KIO 1711/20

Sygn. akt: KIO 1711/20

WYROK

z dnia 8 września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2020 r. przez

wykonawcę Fundusz Pożyczkowy Województwa Świętokrzyskiego Sp. z o.o., Aleja IX

Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego,

Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lubelska

Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa oraz Polski Fundusz Gwarancyjny

Sp. z o.o., ul. Rynek 7, 20-111 Lublin, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Fundusz Pożyczkowy Województwa

Świętokrzyskiego Sp. z o.o., Aleja IX Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Fundusz Pożyczkowy Województwa Świętokrzyskiego Sp. z o.o., Aleja IX

Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt KIO 1711/20

Zamawiający - Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Wybór pośredników finansowych w celu wdrażania instrumentu

finansowego „Pożyczka dla MŚP” w ramach Funduszu Funduszy Województwa

Świętokrzyskiego”, numer referencyjny: DZZK/162/DIF/2019. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 stycznia 2020 r.,

nr 2020-S 015-031233.

Ofertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca Fundusz Pożyczkowy Województwa

Świętokrzyskiego Sp. z o.o., Aleja IX Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce (dalej: „odwołujący”).

Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. (przesłanym wykonawcom w dniu 13 lipca 2020 r.)

zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp”.

W dniu 23 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22c ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu

o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz.1126 ze zm.) poprzez dokonanie oceny

spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nadmiernym formalizmem, bowiem

oczekiwany dokument (bilans za rok 2019) jako środek dowodowy nie był niezbędny dla

wykazania spełnienia warunków co do kondycji finansowej wykonawcy, co do której

wiedzę zamawiający miał przecież ze sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego

rewidenta za rok 2019, nadto jego brak nie może eliminować wykonawcy, który

dokumentację taką powinien posiadać do dnia 30.09.2020 r., a dokumentacja za rok 2018

była dokumentacją aktualną, ważną i wiarygodną dla zamawiającego w zakresie części I

zamówienia tego samego postępowania, a ponadto dokonanie tej oceny bez

uwzględnienia trudności funkcjonowania w dobie pandemii Covid19,

2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, co skutkowało wyłonieniem wykonawcy i udzieleniem

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,

3) art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie

odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą w efekcie błędnej oceny dokumentów

przedłożonych przez odwołującego i wadliwego uznania, że podmiot ten nie spełnia

warunku pozytywnego, wymaganego dla wykazania zdolności ekonomicznej i finansowej

w ramach części IV zamówienia,

4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty, która oceniona prawidłowo,

z poszanowaniem równego traktowania wykonawców i zgodnie z kryteriami wskazanymi

w siwz oraz ustawą Pzp, nie jest ofertą najkorzystniejszą.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący Wykonawca

składał ofertę na wykonanie części I zamówienia (22 mln zł) oraz części IV zamówienia

(9 mln zł). Termin składania ofert na obydwie te części upływał z dn. 27.02.2020 r.

i Wykonawca złożył terminowo swoje oferty na wykonanie dwóch, wskazanych wyżej części

zamówienia. Zamawiający - BGK w ramach postępowania oceniał te same dokumenty tego

samego Wykonawcy i - w sposób zupełnie dla Odwołującego niezrozumiały - uznał, że

w ramach części I zamówienia Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu

skutkiem czego w dn. 09.06.2020 r. zawarł z Odwołującym umowę na realizację części I

zamówienia, zaś w ramach części IV tego zamówienia, ten sam Wykonawca, w oparciu o te

same dokumenty, zdaniem Zamawiającego, nie spełnia warunków udziału w postepowaniu.

W efekcie Zamawiający uznał Odwołującego za podlegającego wykluczeniu i odrzucił jego

ofertę.

Zamawiający w SIWZ w pkt 7.3.1.1) wskazał, iż w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy zobowiązani

są złożyć „bilans, a jeżeli sprawozdanie finansowe obejmujące ww. bilans podlega badaniu

przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości lub MSR/MSSF, również

z opinią o badanym bilansie, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do

sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające wartość kapitałów

(funduszy) własnych według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego,

a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, na dzień rozpoczęcia

działalności, odpowiadającej co najmniej wysokości określonej w opisie sposobu spełniania

warunku udziału w postępowaniu”. Termin składania ofert na realizację poszczególnych

części upływał z dn. 27.02.2020 r. (...)

Pismem z dn. 22.05.2020 r. Odwołujący - FPWŚ został wezwany do złożenia

w terminie do 03.06.2020 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń dokumentów m.in.

sprawozdania finansowego, bilansu wraz z opinią biegłego rewidenta (o ile podmiot podlega

takiemu badaniu zgodnie z przepisami). W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca poprzez

dedykowaną platformę złożył wymagane dokumenty za rok 2018, albowiem zgodnie

z aktualnie obowiązującymi przepisami, na dzień 03.06.2020 r. nie był zobligowany do

dysponowania bilansem zbadanym przez biegłego rewidenta za rok 2019 i dokumentu

takiego nie posiadał. Termin do sporządzania takiej dokumentacji zwyczajowo upływa

z dniem 30.06.2020 r., jednak w roku 2020 z uwagi na pandemię wirusa SARS-CoV-2

w Polsce, termin ten został wyjątkowo przedłużony do dnia 30.09.2020 r. za rok 2019. (...)

Nie ulega wątpliwości, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej

lub finansowej Zamawiający może żądać m.in. sprawozdania finansowego albo jego części

(...) za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe (...) Aby odszyfrować sformułowanie

"ostatnie 3 lata obrotowe", jakim posługuje się ww. przepis rozporządzenia, należy sięgnąć

do ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości, która reguluje zakres, sposób oraz terminy

sporządzania sprawozdań finansowych, a także ich badania przez biegłego rewidenta.

W art. 52 ust. 1 tejże ustawy wskazano, że roczne sprawozdanie finansowe winno zostać

sporządzone nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego, zaś zatwierdzenie

sprawozdania finansowego natomiast powinno zostać dokonane nie później niż 6 miesięcy

od dnia bilansowego (art. 53 ust 1). Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe

podlega badaniu przez biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a).

(...) Od powyższej zasady, w roku 2020 wprowadzono wyjątek - art. 15 zzh ustawy

o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,

przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 oraz z rozporządzeniem Ministra Finansów

z dn. 31.03.2020 r. w sprawie określenia innych terminów wypełniania obowiązków

w zakresie ewidencji oraz w zakresie sporządzenia, zatwierdzenia, udostępnienia i

przekazania do właściwego rejestru (...) wskazują, że terminy do składania rocznych

sprawozdań finansowych oraz sprawozdań z działalności za rok 2019 upływają wyjątkowo

z dniem 30.09.2020 r., a więc FPWŚ składając w postępowaniu aktualne na dzień złożenia

sprawozdanie tj. sprawozdanie za rok 2018 spełnił warunek udziału w postępowaniu,

a w konsekwencji brak było podstaw do wykluczenia FPWŚ i do odrzucenia jego oferty,

a czynności Zamawiającego powinny zostać unieważnione. (...)

Jeśli termin składania ofert w niniejszym postępowaniu przypadał na marzec 2020 r.,

to Wykonawca mógł być zobligowany do przedstawienia sprawozdań finansowych nie więcej

niż za 2016 r., 2017 r., 2018 r., albowiem tylko za te lata zgodnie z przepisami ustawy

Wykonawca powinien mieć już sporządzone i zatwierdzone sprawozdania finansowe i

absolutnie nie może eliminować go z udziału w postępowaniu brak dokumentacji za rok

2019, której posiadać jeszcze zgodnie z ustawą nie musi — obowiązek taki aktualizowałby

się z dniem 30.09.2020 r. (...)

Podkreślenia wymaga również i to, że na etapie postępowania po terminie składania

ofert jakakolwiek zmiana warunku udziału w postepowaniu jest kategorycznie zabroniona,

a za taką zmianę należy uznać żądanie sformułowane w dn. 15.06.2020 r. co do

przedłożenia przez Wykonawcę dokumentacji za rok 2019 r. W takim przypadku dochodzi do

naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - co uzasadnia zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp. Powyższe błędy

Zamawiającego doprowadziły do naruszenia art. 91 ust. 1 pzp poprzez wybór, jako

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum utworzonego przez Lubelską Fundację Rozwoju i Polski

Fundusz Gwarancyjny sp. z o.o. zawierającej cenę wyższą niż oferta FPWŚ, która gdyby nie

popełnione błędy Zamawiającego winna podlegać ocenie jako najkorzystniejsza.”

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum: Lubelska Fundacja Rozwoju i Polski

Fundusz Gwarancyjny Sp. z o.o.,

2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty,

3) powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.

Pismem z dnia 27 lipca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:

Lubelska Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa oraz Polski Fundusz

Gwarancyjny Sp. z o.o., ul. Rynek 7, 20-111 Lublin (dalej: „przystępujący”), zgłosili

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,

że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 07.09.2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w razie oddalenia

tego wniosku - wniósł o oddalenie odwołania.

W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania

Instrumentu Finansowego „Pożyczka dla MŚP” w ramach Funduszu Funduszy Województwa

Świętokrzyskiego. Zamówienie zostało podzielone na 5 części. Część IV, której dotyczy

niniejsze postępowanie odwoławcze, obejmuje świadczenie przez Wykonawcę zadania

wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym, polegające w szczególności na

utworzeniu Instrumentu Finansowego „Pożyczka dla MŚP” oraz udzieleniu co najmniej 13

Jednostkowych Pożyczek o parametrach określonych w „Metryce Instrumentu Finansowego

Pożyczka dla MŚP” w łącznej wysokości co najmniej 9 000 000,00 zł z wkładu finansowego

wniesionego z Funduszu Funduszy przez Zamawiającego do utworzonego Instrumentu

Finansowego, uzupełnionego o wkład własny Wykonawcy w wysokości zadeklarowanej

przez Wykonawcę na etapie postępowania przetargowego (nie niższej niż 5 %). Według

stanu na dzień połowy Okresu Budowy Portfela wskaźniki, o których mowa w niniejszym

akapicie powinny zostać osiągnięte na poziomie co najmniej [40]%.

W pkt 6.9.1.1) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca ma zapewnić stabilność

ekonomiczną oraz potencjał finansowy realizacji umowy poprzez spełnienie m.in.

następujących warunków (zdolność ekonomiczna):

wykonawca wykaże, że posiada kapitały (fundusze) własne według stanu na koniec

ostatniego zamkniętego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy, według innego dokumentu określającego wysokość posiadanych kapitałów

(funduszy) własnych na dzień rozpoczęcia działalności, w następującej wysokości:

dla IV części zamówienia - wysokość kapitałów (funduszy) własnych Wykonawcy wynosi co

najmniej 1.800.000,00 zł.

W pkt 7.3.1 siwz zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia ww.

warunku wykonawca miał złożyć bilans, a jeżeli sprawozdanie finansowe obejmujące ww.

bilans podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości lub

MSR/MSSF, również z opinią o badanym bilansie, a w przypadku wykonawców

niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające

wartość kapitałów (funduszy) własnych według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku

obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, na dzień

rozpoczęcia działalności, odpowiadającej co najmniej wysokości określonej w opisie sposobu

spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 27.02.2020 r. Odwołujący złożył

oferty w części I oraz IV postępowania. Wymogi w zakresie dokumentu potwierdzającego

zdolność ekonomiczną w obu częściach były takie same.

W części I postępowania odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26

ust. 1 ustawy Pzp, złożył m.in. bilans wraz z opinią biegłego rewidenta za 2018 r. Pismem

z dnia 28.04.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty odwołującego w części I

jako najkorzystniejszej. W dniu 09.06.2020 r. zamawiający podpisał z odwołującym umowę

na realizację zamówienia w części I.

W części IV wybrany pierwotnie wykonawca zrezygnował z podpisania umowy.

W związku z tym, pismem z dnia 22.05.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na

podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. bilansu z opinią biegłego rewidenta. W odpowiedzi

odwołujący również złożył m.in. bilans wraz z opinią biegłego rewidenta za 2018 r.

Pismem z dnia 15.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in. bilansu z opinią biegłego rewidenta, wskazując

że wykonawca „przedłożył sprawozdanie finansowe za rok 2018 w tym bilans sporządzony

na dzień 31.12.2018 r. z opinią biegłego. Wykonawca powinien załączyć bilans za rok 2019.

Z uwagi na powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do przedłożenia bilansu za 2019 rok

wraz z opinią biegłego”.

W odpowiedzi odwołujący przekazał opinię biegłego rewidenta za 2019 r. i

sprawozdanie zarządu z działalności spółki, nie przekazał natomiast bilansu.

Pismem z dnia 29.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,

wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując że: „Wykonawca nie złożył

natomiast sprawozdania finansowego obejmującego bilans za 2019 rok, do złożenia którego

został wezwany. Z uwagi na powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia

wyjaśnień w zakresie posłużenia się ww. dokumentami i wskazania powodu niezłożenia

sprawozdania za rok 2019”.

W odpowiedzi odwołujący przekazał zamawiającemu bilans za 2019 r., dodając że:

„w dniu 19.06.2020 w związku z awarią systemu komputerowego kilkukrotnie

podejmowaliśmy próby podłączenia wymaganych dokumentów na Platformie Zakupowej.

Wysyłając dokumenty byliśmy pewni, że wszystkie załączniki zostały zapisane i podłączone

do Wyjaśnienia. Jednakże okazało się, że załączone zostało Sprawozdanie Zarządu z

działalności Spółki FPWŚ za 2019 rok oraz Sprawozdanie z badania za 2019 rok, bez

Bilansu za 2019 rok, za co przepraszamy. W załączeniu przesyłamy podpisany

przedmiotowy Bilans za 2019 rok. Powyższa sytuacja wynikała z natłoku pracy i przeciążenia

systemów przy przygotowywaniu ofert do przetargów na pożyczki płynnościowe w celu

niwelowania skutków COVID-19”.

Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający powiadomił o wykluczeniu odwołującego

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconą na

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.:

„Wykonawca w dniu 15.06.2020 r. został wezwany z art. 26 ust. 3 ustawy pzp do

uzupełnienia dokumentów m.in. do złożenia bilansu za rok 2019 r. wraz z opinią biegłego.

Termin na złożenie dokumentów został wyznaczony na dzień 19.06.2020 r. Wykonawca

w odpowiedzi na wezwanie w dniu 19.06.2020 r. przesłał dokumenty:

1) plik o nazwie - sprawozdanie_z_badania_za_2019_rok;

2) plik o nazwie - sprawozdanie_zarzadu_z_dzialalnosci_spolki_fpws_za_rok_2019.

Wykonawca nie załączył bilansu za rok 2019. Zamawiający w dniu 29.06.2020 r. wezwał

Wykonawcę w trybie art. 26 ust 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie posłużenia

się ww. dokumentami i wskazania powodu niezłożenia sprawozdania za rok 2019.

W odpowiedzi na wezwanie w dniu 30.06.2020r. Wykonawca złożył wyjaśnienia dot.

niezłożenia ww. dokumentu oraz uzupełnił brakujący dokument - sprawozdanie za rok 2019.

W ocenie Zamawiającego, brak jest możliwości wzięcia pod uwagę uzupełnionego na

wezwanie z art. 26 ust 4 ustawy pzp sprawozdania za rok 2019 złożonego przez

Wykonawcę, a zatem przy ocenie spełnienia ww. warunku konieczne jest oparcie się

wyłącznie na treści dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trybie art. 26 ust 1 ustawy

pzp, uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy pzp (zasada jednokrotności wezwania,

Wykonawca nie złożył ww. sprawozdania) oraz wyjaśnienia w trybie 26 ust. 4 ustawy pzp.”

Tym samym pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp,

tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W szczególności Izba nie zgodziła się z zamawiającym, że odwołanie zostało złożone

z uchybieniem terminu, gdyż wg zamawiającego, odnosi się ono do czynności wezwania

odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, dla których to czynności termin na

wniesienie odwołania upłynął w dniu 25.06.2020 r. i 09.07.2020 r. Izba stwierdziła, że

w odwołaniu wyraźnie wskazano, że jest to „odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy

czynności Zamawiającego (...) tj. czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty,

wykluczenia Wykonawcy i uznania oferty Wykonawcy wykluczonego za odrzuconą”.

Powyższe potwierdzają przytoczone przez odwołującego przepisy ustawy Pzp, które

odwołujący uznaje za naruszone przez zamawiającego i wśród których nie wymieniono

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Z kolei wskazane przez zamawiającego fragmenty

z uzasadnienia odwołania odnoszące się do wezwań kierowanych do odwołującego,

stanowią, w ocenie Izby, jedynie część argumentacji odwołującego i nie mogą samoistnie

skutkować uznaniem, że odwołujący w istocie kwestionuje prawidłowość wezwań, a nie

prawidłowość wykluczenia. Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione na czynność

wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą oraz na czynność wyboru

innej oferty jako najkorzystniejszej, a w stosunku do tych czynności termin na wniesienie

odwołania został zachowany. Dlatego też Izba oddaliła wniosek zamawiającego

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności należy przytoczyć

właściwe w sprawie przepisy.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie

wykazał braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają

błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich

złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa także, w wyznaczonym

przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1.

W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła przede wszystkim, że istota tej sprawy nie

tkwi w tym, czy zamawiający był uprawniony do żądania sprawozdania finansowego

zawierającego dane według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego, tj. wg

stanu na rok 2019. Ogłoszenie o zamówieniu (pkt III.1.2) oraz siwz (pkt 7.3.1.), zawierające

wymóg przedłożenia takiego sprawozdania, zostały bowiem opublikowane w dniu

22.01.2020 r. i w tym dniu zaczynał biec termin na wniesienie odwołania na treść siwz lub

ogłoszenia w zakresie dotyczącym ww. wymogu. Wymóg ten w stosownym terminie nie

został jednak zakwestionowany, zatem obecnie odwołujący nie może go podważać. Ponadto

odpowiedzi odwołującego złożone zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp

dowodzą, że przynajmniej na dzień pierwszego wezwania odwołujący dysponował już

wymaganymi przez zamawiającego dokumentami za 2019 r. Powyższe również świadczy

o tym, że istotą sprawy nie może być kwestia zasadności żądania bilansu i opinii biegłego

rewidenta za 2019 r., skoro odwołujący posiadał te dokumenty i był w stanie je złożyć,

a jedynie wskutek określonych okoliczności tego nie uczynił.

Izba stwierdziła zatem, że istotą sprawy jest to, czy odwołujący wykazał spełnienie

warunku w zakresie zdolności ekonomicznej poprzez złożenie wymaganych dokumentów

w wyznaczonym terminie. Należy zauważyć, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26

ust. 1 ustawy Pzp odwołujący złożył dokumenty z 2018 r., czyli inne niż wymagane,

natomiast w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący złożył opinię biegłego rewidenta

dotyczącą sprawozdania za 2019 r., natomiast nie złożył wymaganego bilansu za 2019 r.

Tym samym odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego zdolności

ekonomicznej.

Należy przy tym zauważyć, że wykonawcy zobowiązani są wykazać spełnienie

odpowiednich wymogów w postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyznaczonych przez

zamawiającego terminach. Nie ma zatem znaczenia, że odwołujący przekazał

zamawiającemu bilans za 2019 r. w odpowiedzi na kolejne wezwanie w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp, gdyż miał obowiązek zrobić to wcześniej w terminach wyznaczonych w trybie

art. 26 ust. 1 lub ust. 3 ustawy Pzp. Dokument, nawet prawidłowy, złożony z uchybieniem

wyznaczonego terminu, nie może być uwzględniony przez zamawiającego do oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu lub innych wymogów, gdyż naruszałoby to

wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady przejrzystości, równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji.

Dodatkowo należy zauważyć, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, odwołujący wskazał na omyłkowe nieprzesłanie bilansu, co

wynikało „z natłoku pracy i przeciążenia systemów przy przygotowywaniu ofert do

przetargów na pożyczki płynnościowe w celu niwelowania skutków COVID-19”. Po pierwsze,

należy stwierdzić, że sytuacja pandemiczna nie może usprawiedliwiać nieprzesłania

dokumentu, którym wykonawca dysponował. Po drugie, załączona do odpowiedzi na

odwołanie korespondencja zamawiającego z administratorem platformy zakupowej

potwierdza, że odwołujący w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie przekazał zamawiającemu

bilansu. Wg administratora logi potwierdzają, że odwołujący podpiął dwa załączniki, czyli

opinię biegłego rewidenta i niewymagane sprawozdanie zarządu. Zatem, nawet jeśli

zamiarem odwołującego było wysłanie także bilansu, to nie zrobił tego prawidłowo, gdyż

bilans nie dotarł do zamawiającego w wyznaczonym terminie. Brak jest natomiast w sprawie

dowodów, z których wynikałoby np., że odwołujący załączył bilans, ale z powodu awarii

systemu nie został on przekazany zamawiającemu.

Nie można także zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą

zamawiający mógł oprzeć się na innych niż bilans dokumentach potwierdzających kondycję

ekonomiczną odwołującego. Po pierwsze, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.), jedynie

wykonawcy niezobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego mogą składać inne

dokumenty potwierdzające spełnienie warunków w zakresie zdolności ekonomicznej.

Odwołujący jest podmiotem zobowiązanym do sporządzenia sprawozdania finansowego i co

najmniej na dzień wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp posiadał takie sprawozdanie,

zatem zgodnie z wymogiem zamawiającego zobowiązany był złożyć w niniejszej sprawie

bilans, a nie inny dokument. Po drugie, zamawiający żądał złożenia bilansu w konkretnym

celu, mianowicie: wykazania wysokości kapitałów (funduszy) własnych wykonawcy w kwocie

co najmniej 1.800.000,00 zł. Złożona opinia biegłego rewidenta i sprawozdanie zarządu za

2019 r. nie zawierają informacji o wysokości tego kapitału. Zatem dokumenty te nie

pozwalały zamawiającemu na weryfikację postawionego warunku. Z powyższych względów

argumentacja odwołującego nie może być uznana za zasadną.

W sytuacji, gdy zamawiający nie otrzymał wymaganego bilansu w wyznaczonym

terminie, nie mógł on ponownie wezwać odwołującego o uzupełnienie tego samego

dokumentu. Wielokrotnie w orzecznictwie KIO wskazywana była zasada jednokrotnego

wzywania o dany dokument w określonym jego zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i

zgodnie z tą zasadą niedopuszczalne jest ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego

dokumentu w tym samym zakresie w przypadku braku uzupełnienia tego dokumentu

w wyznaczonym terminie w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. W związku z powyższym

zamawiający nie mógł ani powtórzyć wezwania do złożenia bilansu za 2019 r. w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, ani przyjąć do oceny spełniania warunków bilansu złożonego dopiero

w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj. po terminie wyznaczonym

w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Powyższe okoliczności faktyczne obligowały zatem zamawiającego do wykluczenia

odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania

spełnienia warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej oraz do uznania jego oferty za

odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego należy zgodzić się odwołującym, że działania

podejmowane przez zamawiającego w części I i IV postępowania nie były konsekwentne, ale

należy przyznać też rację zamawiającemu, że rozstrzygnięć w jednej części postępowania

nie można w sposób automatyczny przenosić na inną jego część. Przykładowo, nie można

wykluczyć, że określony zamawiający w danym postępowaniu lub jego części dokona

określonej czynności z naruszeniem prawa i czynność taka nie może być automatycznie

powtarzana w innych postępowaniach lub w innych częściach tylko dlatego, że raz została

już dokonana. Każdy zamawiający ma obowiązek każdorazowo działać zgodnie z przepisami

prawa i w razie stwierdzenia błędu, powtórzyć swoje czynności, jeżeli jest to jeszcze

możliwe. Abstrahując od działań zamawiającego podjętych w części I, które nie są

przedmiotem tego postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, jak wskazano już wyżej, że

wykluczenie odwołującego z postępowania w części IV było zgodne z art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp.

Jednocześnie Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego uchwał

przekazanych przez odwołującego, ponieważ wbrew treści § 24 ust. 2 rozporządzenia

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.

1296 ze zm.) nie zostały one wniesione w odpisach dla stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że zamawiający nie

żądał złożenia sprawozdania finansowego zatwierdzonego przez organy nadzoru

odwołującego.

Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty zawarte w odwołaniu nie potwierdziły się.

Biorąc zatem pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2

ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący .........................

KIO 1711/20

13