KIO 1752/20

Sygn. akt: KIO 1752/20

WYROK

z dnia 14 sierpnia 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 12 sierpnia 2020 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 roku przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Legnickie Pole

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy

Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Złotoryi w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą

Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy

Legnickie Pole.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

w tym odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oferty wykonawcy

Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Złotoryi.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Legnickie Pole i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze tytułem wpisu

od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Gminy Legnickie Pole na rzecz wykonawcy

Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze kwotę 11 283 zł 20 gr

(słownie: jedenaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt trzy złote dwadzieścia

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem

wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 1752/20

Zamawiający - Gmina Legnickie Pole - prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: Odbiór odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Legnickie Pole.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 10 czerwca 2020 roku pod numerem 55001-N2020.

W dniu 27 lipca 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1, art. 180 ust. 2 pkt 6

i art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub

„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą działań Zamawiającego

polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo

Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK),

a w jego ramach poprzedzające go niezgodne z ustawą zaniechania Zamawiającego,

polegające na:

1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK przy zaniechaniu wezwania

go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty, zawierającej rażąco niską

cenę albowiem zaoferowana przez wykonawcę RPK cena i jej istotne części

składowe były rażąco niskie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak

jak i zaniechał czynności uprzedniego wezwania wykonawcy RPK w trybie art. 90 ust.

1 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy jego oferta, złożona

w postępowaniu pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Legnickie Pole w okresie

od 01.07.2020 r.-30.06.2021 r.” (dalej zwanego jako „Postępowanie”), zawiera rażąco

niską cenę i jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:

„SIWZ”).

Zaoferowana cena i jej istotne części składowe na pierwszy rzut oka wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i winny prima facie budzić

wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi

z odrębnych przepisów, na co wskazują: (-_ porównanie z dotychczasowymi

warunkami odbioru odpadów, wynikającymi z obowiązujących od 1.01.2019 do

31.07.2020 umów z Odwołującym, (-) porównanie z kalkulacją minimalnych kosztów

wykonania odbioru odpadów, (-) porównanie oferty wykonawcy wybranego z ofertą

Odwołującego i jej istotnymi częściami składowymi (-) porównanie z warunkami

realizacji zamówienia, jakie wykonawca, którego ofertę wybrano, oferuje w ramach

realizacji zamówienia w trybie in-house, świadczonego dla swojej gminy

właścicielskiej (Gmina Miejska Złotoryja);

2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK i zaniechaniu prawidłowego

oszacowania wartości zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1, art. 34, art. 35 ust. 1 i 2

ustawy - przez co Zamawiający nie oszacował prawidłowej wartości szacunkowej

przedmiotu zamówienia, w stosunku do której wartość złożonej przez wykonawcę

RPK oferty była ceną niższą o co najmniej 30%, a z powodu tego zaniechał

wezwania wykonawcy RPK do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust.

1 a pkt 1 ustawy;

3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK i zaniechaniu odrzucenia

oferty, złożonej przez wykonawcę RPK, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji, przez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez

zaoferowanie sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji

innych przedsiębiorców, co powinno spowodować odrzucenie oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt ustawy, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czego Zamawiający

zaniechał;

4) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK i zaniechaniu odrzucenia

oferty wykonawcy RPK, która to oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ, co powinno

skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, ewentualnie

poprzedzonym wezwaniem wykonawcy RPK do wyjaśnienia treści oferty na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, albowiem zgodnie z pkt 4.7. załącznika nr 1 do SIWZ

Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

na "Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy

Legnickie Pole” Instalacje do których podmiot odbierający odpady komunalne od

właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Wykonawca

zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie

przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Wykonawca

RPK takiej informacji w ofercie nie wskazał, a Zamawiający w związku z odwołaniem,

wniesionym od wyboru oferty w postępowaniu ROG.271.14.2020.U.PN

Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Legnickie Pole, nie ma

zawartej umowy na zagospodarowanie odpadów w okresie od 1.08.2020 -

31.07.2020, w związku z czym nie jest możliwe przyjęcie jakiejkolwiek instalacji

komunalnej wg umowy zawartej przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust, 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3

ustawy z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy, art. 34, art. 35 ust. 1 i 2

ustawy - w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez wybór oferty, która nie była

ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania wezwania wykonawcy RPK do

złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską lub

istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

mimo, że cena ofertowa ww. wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego, w szczególności dlatego, że zaoferowane ceny są istotnie niższe niż

wykonawca oferuje własnej gminie właścicielskiej (Gminie Miejskiej Złotoryja), rażąco

odbiega od cen drugiej oferty, rażąco odbiega od cen usług, z których zamawiający

korzystał w ostatnich latach, zaoferowana cena jest o więcej niż 30% niższa niż

prawidłowo oszacowana wartość przedmiotu zamówienia, instalacja komunalna,

która będzie dokonywać zagospodarowania odpadów wbrew wymogowi z art. 6d. ust.

4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie nie jest znana, co skutkuje

brakiem możliwości przedstawienia wiarygodnych wyjaśnień co do ceny, w tym

jednym z podstawowych elementów cenotwórczych tj. kosztów transportu odpadów i

uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej co z kolei powinno prowadzić

do odrzucenia oferty ww. wykonawcy;

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. art. 15 ust. 1 p. 1) ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 przez wybór oferty, która nie

była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy

RPK, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinno powodować jej odrzucenie;

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez wybór oferty, która

nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy

RPK, która to oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ, co powinno skutkować jej

odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, albowiem zgodnie z p. 4.7.

załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na "Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkałych z terenu Gminy Legnickie Pole” Instalacje do których podmiot

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany

przekazać odebrane odpady. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie

instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli

nieruchomości odpady komunalne, a Wykonawca RPK takiej informacji w ofercie nie

wskazał, nie podlega ona uzupełnieniu i nie da się jej określić na podstawie

dokumentacji postępowania.

Odwołujący wniósł o:

- merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego

uwzględnienie w całości,

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

tj. oferty RPK,

- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty RPK,

- ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: (-) wezwanie RPK do złożenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy, (-) wezwanie

RPK do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy,

- ustalenie kosztów postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa

prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez

Odwołującego na rozprawie.

- przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do odwołania, na

okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania oraz ewentualnych dalszych

dowodów, złożonych w toku postępowania,

- Zobowiązanie przez Wysoką Izbę Zamawiającego do przedłożenia całości

dokumentacji, dotyczącej zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu

zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem

mu przedmiotowego zamówienia.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Odwołujący wskazał, że zaskarżone zaniechanie

Zamawiającego narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, i wykonania

go w postępowaniu, zapewniającym zachowanie zgodności z przepisami prawa, uczciwej

konkurencji i równego traktowanie wykonawców. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać

przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć

w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Podstawą do wniesienia

niniejszego odwołania jest art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy. Odwołujący podał, że wniósł

odwołanie od wyboru wykonawcy RPK. Czynność ta jest konsekwencją zaniechań szeregu

czynności przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy RPK. Argumentację Odwołującego potwierdza orzecznictwo Izby (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2013 r. KIO 2818/12, wyrok z dnia 23 marca

2018 r. KIO 456/18). Uchybienia Zamawiającego związane z brakiem odrzucenia oferty

wykonawcy RPK , niezgodnej z SIWZ jak i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, jak

również ewentualnie w zakresie zaniechania wezwania do wyjaśnienia oferty w trybie art. 87

ust. 1 ustawy lub w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust.1a

pkt 1 ustawy doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty tego

wykonawcy. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów, wskazanych

w odwołaniu powoduje w ocenie Odwołującego, że w przedmiotowym stanie faktycznym

została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy. Powyższe

stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony

prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Tym samym należy uznać, że Odwołujący

wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania.

Odwołanie wniesiono w postępowaniu prowadzonym w trybie nieograniczonym ustawy

o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty

w dniu 21 lipca 2020 r. Zgodnie zatem z przepisem art. 180 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 14

ust. 2 ustawy odwołanie jest wniesione w terminie i uznać je należy za dopuszczalne.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

W uzasadnieniu zarzutów 1 i 2 Odwołujący wskazał, że:

Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4

oraz 90 ust. 3 ustawy z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy, art. 34, art. 35 ust.

1 i 2 ustawy w związku z art. 180 ust. 2 ustawy przez wybór oferty, która nie była ofertą

najkorzystniejszą z powodu zaniechania wezwania wykonawcy RPK do złożenia wyjaśnień

czy zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską lub istotne części składowe

są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia mimo, że cena ofertowa ww.

wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności dlatego,

że zaoferowane ceny są istotnie niższe niż wykonawca oferuje własnej gminie właścicielskiej

(Gminie Miejskiej Złotoryja), rażąco odbiega od cen drugiej oferty, rażąco odbiega od cen

usług, z których Zamawiający korzystał w ostatnich latach, zaoferowana cena jest o więcej

niż 30% niższa niż prawidłowo oszacowana wartość przedmiotu zamówienia, instalacja

komunalna, która będzie dokonywać zagospodarowania odpadów wbrew wymogowi

z art. 6d. ust. 4 p. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie nie jest znana,

co skutkuje brakiem możliwości przedstawienia wiarygodnych wyjaśnień co do ceny,

w tym jednym z podstawowych elementów cenotwórczych tj. kosztów transportu odpadów

i uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej co z kolei powinno prowadzić

do odrzucenia oferty ww. wykonawcy, jak i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. art. 15 ust.

1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy

przez wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia

oferty wykonawcy RPK, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinno powodować jej odrzucenie.

Uzasadnienie tych zarzutów sprowadza się do wybrania przez Zamawiającego na skutek

błędów postępowania oferty z rażąco niską ceną, poniżej kosztów wykonania usługi, której

zaoferowanie miało wyeliminować Odwołującego z lokalnego rynku.

Odwołujący wskazał, że - co nie podlega bezpośredniemu zaskarżeniu, a_Odwołujący może

się do tego odnieść jedynie pośrednio w odwołaniu - Zamawiający nienależycie wykonał

oszacowania szacunkowej wartości zamówienia w sposób niezgodny z przepisami art. 32

ust. 1, 34 i 35 ust. 1 i 2 ustawy. Dokonując tego szacowania w sposób należyty, winien wziąć

pod uwagę wartość świadczonych na jego rzecz usług zagospodarowania i odbioru

odpadów w ostatnim okresie, odjąć cenę zagospodarowania wg cennika instalacji,

i na tej podstawie oszacować wartość zamówienia. Wykonując takie działanie Odwołujący

na podstawie ostatnich cen z lipca br., pomniejszonych o wartość zagospodarowania,

przemnożoną przez okres, którego dotyczy postępowanie, uzyskał kwotę 848 096, 79 zł

netto. Jest to kwota prawie dwukrotnie wyższa niż wartość oferty wykonawcy RPK (nawet

odejmując wartość ostatnich trzech pozycji). Prawidłowe określenie szacunkowej wartości

zamówienia powoduje, że Zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1

ustawy wezwać wykonawcę RPK do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czego

zaniechał.

Odwołujący argumentował, że już na pierwszy rzut oka widocznym jest, że cena i jej istotne

części składowe są rażąco niskie.

Po pierwsze, trzy najwyższe składniki ceny: cena za odbiór i transport odpadów

zmieszanych, tworzyw sztucznych i metali, jak również odpadów BIO w ofercie wykonawcy

RPK są prawie dwukrotnie wyższe niż w drugiej ofercie - ofercie Odwołującego i niż ceny,

za które na rzecz Zamawiającego była świadczona usługa w ostatnim czasie.

Po drugie, wykonawca RPK świadczy usługę w swojej właścicielskiej Gminie Miejskiej

Złotoryja za cenę na odpadach zmieszanych, bio i selektywnie gromadzonych w roku 2020

za 231,50 zł netto. Nie przejeżdża w tym celu 25 km w jedną stronę, a z dojazdem

do instalacji 71 km (najbardziej pesymistyczny wariant w postępowaniu o zagospodarowanie

odpadów, o czym niżej). Ewidentnym jest zatem, że wykonawca RPK zaoferował celowo

rażąco niską cenę, celem wyeliminowania z rynku konkurencji. Zamawiający winien był

przynajmniej wezwać wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć biorąc pod

uwagę, że jej zaoferowanie stanowiło równocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, mógł

w ocenie Odwołującego, dokonać odrzucenia od razu.

Działając zgodnie z artykułem 89 ustęp 1 punkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

jej treść zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zgodnie

z artykułem 90 ustęp 3 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zasadą umów na odbiór i transport odpadów jest to, że Zamawiający określa szacunkowe

ilości danych pozycji, ale nie oznacza to, że w trakcie realizacji umowy ilość ta zostanie

zrealizowana ściśle w danej ilości. Dlatego każda pozycja wyszczególniona w ofercie,

niezależnie od założonych ilości, powinna mieć cenę jednostkową na poziomie

umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi

w umowie i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Każda pozycja powinna być

skalkulowana na realnym poziomie, gwarantującym jej wykonanie. Brak gwarancji

wykonania pozycji zgodnie z wymaganiami umowy i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, gdzie zaoferowana cena jednostkowa jest rażąco niska, występuje już

na pierwszy rzut oka co najmniej dla wskazanych wyżej pozycji. Tym bardziej; że odbiór i

transport każdych odpadów musi odbywać się odrębnym pojazdem, a zgodnie z pkt 6.10

OPZ, Wykonawca ponosi całkowitą odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie

odebranymi odpadami zgodnie z przepisami prawa powszechnego obowiązującymi w tym

zakresie. Dotyczy to m.in. ewentualnego przeładunku odpadów, transportu odpadów, spraw

formalnoprawnych związanych z odbieraniem i dostarczaniem odpadów uprawnionemu

przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania

odpadów komunalnych. Zgodnie z pkt 6.11 i pkt 4.5.4 OPZ Wykonawcę obowiązuje: - zakaz

mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ze zmieszanymi odpadami

komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości, - zakaz mieszania ze sobą

poszczególnych frakcji selektywnie zebranych odpadów komunalnych.

Brak gwarancji wykonania którejkolwiek, a nie tylko wszystkich pozycji powoduje

konieczność wyeliminowania oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej. W przypadku

wykrycia nierynkowych cen jednostkowych, Zamawiający winien wezwać wykonawcę

do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a jego ocena winna być dokonana w oparciu o ustalenie

czy cena skalkulowana była rzetelnie oraz czy wykonawca będzie w stanie zrealizować

zamówienie, zgodnie z deklaracjami złożonymi w ofercie. W tym przypadku jest to

niemożliwe.

Dodatkowo z uwagi na brak zawarcia umowy na zagospodarowanie odpadów na okres ich

odbioru, objęty niniejszym postępowaniem i brak podania instalacji przez samego

wykonawcę, brak jest ujęcia w kalkulacji ceny konieczności transportu do instalacji,

a to z uwagi na brak jej określenia przez Zamawiającego, jak i wykonawcę RPK. Odległość

pomiędzy siedzibą wykonawcy RPK a najdalszą możliwą instalacją, zaoferowaną

w zaskarżonym także do KIO co do rozstrzygnięcia postępowaniu na zagospodarowanie

odpadów wynosi z uwzględnieniem Gminy Legnickie Pole ok. 71 km, co, biorąc pod uwagę

konieczność odbioru odpadów z Gminy Legnickie Pole przy założeniu konieczności

wykonania wskazanej w ofercie ilości kursów pojazdów, ma niebagatelne znaczenie

dla wyliczenia ceny usługi. A tymczasem nawet bez takich przejazdów wykonawca RPK

oferował w styczniu br. we własnej Gminie ceny znacznie i istotnie wyższe, niż oferowane

w niniejszym przetargu.

Nie ulega wątpliwości, że okoliczności o których mowa wyżej tj. niewiadoma w zakresie

miejsca, do którego maja być transportowane odpady, mająca kluczowe znaczenie dla ceny

ofertowej powinna wzbudzić co najmniej wątpliwości Zamawiającego i skłonić

go do wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy. Wobec tego, że nie wiadome jest miejsce

docelowe transportu odpadów, które maja być przedmiotem odbioru, nie jest możliwe, żeby

wykonawca RPK udzielił szczegółowych i wiarygodnych wyjaśnień dotyczących ceny

zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu.

W toku procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, wykonawca zobowiązany jest do wskazania

w kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny z podaniem ich konkretnych wartości (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 2 grudnia 2015 r sygn. akt KIO 2543/15). Jest oczywistym, że takich wyjaśnień

wykonawca w niniejszym postępowaniu nie jest w stanie złożyć, gdyż z okoliczności sprawy

ewidentnie wynika, że zaproponował cenę poniżej kosztów wykonania, co Odwołujący

udowodni w toku postępowania.

W uzasadnieniu zarzutu 3 Odwołujący wskazał, że:

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez

wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, a to z powodu zaniechania odrzucenia

oferty wykonawcy RPK, która to oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ. Zgodnie z p. 4.7.

załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na "Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych

z terenu Gminy Legnickie Pole” Instalacje do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady.

Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których

będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.

Wykonawca RPK mimo wymogu, wskazanego w p. 4.7 OPZ nie wskazał instalacji, do której

będzie przekazywał odpady. Taka instalacja nie wynika także z żadnego innego dokumentu

ani danych bezpośrednich czy pośrednich. Zamawiający w związku z odwołaniem,

wniesionym od wyboru oferty w postępowaniu ROG.271.14.2020.U.PN Zagospodarowanie

odpadów komunalnych z terenu Gminy Legnickie Pole, nie ma zawartej umowy na

zagospodarowanie odpadów w okresie od 1.08.2020- 31.07.2020, w związku z czym nie jest

możliwe przyjęcie jakiejkolwiek instalacji komunalnej wg umowy zawartej przez

Zamawiającego.

Równocześnie w ofercie wybranej w postępowaniu na zagospodarowanie, co miało miejsce

w dniu 15.07.2020r. (a więc już po terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu,

a ofertą wybraną jest oferta Odwołującego), wskazanych zostało kilka instalacji, położonych

w różnych odległościach od Gminy Miejskiej Złotoryja, tj. od 14 do 30 km- Legnica, Jawor,

Jaroszów, Strzegom i Goczałków. Natomiast wykonawca, który złożył odwołanie, i który

teoretycznie może wygrać postępowanie na skutek odwołania wskazał Lubin - 39 km od

Gminy Miejskiej Złotoryja. W sytuacji dwóch postępowań, odrębnie na zagospodarowanie i

odrębnie na odbiór odpadów, zgodnie z art. 6d. ust. 4 p. 5 ustawy, w SIWZ w postępowaniu

na odbiór odpadów powinna zostać wskazana instalacja lub instalacje, gdzie wykonawca

będzie miał obowiązek przekazać odpady. Jest to obowiązkowy element SIWZ, którego brak

powoduje niezgodność postępowania z ustawą. Jednakże Zamawiający, pomimo notyfikacji

Odwołującego, nie usunął tej niezgodności, nie zawarł także przed rozstrzygnięciem

przetargu na odbiór umowy na zagospodarowanie, równocześnie pozostawiając

w specyfikacji postępowania na odbiór wymóg podania instalacji, do której wykonawca

będzie przekazywał odpady - czego wykonawca RPK nie uczynił. Zamawiający zaniechał

w tym zakresie nawet wezwania wykonawcy RPK w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

do wyjaśnienia treści oferty, co zresztą w ocenie Odwołującego w obecnej sytuacji

trwających równolegle postępowań na zagospodarowanie i odbiór nie może prowadzić

do wyjaśnienia, na jaką instalację będą przekazywane odpady, a stanowiłoby niedozwoloną

negocjację oferty. Wykonawca nie może bowiem uzupełnić swojej oferty o wskazanie

instalacji, a wbrew wymogowi z art. 6 lit. „d”. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminie (dalej zwanej jako „ustawy o utrzymaniu czystości") instalacje

te nie zostały wskazane w SIWZ. Brak informacji o miejscu instalacji przetwarzania odpadów

uniemożliwia ocenę i wybór oferty przez Zamawiającego, jak również przedstawienie

wiarygodnych wyjaśnień co do ceny i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty przez

Wykonawcę. Wobec powyższego oferta RPK podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ,

czego zamawiający zaniechał, a co bezpośrednio spowodowało wybór najkorzystniejszej

oferty z naruszeniem ustawy.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu

przedstawionej powyżej argumentacji.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym

terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz

wynika z akt sprawy odwoławczej.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą

stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,

że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,

z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego

pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców

w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009

roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar

udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu

zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.

akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi

skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony

procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.

akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron

w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

IV.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 7 sierpnia

2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania

w całości oraz dopuściła dowody zawnioskowane w tym piśmie i do niego załączone.

Izba uwzględniła także stanowisko Odwołującego złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:

- dowód nr 1 - umowa z dnia 31 stycznia 2020 roku ,

- dowód nr 2 - zaproszenie do negocjacji i załącznik do zaproszenia do negocjacji

Miasto Złotoryja,

- dowód nr 3 - formularz cenowy Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK), złożony dla

gminy miejskiej Złotoryja,

- dowód nr 4 - pismo do Burmistrza Miasta Złotoryja z dnia 3 stycznia 2017 wraz z

załącznikami,

- dowód nr 5 - opracowanie „Analiza ceny odbioru i transportu odpadów komunalnych

gmina Legnickie Pole” (opracowanie przygotowane na zlecenie Odwołującego) wraz

z załącznikami,

- dowód nr 6 - kopie dwóch ofert RPK dla gminy Mściwojów na: odbiór i transport

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych położonych na

terenie Gminy Mściwojów w okresie 01.05.2019 - 31.12.2021, oraz odbiór i transport

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych położonych na

terenie Gminy Mściwojów w okresie 01.11.2019 - 31.12.2021,

- dowód nr 7 - opracowanie „Wyliczenie kwoty niedoszacowania wartości oferty dla

zamówienia na Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na

terenie Gminy Legnickie Pole od 01.07. 2020 - 30.06.2021 (dojazd + objazdy

po gminie) - opracowanie przygotowane na zlecenie Odwołującego,

- dowód nr 8 - wydruk emaila, korespondencja z przedstawicielem Stacji

Przeładunkowej w Pielgrzymce,

- dowód nr 9 - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia oraz oferty

w postępowaniu „Zagospodarowanie odpadów komunalnych w terenu Gminy

Legnickie Pole”,

- dowód nr 10 - odwołanie w postępowaniu na „Zagospodarowanie odpadów

komunalnych w terenu Gminy Legnickie Pole”.

V.

W zakresie zarzutów odwołania:

Na wstępie, przed wskazaniem uzasadnienia w zakresie rozpoznania zarzutów

odwołania Izba dokonała ustalenia co do samej nazwy postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego, bowiem nie jest ona jednolita.

Izba stwierdziła, że pod nazwą Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkałych z terenu Gminy Legnickie Pole, która podana jest w nazwie Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w nazwie Opisu przedmiotu zamówienia

Załącznik nr 1 do SIWZ, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz nazwa „Odbiór i transport

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie

Gminy Legnickie Pole w okresie od 01.07.2020 r.-30.06.2021 r.” która podana jest

w Załączniku 2 do SIWZ odnoszą się do tego samego postepowania o udzielnie zamówienia

publicznego. Izba posługuje się nazwą wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w nazwie

SIWZ.

Izba dostrzegła również, że Zamawiający w Załączniku nr 2a do SWIZ - Wykaz cen posłużył

się jeszcze inną nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu gminy Legnickie

Pole”.

W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6

ustawy przez wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK), która to oferta jest niezgodna

z wymogami SIWZ, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy, albowiem zgodnie z p. 4.7. załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia

Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których

będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne,

a Wykonawca RPK takiej informacji w ofercie nie wskazał, nie podlega ona uzupełnieniu

i nie da się jej określić na podstawie dokumentacji postępowania - Izba uznała zarzut

za zasadny.

Izba ustaliła, na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego:

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) „po zmianie III” zatwierdzonej

w dniu 24 czerwca 2020 roku w Rozdziale III - Opis przedmiotu zamówienia w punkcie 3

Zamawiający podał:

Przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje wykonanie usługi związanej z odbiorem

zmieszanych i selektywnie zbieranych odpadów komunalnych bezpośrednio z nieruchomości

zamieszkałych położonych na terenie gminy Legnickie Pole oraz ich transport

do odpowiedniej stacji przeładunkowej. Wykonawca zobowiązany jest posiadać umowy

na instalacje.

W załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego na „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych

z terenu Gminy Legnickie Pole” w punkcie 4.7 Zamawiający podał:

Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których

będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.

Izba ustaliła na podstawie przesłanej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, że w dniu 19 czerwca 2020 roku Zamawiający udzielił wyjaśnień do treści SIWZ

oraz w odpowiedzi nr 1 wskazał, że Zamawiający zmieni zapisy w treści SIWZ i wskaże

instalacje do zagospodarowania odpadów. Dodatkowo Zamawiający informuje,

że Wykonawca zobowiązany jest posiadać umowy na instalacje.

Izba ustaliła, że w wyniku tych odpowiedzi dokonano modyfikacji SIWZ w zakresie Rozdziału

III punkt 3, który to przebrał treść jak wskazana została wyżej.

Izba na podstawie dokumentacji ustaliła również, że Zamawiający nie zmienił postanowień

SIWZ i nie wskazał instalacji do zagospodarowania odpadów.

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego

na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Legnickie Pole” (dowód nr 9 i

10), które nie zostało na dzień wyrokowania rozstrzygnięte.

Izba ustaliła, że w ofercie wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK) z dnia 29 czerwca 2020

roku nie została wskazana / wskazane instalacje komunalne, do których będzie przekazywał

odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.

Izba w ocenie zarzutu wskazuje, że:

obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia

publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami

nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.

Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod

uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów

formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy

Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Wymaga również odnotowania w tym miejscu, że podana podstawa prawna przez

Odwołującego jest niewłaściwa, jednakże subsumpcja wskazanych uchybień

i obowiązujących przepisów, która pozostaje po stronie Izby, pozwala w sposób

jednoznaczny na stwierdzenie, że podnoszone argumentacja odnosi się do naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,

że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści

oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego

w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy

z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu

zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez Rejonowe

Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi

(dalej: RPK) Zamawiający nie dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami

określonymi w SIWZ w odniesieniu do wykonania przedmiotu zamówienia, które sam

Zamawiający w SIWZ określił.

Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ -

która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - zachodzi, gdy zawartość

merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem

przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym

przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Dodatkowo wymaga również

przypomnienia, że wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji

Zamawiający określa w SIWZ jak również może tego dokonać w załącznikach, jak Opis

przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ

(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca

1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań

Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona

w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną

z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,

w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.

Izba zaznacza, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną

formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane

jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami

wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest

doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być

utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych

co do wymagań przez samego Zamawiającego w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić

do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z ukształtowanymi na etapie

ogłoszenia o zamówieniu wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań

o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz

korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie

najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ,

a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych

oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

Zamawiający nie może i nie jest w żaden sposób uprawniony do odstępowania od oceny

ofert według reguł, które sam pokreślił w dokumentacji Postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego, a które to nakładają na wykonawców określone obowiązki, które Zamawiający

musi zweryfikować na etapie oceny ofert.

W odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający podał, że podstawą faktyczną odrzucenia

oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty,

o ile nie odpowiada wymaganiom jasno w SIWZ określonym. W ocenie Izby Zamawiający

prawidłowo rozumie treść obowiązujących przepisów lecz nieprawidłowo ją stosuje, bowiem

w złożonej ofercie RPK nie wskazał, wbrew jasnym wymaganiom Zamawiającego

określonym w pkt 4.7 OPZ załącznik nr 1 do SIWZ (Wykonawca zobowiązany jest

do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane

od właścicieli nieruchomości odpady komunalne) instalacji komunalnych, do których będzie

przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.

Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający mimo poczynionym zapowiedzią

w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 19 czerwca 2020 roku również nie dokonał modyfikacji

SIWZ. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego z ww. pisma procesowego

a odnoszącego się do tego, że nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale

o wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy.

Wymaga wskazania, że etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego po

złożeniu ofert zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian co do przedmiotu

zamówienia, co do wymagań określonych z realizacją przedmiotu zamówienia i określonych

w tym zakresie, w dokumentacji postępowania wymagań. Zamawiający jednoznacznie żądał

od wykonawcy wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał

odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Taka konstrukcja OPZ nie

pozostawia jakiegokolwiek miejsca na interpretacje, bowiem postanowienie to jest

jednoznaczne, jasne i precyzyjne i bez wątpienia odnosi się do realizacji przyszłego

świadczenia co sam Zamawiający zdefiniował określając w SIWZ w załączniku nr 1 Opis

przedmiotu zamówienia w punkcie 4.7. Izba dostrzegła również, że Zamawiający w swojej

argumentacji zawartej w piśmie procesowym pominął w zupełności i w żaden sposób nie

odniósł się do ukształtowanego wymagania w OPZ, w zasadzie przemilczał określone przez

siebie wymaganie. Tym samym, oraz mając na uwadze poczynioną powyżej argumentację,

Izba uznała w zupełności za nieprawidłowe i niezasadne stwierdzenie Zamawiającego,

że wykonawca w swojej ofercie nie był zobowiązany wskazać instalacje komunalne,

do których miałby przekazywał odpady odebrane od właścicieli nieruchomości, a przez

to nie uchybił swojemu obowiązkowi zgodności oferty z wymogami SIWZ. Wykonawca

zgodnie z SIWZ był zobowiązany do podania takich informacji, co jednoznacznie

potwierdzają ukształtowane przez Zamawiającego wymagania.

Izba wskazuje również, że nie jest przeszkodą w podaniu wymaganiach przez

Zamawiającego informacji nieokreślenie przez Zamawiającego w druku formularza oferty

miejsca na podanie takiej informacji. Pamiętać bowiem należy, co zostało ugruntowane już w

orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, że formularze jakie szykuje Zamawiający

stanowią jedynie wzory przy użyciu których można złożyć ofertę (formularz oferty) czy

oświadczenie, czy też inne formularze np. cenowe. Kluczowym dla prawidłowego złożenia

oferty przez wykonawcę jest odpowiedź na wymagania Zamawiającego określone w SIWZ

oraz załącznikach do SIWZ, jak również w wyjaśnieniach do SIWZ. Wymaga dodatkowo

wskazania, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale X opis sposobu przygotowania oferty

zaznaczył punkcie 8, że zaleca korzystanie ze wzorów przygotowanych dokumentów

ale wykonawca może złożonych ofertę na swoich formularzach tylko mają one zawierać

wszystkie informacje określone przez Zamawiającego w przygotowanych wzorach. W ocenie

Izby potwierdza to, że wykonawca mógł sporządzić własny formularz zawierający dane

ze wzoru oraz te wymagane SIWZ, jak właśnie wskazane w punkcie 4.7 OPZ (Wykonawca

zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie

przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne).

Bez znaczenia pozostaje również niewyartykułowanie potrzeby czy oczekiwania

Zamawiającego, które nie mogą zostać ocenione. Zamawiający, tak samo jak i wykonawcy,

zobowiązany jest do oceny złożonej oferty zgodnie z wymaganiami jakie sam określił,

niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek modyfikacji wymagań określonych w SIWZ

po etapie składania ofert. Zamawiający podał, że brak informacji o miejscu instalacji

przetwarzania odpadów nie uniemożliwiło i nie miało wpływu na dokonanie wyboru oferty

przez zamawiającego, co w ocenie Izby jest stwierdzeniem nieprawidłowym i niezgodnym

z przepisami. Zamawiający określając wymagania nie może na etapie oceny ofert odstąpić

od ich sprawdzenia co do spełnienia przez wykonawcę i oceny w tym zakresie. Odstąpienie

przez Zamawiającego od wymagań, które sam określił, powoduje, że dochodzi

do naruszenia zasad postępowania oraz transparentności tego postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego.

W ocenie Izby Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi, która nie odpowiadała przedmiotowi zamówienia

opisanego w SIWZ.

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w zw. z art. 32 ust. 1

ustawy, art. 34, art. 35 ust. 1 i 2 ustawy - w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez

wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania wezwania

wykonawcy RPK do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco

niską lub istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

mimo, że cena ofertowa ww. wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego,

w szczególności dlatego, że zaoferowane ceny są istotnie niższe niż wykonawca oferuje

własnej gminie właścicielskiej (Gminie Miejskiej Złotoryja), rażąco odbiega od cen drugiej

oferty, rażąco odbiega od cen usług, z których zamawiający korzystał w ostatnich latach,

zaoferowana cena jest o więcej niż 30% niższa niż prawidłowo oszacowana wartość

przedmiotu zamówienia, instalacja komunalna, która będzie dokonywać zagospodarowania

odpadów wbrew wymogowi z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku

w gminie nie jest znana, co skutkuje brakiem możliwości przedstawienia wiarygodnych

wyjaśnień co do ceny, w tym jednym z podstawowych elementów cenotwórczych tj. kosztów

transportu odpadów i uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej co z kolei

powinno prowadzić do odrzucenia oferty ww. wykonawcy - Izba uznała zarzut

za niezasadny.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w przedmiotowym

postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie prowadził procedury w trybie art. 90

ustawy tj. wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny lub kosztu ofert, tym samym

za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszeni art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3

ustawy, które to podstawy prawne stanowią podstawę odrzucenia oferty dopiero

w przypadku, gdy Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia dotyczącą wyliczenia

ceny oferty. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby oraz sądów

powszechnych jak i orzecznictwie europejskim. Podstawą odrzucenia oferty w oparciu

o powyżej wskazane podstawy prawne jest czynność, która jest czynnością następczą

wykonaną w związku z dokonaną przez Zamawiającego oceną złożonych wyjaśnień

prowadzonych w ramach art. 90 ust. 1 ustawy.

Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale XII - opis sposobu obliczenia ceny wskazał:

1.Obliczenia ceny dokonuje Wykonawca wypełniając Wykaz Cen stanowiący załącznik nr 2a

do SIWZ 2. Na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych i szacunkowych ilości odpadów

komunalnych wskazanych w załączniku nr 2a do SIWZ, Wykonawca obliczy wartość netto i

brutto dla każdej pozycji. Suma wartości netto wszystkich pozycji stanowi cenę oferty, którą

wykonawca wpisze do Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. 3.

Ceny jednostkowe podane przez wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie elementy

cenotwórcze, w tym zysk wykonawcy, oraz inne koszty (w tym opłaty handlowe) związane z

realizacją przedmiotu zamówienia, określonego w niniejszej specyfikacji.

Izba w ocenie zarzutu wskazuje, że:

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie wezwał wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo

Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej RPK)

do złożenia wyjaśnień czym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie

z wymienionym przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych

przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części

zamówienia podwykonawcy.

Izba zaznacza, że katalog elementów podlegających wyjaśnieniu jest katalogiem otwartym

co ma istotne znaczenie również dla argumentacji jaką powinien budować Odwołujący

podnoszą naruszenia niezastosowania procedury za art. 90 ust. 1 ustawy.

W tym miejscu koniecznym jest odniesienie się do kwestii konstrukcji zarzutów odwołania

podniesionych przez Odwołującego oraz poczynionej argumentacji w odwołaniu jak również

na rozprawie.

Mając na uwadze treść podnoszonego przez Odwołującego art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy

w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1 powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Treść przepisu wskazuje w sposób oczywisty

i jednoznaczny, że zasadą, czyli nałożonym na Zamawiającego obowiązkiem, jest

każdorazowe wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub

kosztu oferty, w przypadkach, gdy cena tej oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.

Taka regulacja przepisu, nakładająca na Zamawiającego skonkretyzowany obowiązek

wynikający jedynie z arytmetyki i nie tworzy domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. W

orzecznictwie podkreśla się również, że procedura wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90

ust. 1a pkt 1 ustawy stanowi obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez

ustawodawcę wyjątkiem. Nadmienić należy również, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy

Zamawiający zawsze, gdy uzna, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, może zwrócić

się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Regulacja ta jest zasadna,

bowiem należyte i poprawne prowadzenie postepowania o udzielenie zamówienia

publicznego przez Zamawiającego jest jego obowiązkiem, a znajduje również uzasadnienie

w orzecznictwie Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. Jednocześnie należy

mieć na uwadze, że cena oferty ma wydawać się Zamawiającemu rażąco niska i budzić

wątpliwości Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć należy, że

każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże

wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy

Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:

Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający

samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji,

należy pamiętać, że Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco

niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości wykonania

przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać

w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie

może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie

rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu

pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z przesłanek

stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień,

w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z drugą

przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że

zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w

SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi

przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami

sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,

czasowych z zachowaniem określonych standardów. Izba wskazuje, że na podstawie art.

190 ust. 1 ustawy - Odwołujący powinien był wykazać spełnienie wcześniej opisanych

przesłanek, dowieść, że cena powinna wydawać się rażąco niska Zamawiającemu i budzić

jego wątpliwości.

Mając na uwadze powyższą argumentację, w przypadku, gdy Odwołujący kwestionuje

zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień powinien był wykazać (podjąć próbę)

w odwołaniu, że okoliczności te zaszły. W ocenie Izby Odwołujący w złożonym odwołaniu

poczynił jedynie ogólna argumentację odnoszącą się hasłowo do poszczególnych elementów

takich jak nieujęcie w kalkulacji kosztów transportu z uwagi na brak wskazania instalacji

przez Zamawiającego oraz to, że najdalsza możliwa instalacja możliwa z uwagi na inne

postępowanie oddalona jest o 71 km. Zaoferowanie innych cen przez RPK w umowie

dla Gminy Miejskiej Złotoryje oraz wskazanie ogólne, że ceny za odbiór i transport odpadów

zmieszanych, tworzyw sztucznych i metali jak również odpadów BIO w ofercie wykonawcy

RPK są prawie dwukrotnie wyższe niż w drugiej ofercie (fragment odwołania). Odwołujący

argumentacji tej w żaden sposób nie uszczegółowił, nie rozbudował poprzestała

na ogólnikowych stwierdzeniach i hasłowym odnoszeniu do treści obowiązujących przepisów

oraz funkcjonującej wykładni w orzecznictwie.

Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do

przedstawienia w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków

ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola

poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności

w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami

ustawy. Zakres rozstrzygnięcia - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania

- kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie

z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub

zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego

czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie

tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej

się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu

faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,

który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty

wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Powyższe wskazuje

jednoznacznie, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego

przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną

pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami

i przyczynami, dla których twierdzi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo

sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę

ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność

wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w

Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do

konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich

wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,

wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia

zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18

kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można

wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice

rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte

na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się

na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami

i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma

podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego

argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań)

Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie

Sądu Najwyższego wskazuje się również, że „powód nie jest obowiązany do wskazania w

pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius

- wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku

przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna

podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca

1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że

obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych

uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią

podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2

maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również

ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może

przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby

należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe

znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego

i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej

uzasadnienie, a odnoszącej się do rozpoznawanego zarzutu argumentacja faktyczna jest

ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Jak już wyżej wskazała Izba poczyniona

argumentacja nie daje żadnej podstawy do uznania, że stanowisko Odwołującego jest

zasadne, a co za tym idzie zarzut można uwzględnić. Brak jest bowiem faktycznych,

jednoznacznych i dokładnych argumentów, które dowodziłby, że Zamawiający winien był

mieć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a cena wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w ogóle pomija odniesienie do przedmiotu

zamówienia realizowanego w ramach tego konkretnego postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego oraz konieczność wykazania właśnie tych przesłanek.

Odwołujący przedstawiając okoliczności faktyczne pominął w odwołaniu kwestię Załącznika

nr 2a do SIWZ - wykaz cen, do którego argumentację oraz dowody przedstawił dopiero

na etapie rozprawy. Informacje do których się odnosił w trakcie rozprawy, argumentacją jaką

przedstawił, a za tym dowody jakie podnosił znane były wykonawcy zapewne wcześniej

tj. przed złożeniem odwołania, ponieważ wiele z tych dokumentów (dowodów) wytworzona

była wcześniej jak np. Uchwała z nr 1 z dnia 22 listopad 2019 roku (przy dowodzie nr 5),

nawet w 2017 roku (dowód nr 4).

Analizy (dowód nr 5 i 7) jakie zostały przedstawione w trakcie rozprawy, a także

argumentacja faktyczna jaka była w oparciu o nie budowana odnosiła się do danych

wynikających z załącznika nr 2a oferty RPK oraz zarwanych wcześniej umów przez

Odwołującego. W ocenie Izby argumentacja podnoszona przez Odwołującego oparta na tych

dokumentach stanowi, jak w przypadku i pozostałych dowodów, rozszerzenie argumentacji

zawartej w odwołaniu. Odwołujący ogólnie w odwołaniu wskazał na ceny za odbiór

i transport odpadów zmieszanych, tworzyw sztucznych i metali jak również odpadów BIO

w ofercie wykonawcy RPK są prawie dwukrotnie wyższe niż w drugiej ofercie (fragment

odwołania) jednakże dopiero na etapie odwołania przedstawia argumentację, która zawiera

faktyczne uzasadnienie jego stanowiska.

Powołując tą ogólną argumentację, a w trakcie rozprawy przedstawiając faktyczne

uzasadnienie Odwołujący w ocenie Izby dopiero na etapie rozprawy sprecyzował, uzasadnił

faktycznie swoje stanowisko.

Wskazanie w odwołaniu ogólnych stwierdzeń nie może zostać uznane za zasadne

postawienie zarzutów odwołania. W przypadku argumentacji odnoszącej się

do nieuwzględnienia w kalkulacji ceny kosztów dojazdów również analiza (dowód nr 7)

i stanowisko Odwołującego w tej części zostało uszczegółowione i sprecyzowane na

rozprawie. Samo odniesienie się do stwierdzenia, że dane koszty nie zostały ujęte

w kalkulacji ceny jest niewystarczające aby można uznać zarzut za zasadny. Jednocześnie

należy mieć niezmiennie na uwadze, że Odwołujący obowiązany był do wykazania

zaistnienia przesłanek z art. 90 ust.1 ustawy, a odnoszących się w szczególności do tego,

że to po stronie Zamawiającego istniały podstawy do stwierdzenia zaistnienia tych

przesłanek w odniesieniu do realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia.

Odnoszenie się przez Odwołującego do innych postępowań, w tym w ogóle w odwołaniu nie

zaznaczonych (zamówienie dla Gminy Mściwojów, dowód nr 6) - (dowód nr 1, 2, 3, 6),

stanowi pewnego rodzaju zobrazowania, które pozwala na określenie cen w innych

postępowaniach i tyle właśnie dowodzi. Natomiast to na etapie odwołania wykonawca

powinien był to precyzyjnie wyjaśnić jakie ma znaczenie dla realizacji przedmiotowego

zamówienia, jak wpływa na to zamówienie oraz w jaki sposób powinno to determinować

przekonania Zamawiającego o wątpliwościach co do poziomu zaoferowanych cen.

W ocenie Izby przedstawiona na rozprawie przez Odwołującego argumentacja w tym oparta

na dowodach stanowi nową, niezawartą w odwołaniu argumentację, uzasadnienie faktyczne

podniesionych we wstępnej części odwołania naruszeń przepisów. Zaznaczyć należy,

że to właśnie argumentacja faktyczna, czyli merytoryczna argumentacja odnosząca się

do istoty sprawy stanowi uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie

poszczególnych przepisów, w sumie tworząc zarzuty odwołania. Przedstawienie dopiero na

rozprawie danej argumentacji faktycznej - czy to do protokołu, czy też w piśmie

procesowym stanowi w zasadzie zbudowanie nowego zarzutu, nie sposób bowiem uznać

przedstawionych przez Odwołującego w ww. argumentacji za uzasadnienie wcześniej

wykazanych i wywiedzionych w odwołaniu naruszeń, lecz w istocie jest to dopiero

przedstawiona argumentacja Odwołującego.

Uznanie argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie w ocenie Izby

prowadziłoby do przywrócenia Odwołującemu terminu na przedstawienie zarzutów

(uzasadnienia faktycznego podniesionego naruszenia prawa), co jest niedopuszczalne w

świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie odwołania jest

nieprzywracalny.

Podkreślić należy, że to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając

odpowiedni wniosek o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego -

pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą

Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza

zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje

Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych

i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w terminie

zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę wskazywanych uchybień, które

w takich okolicznościach można traktować jako zarzut odwołania.

W odniesieniu do argumentacji odnoszącej się do szacowania wartości zamówienia słusznie

dostrzegł sam Odwołujący, że nie podlega ono zaskarżeniu w ramach środków ochrony

prawnej. Należy mieć na uwadze, że wartość zamówienia została przez Zamawiającego

oszacowana w dniu 8 czerwca 2020 roku, co wynika z Notatki służbowej zamieszczonej

w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz tej samej notatki

załączonej do odpowiedzi na odwołanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało natomiast

opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca 2020 roku. Zostało

zamieszczone również w Protokole postepowania. W aktach sprawy, w dokumentacji

postępowania brak jest jakiejkolwiek informacji odnoszącej się do próby uzyskania przez

Odwołującego informacji o szacunkowej wartości zamówienia po ogłoszeniu postepowania

o udzielnie zamówienia publicznego. Brak jest również jakiejkolwiek informacji o podjętych

przez Odwołującego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy czynnościach.

W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia podnoszona w odwołaniu argumentacja odnosząca

się do szacowania wartości zamówienia, która jak twierdził Odwołujący sprowadzałaby się

do koniczności wezwania RPK do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.

Izba uznała, że w zakresie podniesionego zarzutu nr 2 Odwołujący nie wykazał

zasadności podnoszonych naruszeń, nie wykazał w odwołaniu zaistnienia podstaw

do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy RPK do składania wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy. Izba stwierdziła także, że argumentacja podniesiona w trakcie rozprawy

stanowi nowe, niezawarte w odwołaniu uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń

i w tym zakresie nie poddała tego pod ocenę z uwagi na uchybienie terminowi

do postawienia zarzutów odwołania.

W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. art. 15 ust. 1

p. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 przez

wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy RPK, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinno powodować jej odrzucenie - Izba uznała

zarzut za zasadny.

Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy jest

naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym

przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie

zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez

Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Odwołujący powołał się w zarzucie na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednakże Odwołujący nie powołał

żadnych konkretnych okoliczności faktycznych, w zasadzie zarzutu tego nie uzasadnił.

Argumentacja zawarta w odwołaniu w zakresie uzasadnienie zarzutu nr 1 i 2 odwołania

nie zawiera stanowiska Odwołującego w zakresie podnoszonego naruszenia ww. przepisów.

Odwołujący nie wykazał, że działania uczestnika postępowania odwoławczego miały na celu

eliminację Odwołującego.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska

Stron postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach

procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ................................................

29