KIO 1747/20

Sygn. akt: KIO 1747/20

WYROK

z dnia 14 października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach: 21 września 2020 r. i 12 października 2020 r.

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez

wykonawcę: All4Affiliate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Spółka Akcyjna z siedzibą w

Poznaniu

przy udziale wykonawcy MEDIA GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019

roku, poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm.) poprzez

zaniechanie ujawnienia treści oferty w zakresie formularza/tabeli warunków zakupowych

zał. 1a - 1j oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie i unieważnia czynność zaproszenia do udziału w aukcji

elektronicznej, nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert

oraz odtajnienie treści oferty w zakresie Formularza/Tabeli warunków zakupowych

załączniki 1 a -1 j oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym kwotę

uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionego

wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ................................

Sygn. akt: KIO 1747/20

ENEA Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie

usług zakupu mediów przez dom mediowy na rzecz ENEA S.A.", numer referencyjny:

1100/AWOO/Z1/KZ/2O19/0000071087. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w dniu 16 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr

ogłoszenia: 2020/S 053-127061.

W dniu 15 lipca 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną przekazał wykonawcom

Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Z zachowaniem terminu ustawowego

wykonawca All4Affiliate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie

ujawnienia treści oferty w zakresie Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j

oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej: „MEDIA GROUP"), pomimo że zastrzeżone przez MEDIA GROUP

informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,

ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu:

- art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MEDIA

GROUP, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że

cena zaoferowana przez MEDIA GROUP nie jest rażąco niska;

oraz

- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty MEDIA GROUP mimo, iż jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia;

2) art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia z dnia 26

lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do

protokołu postępowania w szczególności w postaci korespondencji prowadzonej z

wykonawcą MEDlA GROUP (wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz

odpowiedzi udzielonej przez ww. wykonawcę oraz innych dokumentów jeżeli były

składane w toku postępowania).

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w

odwołaniu;

3) udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania w szczególności w

zakresie korespondencji prowadzonej z MEDIA GROUP;

4) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez Media Group

ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia Formularza/Tabeli warunków

zakupowych zat. 1 a-1 j załączonych do oferty Media Group;

5) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez

Media Group, jeśli zostały objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa;

6) odrzucenia oferty Media Group.

W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia

dokumentów, Odwołujący podał, że nie zostały mu udostępnione dokumenty w postaci

Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j załączonych do oferty MEDIA GROUP

oraz korespondencji prowadzonej przez MEDIA GROUP z Zamawiającym (w szczególności

chodzi o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do których najprawdopodobniej ww. wykonawca

był wzywany). Jeżeli chodzi o treść oferty, to z informacji przekazanych przez

Zamawiającego wynika, że Formularz/Tabela warunków zakupowych zał. 1 a-1 j został

uznany przez Zamawiającego za dokument skutecznie zastrzeżony jako tajemnica

przedsiębiorstwa. W odniesieniu do dokumentacji postępowania Odwołującemu nie został

udostępniony jakikolwiek inny dokument, gdyż Zamawiający stoi na stanowisku, że mimo

zakończenia badania ofert pod kątem ich odrzucenia i wystosowania zaproszenia do udziału

w aukcji elektronicznej korespondencja nie podlega udostępnieniu w jakimkolwiek zakresie.

Stanowisko Zamawiającego jest w tym zakresie bezzasadne, jednak zważywszy na zawite

terminy na wnoszenie odwołań oraz mając na uwadze fakt, że MEDIA GROUP z dużym

prawdopodobieństwem było wzywane do udzielenia wyjaśnień ceny oraz przedmiotowe

wyjaśnienia złożyło, już na tym etapie wskazujemy na bezzasadność ich utajnienia w całości.

Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,

przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z

art. 8 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -

poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2

uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko

wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego

faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie

niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo nie złożenie dowodów potwierdzających

podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności

musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości

dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z

art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia

tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie dokonane przez MEDIA GROUP w zakresie

Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j jest bezpodstawne. Złożone przez tego

wykonawcę wyjaśnienia tajemnicy są ogólne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności

poczynionego utajnienia. Przede wszystkim, MEDIA GROUP nie wykazało, że wykonawca

podjął w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w

poufności. Odwołujący wskazał, że wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby

przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich

odpowiednich dowodów jest niewystarczające: Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że

pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, rozumieć należy nie

tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.

Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia

każdej z przesłanek wymienionych w art 11 ust 4 ZNKU. Trudno bowiem wyobrazić sobie,

przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec

czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę

oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także

poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia

informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy

jednak chociażby kwestie wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialna postać (wprowadzanie

polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z

pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.). Biorąc pod uwagę powyższe skład

orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum N nie wykazało (udowodniło), że podjęło

niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa. Pomijając teoretyczne wywody zawarte na str. 3-5 pisma Przystępującego

z 2 marca 2018 r. (uzasadnienie zastrzeżenia informacji ze złożonych wykazów, zawarte w

piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie z art. 26 ust. 1 ZamPublU), które nie stanowią,

w ocenie Izby, wykazania zasadności zastrzeżenia, Konsorcjum N zdawkowo oświadczyło

m.in., że „każdy z pracowników Wykonawcy zobowiązał się poprzez pisemne oświadczenie

do zachowania w tajemnicy informacji pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków

służbowych (...)” (tamże, str. 5), nie przedstawiając Zamawiającemu, mimo istnienia takiej

możliwości, dowodów na tą okoliczność. Ponadto Przystępujący oświadczył lakonicznie, że

dostęp do tych informacji ma jedynie ograniczony i ściśle określony krąg osób oraz że

dokumenty zawierające te informacje są przechowywane w sposób uniemożliwiający dostęp

do nich przez osoby uprawnione. Powyższe uprawnia wniosek, że dokonane zastrzeżenie, w

braku skonkretyzowania okoliczności stanowiących /ego podstawę i przedstawienia

dowodów na ich potwierdzenie, jest w istocie teoretycznym wprowadzeniem do problematyki

tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie potwierdza, że zastrzeżone informacje zasługują na

ochronę (wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r. KIO 637/18); „Tym samym informacje

przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim

wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać

zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący

zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o

których mowa wart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego

„wykazania” nie wystarcza same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także

udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej

informacji za tajemnice przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego

„wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPubłU, oznacza udowodnienie. Pod

pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych

dowodów na /ego potwierdzenie” (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r. KIO 200/18).

Następnie Odwołujący zauważył, że z dokumentacji postępowania udostępnionej przez

Zamawiającego wynika, że MEDIA GROUP ogólnie wskazała, że zastrzegane informacje

stanowią know-how wykonawcy i autorski sposób przygotowania oferty, nie przedłożyła przy

tym jakichkolwiek dowodów potwierdzających deklaracje zawarte w wyjaśnieniach tajemnicy.

Ogólne zapewnienia o stosowanych w spółce procedurach bez przedstawienia w tym

zakresie jakiegokolwiek dowodu umożliwiającego zweryfikowanie twierdzeń wykonawcy są

niewystarczające, tym bardziej wobec równie ogólnej treści samych wyjaśnień. Nie można

bowiem uznać, że ogólnikowe zapewnienie o wąskim gronie osób, który ma dostęp do

informacji i o istnieniu klauzul poufności może stanowić wystarczającą podstawę do

utrzymania zastrzeżenia. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie dokumentów

uwiarygadniających taką argumentację, mimo iż skoro powołuje się na istnienie

wewnętrznych procedur/ obowiązujących klauzul - miał możliwość ich przedłożenia. Poza

tym, utrzymanie zastrzeżenia informacji w Formularzu/Tabeli warunków zakupowych zal. 1

a-1 j MEDIA GROUP jest bezprzedmiotowe, gdyż Zamawiający wraz z zaproszeniem do

udziału w aukcji elektronicznej przekazał wykonawcom tabelę z punktacją w ramach

każdego z podkryteriów zawartych w ww. formularzu. Biorąc pod uwagę fakt, że kryteria

zostały szczegółowo opisane w pkt 13.1 SIWZ i sposób obliczenia punktacji polega m.in. na

obliczeniu proporcji ceny zaoferowanej w ofercie badanej do ceny najtańszej możliwe jest

wyliczenie średniego rabatu zaoferowanego przez MEDIA GROUP w ramach każdej z

poszczególnych grup podlegających wycenie - kampania w TV, Radio, Internet A,Internet B,

Praca, VOD, OOH, Kino, Product placement, Projekty specjalne. Możliwe jest w ten sposób

wyliczenie średniego rabatu zaoferowanego na całą grupę, a nie za poszczególne serwisy/

media wchodzące w zakres kampanii, natomiast biorąc pod uwagę znany dzięki temu ogólny

poziom możliwego do uzyskania rabatu, Formularz/Tabela warunków zakupowych zał. 1a-1j

nie powinna stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień złożonych w postępowaniu

przez MEDIA GROUP, Odwołujący wskazał, że nie wszystkie informacje objęte

wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane

zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie

faworyzuje MEDIA GROUP, bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującego z

treścią złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań

Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i zaproszenia ww. wykonawcy do

udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2014 r.

sygn. akt: KIO 2875/13, w którym zostało wskazane, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać

do czynienia niemożliwego, zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się

wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny

oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie,

należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia

wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty.” oraz wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt:

KIO 242/17, gdzie zostało wskazane, że „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa

podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości

dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których

zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły

jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie

poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.” Za nieuzasadnione należy uznać

zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie

zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa (w tym przypadku dotyczy to

zarówno samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i uzasadnienia tajemnicy). Nie jest

bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze

informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk.

Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają

wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.

Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO

1229/15, w którym wskazano, iż „Trzeba mieć na uwadze, że nieujawnianie informacji

zawartych w treści oferty wykonawcy jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonej w art. 8 ust 1 Pzp. Nie

można zatem akceptować zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa szeregu

dokumentów, jeżeli znajdują się w nich informacje różnej wagi, także nieposiadające tego

przymiotu. Taka praktyka wykonawcy niesie dla niego ryzyko, że w razie ujawnienia tych

dokumentów, zostaną również ujawnione informacje rzeczywiście zasługujące na ochronę.

W konsekwencji rolą wykonawcy jest wyraźne wskazanie, które informacje, i z jakich

przyczyn, są nią objęte. Tymczasem Przystępujący, w odniesieniu do informacji, które Izba

nakazała Zamawiającemu odtajnić, nie wskazał uzasadnionych powodów, dla których nie

mogły zostać ujawnione.”

W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy

z wyjaśnień rażąco niskiej ceny MEDIA GROUP, o ile faktycznie znajdują się w nich dane

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia tajemnicy załączone natomiast do

wyjaśnień ceny powinny być jawne. Przykładowo należy wskazać, że brak jest podstaw do

objęcia tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszonych standardowo przez wykonawców w

tego typu wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska doktryny czy orzecznictwa. Utajnienie

całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony

Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może

w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do

odwołania, iluzorycznymi. Istotne jest ponadto, że Zamawiający nie udostępnił

Odwołującemu nie tylko wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP, ale

również uzasadnienia utajnienia przez MEDIA GROUP informacji dotyczących wyjaśnienia

ceny. Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11, w

którym stwierdzono, że „(...) przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień

publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się

procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich

postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej

działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną

politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że

każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa”. Wykonawca zastrzegający

całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności

takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby

wykonawca działał z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia

jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej

prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie

wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez

względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko

art. 8 ust. 1 -3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania

zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Zasadność odtajnienia w

odniesieniu do całości wyjaśnień ceny uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale

również brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu

zachowanie informacji w poufności. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba

wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty (wyjaśnienia ceny) co do zasady

posiadały walor tajemnicy jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała

ich treść. Tym samym, jeżeli tak jak w przypadku wyjaśnień dołączonych do oferty MEDIA

GROUP nie przedstawiła dowodów potwierdzających zasadność utajnienia wyjaśnień ceny

odtajnieniu podlega całość złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Uzasadniając zarzuty ewentualne zawarte w pierwszym punkcie, tj. zarzut dotyczący

rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych

przez MEDIA GROUP oraz czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący na wstępie wskazał,

że brak udostępnienia wezwania Zamawiającego oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

przedstawionych przez MEDIA GROUP w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,

uniemożliwia szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień MEDIA GROUP i argumentacji w

nich przedstawionej. Niemniej jednak w przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu

dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty MEDIA GROUP w zakresie Formularza/Tabeli

warunków zakupowych zał. 1 a-1 j złożonych do oferty Media Group lub w zakresie

wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez MEDIA

GROUP ma charakter rażąco niskiej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej

przez tego wykonawcę, należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny

wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez MEDIA GROUP nie podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący, przywołał szereg orzeczeń, w tym wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia

14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16, wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt:

KIO 1826/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn.

KIO 2185/14, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu

Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w

Katowicach sygn. akt XIX 179/13, wyroku z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2221 /17,

wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17 i zwrócił uwagę na charakter

samych wyjaśnień i ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do

ich złożenia, oraz to, że Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek

zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób

skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień

złożonych przez MEDIA GROUP uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia

wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty,

czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie

rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych

argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu

przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w

sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską

ceną. Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z

przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które

są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych

wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.

Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru

zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i

szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać

wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MEDIA GROUP nie ma charakteru

realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Zamawiający

nieprawidłowo ocenił złożone przez MEDIA GROUP wyjaśnienia przyjmując, że zaoferowana

przez niego cena nie jest rażąco niska. Cena zaoferowana przez MEDIA GROUP odbiega w

sposób znaczący zarówno od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, która jest na drugim

miejscu w rankingu cenowym, od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jak i

od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Różnica ta

wyniosła odpowiednio 66%, 62% i 8%. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany

był wystosować do MEDIA GROUP wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny. Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy korespondencji postępowania,

natomiast biorąc pod uwagę ww. różnice cenowe oraz mając na uwadze fakt, że wezwanie w

trybie art. 90 ustawy Pzp zostało skierowane do Odwołującego, który zaoferował wyższą

cenę niż MEDIA GROUP, Zamawiający z pewnością badał pod tym kątem również ofertę

ww. podmiotu. Odwołujący nie ma dostępu do ww. wyjaśnień oraz treści wezwania w

związku z zaniechaniem ich udostępnienia przez Zamawiającego natomiast w przypadku,

gdy wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające na

wystosowane wezwanie powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 90 ust. 2

ustawy Pzp. Ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może

stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych

wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że MEDIA GROUP

najprawdopodobniej w sposób nieprawidłowy oszacowała wysokość wynagrodzenia w

zakresie Załącznika nr 1e V0D (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) poz. 1 -

YouTube. Z tabeli przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w zaproszeniu do

udziału w aukcji elektronicznej wynika jaki może być średni rabat udzielony przez MEDIA

GROUP w ww. zakresie. Powyższe działanie jest możliwe na podstawie wzoru

matematycznego, za pomocą którego obliczana była punktacja w ramach kryteriów oceny

ofert, tj. jako stosunek oferty najtańszej w tym zakresie do oferty badanej. W ramach

kampanii VOD Zamawiający wymagał uwzględnienia podanego przez niego zakresu w

odniesieniu do podanego wydawcy/ dostawcy, tj. Google Ireland Limited, lnteria.pl, Onet.p,

POLSAT MEDIA, TVN, TVP, WP oraz rodzaju nośnika - odpowiednio: youtube.pl, wszystkie

serwisy, wszystkie serwisy, ipla.pl, player.pl, vod.tvp.pl, pilot.wp.pl , a także pod

szacowanego budżetu Zamawiającego dla poszczególnych ww. pozycji, na poziomie

odpowiednio: 110 700,00 zł, 49 200,00 zł, 49 200,00 zł, 49 200,00 zł, 36 900,00 zł, 18 450,00

zł, 18 450,00 zł. Zgodnie z Załącznikiem nr 1e wykonawcy zobowiązani byli wskazać

udzielony od ww. kwot rabat oraz szacowaną wartość realizacji po rabacie. Odwołujący

mając na uwadze wzór wskazany w SIWZ do obliczenia punktacji w kryterium VOD (pkt 13.1

SIWZ kryterium 5) wyliczył, że MEDIA GROUP za realizację wszystkich zadań w tym

zakresie zaproponował cenę w wysokości 25 880, 94 zł brutto. Nawet w skrajnym przypadku

gdyby MEDIA GROUP zaoferowało 0 zł za realizację kampanii VOD na interia.pl, onet.pl,

ipla.pl, player.pl, vod.tvp.pl, pilot.wp.pl i pozostałych kwota za kampanię w serwisie YouTube

powinna być co najmniej równa kwocie 110 700,00 zł brutto tj. równej budżetowi kampanii

realizowanej na YouTube zaplanowanym przez Zamawiającego. W zakresie bowiem nośnika

YouTube nie jest możliwe wedle wiedzy Odwołującego zaoferowanie rabatu, w

szczególności takiego rabatu jak wynika z działań matematycznych, na podstawie których

została obliczona cena za VOD zaproponowana przez MEDIA GROUP. W przytoczonym

skrajnym przykładzie MEDIA GROUP musiałby zaoferować rabat 76,62% za działania na

powierzchni Youtube. Można przypuszczać, że MEDIA GROUP zaoferowało rabaty niższe

niż 100% na pozostałych powierzchniach platform VOD, dlatego rabat zaoferowany przez

MEDIA GROUP na Youtube jest wyższy niż 76,62%. Stawka za przeprowadzenie kampanii

za pomocą tego nośnika jest ustalana automatycznie i nie podlega rabatom. Tym samym, w

przypadku zaoferowania przez MEDIA GROUP jakiegokolwiek rabatu w ww. zakresie należy

uznać, że oferta tego wykonawcy jest zaniżona. Zgodnie z pouczeniami zawartymi w pkt

13.1 SIWZ (str. 19) "Wskazana przez Wykonawcę Szacunkowa wartość realizacji przedmiotu

zamówienia ma zastosowanie do dokonania oceny ofert i nie będzie stanowiła

maksymalnego łącznego wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy Ramowej. Do obliczania

należnego Wykonawcy wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówień Wykonawczych

udzielonych na podstawie Umowy Ramowej będą natomiast wiążące określone procentowo

wysokości Gwarantowanych minimalnych rabatów, które będą automatycznie obliczone na

podstawie wskazanych przez Wykonawcę Szacunkowych wartości realizacji przedmiotu

zamówienia (po rabacie, brutto) w Załącznikach nr 1a, 1b, 1ca, 1d oraz 1e.Do obliczania

należnego Wykonawcy wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówień Wykonawczych

udzielonych na podstawie Umowy Ramowej będą również wiążące Ceny realizacji

przedmiotu zamówienia netto wskazane przez Wykonawcę w Załącznikach nr 1cb, 1f oraz

1g." Nie jest również zasadne ewentualne wyjaśnienie przez MEDIA GROUP, iż rabat

zostanie pokryty przez ten podmiot od wydatków w portalach lub stacjach (tzw. prowizja

dodatkowa AVB/Kick Back). Należy wskazać sposób wpływu prowizji na wysokość rabatu.

Przykładowo, podstawowy rabat na nośnik onet.pl wynosi 92%, natomiast prowizja

maksymalna wynosi 15%. W związku z tym rabat ostateczny na jaki może wynosić 93,2%, a

wynika to z następującego mechanizmu na przykładzie ceny cennikowej wynoszącej 100 zł

brutto: agencja posiadająca rabat 92% zapłaci za emisję 8 zł netto, po czym na koniec roku

otrzyma prowizję roczną w wysokości 15% od 8zł według wzoru będzie ona wynosić 1,2 zł

(x=8*15%=1,2), tym samym ostateczna kwota jaką zapłaci agencja za realizację kampanii o

wartości cennikowej 100 zł będzie wynosić 6,8 zł tj. zakup z rabatem 93,2% (wyliczone z

wzoru x = 100% - (6,8zt kwota ostateczna zakupu z uwzględnieniem prowizji rocznej od

medium za wydatki/ 100 zł cena cennikowa) = 93,2%). Jak wynika z powyższego przykładu

powoływanie się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na prowizję od dostawców mediów

byłoby bezpodstawne w sytuacji tak nierealnego rabatu zaoferowanego na serwis YouTube,

gdyż wpływ prowizji rocznej na cenę nie wpływa diametralnie na zmianę rabatu oferowanego

przez dostawcę agencji. Zgodnie z Załącznikiem nr 1e, rabaty powinny być podane "**z

uwzględnieniem wszystkich kosztów Wykonawcy wraz z prowizją w trakcie trwania Umowy

Ramowej". Rabat powinien być jednak skalkulowany w sposób rzetelny - wysokość rabatu

zaoferowanego przez MEDIA GROUP wskazuje, że nie pokryje on kosztów wykonania

usługi nawet przy uwzględnieniu dodatkowej prowizji, którą agencja otrzyma w ramach

wykonania umowy. MEDIA GROUP w odpowiedzi na uzasadnienie rażąco niskiej ceny

winna zaprezentować realny rabat, na jaki może liczyć od dostawcy mediów wraz z

wysokością prowizji oraz wyliczony rabat ostateczny. W przypadku gdyby MEDIA GROUP

powoływała się na zakup reklamy w modelu Programmatic RTB dla mediów opisanych w

Załączniku 1e VOD, należy wskazać, że jak wynika z dokumentacji przetargowej zakup

Programmatic został ujęty w oddzielnej pozycji znajdującej się w załączniku nr 1cb Internet B

Ip. 4 „Działania programmatic prowadzone w ramach danej kampanii”. Tym samym,

ewentualne powoływanie się na zakup za pośrednictwem innej platformy i modelu zakupu

byłoby nieprawidłowe i niezgodne z treścią SIWZ. .Rabat przysługuje od cen cennikowych

publikowanych przez dostawców na podanych w odwołaniu stronach internetowych. Od

każdej zaprezentowanej formy reklamowej prezentowanej w w/w cennikach przysługuje

rabat wskazany przez wykonawców w ofercie. Youtube nie posiada rabatu a cena jest

ustalana dynamicznie, dlatego nie ma możliwości zaprezentowania rabatu na jego

powierzchni. Odwołujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny w zakresie V0D w

związku z tym, z dużym prawdopodobieństwem również MEDIA GROUP musiała udzielić

wyjaśnień w ww. zakresie. Odwołujący nie może odnieść się bezpośrednio do treści

wyjaśnień, jednak biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości MEDIA GROUP powinien był w

nich udowodnić realność zaproponowanego rabatu, tj. przedstawić dowody od dostawców

mediów, że otrzyma taki sam lub wyższy (w celu wykazania zysku) rabat niż podany w treści

formularza. Biorąc pod uwagę fakt, że cena w tym zakresie stanowiła kryterium oceny ofert

powyższe wypełnia również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1

uznk "Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta." Stosownie

natomiast do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez "sprzedaż towarów lub usius poniżej

kosztów ich wytworzenia tub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu

eliminacji innych przedsiębiorców,‘. Skoro wykonawcy w ramach kryterium zobowiązani byli

zaoferować rabat z uwzględnieniem wszystkich kosztów wraz z prowizją w trakcie trwania

Umowy Ramowej, a w przypadku YouTube nie jest możliwe udzielenie rabatu, natomiast

prowizja nie pokryje ewentualnej straty w tym obszarze, to nie ulega wątpliwości, że MEDIA

GROUP zaoferowało w tym zakresie cenę poniżej kosztów realizacji usługi - tj. kampanii z

użyciem nośnika Youtube. Z obliczeń Odwołującego wynika, że również cena i rabat

zaoferowane za wykonanie kampanii w kinie są zdecydowanie zaniżone (pkt 13.1 SIWZ

Kryterium 8). Z zastosowania tej samej metodologii obliczeń, co w przypadku VOD i

YouTube, wynika, że MEDIA GROUP zaoferował w tym zakresie cenę w wysokości 1 104,34

zł brutto. Kwota ta jest niewystarczająca na przeprowadzenie kampanii. Należy wskazać, że

kina pobierają opłatę za przygotowanie spotów do emisji, która powinna być skalkulowana w

cenę zaoferowaną Zamawiającemu. Kina są w stanie przyjąć spoty przygotowane przez

agencję kreatywną zgodnie ze specyfikacją techniczną, jednakże w przypadku CinemaCity

warunkiem koniecznym jest przygotowanie techniczne spotów przez ww. dostawcę mediów,

co wedle wiedzy Odwołującego wiąże się z kosztem na poziomie 6 500 zł netto. Wskazana

kwota znacząco przewyższa wartość oferowaną za wszystkie kina złożoną w załączniku 1g

Kina przez MEDIA GROUP. Tym samym wskazujemy że oferta podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp (rażąco niska cena), jak również

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia).

W ocenie Odwołującego najprawdopodobniej zaniżone zostały również rabaty

zaoferowane przez MEDIA GROUP w zakresie kampanii w: TV (pkt 13.1 SIWZ Kryterium 1)

oraz Internet A (pkt 13.1 SIWZ Kryterium 3) - z obliczeń Odwołującego na podstawie tabeli z

punktacją dołączonej do zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wynika, że średni

rabat udzielony przez MEDIA GROUP na wszystkie stacje TV wynosi 83,31%. Realność

zaoferowanego poziomu rabatu powinna zostać wykazana w wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny za pomocą stosownych ofert handlowych/ potwierdzeń od dostawców mediów. Brak

potwierdzeń w ww. zakresie wskazuje, że cena zaoferowana za kampanie w TV jest

niedoszacowana. Z obliczeń Odwołującego wynika, że średni rabat zaoferowany w ramach

tego zakresu kampanii przez MEDIA GROUP wynosi 95,54%, co przekłada się na

zaoferowaną cenę w wysokości 104 258,02 zł. Odwołujący nie ma wglądu do szczegółowych

rabatów zaoferowanych przez ww. wykonawcę na poszczególne serwisy wyszczególnione w

ramach zakresu Internet A, jednak wyliczony średni poziom rabatu wskazuje, że cena za

kampanie w ramach poszczególnych mediów (w tym onet.pl, lnteria.pl, wp.pl, Gazeta.pl)

została niedoszacowana. Uzyskanie tak wysokiego rabatu (tj. wyższego niż standardowo

udzielany przez dostawców mediów) powinno zostać wykazane przez MEDIA GROUP

ofertami handlowymi lub potwierdzeniami możliwości uzyskania szczególnych warunków

realizacyjnych. W przypadku, gdy MEDIA GROUP zaniechał przedstawienia dowodów

potwierdzających realność zakładanych rabatów, oferta tego wykonawcy powinna zostać

odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz stanowiąca czyn nieuczciwej

konkurencji.

W podsumowaniu zarzutów ewentualnych, Odwołujący stwierdził, że w świetle

powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta MEDIA GROUP podlega odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jak również

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia oferty MEDIA GROUP oraz

załączników do protokołu postępowania, Odwołujący wskazał m.in., że w dniu 24 kwietnia

2020 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty MEDIA GROUP oraz

w dniu 21 lipca 2020 r. korespondencji prowadzonej z ww. wykonawcą. W dniu 24 lipca

2020 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jawne załączniki do oferty MEDIA GROUP.

Odnośnie wniosku o udostępnienie korespondencji Zamawiający w informacji mailowej

skierowanej do Odwołującego wskazał, że dokumenty w tym zakresie są udostępniane

dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, a w kolejnej informacji stwierdził, że

dokumentacja w pozostałym zakresie zostanie przekazana po uzyskaniu opinii z działu

prawnego. Do chwili wniesienia odwołania żaden dokument poza częścią oferty MEDIA

GROUP nie został Odwołującemu udostępniony. Odwołujący stwierdził, że działania

Zamawiającego są nieprawidłowe i utrudniają wykonawcy weryfikację prawidłowości

czynności podejmowanych w postępowaniu.

W związku z tym, że w aukcji elektronicznej mogą brać udział wyłącznie oferty

niepodlegające odrzuceniu ALL4AFFILIATE wystąpił o udostępnienie dokumentacji

pozwalającej na zweryfikowanie czynności podejmowanych przez Zamawiającego.

Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający zakończył badanie

ofert pod kątem ich ewentualnego odrzucenia, co wynika wprost z art. 91 b ust. 1 Pzp. Tym

samym, Zamawiający ma obowiązek udostępnić na żądanie wykonawcy dokumentację

postępowania, tak żeby umożliwić wykonywanie uprawnień związanych z wnoszeniem

środków ochrony prawnej. Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego, że korespondencja

prowadzona z MEDIA GROUP podlega udostępnieniu dopiero po wyborze oferty

najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę fakt, że niniejsze postępowanie prowadzone jest z

zastosowaniem aukcji elektronicznej, Zamawiający powinien udostępnić objęte wnioskiem

Odwołującego dokumenty. Od dnia zaproszenia do złożenia oferty wykonawcom biegną

zawite terminy na wnoszenie odwołań wobec ww. czynności i w związku z tym, Zamawiający

powinien to uwzględnić w sposobie prowadzenia postępowania. Działania Zamawiającego

nie powinny utrudniać wykonawcom możliwości skutecznego skorzystania ze środków

ochrony prawnej.

Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający odniósł się do

poszczególnych zarzutów odwołania, akcentując w kilku miejscach, że Odwołujący również

dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części oferty i wyjaśnień

rażąco niskiej ceny.

Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez

Zamawiającego oraz dowody złożone przez uczestników postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

złożone w postępowaniu oferty i poczynione przez wykonawców zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także

zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący

wskazał m.in., iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

Zgodnie z przekazanym przez Zamawiającego Zaproszeniem do udziału w aukcji

elektronicznej, oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w

rankingu ofert. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta złożona przez

Media Group zostałaby odrzucona. Tym samym, oferta ta nie powinna brać udziału w aukcji

elektronicznej. W wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego

Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a

tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest

zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku

potwierdzenia się zarzutów odwołania, jego szanse na udzielenie zamówienia mogłyby ulec

zwiększeniu.

Pismem z dnia 29 lipca 2020 r. wykonawca Media Group Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w treści także: „Przystępujący”), wypełniając

wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, skutecznie zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 21 września 2020

r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie wywodząc, iż odwołanie podlega

oddaleniu.

Stosownie do rozdziału II Opisu przedmiotu umowy ramowej, przedmiotem zamówienia

jest świadczenie kompleksowej obsługi w zakresie planowania, zakupu czasu antenowego i

powierzchni w mediach (telewizja, prasa, radio, outdoor, Internet, kino, inne) oraz wsparcie

Zamawiającego w efektywnej realizacji kampanii reklamowych i działań PR w mediach. W

ramach świadczonej obsługi kompleksowej wykonawca będzie zobowiązany do

wykonywania usług (zadań) dostosowanych do aktualnie prowadzonych przez

Zamawiającego działań i kampanii we wskazanym zakresie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego zarzutu tj. naruszenia art.

8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) z uwagi na zaniechanie Zamawiającego

ujawnienia treści oferty w zakresie formularza/tabeli warunków zakupowych zał. 1a - 1j oraz

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, pomimo nieskutecznego

zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z tym zarzuty ewentualne postawione w tym punkcie odwołania, po ww.

zarzucie, na wypadek uznania przez Izbę, że zarzut ten podlega oddaleniu, nie podlegały

rozpatrzeniu przez Izbę.

Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowią: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.

Stosownie do art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w

celu utrzymania ich w poufności.

Powyższe oznacza, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli

spełniają łącznie trzy warunki:

- mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają

wartość gospodarczą,

- informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób

- podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.

Ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zauważenia przy tym

wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do określonych

informacji nie wystarczy wskazanie na ich charakter, lecz konieczne jest także wykazanie, że

wykonawca podjął działania, które zapewniają ochronę tych informacji przed ujawnieniem.

Dopóki bowiem wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu

zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez

niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk.

Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu,

wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania,

że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj.

wykazania spełnienia wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, w tym co

decyduje, że np. posiadają wartość gospodarczą i jakie działania zostały przez niego podjęte

w celu ochrony zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym

wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie

dowody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. Praktyki bezpieczeństwa.

Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania

takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym

zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).

Zastrzeżenie w poufności informacji jako wyjątek od jednej z podstawowych zasad

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności postępowania

określonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być interpretowany rozszerzająco. Przepis

uprawniający wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa przy jednoczesnym nałożeniu obowiązku wykazania skuteczności takiego

zastrzeżenia, służy ograniczeniu nadużywaniu przez wykonawców ww. instytucji w celu

uniemożliwienia weryfikacji ich ofert przez konkurentów.

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca MEDIA GROUP zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa wszystkie formularz/tabele warunków zakupowych oraz formularze cenowe

stanowiące załączniki 1a, 1b, 1,c, 1d, 1,e,1f, 1h, 1i, 1j do Specyfikacji istotnych warunków

umowy ramowej (dalej: „SIWUR”) oraz złożone wyjaśnienia w zakresie ceny, zarówno

podstawowe jak i uzupełniające. Do żadnego z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa nie zostały załączone dowody, w szczególności potwierdzające podjęcie

prze wykonawcę działań w celu ochrony tych informacji przed dostępem osób trzecich.

W ocenie Izby złożone przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w zakresie części oferty, jak też wyjaśnień złożonych w zakresie ceny nie

spełnia wymogów określonych w art. 11 ust. 2 uznk. W związku z tym, Zamawiający

niezasadnie zaniechał czynności odtajnienia tych informacji.

Jeśli chodzi o uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww.

części oferty, zwraca uwagę ich ogólnikowy charakter. Wykonawca ograniczył się do

ogólnych twierdzeń, niezawierających indywidualnego powiązania z zastrzeganymi

materiałami, co jest niewystarczające do przyjęcia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Przystępujący wskazał m.in., że informacje zawarte w ofercie mają charakter

organizacyjny, bowiem opisują precyzyjnie sposób, w jaki kalkuluje ceny oraz w jaki sposób

przygotowuje autorskie oferty, podczas, gdy w zastrzeżonej części oferty nie ma takich

opisów. Zawiera ona uzupełnione, przygotowane przez Zamawiającego, tabele w pozycjach

dotyczących np. szacunkowej wartości realizacji przedmiotu zamówienia (po rabacie, brutto)

oraz gwarantowany minimalny rabat podany w procentach, czy np. tylko ceny lub koszty.

Wbrew twierdzeniom Przystępującego podanym w uzasadnieniu, nie ma tam opisu sposobu

realizacji tego typu przedsięwzięć.

zawiera także ogólne wskazanie na know-how i, z przywołaniem

fragmentów orzecznictwa Izby, okoliczność, iż informacje stanowiące know-how wykonawcy

mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże

nie zostało wykazane, dlaczego podane przez Przystępującego w tabelach wielkości

stanowią know-how tego wykonawcy.

Jak wynika ze stanowiska Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, utrzymanie

zastrzeżenia informacji w Formularzu/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j jest

bezprzedmiotowe, gdyż Zamawiający wraz z zaproszeniem do udziału w aukcji

elektronicznej przekazał wykonawcom tabelę z punktacją w ramach każdego z podkryteriów

zawartych w ww. formularzu. Kryteria zostały szczegółowo opisane w pkt 13.1 SIWZ i

sposób obliczenia punktacji polega m.in. na obliczeniu proporcji ceny zaoferowanej w ofercie

badanej do ceny najtańszej. W związku z tym możliwe jest wyliczenie średniego rabatu

zaoferowanego przez MEDIA GROUP w ramach każdej z poszczególnych grup

podlegających wycenie - kampania w TV, Radio, Internet A, Internet B, Praca, VOD, OOH,

Kino, Product placement, Projekty specjalne. Możliwe jest w ten sposób wyliczenie

średniego rabatu zaoferowanego na całą grupę, a nie za poszczególne serwisy/ media

wchodzące w zakres kampanii, znany jest ogólny poziom możliwego do uzyskania rabatu.

Zamawiający nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu, a jedynie potwierdził, że nie jest możliwe

ustalenie w ten sposób konkretnej wysokości poszczególnych rabatów, nie przedstawiając

przy tym argumentacji w przedmiotowym zakresie, tj. dlaczego średni rabat zaoferowany na

daną grupę nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, ale poszczególne rabaty już tak.

Zamawiający wskazał wprawdzie, że informacja o wysokości rabatu jest bardzo cenna dla

Odwołującego, który będzie miał, w razie poznania w tym zakresie informacji

przedstawionych przez Przystępującego, argument w rozmowach z dostawcami, jednakże

pominął w tym zakresie stanowisko prezentowane w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco

niskiej ceny przez Przystępującego, że zaoferowany rabat nie musi wprost odpowiadać

rabatowi udzielonemu przez dostawcę, bowiem jest to rabat udzielany przez wykonawcę.

Odnosząc się do trzeciej z przesłanek uznania danej informacji za tajemnice

przedsiębiorstwa, Przystępujący podał, że podjął działania niezbędne do zachowania

poufności informacji zawartych w ofercie, polegające na wprowadzeniu wewnętrznych

procedur dotyczących obiegu informacji i przedstawił informacje, co do tego, że np.

pracownicy muszą znać klasyfikację informacji spółki, które tworzą i do których mają dostęp,

środki ostrożności w zakresie bezpieczeństwa, które dotyczą informacji, jednak nie

przedłożył na te okoliczności żadnego dowodu.

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że ogólnikowego zapewnienia o wąskim gronie

osób, który ma dostęp do informacji i o istnieniu klauzul poufności, nie może uznać

wystarczającą podstawę do utrzymania zastrzeżenia, w sytuacji, gdy Wykonawca nie

przedstawił w tym zakresie dokumentów potwierdzających takie twierdzenia, mimo iż w

sytuacji, gdy powołuje się na istnienie wewnętrznych procedur czy obowiązujących klauzul,

należałoby oczekiwać przedłożenia odpowiednich dowodów, jako będących w jego

posiadaniu. Przystępujący natomiast nie przedstawił wraz z zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa dostępnych dla siebie dowodów potwierdzających okoliczności, na jakie się

powołuje. Złożona dopiero na rozprawie przed KIO Polityka klasyfikacji poufności informacji

jest dokumentem złożonym ze zwłoką. To bowiem na podstawie złożonego uzasadnienia

zastrzeżenia oraz dowodów potwierdzających wskazane w tym uzasadnieniu okoliczności,

Zamawiający dokonuje oceny skuteczności zastrzeżenia i podejmuje decyzję w przedmiocie

ich ujawnienia lub utrzymania w poufności. Czynność ta jest przedmiotem oceny KIO. Izba

bada bowiem zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp.

Nadto zwrócenia uwagi wymaga, iż treść złożonego na rozprawie przez MEDIA GROUP

dokumentu: Polityka klasyfikacji poufności informacji, wskazuje, że jest to opracowanie, które

wprowadza następującą klasyfikację informacji objętych tą procedurą: „1. Tajemnica

Przedsiębiorstwa 2. Poufne 3. Do użytku wewnętrznego 4. Nieobjete procedurą”.

Tymczasem w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co do części oferty

Przystępujący wskazuje na ochronę poufnych informacji spółki, które są w ww. dokumencie

opisane odrębnie od informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Opis w zakresie

tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do uznk i zawiera stwierdzenie, że pracownik jest

zobowiązany do ustalenia czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w

oparciu o ww. przepisy i do nadania jej odpowiedniej klauzuli według klasyfikacji.

Ww. Polityka klasyfikacji poufności informacji zawiera m.in. uregulowania w odniesieniu

do szczególnych zasad ofertowania. Wynika z niej, że każdy dokument przygotowywany w

związku z opracowywaną ofertą musi być objęty odpowiednią klauzulą poufności. Użycie

terminu „odpowiednią” oznacza, że może to być jedna z ww. informacji, a zatem

niekoniecznie musi to być klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa.

Powyższe wskazuje, że w sytuacji, gdy zostałaby nadana, zgodnie z obowiązującymi w

spółce zasadami, zastrzeganym przez MEDIA GROUP informacjom, odpowiednia klauzula,

nie powinno być problemem dla Przystępującego wykazanie, że dane informacje stanowią

tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

Analiza powyższego dokumentu potwierdza, że Zamawiający nie powinien zadowolić się

ogólnikowym opisem zasad ochrony informacji, bez powiązania z konkretnymi

zastrzeganymi informacjami, i bez wykazania, że co do nich podjęto działania w celu ochrony

przed dostępem osób trzecich, w tym że zostały opatrzone ściśle określoną klauzulą

wymienioną w dokumencie, tj. wskazującą na tajemnicę przedsiębiorstwa.

Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień

złożonych na wezwanie Zamawiającego dotyczących elementów mających wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, również nie spełnia

wymogów wykazania ich skuteczności. Zwraca uwagę ogólnikowość uzasadnienia.

Zasadniczą jego część zajmują fragmenty przytoczonego orzecznictwa Izby z zakresu

sposobu rozumienia rażąco niskiej ceny, w tym odnoszące się do możliwości uznania

rozwiązań dotyczących kalkulacji ceny, czy know-how wykonawcy, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, a także fragmenty wzoru umowy opracowanego przez Zamawiającego.

Powyższe nie jest kwestią sporną, jak też nie jest sporne, że możliwe są strategie cenowe

poszczególnych wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Sama taka możliwość nie przesądza jednak o skutecznym zastrzeżeniu przez wykonawcę

tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Jak wyżej wskazano konieczne jest bowiem łączne

spełnienie warunków dla uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym

podjęcie działań w celu ich ochrony przed dostępem osób trzecich, a w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, także wykazanie spełnienia tych warunków

zamawiającemu. Zaniedbania wykonawcy w tym zakresie skutkują bowiem obowiązkiem

odtajnienia przez zamawiającego takich informacji.

Ponadto sama treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego zawiera m.in. elementy,

które są ogólnie dostępne, przy czym nie chodzi w tym zakresie jedynie np. o nagłówki, jak

zasugerował w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Tymczasem zastrzeżeniu jako

tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje spełniające warunki uznania ich za

tajemnicę przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął działania zmierzające do ich

ochrony przed nieuprawnionym dostępem, a nie całe dokumenty, także w tej części, w której

nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów.

Przystępujący jest profesjonalistą, wobec którego stosownie do art. 355 § 2 Kodeksu

cywilnego stosowany jest podwyższony miernik staranności. Oznacza to, że musi wiedzieć,

że ogólnikowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, bez wykazania, że określone informację spełniają warunki

wymagane dla stwierdzenia, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorcy tego wykonawcy, w tym

bez przedstawienia dostępnych mu dowodów, zwłaszcza na okoliczność podjęcia przez

niego działań w zakresie ochrony tych informacji, nie jest skutecznym zastrzeżeniem w

rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane w ww. wyrokach Izby

przedstawionych przez Odwołującego oraz wyraża pogląd, że użyte przez ustawodawcę w

art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do

„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy

rozumieć jako obowiązek nie tylko jako przedstawienie pełnej argumentacji, ale też

„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter, przy wykorzystaniu dostępnych

wykonawcy środków dowodowych. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności powinny być

bowiem wykazane, co należy rozumieć, jako nie tylko uzasadnione, ale też, w przypadku,

gdy rodzaj informacji na to pozwala, udowodnione. Przyjęcie odmiennej argumentacji

pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego, na dokonywanie zastrzeżeń informacji zawartych w ofertach, bez konieczności

podjęcia uprzednich konkretnych działań zapewniających zachowanie ich poufności, co

mogłoby prowadzić do złamania kolejnych zasad postępowania o dzielenie zamówienia

publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek dla

uznania danych informacji za tajemnicę jego przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 2

uznk. W związku z tym Zamawiający akceptując takie zastrzeżenie, naruszył ww. przepisy

ustawy Pzp. Naruszenie tych przepisów może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie w ww. zakresie zostało uwzględnione

przez Izbę.

Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie drugiego zarzutu tj. zarzutu naruszenia art. 8

ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016

r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 7 ust.

1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu

postępowania w szczególności w postaci korespondencji prowadzonej z wykonawcą MEDlA

GROUP (wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz odpowiedzi udzielonej

przez ww. wykonawcę oraz innych dokumentów jeżeli były składane w toku postępowania).

Stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny.

Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub

unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty

wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Korespondencja z Przystępującym, w tym w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny

zalicza się do załączników do protokołu, a skoro tak, to stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy

Pzp, będzie udostępniona po wyborze oferty, co jasno wynika z tego przepisu.. W ocenie

Izby okoliczność, iż w postępowaniu została zastosowana aukcja elektroniczna, a wobec

czynności zaproszenia do tej aukcji wykonawca może skorzystać ze środków ochrony

prawnej, nie wpływa na zmianę sposobu rozumienia ww. przepisu. Po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty wykonawca w takim przypadku nie jest pozbawiony możliwości

skorzystania ze środków ochrony prawnej, a zatem brak znajomości tych załączników, na

wcześniejszym etapie postępowania, nie pozbawia go prawa do weryfikacji czynności

zamawiającego w postaci oceny ofert.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b

. Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie

wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą w wysokości wynikającej z ww.

rozporządzeniem tj. w kwocie 3 600 zł 00 gr.

Przewodniczący: ........................................

24