, że

posiadają certyfikat to potwierdzający. Złożone karty katalogowe również na fakt posiadania

certyfikatów przez oferowane panele fotowoltaiczne nie wskazują. Podobnie nie uwiarygadnia

tego faktu wskazana w zgłoszeniu przystąpienia okoliczność, że na stronie internetowej

producenta zawarta jest na wstępie ogólna informacja, o tym, że oferowane produkty

posiadają certyfikat IEC 62716, IEC 61701 oraz IEC 62804 - po pierwsze wklejony w treść

pisma zrzut ekranu nie wskazuje, do jakich produktów dane tam podane się odnoszą, a po

drugie, poza PID, brak jest tam jakiegokolwiek odniesienia do kwestii posiadania certyfikatu,

który potwierdzałby zgodność z normą.

Tym samym Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia o art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.

7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ Przystępujący nie złożył oświadczeń i dokumentów, które

potwierdzałyby zgodność oferowanych modułów fotowoltaicznych z wymaganiami

wynikającymi z pkt 1.6.1 tiret 9 PFU. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu

odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o ww. podstawę prawną.

Uzupełniająco Izba wskazuje, iż nie uwzględniła zgłoszonego przez Przystępującego

z ostrożności w piśmie z dnia 29 września 2020 r. wniosku o nienakazywanie Zamawiającemu

odrzucenia oferty Przystępującego, bowiem takie działanie naruszałoby zasadę równego

traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący został już

wezwany w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

mających potwierdzać zgodność oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego

i wezwanie takie nie może zostać powtórzone, gdyż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem

orzecznictwa i doktryny ma ono charakter jednokrotny w stosunku do tych samych oświadczeń

lub dokumentów, składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności.

Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust.

1 ustawy Pzp (zarzut nr 2).

Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ten stanowi

obligatoryjną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, co oznacza że zamawiający

nie może odstąpić od dokonania takiej czynności w sytuacji spełnienia się przesłanek,

o których mowa w ww. przepisie. Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymagane

jest łączne zaistnienie następujących przesłanek:

a) przedstawienie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd;

b) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu;

c) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że w przedmiotowej sprawie spełnione zostały

przesłanki wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp. Po pierwsze Odwołujący za pomocą dowodów podważył wiarygodność (fakt

istnienia) załączników nr 2 do złożonych przez Przystępującego certyfikatów o numerach

6062450.01.DS.001, 6062450.02.DS.001 i 6060621.02DS.001. Przystępujący nie przedstawił

ani argumentacji, ani dowodów, które przeczyłyby powyższej okoliczności, jak również nie

przedstawił twierdzeń i dowodów, które wykazywałyby fakt posiadania przez oferowany panel

fotowoltaiczny SA335-120M certyfikatów IEC 62716, IEC 61701, IEC 62804 (szczegółowe

uzasadnienie w tym zakresie zostało przedstawione przy zarzucie nr 1). To te dokumenty

zostały przez Przystępującego złożone celem wykazania, że oferowane urządzenie spełnia

wymagania z pkt 1.6.1 PFU. Przystępujący oświadczając, że spełnia wynikające z SIWZ

wymagania i składając rzeczone certyfikaty przedstawił informacje wprowadzające

Zamawiającego w błąd co do faktu posiadania przez panele fotowoltaiczne wymaganych

certyfikatów. Efektem powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że oferta

Przystępującego jest zgodna z wymaganiami SIWZ i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej

w części II zamówienia. Niewątpliwie zatem przedstawienie informacji wprowadzających

w błąd miało w przedmiotowym przypadku wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu.

Spełniona została także trzecia przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp -

przedstawienie informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa

Przystępującego. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie lekkomyślność występuje

wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że

ich uniknie, natomiast z niedbalstwo, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków

swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Niedbalstwo to nic innego jak

niezachowanie należytej staranności, czyli działanie nieodpowiadające obiektywnemu

wzorcowi postępowania właściwemu danemu dłużnikowi. W orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 ust. 1

ustawy Pzp. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności

ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak wskazał Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej

osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym

miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności.

Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany

niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie

obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz

konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października

2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W tym zakresie należy dodać, że w stosunku do

profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego

należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej

określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Powyższe uzasadnia

zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,

zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa

ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany

w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (por m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2017

r., sygn. akt KIO 2056/17, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2372/18).

Za profesjonalistę niewątpliwie uznać należy Przystępującego, który składając ofertę

oraz oświadczenia i dokumenty w postępowaniu zobowiązany był dochować należytej

staranności i dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając

świadomość skutków ich nierzetelnej prezentacji. Przystępujący oświadczył, iż oferowane

panele fotowoltaiczne posiadają wymagane w pkt 1.6.1 PFU certyfikaty i próbował wykazać

powyższą okoliczność składając certyfikaty wraz z załącznikami nr 2, w których wymieniono

model paneli oferowanych przez Przystępującego, gdy tymczasem fakt istnienia tych

załączników skutecznie podważył Odwołujący. Abstrahując od kwestii czy Przystępujący miał

świadomość tego, że załączniki nr 2 do certyfikatów nie figurują w bazach danych jednostki

badawczej czy też nie, to jego działanie naruszało reguły należytej staranności i stanowiło co

najmniej niedbalstwo, powinien on bowiem upewnić się, że przedstawiane dokumenty

odpowiadają rzeczywistości. Jak wskazuje się w doktrynie, praktycznie w każdym przypadku

nieumyślnego złożenia informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd, wykonawca

powinien być wykluczony z postępowania. Ustawodawca założył, że profesjonalny charakter

podmiotów biorących udział w przetargach zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji

składanej w postępowaniu. Nawet więc drobne niedopatrzenie, może oznaczać wykluczenie

z dalszego udziału w postępowaniu. Jedyną możliwością uchylenia się od sankcji wykluczenia,

będzie wykazanie przez wykonawcę, że informacja wprowadzająca zamawiającego w błąd

została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub że informacja ta

pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego (por. J. Jarnicka [w:] M. Jaworska (red.)

Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. C.H. Beck 2020). Tych okoliczności

Przystępujący nie próbował nawet wykazać. Przystępujący wskazał jedynie, że

kwestionowane certyfikaty otrzymał od wyłącznego dystrybutora na Polskę oferowanych

paneli fotowoltaicznych, nie wskazał jednak, aby w jakikolwiek sposób weryfikował treść tych

dokumentów. Przystępujący jako podmiot profesjonalny, decydując się na zaoferowanie

konkretnych modeli paneli fotowoltaicznych, wiedząc, że muszą one spełniać ściśle określone

wymagania wynikające z SIWZ, powinien dołożyć należytej staranności, aby upewnić się po

pierwsze, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego, a po drugie że

Przystępujący jest w stanie wykazać to wymaganymi dokumentami (wedle SIWZ okoliczność

posiadania certyfikatów powinna wynikać już z karty technicznej). Przystępujący zadeklarował,

że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone w pkt 1.6.1 PFU, w sytuacji gdy nie

zweryfikował należycie okoliczności, czy posiadają one wymagane w PFU certyfikaty.

W konsekwencji za zasadny Izba uznała także zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut

naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, kwestionujący prawidłowość dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej,

którego podstawy faktyczne były tożsame, jak w przypadku wcześniej omówionych zarzutów

oznaczonych nr 1 i 2. Mając na uwadze, że Izba przyznała rację Odwołującemu, iż

w przedmiotowej sprawie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wykluczenia jego oferty na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, za niezgodną z ustawą uznać należy czynność Zamawiającego

polegającą na dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części II

zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. § 3 pkt 1 i 2 lit. b

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania

poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Przewodniczący: ..............................................

21