KIO 2111/17

Sygn. akt: KIO 2111/17

WYROK

z dnia 25 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2017 roku w Warszawie,

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 października

2017 r. przez wykonawcę B. S. A. ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w O. Al. (…)

G., ul. przy udziale wykonawcy Konsorcjum: P. S. A., P. B. (…) zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy)

złotych uiszczoną przez odwołującego B. S. A. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący …………………….

Sygn. akt KIO 2111/17

1

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. (…), Oddział w O., dalej zwany

„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu ograniczonego pn.” Budowa obwodnicy N. M. L. w ciągu drogi krajowej nr 15” znak postępowania: O/OL.D-32410,5.2015.1-4. Ogłoszenie o zamówieniu: zamieszczono w

Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 3 października 2015 r., pod

numerem 2015/S 192-346625.

W dniu 28 września 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona prze wykonawcę

Konsorcjum: P. S.A., P. B. G., ul. (…). Jednocześnie Zamawiający poinformował o

odrzuceniu kilku ofert w tym również oferty złożonej przez wykonawcę B. S. A. ul. (…), dalej

„Odwołujacy”, który to wykonawca od tej czynności Zamawiającego wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w

sytuacji, gdy jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

obejmuje całość zobowiązania ustalonego przez Zamawiającego w treści SIWZ, w tym:

wykonanie dróg i chodników zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU),

doprowadzenie do nośności podłoża na poziomie 120 MPa oraz wykonanie obiektu PZ-3

zgodnie z PFU,

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że

cena jego oferty nie ma charakteru rażąco niskiej i obejmuje koszty wykonania wszystkich

elementów przedmiotu zamówienia, co potwierdzają złożone przez Odwołującego

wyjaśnienia,

- naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień dotyczących treści

złożonej przez Odwołującego oferty, co doprowadziło do wadliwego odrzucenia oferty

Odwołującego,

- naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie

Odwołującego omyłek dostrzeżonych w wyniku wyjaśnień składanych przez Odwołującego w

trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp,

- naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest dla Zamawiającego

ofertą najkorzystniejszą, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty

2

Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów Odwołujący przedstawił stan

faktyczny wykonanych czynności mających istotne znaczenie dla oceny przedmiotowych

zarzutów wskazując, że w dniu 3 października 2015 r. opublikowane zostało ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w

trybie przetargu ograniczonego pn.: Budowa obwodnicy N. M. L.w ciągu drogi krajowej nr 15.

Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust, 1 Pzp. W odpowiedzi z dnia 13 czerwca

2017 r., Odwołujący odniósł się do wszystkich kwestii poruszonych w wezwaniu.

Zamawiający dostrzegł potrzebę ponownego uszczegółowienia przedłożonych informacji. W

dniu 4 sierpnia 2017 r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 14 lipca 2017 r.

Wskazał, że w dniu 28 września 2017 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum P. jako

najkorzystniejszą, choć oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona. Jako

przyczyny odrzucenia wskazano rzekome niezgodności oferty z treścią SIWZ (w zakresie

wykonania dróg i chodników zgodnie z PFU, doprowadzenia do nośności podłoża na

poziomie 120 MPa oraz wykonania obiektu PZ-3 zgodnie z PFU). W rzeczywistości oferta

Odwołującego obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, a Zamawiający

dokonał nieprawidłowej interpretacji wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art.

90 ust. 1 Pzp i niezgodnie ze stanem faktycznym uznał, że Odwołujący nie objął swym

zobowiązaniem niektórych elementów przewidzianych w SIWZ. Zarzut rażąco niskiej ceny

jest konsekwencją nieprawidłowych założeń w zakresie wykonania dróg i chodników zgodnie

z PFU, w rzeczywistości cena oferty Odwołującego obejmuje wszystkie koszty realizacji

przedmiotu zamówienia.

Dodał także, że Zamawiający w sposób zupełnie dowolny ustalił na podstawie

udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi, w szczególności w piśmie z dnia 4 sierpnia

2017 r. że Odwołujący zaproponował rozwiązania konstrukcyjne i wymagania techniczne

niedozwolone zapisami PFU.

Nawet gdyby przyjąć, że z wyjaśnień Odwołującego można było powziąć wątpliwości

dotyczące zakresu zobowiązania Odwołującego, Zamawiający przed odrzuceniem oferty

powinien był zwrócić się do Odwołującego z kolejnym wezwaniem do wyjaśnienia treści

oferty w trybie art. 87 ust, 1 Pzp. Z wyjaśnień Odwołującego nie można bowiem było

wyciągnąć tak daleko idących wniosków uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego.

Zamawiający ustalił w tej sprawie niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ z

pojedynczych zapisów wyjaśnień, gdy tymczasem poszczególne odpowiedzi, na które

powołuje się Zamawiający, muszą być czytane łącznie z pozostała treścią wyjaśnień, w tym

z załączonymi przez Odwołującego kosztorysami (które także definiują zaoferowany zakres

3

prac). Kwestia ta nabiera szczególnego znaczenia, gdy pomiędzy tymi elementami znalazły

się pewne nieścisłości, omyłki. Zamawiający wyciągnął z nich automatycznie negatywne dla

Odwołującego konsekwencje, zamiast owe nieścisłości, omyłki wyjaśnić, poprawić.

Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek próby w tym zakresie, gdy tymczasem w świetle przepisów Pzp odrzucenie oferty przez Zamawiającego jest „ostatecznością”. Wskazał na

liczne orzecznictwo Izby na okoliczność, iż do odrzucenia oferty wykonawcy może dojść

dopiero po przeprowadzeniu prawidłowego postępowania wyjaśniającego. Podkreślił także,

że w orzecznictwie Izby zostało przyjęte, że wezwania kierowane do wykonawcy muszą być

jasne, precyzyjne, kategoryczne, wskazywać konkretny brak, który uniemożliwia pozytywną

ocenę spełnienia warunku i obejmować wezwanie do jego usunięcia, a ciężar sporządzenia

prawidłowego wezwania spoczywa na zamawiającym. Wezwanie z art. 87 ust. 1 Pzp, by

spełniło swój cel, musi być więc konkretne i wskazywać, jakie wątpliwości powziął

Zamawiający w związku ze złożoną mu ofertą.

Nie sposób przy tym nie odnieść wrażenia, że omówiony w przedmiotowym odwołaniu

sposób skonstruowania wezwania do złożenia wyjaśnień był celowym działaniem ze strony

Zamawiającego, który nie był zainteresowany poznaniem sposobu wyceny spornego zakresu

prac przez Odwołującego, a jedynie uzyskaniem potwierdzenia, że nie jest on ujęty w

przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji i w ślad za tym odrzuceniem oferty

Odwołującego jedynie z formalnych przyczyn, gdy tymczasem dochowanie właściwego

standardu staranności nakazywało zupełnie inny tok czynności. Zamawiający mógł

samodzielnie usunąć drobne nieścisłości w przedłożonych wyjaśnieniach, dokonując

całościowej analizy przedłożonych wyjaśnień. Fakt, że w jednym miejscu Odwołujący

omyłkowo wskazał inną wartość liczbową, a jednak w tabeli przedstawiającej kalkulację

ujmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i z całościowej wykładni jego oferty jako

oświadczenia woli okoliczność ta jasno wynika, nie może być uznany jako przesłanka

prowadząca do odrzucenia oferty.

Odnosząc się do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ podał, że zgodnie

z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ

polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej

złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i

którego przyjęcia oczekuje. Ponadto ta niezgodność ma mieć charakter zasadniczy i

nieusuwalny. Natomiast w przedmiotowej sprawie zdaniem Odwołującego z taką sytuacją nie

mamy do czynienia. Z treści wyjaśnień Odwołującego nie wynika bowiem, że Odwołujący nie

wykona omówionych w niniejszym odwołaniu elementów przedmiotu zamówienia zgodnie z

SIWZ, a jedynie w treści wyjaśnień pojawiły się drobne sprzeczności o charakterze

usuwalnym, które Zamawiający z łatwością mógł usunąć - samodzielnie dokonawszy

całościowej interpretacji złożonych wyjaśnień bądź wzywając Odwołującego do usunięcia

4

wątpliwości. Podkreślił, że formalne i błahe uchybienie, które nie ma wpływu na treść całego

zobowiązania, nie mogłoby prowadzić do tak daleko idącego rezultatu jak odrzucenie oferty.

W przedmiotowej sprawie raz jeszcze należy wskazać, że uchybienie takie w ogóle nie miało

miejsca, ponieważ Zamawiający był w stanie samodzielnie usunąć wątpliwości opisane niżej. Z powyższych argumentów jasno wynika, że przed odrzuceniem oferty, Zamawiający ma

obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich dających się usunąć

wątpliwości. W przedmiotowych okolicznościach, Zamawiający tego obowiązku nie spełnił.

W zakresie szczegółowych podstaw odrzucenia jego oferty wymienionych w informacji o

wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie niezgodności wykonania dróg i chodników

zgodnie z PFU podał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego

wskazał, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017 r. dokonał zmiany geometrii:

— zwężenie drogi powiatowej nr 1248N z 6,0 m do 5,5 m; — zwężenie jezdni dróg dojazdowych z 5,5 m do 5,0 m;

— zwężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak w wykopach.

Podkreślił, że Zamawiający przesądził, iż wiążące dla wykonawców są minimalne

szerokości i długości jezdni wszystkich dróg, ciągów pieszych (vide odp. nr 329 przywołana

w zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia 28 września 2017r.). Odwołujący wbrew

twierdzeniu Zamawiającego zachował owe minimalne parametry.

- w zakresie dróg dojazdowych - w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017r. Odwołujący

wskazał (str. 7), że do wyceny przyjął zawężenie jezdni dróg dojazdowych z 5,50 m do 5,Om

(zgodne z Rozporządzeniem)”. Natomiast zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i

Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, w § 15 ust. 1 pkt 6 stanowi się, że na

drogach dojazdowych (drogach klasy D) szerokość pasów ruchu powinna wynosić 2.50 m.

Daje to łącznie szerokość drogi dojazdowej 5,0 m, jak założył Odwołujący. Tym samym,

przyjęta przez Odwołującego zmiana geometrii zgodna jest z powszechnie obowiązującymi

przepisami, a więc zgodna jest z wymaganiem Zamawiającego opisanym w odp. nr 329.

Podkreślił, że w tym przypadku nie ma zastosowania rozwiązanie przyjęte w § 15 ust. 2

przedmiotowego rozporządzenie, zgodnie z którym na drogach klasy D szerokość pasa

ruchu może być zwiększona do maksymalnie 3,50 m, jeżeli taka potrzeba wynika z

prognozowanej struktury rodzajowej oraz ilościowej ruchu. Z SIWZ nie wynika bowiem, aby

prognozowana struktura rodzajowa lub ilościowa ruchu wskazywała na konieczność

poszerzenia drogi dojazdowej. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przyjęte w § 15 ust.

1 szerokości pasów ruchu na drogach różnych klas są wiążące. Nie ma prawnych

możliwości, aby Zamawiający lub działający w jego imieniu projektant, mógł założyć większą

szerokość drogi niż przewidziana rozporządzeniem, np. w przypadku dróg dojazdowych 5,5

m zamiast 5,0 m, wobec braku przesłanek do zwiększenia szerokości drogi z § 15 ust. 2.

5

Obowiązkiem wykonawców było więc dostosowanie, w szczególności w formule umowy

„zaprojektuj i wybuduj”, geometrii układu drogowego do wymagań prawnych. Podkreślił to

Zamawiający w odp. nr 727, stwierdzając, że „w przypadku wykazania przez Wykonawcę

niezgodności z obowiązującymi przepisami wykonawca zmodyfikuje układ geometryczny

drogi w minimalnym zakresie i doprowadzi do zgodności z przepisami Powyższe powinno

zostać uwzględnione w cenie ofertowej.” To też uczynił Odwołujący. Tym samym przyjęte

przez Odwołującego rozwiązanie (szerokość drogi dojazdowej 5,0 m) jest zgodne z SIWZ.

- w zakresie niezgodności z PFU chodników na nasypach

Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017r. Odwołujący wskazał (str. 7), że do

wyceny przyjął zawężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak wykopach z

uwagi na odsunięcie bariery za chodnik”. Jak wynika z udzielonej odpowiedzi, Odwołujący

zamierzał jedynie przesunąć barierę, co jest zgodne z odp. nr 329, nie zaś zmienić

szerokość ciągu pieszego (co było zabronione przez Zamawiającego). Poprzez odsunięcie

bariery za chodnik – zawężeniu ulega wyłącznie szerokość nawierzchni miedzy

krawężnikiem a obrzeżem z 2.60 m na 2.0 m. Nie zmienia się więc szerokość ciągu pieszego

znajdującego się w wykopie, która wynosi zgodnie z rysunkami załączonymi do PFU 1,50 m..

Można się zgodzić, że przywołane zdanie z wyjaśnień Odwołującego nie jest precyzyjne, ale

nie można z niego wprost wywieść, iż rozwiązanie to polega na zawężeniu ciągu pieszego.

Odwołujący bowiem pisze, iż rozwiązanie to opiera się na odsunięciu bariery „za chodnik”,

tak aby szerokość nawierzchni na nasypach (nieprecyzyjnie nazwana w wyjaśnieniach

chodnikiem) pokrywała się z szerokością wykopu. Kwestia ta wymagała po prostu właściwej

interpretacji, ewentualnie dopytania Odwołującego, w celu usunięcia w tym zakresie

jakichkolwiek wątpliwości, czego Zamawiający zaniechał. Z zestawienia poszczególnych

pojęć ze zdania zawężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak wykopach z

uwagi na odsunięcie bariery za chodnik!', nie można w żaden sposób przyjąć, iż zawężono

niezgodnie z SIWZ szerokość ciągu pieszego.

- w zakresie drogi powiatowej - podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2017r.

Odwołujący wskazał (str. 7), że do wyceny przyjął zawężenie drogi powiatowej nr 1248N z

6,0 m do 5,5 m (zgodne z Rozporządzeniem)”,

Jak wynika z wyjaśnień, Odwołujący założył dostosowanie rozwiązań związanych z

geometrią układu drogowego do wymagań Rozporządzenia w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, co podkreślił w

wyjaśnieniach poprzez odwołanie się do owego rozporządzenia („zawężenie drogi zgodnie z

Rozporządzeniem”). Podobnie jak w przypadku dróg dojazdowych (pkt 1 powyżej) droga

powiatowa nr 1250N została w SIWZ opisana niezgodnie z Rozporządzeniem, przyjęto

bowiem jej szerokość na poziomie 6,0 m. Tymczasem droga ta jest drogą klasy L, a zatem

zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia jej szerokość wynosi 5,5 m.

6

Zamiarem Odwołującego było dostosowanie tej właśnie drogi do wymiarów zgodnych z

Rozporządzeniem, omyłkowo jednak wpisano w wyjaśnieniach „droga powiatowa nr 1248N”

zamiast „droga powiatowa nr 1250N”. Droga powiatowa nr 1248N jest drogą klasy Z, a

zatem zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia jej szerokość wynosi 6,0 m i tym samym jest już zgodna z Rozporządzeniem. Innymi słowy,

w przypadku drogi nr 1248N nie ma w

ogóle potrzeby dostosowywać iei szerokości do wymagań prawa. Rozporządzenia.

Innymi słowy, po stronie Zamawiającego winno zrodzić się wątpliwość, pytanie: po co

Odwołujący zakłada modyfikację szerokości drogi nr 1248N do Uzyskania zgodności z

Rozporządzeniem, skoro droga ta w PFU jest już zgodna z Rozporządzeniem? Założenie

takie w świetle dokumentacji jest pozbawione sensu, a zatem wprost widać, że doszło do

pisarskiej omyłki przy oznaczeniu drogi. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien ową

sprzeczność wyjaśnić i na tej podstawie ustalić, iż zmiana geometrii dotyczy drogi nr 1250N,

poprzez dostosowanie jej szerokości do wymagań Rozporządzenia, które w tym zakresie jest

wiążące. Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodność z SIWZ może mieć miejsce jedynie,

gdy owa niezgodność jest bezsprzeczna i nieusuwalna, a z taką sytuacją nie mamy do

czynienia w tym przypadku.

- w zakresie kolejnej niezgodności dotyczącej doprowadzenia do nośności podłoża na

poziomie 120 MPa, podał, że Zamawiający w wezwaniu z 23 maja 2017 r. zadał pytanie:

Jaką nośność podłoża przyjęto pod warstwą mieszanki związanej cementem C3/4 grubości

20 cm? W wyjaśnieniach z dnia 13 czerwca 2017 r. Odwołujący podał, że zgodną z

katalogiem nawierzchni, a także że zobowiązuje się do doprowadzenia do wymagań

nośności podłoża założoną zgodnie z PFU. Zgodnie z PFU podłoże pod warstwą mieszanki

związanej z cementem C3/4 gr. 20 cm winno mieć nośność 120 MPa, natomiast zgodnie z

katalogiem nawierzchni - 50 MPa. W wezwaniu z dnia 14 lipca 2017r. Zamawiający wskazał:

Wskazana odpowiedź jest nieprecyzyjna. Zamawiający oczekuje odpowiedzi poprzez

podanie wartości w MPa. Wykonawca udzielił odpowiedzi: Przyjęto nośność podłoża 35

MPa.

Odnosząc się do powyższego podał, że faktycznie autor odpowiedzi zrozumiał

dodatkowe pytanie Zamawiającego jako „wyjściową” nośność podłożona (stąd 35 MPa), a

nie nośność ostatecznie oczekiwaną. Nośność „wyjściowa” pozwala bowiem

Zamawiającemu ustalić realność kosztów Odwołującego, jakie musi ponieść Odwołujący w

celu stabilizacji gruntu, doprowadzenia gruntu do nośności wynikającej z SIWZ. Absurdalnym

jest zdaniem Odwołującego przyjęcie na podstawie całościowej analizy wyjaśnień

Odwołującego, że założył on nośność podłoża poziomie 35MPa. Wartość ta jest tak niska, że

w istocie w ofercie Odwołującego w ogóle nie powinna się pojawić pozycja „stabilizacja

gruntu”. Bowiem nawet z katalogu nawierzchni, który został wymieniony w odpowiedzi

Odwołującego nośność gruntu wynosi 50 MPa. Tymczasem Odwołujący założył w

7

kosztorysie drogowym (kosztorys nr 1 złożony wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 sierpnia 2017r.)

pozycję 5.20 - „grunt stabilizowany „na miejscu” spoiwem o gr. 25 cm w cenie jednostkowej

14,95 zł za 1 m2. Co istotne, pozycja ta poprzedza pozycje pt. „grunt stabilizowany

cementem C3/4”, m.in. o grubości 20 cm. Tak wysoka cena jednostkowa wskazuje, że

Odwołujący założył bardzo dużą ilość spoiwa na 1m2, aby osiągnąć wymaganą przez

Zamawiającego nośność na poziomie 120 MPa.

Te rozbieżności w wyjaśnieniach Odwołującego niestety nie wzbudziły jakiejkolwiek

refleksji po stronie Zamawiającego, Zamawiający po raz kolejny, wbrew przepisom Pzp,

wybiórczo przeanalizował wyjaśnienia Odwołującego i opierając na pojedynczych

sformułowaniach, nie oddających w istocie intencji Odwołującego, odrzucił jego ofertę.

- w zakresie kolejnej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego związanej z

wykonaniem obiektu PZ-3 zgodnie z PFU, podkreślił, że, Odwołujący założył wykonanie

obiektu PZ-3 w konstrukcji łukowej z blachy falistej (typ Viacon) jako obiekty jednoprzęsłowe,

jednootworowe.

Zamawiający taki wniosek, prowadzący do odrzucenia oferty Odwołującego, wywiódł z

rysunku - przekroju poprzecznego złożonego przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z

dnia 4 sierpnia 2017r. Tymczasem zgodnie z żądaniem zawartym w pkt 7 dot. odpowiedzi na

pytanie nr 11 wezwania do wyjaśnień z dnia 14 lipca 2017r. Odwołujący miał przedstawić

„uproszczony przekrój poprzeczny z wymiarowaniem przekrojów ruchowych”. Taki właśnie

rysunek dla obiektu PZ-3 Odwołujący złożył. Trudno więc oczekiwać, aby przy takim stopniu

szczegółowości przekroju uwidaczniać rozwiązania konstrukcyjne (w tym przypadku

dylatacje wzdłuż środkowej podpory uwidocznionej na rysunku), które czynią z obiektu

nazywanego przez Zamawiającego „obiekt PZ-3” dwa obiekty jednoprzęsłowe,

jednootworowe, z dwiema odrębnymi podporami (odrębnymi fundamentami). Szczegółowe

rysunki dylatacji przedstawia się dopiero na etapie projektu budowlanego.

Podkreślił nadto, że Odwołujący w Kosztorysie nr 5 - Mosty, złożonym Zamawiającemu

wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 sierpnia 2017r. wyodrębnił owe obiekty - wycenił obiekt PZ-3

w dwóch odrębnych pozycjach kosztorysowych, jako właśnie dwa odrębne obiekty, z

odrębnymi fundamentami, podporami, ustrojem nośnym, różnymi typami blachy.

- w zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty

odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty podał, że cena oferty Odwołującego

charakteru takiego nie ma. Stwierdził, że Zamawiający wyciąga ze złożonych mu wyjaśnień

nieuprawnione wnioski, de facto przypisując Odwołującemu sposób kalkulacji ceny

niezgodny z przyjętymi przez niego i wprost wskazanymi w wyjaśnieniach ceny kwotami -

które stanowią przecież najważniejszą informację o kalkulacji. Innymi słowy, zdaniem

Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny sprowadzający się do zaniżenia kosztów

wykonania dróg i chodników upada, w sytuacji gdy Zamawiający przyjął błędne założenie, że

8

Odwołujący planuje zawężenie dróg i chodników do parametrów niezgodnych z SIWZ. Nie

wiadomo przy tym, jak Zamawiający wyliczył niedoszacowanie owych kosztów.

Reasumując powyższe stanowiska nawiązał do sposobu formułowania pytań przez

Zamawiającego i w tym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r. (sygn. akt

KIO 2224/14, sygn. akt KIO 2228/14) z którego wynika teza, którą można sprowadzić do

stwierdzenia - Jakie wezwanie, takie wyjaśnienia (...) dodając, że Zamawiający, który

odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie ark 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań,

których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza

prawo.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako

niezasadnego i podał, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu

przetargowym złożenie oferty musiał poprzedzić opracowaniem i wyceną konkretnych

rozwiązań projektowych. Potwierdza to sam Odwołujący pisząc: „poszczególne odpowiedzi

na które powołuje się Zamawiający, muszą być czytane łącznie z pozostałą treścią

wyjaśnień, w tym załączonymi przez Odwołującego kosztorysami (które także definiują

zaoferowany zakres prac”. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwania w trybie art.

90 ust 1 Pzp oraz dwukrotnie w trybie przepisu 87 ust.1 Pzp. Podał, że w wyjaśnieniu

pierwszym i drugim uzyskanym od Odwołującego uzyskał informacje jaki dokładnie

przedmiot zamówienia Odwołujący zaoferował. W takiej sytuacji trudno te oświadczenia, jak

oczekuje tego Odwołujący, pominąć i przyjąć, że są one pozbawione znaczenia prawnego w

sytuacji, gdy występują pomiędzy nimi nieścisłości i omyłki. Generalnie należy, zdaniem

Zamawiającego przyjąć, że ogólne oświadczenie wykonawcy o wykonaniu zamówienia w

sposób zgodny z SIWZ może być wiążące dla Zamawiającego tylko tak długo, jak długo nie

pozyska on informacji, że wykonawca swoim oświadczeniem woli w istocie objął inny

przedmiot zamówienia niż było to przez Zamawiającego wymagane.

W zakresie grupy zarzutów odnoszących się do podstaw odrzucenia oferty

Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, podał:

- w zakresie zwężenia dróg dojazdowych – zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.1.1 PFU

Zamawiający udostępnił wykonawcom Tom V SIWZ w którym Zamawiający zawarł

dokumenty w części wiążące wykonawców, a stanowiące opis przedmiotu zamówienia i

wiążące wykonawców w zakresie:

-Projekt Budowlany „Budowa obwodnicy N. M. L. w ciągu drogi krajowej nr 15" wiążący

Wykonawcę od km projektowego 0+600 do km projektowego 17+575 zakresie geometrii

układu drogowego w planie i wiążący w całości w zakresie konstrukcji nawierzchni

wszystkich dróg, chodników, ciągów pieszo-rowerowych, zatok autobusowych, skrzyżowań,

miejsc do kontroli pojazdów;

9

- „Koncepcja rozwiązań drogowych dla budowy obwodnicy N. M. L. w ciągu dk nr 15 -

Etap II, a w szczególności rozwiązania drogowe zamienne od km około -0+340 do km około

0+660, w tym podłączenie drogi powiatowej nr 1808 C Wielki G.-W. L. do skrzyżowania typu

rondo projektowanego w km 0+450" W zakresie geometrii układu drogowego w planie i wiążący w całości w zakresie konstrukcji nawierzchni wszystkich dróg chodników, ciągów

pieszo-rowerowych, zatok autobusowych, skrzyżowań;

„Koncepcja w zakresie rozwiązań zamiennych dla dojazdów do działek nr 769 oraz

768/2 obręb 6 K." w zakresie geometrii układu drogowego w planie Konstrukcja nawierzchni

drogi jak dla dróg dojazdowych o nawierzchni z kruszywa wg Projektu Budowlanego Budowa

obwodnicy nowego M. L. w ciągu drogi krajowej nr 15.

Odnosząc do powyższego stwierdził, że w światle zacytowanego fragmentu PFU nie

może budzić wątpliwości, że parametry geometrii układu drogowego w planie są wiążące dla

Wykonawców, Oznacza to, że należy je wykonać zgodnie z przekazaną przez

Zamawiającego dokumentacją projektową. Przyjęta w niej szerokość dróg dojazdowych to

5,5 m — dwa pasy ruchu o szerokości 2,75 m (po jednym w każdą stronę).

Powyższe zdaniem Zamawiającego zostało potwierdzone odpowiedzią na pytanie nr

329. Podkreślił, że w udzielonej odpowiedzi wskazał, że jest to między innymi minimalna

szerokość drogi. Z uwagi na to, że w pytaniu odnoszono się do pkt. 1.4.1.1 PFU nie może

budzić wątpliwości, że minimalną szerokość drogi należy odnosić do wartości przyjętych w

dokumentach wymienionych w pkt. 1.4.1.1. PFU. Innymi słowy skoro z PFU wynika, że

szerokość dróg dojazdowych to minimum 5,5 m, to Odwołujący nie mógł przyjąć, że wykona

drogi węższe niż minimalna wartość wskazana przez Zamawiającego.

Podkreślił, że taka szerokość drogi – zwiększona do 2,75m szerokość pasa ruchu

wynikała z potrzeby, że z drogi tej będą korzystać maszyny rolnicze, czyli pojazdy o dużych

gabarytach. Z doświadczeń Zamawiającego wynika potrzeba poszerzania tego rodzaju dróg

z uwagi na problem z wymijaniem się na nich pojazdów rolniczych. Odwołujący niezasadnie,

zdaniem Zamawiającego kwestionował uprawnienie Zamawiającego do żądania wykonania

drogi szerszej niż 5 m. Podkreślił, że obowiązkiem Odwołującego było wykonanie dróg

dojazdowych o szerokości 5,5 m, a nie jak przyjęto w ofercie 5,0 m. Bezsporne jest tym

samym, że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z

wymaganiami PFU, a tym samym niezgodne z treścią SIWZ.

- w zakresie zwężenia chodników na nasypach podał, że Zamawiający pytał w wezwaniu

do wyjaśnień Odwołującego „jakie elementy geometrii drogi Wykonawca planuje

przeprojektować”. W uzyskanej odpowiedzi Odwołujący wśród wymienionych elementów

wskazał między innymi na: „zawężenie chodników na nasypach do szerokości takiej jak w

wykopach z uwagi na odsunięcie bariery za chodnik”. Użyte sformułowanie „zawężenie

chodników" było zdaniem Zamawiającego jasne i jednoznaczne. Podkreślił, że argumentacja

10

wskazana w odwołaniu jest jedynie próbą manipulacji interpretacyjnych w celu ratowania

oferty. Sprowadza się ona do tego, że Zamawiający nie powinien przykładać wagi do

deklaracji Odwołującego zawartych w wyjaśnieniach, lecz powinien był odczytać jego

intencje nawet wbrew jednoznacznej treści wyjaśnień.

- w zakresie zawężenia drogi powiatowej nr 1248N podniósł, że szerokości dróg podane

w projektach przekazanych Wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert były

wiążące. Odnosząc się do tej przesłanki odrzucenia Odwołujący twierdził, że: „droga

powiatowa nr 1250N została w SIWZ opisana niezgodnie z Rozporządzeniem, przyjęto

bowiem jej szerokość na poziomie 6m, Tymczasem droga ta jest drogą klasy L, a zatem

zgodnie z 515 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia jej szerokość wynosi 5,5 m. Zamiarem

Odwołującego było dostosowanie tej właśnie drogi do wymiarów zgodnych z

Rozporządzeniem, omyłkowo jednak wpisano w wyjaśnieniach „droga powiatowa nr 1248N”

zamiast „droga powiatowa nr 1250N. Droga powiatowa nr 1248N jest drogą klasy Z, a zatem

zgodnie z § 15 ust, 1 pkt 4 Rozporządzenia jej szerokość wynosi m i tym samym jest już

zgodna z Rozporządzeniem, Innymi słowy, w przypadku drogi nr 1248N nie ma w ogóle

potrzeby dostosowywać jej szerokości do wymagań prawa, Rozporządzenia ”.

Błędne założenia projektowe Odwołującego opisane w wyjaśnieniach, Odwołujący

próbuje tłumaczyć omyłką. Ma ona rzekomo polegać na wpisaniu nieprawidłowego numeru

drogi. Przedstawione argumenty są nielogiczne. Wynika z nich, że zamiarem Odwołującego

było zwężenie do szerokości 5,5 m drogi 1250 N (o szerokości 5,5 m zgodnie z wiążącym

projektem Zamawiającego), a nie drogi 1248N (o szerokości m zgodnie z wiążącym

projektem Zamawiającego). Innymi słowy - biorąc pod uwagę twierdzenia Odwołującego

przedstawione w odwołaniu — Odwołujący zamierza drogę o szerokości 5,5 m zwęzić do 5,5

m. Założenie takie jest pozbawione sensu. Może to prowadzić tylko do jednego wniosku, że

Odwołujący przygotowując ofertę planował zwężenie do 5,5 m tylko drogi o szerokości 6,0

m, tj. drogi powiatowej nr 1248N.

- w zakresie nośności podłoża wyjaśniał, że zgodnie z wymaganiami PFU tylko pod

drogą główną (długości ok. 18 km i powierzchni ok. 245.000 m 2 ) należy wykonać warstwę

mieszanki związanej cementem C3/4 grubości 20 cm. Podłoże pod tę warstwę musi mieć

nośność na poziome 120 MPa. Zamawiający w pkt, 8 wyjaśnień zwrócił się o wskazanie:

„Jaką nośność podłoża przyjęto pod warstwą mieszanki związanej cementem C3/4 grubości

20 cm ? ” Odwołujący w wyjaśnieniach (1) napisał: „Nośność podłoża przyjęto zgodnie z

katalogiem nawierzchni i doprowadzenie do wymagań nośności podłoża założoną zgodnie z

PFU” . W wyjaśnieniu drugim Odwołujący doprecyzował, że: „Przyjęto nośność podłoża 35

MPa" Dlatego też Zamawiający uznał, że powyższe jednoznacznie potwierdza, że intencją

Odwołującego, która została jasno wyrażona w drugim wyjaśnieniu było przyjęcie nośności

11

podłoża na poziomie 35 MPa, która to wartość jest ponad trzy razy mniejsza od wymaganej

zapisami PFU.

- w zakresie wykonania obiektu PZ-3 podał, że również zgodnie z wymaganiem z pkt

2.1.11.1 Zamawiający dopuścił wykonanie obiektów o konstrukcji gruntowo-powłokowej z blach falistych i schemacie statycznym łukowym lub ramownicowym.

Obiekty o konstrukcji

gruntowo-powłokowej z blach falistych, zlokalizowane w ciągu drogi krajowej, należy

zaprojektować jako jednoprzęsłowe (jednootworowe)". Odwołujący wraz z wyjaśnieniami

przekazał rysunek obiektu PZ-3. Obiekt ten ma konstrukcję łukową z blachy falistej. Oznacza

to, że ze względu na rodzaj przyjętej przez Odwołującego konstrukcji, tj. obiekt łukowy z

blach falistej, to obiekt ten powinien być jednoprzęsłowy (jednootworowy). Jak wynika z

rysunku obiektu PZ-3 przedstawionego przez Odwołującego na etapie składania wyjaśnień,

Odwołujący założył wykonanie obiektu dwuprzęsłowego (dwuotworowego.).

W zakresie zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w

trybie art. 87 ust.1 Pzp podał, ze zarzut jest bezzasadny, gdyż Zamawiający w wyniku dwóch

kolejnych wezwań prawidłowo zidentyfikował wszystkie niezgodności oferty z wymaganiami

SIWZ. Rozbieżności były oczywiste i nie wynikały z domysłów Zamawiającego, lecz z

literalnego brzmienia wyjaśnień Odwołującego, W takiej sytuacji, kolejne wezwanie

Odwołującego do wyjaśnienia elementów oferty, musiałoby skutkować negocjacjami jej treści

(objęciem ofertą świadczenia, którego pierwotnie nie obejmowała), czego zabrania zdanie

drugie przepisu art. 87 ust, 1 ustawy Pzp.

Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty podał na rozprawie, że

powyższe było konsekwencją stwierdzenia nie objęcia ofertą całości przedmiotu zamówienia

w zakresie opisanym w SIWZ, a w szczególności w PFU i tym samym niedoszacowanie

oferty oscyluje w granicach około 4 milionów złotych, a więc w dużo większej kwocie niż

Odwołujący przyjął jako rezerwę na nieprzewidziane koszty wykonania zamówienia.

Przystępujący do postępowania wykonawca Konsorcjum: P. S.A., P. B. G., ul. (…)

poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie zarzutów odwołania jako

niezasadnych.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, złożonych dowodów w postaci szkiców proponowanych rozwiązań

technicznych, opinii Trakt oraz stanowisk stron i przystępującego złożone na piśmie i

podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie nie jest zasadne i tym samym zostaje oddalone.

12

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o którym

mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.

Na wstępie wskazać należy, iż Odwołujący na rozprawie cofnął zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa co do zastrzeżonej części odwołania.

W przedmiotowym postepowaniu Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego

powołując się na podstawę z art. 89 ust.1 pkt 2 z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ

oraz w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 Pzp. tj. z powodu

złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.

Niespornym pomiędzy stronami był fakt, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert

wzywał Odwołującego dwukrotnie tj. 23 maja oraz 14 lipca 2017 roku do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust.1 i art. 87 ust.1 Pzp. Odwołujący w obu przypadkach odpowiedział na

wezwanie tj. pismami z dnia 13 czerwca 2017 roku i 4 sierpnia 2017 roku udzielił

Zamawiającemu stosowanych wyjaśnień, które stały się w zasadniczym zakresie podstawą

do takiej oceny oferty Odwołującego.

Kolejną kwestią niesporną pomiędzy stronami, a istotną do rozstrzygnięcia

podniesionych zarzutów był fakt, że Zamawiający przekazał wykonawcom Tom V SIWZ,

gdzie znajdowały się dokumenty, które we wskazanym zakresie były wiążące dla każdego

wykonawcy. Były to w szczególności kwestie związane z geometrią układu drogowego w

planie. Wskazać należy, że kwestia ta budziła wątpliwości wykonawców, gdyż w tym

zakresie zostało zadane Zamawiającemu pytanie np. 329; 634 itp. W tym pytaniu

wykonawcy chcieli uzyskać od Zamawiającego stanowisko co do „W pkt. 1.4.1.1 PFU w

wyszczególnieniu dokumentów w części wiążących Wykonawcę Zamawiający stwierdza:

„Projekt Budowlany (...) w zakresie geometrii układu drogowego w planie i wiążący w całości

w zakresie konstrukcji nawierzchni wszystkich dróg, Co Zamawiający rozumie przez

stwierdzenie „geometria układu drogowego"?- Czy chodzi o oś drogi DK15?”, „Co

Zamawiający rozumie pod pojęciem geometrii układu drogowego w planie? Prosimy o

sprecyzowanie, czy chodzi o korytarz drogowy, czy o parametry szczegółowe?”.

Odpowiadając na te pytania Zamawiający podał, że pod pojęciem "geometrii układu

drogowego w planie" należy rozumieć m.in.: oś w planie (wielkości promieni łuków

poziomych), minimalne szerokości i długości jezdni wszystkich dróg, ciągów pieszych i

rowerowych, pasa separującego, opasek, chodników, zatok, pierścieni rond, lokalizację, typy

i geometrię skrzyżowań, zjazdów, zatok”. Tym samym Zamawiający potwierdził, że pewne

przyjęte przez niego rozwiązania są wiążące dla wykonawców i pomimo tego, że

zamówienie jest realizowane w formule ” zaprojektuj i zbuduj” to jednak w tym ww. zakresie

swoboda wykonawcy co do projektowanych rozwiązań jest ograniczona. Wskazać należy

13

także, iż powyższemu stanowisku Zamawiającego Odwołujący przeciwstawiał odpowiedź

Zamawiającego na pytanie nr 727 oraz 730 gdzie Zamawiający wskazał, iż przypadku

projektowania dróg należy ich szerokość dostosować do szerokości wymaganej w

obowiązujących przepisach prawa. Takim przepisem jest Rozporządzenie Ministra

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r.w sprawie warunków technicznych,

jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Podkreślić należy, iż przepisy

tego Rozporządzenia uległy zmianie w z dniem 10 marca 2015 roku, które to zmiany weszły

w życie z dniem 25 marca 2015 roku.

W wyniku badania oferty Odwołującego w trakcie której jak wyżej wskazano

Zamawiający dwukrotnie uzyskał wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający stwierdził, szereg

niezgodności treści oferty z treścią wymagań SIWZ, a konkretnie z szeregiem wymagań

PFU.

W zakresie uznanej przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z wymaganiami

PFU dotyczącymi zawężenia dróg dojazdowych, Odwołujący wbrew ustaleniom pkt 1.4.1.1

PFU przyjął do wyceny szerokość tych dróg na poziomie 5 m szerokości tj. 2,50 m szerokość

każdego pasa ruchu. Swoje stanowisko w tej sprawie Odwołujący tłumaczył tym, że w

odpowiedzi na pytanie 727 Zamawiający zobowiązał wykonawców do dostosowania

szerokości dróg dojazdowych do wymogów ww. Rozporządzenia, gdzie w § 15 ust.1- po

nowelizacji ustalono, że szerokość pasa ruchu drogi klasy D winna wynosić 2,50 metra, a w

szczególnych przypadkach jeśli wynika to z prognozowanej struktury rodzajowej lub

ilościowej ruchu, szerokość pasa może być zwiększona do 3,50 metra. Odwołujący podnosił

także, iż Zamawiający nie przedstawił dokumentów co do potrzeby zwiększenia szerokości

pasa ruchu i tym samym był zobowiązany przyjąć do projektowania i wyceny szerokość pasa

ruchu 2,5 metra.

Odnosząc się do powyższego Izba uznała niezasadność stanowiska Odwołującego.

Niewątpliwym jest, że Zamawiający ustalił w PFU iż szerokość pasa ruchu, ze względu na

specyfikę ruchu lokalnego winna mieć szerokość 2,5m. Poza tym za nieuprawnione należało

uznać stanowisko Odwołującego, że Zamawiający w dostateczny sposób nie wykazał

potrzeby, że droga winna mieć szerokość większą niż wymagają tego przepisy ww.

Rozporządzenia. W tym zakresie Izba dodaje, że ani rolą Izby, ani Odwołującego nie jest

ocena potrzeb Zamawiającego w tym zakresie. Określenie przedmiotu zamówienia jest

suwerenną decyzją Zamawiającego i to w gestii Zamawiającego leży ustalenie niezbędnych

cech i funkcjonalności, który zamawiany przedmiot zamówienia ma spełniać. Obowiązkiem

Zamawiającego jest określenie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób spełniający jego

uzasadnione potrzeby. W tym konkretnym przypadku Izba akceptuje stanowisko

Zamawiającego, iż ze względu na fakt, że po tych drogach, oprócz ruchu lokalnego będzie

odbywał się także ruch maszyn rolniczych, których szerokość zwykle przekracza 2,5 m

14

Zamawiający zasadnie przyjął potrzebę poszerzenia tych dróg, zgodnie z uprawnieniem z

§15 ust 2 Rozporządzenia.

Izba uznała, że Obowiązkiem Odwołującego było wykonanie dróg dojazdowych o

szerokości 5,5 m, a nie jak przyjęto w ofercie 5,0 m. Bezspornym jest, co wynika także z wyjaśnień, iż Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z

wymaganiami PFU, a tym samym niezgodnie z treścią SIWZ. Powyższa niezgodność z

SIWZ według ustaleń Izby jest niewątpliwa, a to przesądza o oddaleniu całego odwołania,

gdyż ziszczenie się chociażby jednej podstawy do odrzucenia odwołania powoduje, że oferta

jest nieprawidłowa, a w tym przypadku niezgodna z treścią SIWZ.

W zakresie kolejnej niezgodności oferty z SIWZ odnoszącej się do zawężenia

szerokości chodników na nasypach należy podnieść, że sam Odwołujący podnosił brak

precyzji w jego odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, a to powinno było skłonić

Zamawiającego do skierowania do Odwołującego kolejnego wezwania o wyjaśnienie tej

kwestii. Zdaniem Izby Odwołujący przyjął taką argumentację na potrzeby postepowania

odwoławczego. Należy stwierdzić, że Odwołujący w wyjaśnieniach z 4 sierpnia 2017 roku na

str 7 jednoznacznie poinformował Zamawiającego, że do wyceny oferty przyjął zawężenie

chodników na nasypach co jak wcześniej wykazano było niedopuszczalne, gdyż szerokość

chodników została ustalona przez Zamawiającego i wykonawcy nie mieli prawa dokonywać

ich zwężania.

Izba dodaje, że wykonawcy muszą zdawać sobie sprawę z kwestii, że wyjaśnienia

udzielone Zamawiającemu przez Odwołującego, wezwanego w trybie art. 87 ust.1 Pzp

stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą

(wyrok KIO 2145/10). Tym samym sformułowanie „zawężenie chodników” było jednoznaczne

i zostało w sposób prawidłowy zinterpretowane przez Zamawiającego. Tym samym

stwierdzenie niezgodności oferty z treścią SIWZ należy uznać za zasadne.

W zakresie niezgodności dotyczącej podania przez Odwołującego w wyjaśnieniach iż

nastąpi zwężenie drogi powiatowej nr 1248N Odwołujący podobnie jak w zakresie zwężenia

chodników na nasypach podniósł, iż pomylił się w składanych Zamawiającemu

wyjaśnieniach, gdyż omyłkowo podał, że do wyceny przyjął ”zwężenie drogi powiatowej nr

1248N z 6 m do 5,5 m zgodnie z Rozporządzeniem. W tym zakresie podać należy ponownie,

że szerokości dróg podane w projektach przekazanych wykonawcom wraz z zaproszeniem

do składania ofert były wiążące, tj droga powiatowa nr 1248N powinna mieć szerokość 6,0

m, posiadać dwa pasy ruchu o szerokości 3,0 m, a Odwołujący zamierzał ją zawęzić do

szerokości 5,5 m.

Izba uznaje, że próba wywodzenia iż chodziło tutaj o drogę 1250N jest argumentacją

przyjętą na potrzeby postepowania odwoławczego. Zdaniem Izby stwierdzić należy, że

wykonawca bierze pełną odpowiedzialność na skutki treści wyjaśnień przekazywanych

15

Zamawiającemu i próba wywodzenia, że doszło do pomyłki w treści wyjaśnień a

Zamawiający w takiej sytuacji winien był ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień nie

zasługuje na aprobatę Izby.

W zakresie niezgodności wymagań doprowadzenia do uzyskania pod budowane

drogi w zakresie opisanym w PFU nośności podłoża do poziomu 120 MPa sytuacja jest

niemalże identyczna jak w zakresie dwóch ww. niezgodności, otóż Zamawiający w wezwaniu

z 23 maja 2017 roku zapytał Odwołującego Jaką nośność podłoża przyjęto pod warstwą

mieszanki związanej cementem C3/4 grubości 20 cm. Odwołujący wyjaśnił w sposób ogólny,

że „Nośność podłoża przyjęto zgodnie z katalogiem nawierzchni i doprowadzenie do

wymagań nośności podłoża założoną zgodnie z PFU”. Na kolejne pytanie w tym zakresie

skierowane do Odwołującego w kolejnym wezwaniu Odwołujący podał, że „Przyjęto nośność

podłoża 35 MPa”, co należy uznać za stwierdzenie kategoryczne jak i jednoznaczne.

Niewątpliwie takie wyjaśnienie zdaniem Izby jest nielogiczne, gdyż zaoferowana w

wyniku stabilizacji gruntu nośność podłoża jest znacznie niższa niż gruntu

niestabilizowanego.

Jednakże ponownie stwierdzić należy, że wykonawca bierze pełną odpowiedzialność za

treści przekazywane Zamawiającemu zawarte zarówno w ofercie jak i w ramach wyjaśnień

jej treści. Wyjaśnienia muszą być także rzetelne, gdyż nie tylko wyjaśniają treść oferty, ale

także ją uszczegóławiają poprzez wskazania sposobu rozmienia zawartych w nim treści.

Zamawiający nie może pytać wykonawcy, aż wszystkie wątpliwości zostaną rozwiane.

Należy mieć na względzie naczelną zasadę prawa zamówień publicznych tj. równego

traktowania wykonawców. Wykonawcy swoje oświadczenia co do sposobu wykonania

zamówienia deklarują w ofercie. Dlatego też nie może mieć miejsca sytuacja, kiedy niektórzy

wykonawcy są faworyzowani poprzez działania zamawiającego, który w wyniku kolejnych

wezwań zmierza do doprowadzenia do poprawności merytorycznej tych ofert.

Odnosząc się do kwestii niezgodności wykonania obiektu PZ-3 z wymaganiami

Zamawiającego stwierdzić należy, że Zamawiający założył, że wykonanie tego obiektu winno

nastąpić w konstrukcji gruntowo - powłokowej z blach falistych i winny to być obiekty

jednoprzęsłowe(jednootworowe). Niewątpliwym jest, że Odwołujący w przekazanym

Zamawiającemu rysunku wskazał, że będzie to obiekt dwuprzęsłowy, dwuotworowy. Nie

znalazło również potwierdzenia wg. ustaleń Izby stanowisko Odwołującego, że

wyodrębnione zostały dwa samodzielne obiekty dla potrzeb ich wyceny. W załączonym do

wyjaśnień kosztorysie koszt wykonania obiektu PZ-3 znajduje się w jednym zestawieniu

kosztorysowym, a tylko elementy z blachy falistej, jako odrębne przedmioty o różnych

powierzchniach, zostały wyodrębnione w dwóch oddzielnych pozycjach.

Odnosząc się do podstawy odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny oferty Izba

uznała zasadność stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. W trakcie postępowania

16

wykazano, że Odwołujący nie objął w wymaganym zakresie szeregu zadań objętych

przedmiotem zamówienia. W szczególności dotyczy to zmniejszonych szerokości dróg oraz

zaoferowania niewłaściwej stabilizacji podłoża. Według wyliczeń Zamawiającego

przedłożonych na rozprawie koszt tych dodatkowych robót wynosi około 3 ml złotych, a założona w cenie ofertowej przez Odwołującego rezerwa na niedające się przewidzieć na

etapie wyceny oferty koszty zamówienia, była prawie trzykrotnie niższa niż koszt robót które

winny być wykonane, gdyby przyjęty zakres robót odpowiadał wymaganiom SIWZ. Ponadto

Odwołujący nie wykazał, że nawet gdyby nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania

wywodzonych przez Zamawiającego na niezgodności oferty z SIWZ, to w zaoferowanej

cenie byłby w stanie przedmiot zamówienia wykonać.

Ponadto Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazywane powyżej

niezgodności w treści oferty Odwołującego mogą być naprawione poprzez poprawę omyłek

w trybie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Które treści oferty i w jaki sposób należałoby

zdaniem Odwołującego poprawić nie zostało wykazane zarówno w odwołaniu, jak i w

stanowisku prezentowanym na rozprawie.

Reasumując powyższe Izba uznała, że Zamawiający w otrzymanych od Odwołującego

wyjaśnieniach uzyskał informacje jaki dokładnie przedmiot zamówienia Odwołujący

zaoferował. W takiej sytuacji trudno te oświadczenia, jak oczekuje tego Odwołujący, pominąć

i przyjąć, że są one pozbawione znaczenia prawnego w sytuacji, gdy występują pomiędzy

nimi nieścisłości i omyłki bezpośrednio wskazujące na niezgodności oferty zarówno co do jej

zgodności z SIWZ jak i prawidłowości obliczenia ceny ofertowej. Nadto Izba wskazuje, że

dokonała oceny zasadności czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty

Odwołującego przyjmując za podstawę zespół informacji - w tym także w wyniku wyjaśnień

Odwołującego, które posiadał Zamawiający na moment podejmowania czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty. W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie SO w Poznaniu

który w wyroku X Ga 652/13 uznał, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp. Izba wydając wyrok,

bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zdaniem Sądu Okręgowego

"stan rzeczy" jaki został ustalony w postępowaniu nie jest tożsamy z określeniem "stan

rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy" , o którym mowa w treści art. 316 § 1 k.p.c.

Stan rzeczy określony w Pzp. jest węższym pojęciem i dotyczy jedynie samego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w zakresie zarzutów

podniesionych w odwołaniu

17

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący …………………….

18