KIO 1707/20

Sygn. akt: KIO 1707/20

WYROK

z dnia 6 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2020 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o.,

ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez Skarb

Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984

Wrocław

przy udziale wykonawcy A. S.-J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu, ul. Kępska 10, 45-129 Opole

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

z 17.07.2020 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego - A. S.-J.

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego

„DROBUD” A. S.-J. w Opolu, ul. Kępska 10, 45-129 Opole, jak i nakazuje

przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w jej ramach nakazuje

Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, z uwagi na potwierdzenie się

zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że Wykonawca

ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, podczas gdy

szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia oraz zarzutu

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy

wykonawca ten nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w

stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, jak i zarzutu zaniechania

odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo iż jej treść jest

niezgodna z SIWZ. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury we

Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o.,

ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Rejonowego Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu,

ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Wodnych

i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o., ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica

kwotę 10 199 zł 20 gr (słownie: dziesięć tysięcy sto dziewięćdziesiąt dziewięć

złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz kosztów noclegu pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1707/20

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu

nieograniczonego na: „Budowa sieci wodociągowej dla celów bytowo - gospodarczych

i przeciwpożarowych w kompleksie wojskowym we Wrocławiu przy ul. Obornickiej 108 wraz

z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie lub ze skutecznym zawiadomieniem właściwego

organu o zakończeniu robót - zadanie 21384”, zostało wszczęte ogłoszeniem

w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 502429 - N - 2020, data zamieszczenia 14.01.2020 r.

przez Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław

zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 17.07.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował, że zgodnie z wyrokiem

KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 410/20 unieważnił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej i dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowie

wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W wyniku dokonanych

czynności Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - A. S.-J.

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD”

A. S.-J. w Opolu, ul. Kępska 10, 45-129 Opole zwany dalej: „Zakład Budownictwa Ogólnego

„DROBUD” A. S.-J.” albo „Drobud” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu zajęła

oferta: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o., ul.

Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i

Ekologicznych "EKO-WOD”Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”.

W dniu 22.07.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o. wniosła odwołanie

na w/w czynność z 17.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 22.07.2020 r.

(e-mailem). Zarzucił naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez

wybór wykonawcy Zakład Budownictwa Ogólnego "Drobud" A. S. - J., którego oferta

powinna podlegać odrzuceniu;

2. art. 90 ust.2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Drobud mimo, że Wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska,

podczas gdy szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia;

3. art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Drobud w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że

złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu

zamówienia;

4. art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze Specyfikacją

Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,

5. art. 89 ust 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty podczas gdy jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych

przepisów prawa Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu:

1) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

2) Dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,

3) Odrzucenia oferty złożonej przez Drobud

4) Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Rażąco niska cena

Wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego z należytą starannością (bez

uwzględnienia zamówień uzupełniających) wynosi 3.853.041,26 Pln. Wartość ta została

oszacowana z godnie z treścią art. 33 ust. 1. W przedmiotowym postępowaniu złożono 14

ofert o wycenach od 2.461.230 (DROBUD) zł do 4.906.850,04 zł. Średnia arytmetyczna cen

wszystkich złożonych ofert wynosi 3.659.391,36 Pln Wartość oferty uznanej za

najkorzystniejszą stanowi odpowiednio niespełna 64% wartości zamówienia oszacowanej

przez Zamawiającego i 67% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych

w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej

przez DROBUD został już krytycznie oceniony przez KIO która w wyroku z 22.05.2020 r,

sygn. akt: KIO 410/20 nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym ponowne wezwanie DROBUD

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp. Realizując orzeczenie Izby, Zamawiający

dwukrotnie, pismem z 10.06.2020 r. oraz 01.07.2020r. wzywał DROBUD do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, przedłożone wyjaśnienia nie

tylko nie obalają domniemania złożenia oferty z ceną rażąco niską, ale wręcz wprost

4

wskazują na taką okoliczność.

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się za

orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok SO w Katowicach z 28.04.

2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). W wyroku z 28.03.2013 r. KIO przyjęła, że o cenie rażąco

niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie

umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne (sygn. akt: KIO 592/13).

O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili zatem wtedy, kiedy cena w stosunku do

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania

wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać

(tak: wyrok KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO 995/18).

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. Drobud w świetle

złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, nie jest

w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami

Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. Co przy tym istotne, zawarte w złożonych przez

DROBUD wyjaśnieniach dane i wyliczenia wskazują wprost na zaistnienie okoliczności

opisanych dyspozycją art. 90 ust 3 Pzp, tj. na zaoferowanie wykonania przedmiotu

zamówienia za cenę rażąco niską.

Składane wielokrotnie wyjaśnienia w dalszym ciągu wskazują koszt realizacji

przedmiotu zamówienia na poziomie 1.417.736,38 zł. Na powyższą kwotę składać się mają

zgodnie z pierwszym wyjaśnieniem następujące elementy:

1. "Koszt materiałów podstawowych (rur, studni oraz komór bet, kształtek, zasuw, hydrantów,

zestawu wraz z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia"

oszacowany pierwotnie na kwotę 654.736,38 zł;

2. "Koszt robocizny (2 brygady cztero-osobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (1 osoba 3.000

brutto miesięcznie) + koszt kadry (kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie =

120.000 zł)" oszacowane pierwotnie łącznie na 408.000,00 zł;

3. "Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa,

organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)" oszacowane pierwotnie na kwotę 355.000 zł

Ad 1

Wyjaśnienia DROBUD w zakresie kosztów materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu

zamówienia znacząco "ewoluowały" w kolejnych składanych pismach. Pierwotnie materiały

5

niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia opiewać miały na kwotę 654.736,38 zł przy

czym zgodnie z twierdzeniem DROBUD zawartym w protokole z rozprawy wycena ta nie

obejmuje materiałów "marginalnych" które stanowią dodatkową wartość "w przybliżeniu ok.

40.000 zł, 50.000 zł netto".

Ponadto zgodnie z treścią pisma procesowego z 11.03.2020 r przedłożonego na

rozprawie, część materiałów "określonych przez Odwołującego jako "materiały pominięte"

ujęta została w pozycji "Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badani, odtworzenie nawierzchni,

zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne) oszacowanych na kwotę 355.000"

.Tak naprawdę więc nie wiadomo jaka jest ogólna wartość materiałów niezbędnych do

realizacji przedmiotu zamówienia.

Drugie wyjaśnienia złożone w dniu 17.06.2020 r. wskazują na kolejną, oczywiście

niższą wartość materiałów która została osiągnięta "w wyniku negocjacji i z dostawcami"

przeprowadzonymi "po wyborze oferty najkorzystniejszej". Tym razem DROBUD szacuje

wartość wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia na kwotę

590.449,81 zł

Zestawienie to kwestionuje Zamawiający pismem z 01.07.2020 r wskazując na

szereg pominięć i niedokładności w przedłożonym zestawieniu materiałów. Z treści pisma

Zamawiającego wynika, iż niedoszacowanie wartości wykazu materiałów przedłożonych

w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r wynosi ok. 100.000 zł. W odpowiedzi DROBUD w dniu

06.07.2020 r przedkłada kolejne wyjaśnienia. Z treści owych wyjaśnień wynika, iż

"wymienione przez zamawiającego materiały stanowią nieznaczny element całej wyceny".

DROBUD podważa jednocześnie wyliczenia Zamawiającego co do wartości materiałów nie

ujętych we wcześniejszych wyjaśnieniach. Podnosi przy tym, że nawet przyjmując za trafne

stanowisko Zamawiającego, "wartość po stronie materiałów oraz wymienionych kosztów

zmienia się jedynie o 35.713,43 zł, co przy planowanym zysku na poziomie 583.000 nie ma

istotnego znaczenia". Sposób wyliczenia tej wartości pozostaje nieznany.

Abstrahując od powyższego, DROBUD dokonuje jednak kolejnej korekty wyceny

materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Nie dokonując żadnych

wyliczeń wskazuje iż "wartość takich materiałów nie powinna przekroczyć 20.000 netto"

Ostatecznie więc, pomimo wielokrotnie składanych wyjaśnień nie wiadomo jaką

wartość materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia uznać należy za

ostateczną w ofercie firmy DROBUD. To co nie budzi wątpliwości to fakt, iż wartość ta

odbiega znacząco zarówno od szacunków zamawiającego jak i ofert pozostałych

wykonawców.

Ad 2

Podobnie jak to ma miejsce w zakresie wyceny materiałów, stanowisko DROBUD w zakresie

kosztów pracowniczych znacząco ewoluuje w kolejnych wyjaśnieniach. Początkowo Drobud

wskazuje, iż wszelkie "koszty robocizny" dla osób realizujących przedmiot zamówienia

wyniosą 408.000 zł. Pismo procesowe z 11.03.2020 r. wskazuje już iż kwota 408.000 nie

obejmuje "kosztów pracodawcy" które ujęte zostały w jakże pojemnej pozycji "Koszty

pozostałe (paliwa, opłaty, badani, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu,

odwodnienie oraz inne) oszacowanych na kwotę 355.000" Oczywiście wartość tych kosztów

nie została sprecyzowana. Analogiczne twierdzenie znalazło się w wyjaśnieniach

z 17.06.2020 r. Wskazane koszty zatrudnienia kwestionuje Zamawiający pismem z dnia

01.07.2020 r wskazując iż Wykonawca nie określił kosztów związanych z kosztami

pracodawcy. W odpowiedzi DROBUD w dniu 06.07.2020 r przedkłada kolejne wyjaśnienia

w których przedkłada "zmodyfikowany" harmonogram w którym to koszty pracodawcy zostały

już ujęte. Aby jednak "zmieścić się" we wskazanych pierwotnie kosztach zatrudnienia,

kolejny przedłożony harmonogram przewiduje już znacząco mniejszą potrzebę nadzoru nad

pracownikami. Pierwotnie złożone wyjaśnienia wskazywały na koszty "kadry"

w kwocie 120.000 zł ("kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie = 120.000)

Ostateczna "wersja" wynikająca z Harmonogramu załączonego do wyjaśnień

z 06.07.2020 r przewiduje już koszt "kadry" w kwocie 79.300 zł. Jak widać papier jest

cierpliwy, ważne żeby zmieścić się w kwocie powołanej w pierwszych wyjaśnieniach.

Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie ilości osób niezbędnych do realizacji przedmiotu

zamówienia. W wyjaśnieniach z 10.02.2020 r. DROBUD wprost wskazał, iż w cenie oferty

zawarte jest wynagrodzenie 9 osób.

"Koszt robocizny (2 brygady cztero-osobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (1 osoba

3.000 brutto miesięcznie) + koszt kadry (kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie =

120.000 zł)". W trakcie rozprawy wskazywał, iż "przy realizacji umowy będzie zatrudnionych

15 osób".

Z kolei w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r wskazał, iż określenie dziewięciu „osób”

w zasadzie dotyczy 9 pełnych etatów, gdyż osoby realizujące zadanie będą na nim

pracowały w niepełnym etacie i w rzeczywistości będzie to 13 osób. Abstrahując od realnej

możliwości realizacji przedmiotu umowy w oparciu o pracowników zatrudnionych na część

etatu, twierdzenie to stoi w sprzeczności z załączonym do wyjaśnień 17.06 jak i 06.07

Harmonogramem. Dokument ten w niektórych miesiącach wskazuje na potrzebę

zaangażowania 9,5 etatu co wprost wskazuje, iż koszt 0,5 etatu nie został skalkulowany

7

w cenie oferty; Na marginesie zauważyć należy że obecnie na rynku robót budowlanych

istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co

powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Zgodnie

z danymi GUS średnie wynagrodzenie pracownika produkcji podstawowej w budownictwie

w okresie I-III kwartał 2019 r. wyniosło 5.125,70 (źródło: ). Tym samym pozyskanie pracowników budowlanych za

wynagrodzenie wskazane w wyjaśnieniach Drobud jest oględnie nazywając mało

wiarygodne. W przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy

ocenie podlegać musi nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia

za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów

wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę

wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z 28.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18).

Ponadto w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. DROBUD wyraźnie wskazał (strona 7) iż do

realizacji zadania przeznacza dwie koparki, jedną koparko-ładowarkę i jedną wywrotkę.

Sprzęt ten nie pochodzi z wynajmu a stanowi własność DROBUD. Oznacza to, iż do obsługi

tych urządzeń niezbędne są co najmniej 4 dodatkowe osoby - trzech operatorów i jeden

kierowca. Wynagrodzenie tych osób nie zostało przecież skalkulowane w pozycji "Koszty

pozostałe (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja

ruchu, odwodnienie oraz inne)" co wynika wprost z treści wyjaśnień dotyczących tej pozycji.

Ad 3

"Koszty pozostałe" oszacowane zostały przez Drobud na kwotę 355.000 zł. Wskazany został

cały katalog kosztów (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa,

organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)". Również w zakresie kosztów wskazanych w tej

pozycji stanowisko firmy DROBUD znacząco ewoluowały. Odnosząc się kolejno do

wskazanych kosztów:

• Koszt paliwa - W wyjaśnieniach z 10.02.2020 r. Wykonawca wskazał paliwo w cenie 3,45

zł/l a w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. w cenie 3,04 zł/l. Dla rzeczywistego ujęcia kosztów

paliwa niezbędnego do realizacji przedmiotu umowy niezbędne wydaje się określenie

przewidywanego uśrednionego kosztu paliwa w okresie realizacji projektu. Na dzień

dzisiejszy hurtowy koszt 1 l ON opublikowany na stronie internetowej Orlen wynosi 3,24 zł/l

Znacznym wahaniom ulegają również Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie ilości

paliwa niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie z 11.03.2020 r. (str. 8)

w DROBUD szacuje dzienne zapotrzebowanie na paliwo na 120l dziennie podczas gdy

8

w piśmie z 17.06.2020 r. z wyliczenia na str. 5 wynika uśrednione zużycie dzienne ok. 211l.

Nie wiadomo przy tym dlaczego część maszyn zużywa paliwo przez cały zakładany okres

realizacji (skrócony przez DROBUD do 12 miesięcy) a część przez okres krótszy (np. koparki

pracują tylko 10 miesięcy, zagęszczarki wyłącznie 10 dni w miesiącu a np. walec do

wibracyjny tylko 5 dni)

• Koszt odtworzenia nawierzchni - Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r

pełen koszt prac odtworzeniowych na kwotę 67 750,00 zł. Z przedłożonych wyjaśnień wynika

wprost, iż Drobud nie uwzględnił kosztu wykonania humusowania wraz z obsiewem na

powierzchni 1200m2 zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 1 z dnia 27.01.2020 r.

• Wykonawca wskazał koszty amortyzacji w wymiarze 10 000,00 zł rocznie. Według

przedstawionych w wyjaśnieniach faktur i przyjmując na korzyść Wykonawcy możliwość

jednorazowego rozliczenia kosztu dla maszyn/urządzeń o wartości poniżej 10 000 zł -

roczny minimalny koszt amortyzacji wynosi 17 659,80 zł czyli o niemal 44% więcej niż podał

Wykonawca. Koszt ten wynika z ustawy o rachunkowości i jest niezależny od woli

wykonawcy. Nie może w tym stanie rzeczy dziwić fakt, iż DROBUD nie przedstawił

w wyjaśnieniach wyliczeń dla podanej wysokości rocznej amortyzacji.

• „Koszty rezerwowe” wskazał kwotę: 66 112,80 zł”, na którą, zgodnie z wyjaśnieniami

z 06.07.2020 r., składają się koszty obsługi geodezyjnej, zabezpieczenia robót, wywozem

i utylizacją odpadów i płuczki, badaniem hydrantów, organizacji zaplecza, badań wody

i zabezpieczenia zieleni. Poza gołosłownym oświadczeniem wykonawcy na powyższą

okoliczność nie zostały przedstawione jakiekolwiek dowody w postaci ofert dostawców,

usługodawców czy potencjalnych dostawców W wyliczeniach tych brakuje kosztów

zabezpieczenia wykopów, uprzątnięcia terenu budowy, urlopów, zwolnień chorobowych etc.

Reasumując, pomimo wielokrotnie ponawianych pytań Zamawiającego DROBUD nie

obalił domniemania wynikającego z dyspozycji art. 90 ust 2 Pzp. Zmiana treści kolejnych

wyjaśnień wskazuje wprost, iż DROBUD nie przedstawił rzetelnej kalkulacji kosztów jakie

pozwoliłyby na zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia w zaproponowanej kwocie,

a w sposób zupełnie dowolny "żonglował" nakładami w celu uwiarygodnienia przedłożonej

wyceny

Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. (Z ostrożności wskazać

również należy, iż na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego). Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający

9

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

W przypadku zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej wykonawca jest ustawowo zobowiązany do

wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ocena

czy wykonawca udźwignął ten obowiązek nie może być dokonywana schematycznie, musi

uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego realizacji. Ocena dokonana

przez Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, jest bowiem podstawą do stwierdzenia,

czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Nie chodzi przy tymi o złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na

ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco

wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość

w obliczeniu zaoferowanej ceny (patrz: Wyniki Kontroli UZP UZP/DKUE/KD/64/2016) Dla

zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

dowolnego dokumentu, lecz wyjaśnień, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że

zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO

w W-wie wydane: 05.01.2007 r. sygn. akt: V Ca 2214/06, 13.02.2014 r. sygn. akt: V Ca

3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r. sygn. akt: KIO 2354/13) oraz 17.02.2014 r.

sygn. akt: V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10.2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO

2221/13). SO w W-wie w uzasadnieniu wyroku z 08.06.2006 r. sygn. akt: V Ca 459/06

wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że

dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień

pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę

wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.

W przedmiotowym stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, iż Drobud nie wypełnił

ciążącego na nim obowiązku udowodnienia, że złożona oferta nie nosi znamion oferty rażąco

niskiej. Przedkładane kolejno wyjaśnienia nie tylko nie obaliły wynikającego z ustawy

domniemania o wadliwości złożonej oferty ale wręcz wprost potwierdziły zaistnienie takich

właśnie okoliczności.

Sprzeczność oferty ze SIWZ.

Zgodnie z zapisami Projektu Wykonawczego opracowanego przez Biuro Projektowo-

Usługowe ALL Projekt z Zielonej Góry w pkt. X. POMPOWNIA WODY P.POŻ. ppkt 4.

Przepompownia p.poż (wariant zabudowy) określone zostało wprost wyposażenie kontenera

w skład którego winien wchodzić klimatyzator ścienny. Badając rażąco niską cenę,

Zamawiający w dniu 01.07.2020 zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie, gdyż

w opinii Zamawiającego Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD nie uwzględnił dostawy

klimatyzatora w wycenie. W odpowiedzi udzielonej w dniu 06.07.2020 Zakład Budownictwa

Ogólnego DROBUD wskazał w poz. 8) na str. 2, iż "Klimatyzator ujęty w ofercie dostawy

kontenera oraz zestawu". DROBUD twierdzi więc, iż koszt klimatyzatora ujęty został

w załączonej do wyjaśnień z 17.06.2020 ofercie firmy HYDRO-VACUUM nr

MK/O/09/3828/2020 z 01.06.2020. Analiza tej oferty zaprzecza twierdzeniom firmy

DROBUD. W pozycji „Cena kontenera zawiera” na str. 1 oferty, wymienione są

poszczególne elementy wyposażenia kontenera w śród których ma klimatyzatora.

Nie może być w tym względzie mowy o "pomyłce" czy też "pominięciu" wynikającej

z zaniechania dostawcy. DROBUD w trakcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył również

dwie inne oferty na dostawę zestawu hydroforowego wraz z kontenerem. Jest to oferta firmy

Instalcompact nr OFSP/20/03/015 z dnia 04.03.2020 złożona wraz z pismem procesowym

z dnia 11.03.2020 r. oraz oferta firmy HYDRO-MARKO nr IP/0563/06/19/JJ z 04.02.

2020 r. złożona wraz z wyjaśnieniami z 10.02.2020 r. Żadna z powyższych ofert

w wyszczególnieniu poszczególnych elementów wyposażenia objętych zakresem dostaw

określonych ofertą, również nie zawiera wymaganej w dokumentacji projektowej dostawy

klimatyzatora. Oznacza to, iż DROBUD zwracając się o wycenę dostawy kontenera wraz

z zestawem hydroforowym celowo pominął ten drogi element wyposażenia. Powyższe

świadczy wprost, iż zamiarem firmy DROBUD jest realizacja przedmiotu zamówienia

w sposób odmienny od założeń projektowych a tym samym w sposób sprzeczny z opisem

zawartym w SIWZ.

Czyn nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako

11

kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających

podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

W przedmiotowym stanie faktycznym za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy

dokonaną przez DROBUD wycenę poz. 3.7 Formularza Nr 6 - Tabela elementów scalonych

na kwotę 15.000 netto. Pozycja ta zgodnie z systematyką przyjętą w Formularzu obejmować

powinna wszystkie przewierty niezbędne do realizacji robót opisanych w poz. 3 formularza -

Branża sanitarna. Oznacza to, iż obejmować powinna wycenę wykonania 1.229 mb

przewiertów sterowanych. Z Wyjaśnień DROBUD w zakresie wyceny tej pozycji wynika, iż

"przedstawiona w niej wartość dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy

kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni" natomiast zasadniczą część wyceny

przewiertów "zawarto w pozycji 3.2 "Rurociągi i armatura". Twierdzenie takie nie może się

ostać. Zgodnie z projektem wykonawczym, Rys. 39A, "Profil podłużny kanalizacji sanitarnej"

na odcinku wskazanym przez DROBUD w wyjaśnieniach nie jest przewidywane wykonanie

jakiegokolwiek przewiertu. Biorąc natomiast pod uwagę treść zarówno SIWZ jak i umowy

z Zamawiającym taka konstrukcja oferty, gdzie koszty przewiertu skalkulowane zostały

w innej niż przewidziana przez Zamawiającego pozycji Tabeli Elementów Scalonych rodzi

donośne konsekwencje co stanowi niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji.

W przedmiotowym stanie faktycznym DROBUD dokonując obliczenia ceny

z pominięciem zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia opisanych w SIWZ,

dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w wypadku zrealizowania

przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od zakładanego projektem nie będzie miał

możliwości dokonania korekty wynagrodzenia wykonawcy w sposób opisany Umową. Innymi

słowy - jeżeli DROBUD nie wykona sieci w technologii przewiertu sterowanego a tylko

i wyłącznie poprzez wykopy otwarte i tak otrzyma pełne wynagrodzenie. Taka właśnie jest

konsekwencja "przerzucenia" kosztów realizacji przewiertów do pozycji 3.2 Tabeli

Elementów Scalonych.

Oznacza to iż DROBUD, poprzez własną inżynierię finansową w zakresie konstrukcji

sposobu rozliczenia zamówienia, chciał otrzymać wynagrodzenie w sposób, niezgodny

z zasadami ustalonymi w tym zakresie przez Zamawiającego w treści SIWZ. Poprzez

swobodną i jednostronną interpretację zapisów SIWZ dopuścił się do tzw. manipulacji ceną,

poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja

taka z kolei, znalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i ma bezpośrednie

przełożenie na sposób rozliczenia umowy czy ceny w przypadku rozszerzenia, zmniejszenia

czy też zmiany sposobu realizacji przedmiotu umowy. Powyższe świadczy o działaniu

12

DROBUD w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. SO w Gdańsku w wyroku

z 06.11.2017 r., sygn. akt: XII Ga 739/17 orzekł: "KIO prawidłowo w konsekwencji uznała, iż

skarżący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dopuszczenie się działania

sprzecznego z dobrymi obyczajami, które narusza interes innego przedsiębiorcy,

polegającego na manipulacji ceną, która stanowiła element kryterium oceny ofert

w postępowaniu. Skalkulowanie ceny w sposób odmienny od warunków rynkowych

powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje

usługi, odnosząc się do realnych kosztów, a tym samym tacy przedsiębiorcy, nie mogą

realnie konkurować z wykonawcą (skarżącym)". Podobne stanowisko wyraziła również Izba

w wyroku z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 473/17, jak również w wyroku KIO 228/18

z 20.02.2018; KIO 408/18 z dnia 20.03.2018.

Zamawiający w dniu 23.07.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 27.07.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakład

Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 04.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania. Podpisane jak

odwołanie. Rażąco niska cena. 1. Materiały niezbędne do realizacji inwestycji.

Jak wynika z treści pisma, Zamawiający oceniając koszt materiałów założył, iż

"całkowity koszt materiałów wyniesie 766.057,42 zł,. Ocena taka jest wprawdzie niezgodna

z treścią wyjaśnień, lecz Zamawiający sam dokonał oceny, iż "Różnica może pomniejszyć

zysk" o kwotę 111.321,04 zł. Zamawiający za wiarygodne przyjął w tym zakresie twierdzenia

DROBUD dotyczące zmniejszenia wyceny materiałów w skutek trwających negocjacji

z dostawcami. Pomimo iż okoliczność taka nie została podniesiona w wyjaśnieniach,

Zamawiający wskazuje iż za możliwością obniżenia ceny materiałów przemawia "znaczny

spadek wartości cen ropy naftowej która jest niezbędna do produkcji PCV (które składają się

w 43% z ropy)". Zauważyć należy przy tym, iż przedmiot zamówienia zrealizować należy

z rur polietylenowych (3.809 mb) a rur PCV ogółem do zabudowania jest 21,5 mb.

3. Koszty pracownicze

Przy ocenie kosztów pracowniczych Zamawiający wskazuje iż wiarygodna jest

"deklaracja Przystępującego w zakresie maksymalnych kosztów kadrowo - płacowych nie

wyniesie więcej niż 408.000 co zostało przez niego wykazane odpowiednimi dokumentami,

w tym umowami o pracę".

Stwierdzenie Zamawiającego jest sprzeczne z treścią stanowiska DROBUD, zgodnie

z którym kwota 408.000 nie obejmuje "kosztów pracodawcy" które ujęte zostały w pozycji

"Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badani, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa,

organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne) O możliwości pozyskania pracowników za

powołane w wyjaśnieniach stawki przesądzać ma treść umów o pracę. Nie budzi przy tym

wątpliwości Zamawiającego fakt, że wynagrodzenie wskazane w przedmiotowych umowach

dotyczących pracowników budowlanych jest niższe niż ustawowe wynagrodzenie minimalne.

Ponadto poszczególne Wyjaśnienia DROBUD za każdym razem wskazywały odmienny

potencjał kadrowy jaki zaangażowany będzie do realizacji zadania. Zamawiający w żadnej

mierze nie odnosi się również do kosztów zatrudnienia operatorów maszyn i kierowców.

Minimalne koszty z tego tytułu niezbędne do poniesienia przy założeniu realizacji

zamówienia w sposób wskazany w wyjaśnieniach DROBUD wynoszą 140.491,02 zł.

3. Koszty pozostałe

• Koszt paliwa - nie może budzić wątpliwości, iż ceny paliw zmieniają się w sposób

dynamiczny. Nie jest jednak rolą Zamawiającego korygowanie in minus ilości paliw

niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią złożonych

wyjaśnień poprzez stwierdzenie iż "technologia wykonywania prac koniecznych do realizacji

zamówienia nie wymaga codziennego wykorzystania całego sprzętu"

• Koszt odtworzenia nawierzchni - z wyjaśnień DROBUD wynika wprost, iż przedłożone

wycena nie obejmuje kosztu wykonania humusowania wraz z obsiewem na powierzchni

1200m2. Zamawiający w sposób sprzeczny z treścią złożonych wyjaśnień zakłada że "biorąc

pod uwagę iż DROBUD deklaruje realizację prac własnymi siłami, to powyższe czynności

zostały wycenione w materiałach, robociźnie i sprzęcie." Nie wiadomo przy tym, na jakich

podstawach Zamawiający przyjmuje takie założenie

• Koszty rezerwowe - również w tym zakresie Zamawiający czyni własne ustalenia, nie

znajdujące potwierdzenia w treści wyjaśnień DROBUD. Na zarzut iż w wyjaśnieniach brakuje

chociażby wyliczenia kosztów zabezpieczenia wykopów, uprzątnięcia terenu budowy,

urlopów, zwolnień chorobowych etc., Zamawiający wskazuje "zabezpieczenie terenu budowy

obejmuje również zabezpieczenie wykopów, a nawet gdyby tak nie było, to przy przyjęciu że

wykonawca będzie realizował prace siłami własnymi zarówno koszty zabezpieczenia

wykopów jak i uprzątnięcia terenu budowy mogły zostać uwzględnione również w robociźnie

i sprzęcie". Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w zakresie

poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu dokonywał własnych, za każdym

razem sprzecznych z treścią wyjaśnień ustaleń faktycznych. Okoliczności zaś nie dające się

wytłumaczyć (jak np brak określenia kosztów wynagrodzenia operatorów maszyn) po prostu

pomijał. W oparciu o tak dokonane ustalenia dokonał ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Niezgodność oferty z treścią SIWZ.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, iż nie miał podstaw do aby

poddać w wątpliwość oświadczenie DROBUD zgodnie z którym klimatyzator został ujęty

w ofercie dostawy kontenera. Zamawiający w sposób nie znajdujący odzwierciedlenia

w treści złożonych wyjaśnień stwierdza, iż "przedmiotem zapytania był kontener (2400 x

3500) wraz z zaprojektowanym wyposażeniem. Skoro więc klimatyzator był elementem

zaprojektowanego wyposażenia, należy uznać, że faktycznie został objęty ww. kwotą".

Twierdzenie takie nie tylko nie wynika z treści złożonych przez DROBUD wyjaśnień, ale

również jest obarczone błędem. Powołana oferta zawiera wprawdzie stwierdzenie "kontener

(2400 x 3500) wraz z zaprojektowanym wyposażeniem" ale poniżej wyszczególnia owo

wyposażenie wskazując wprost iż: Cena kontenera zawiera:

• oświetlenie

• Osuszacz powietrza

• Grzejnik elektryczny

• Oświetlenie + rozdzielnia elektryczna.

Podniesiony w odwołaniu zarzut sprowadza się do celowego pominięcia przez

DROBUD w składanych do trzech różnych firm zapytaniach drogiego elementu wyposażenia

kontenera jakim jest klimatyzator. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest sama treść

oferty Hydro Vacuum w której zastrzeżono iż "Powyższa oferta została przygotowana tylko

i wyłącznie na podstawie danych przekazanych przez adresata" jak również "Wycena

zawiera tylko wymienione w ofercie elementy"

Czyn nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż obowiązkiem Wykonawców

była wycena wszystkich pozycji Tabeli elementów scalonych. Podniósł przy tym, iż nie

wskazał "jakie miały by być ewentualne konsekwencje ujęcia danego elementu w pozycji

innej niż wskazywałyby na to powszechnie stosowane zasady" Stąd też Zamawiający za

uprawnione to iż zasadniczą część wyceny przewiertów zgodnie z twierdzeniem DROBUD

"zawarto w pozycji 3.2 "Rurociągi i armatura"

Zamawiający zdaje się nie zauważać konsekwencji dokonanej przez DROBUD

manipulacji wskazując iż "Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot umowy

w sp[osób i na zasadach określonych w dokumentacji projektowej". Zauważa przy tym, że

"zmiana technologii wykonania robót jest możliwa w jedynie w przypadkach określonych

w par. 2 projektu umowy". I na tę właśnie okoliczność zamawiający winien zwrócić

szczególną uwagę. Zgodnie z treścią § 2 projektu umowy ust. 1. "Strony przewidują

możliwość wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przyjętych

w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w zakresie

materiałów, parametrów technicznych i technologii wykonania robót budowlanych". W takim

wypadku zastosowanie znajdzie art. 11 projektu umowy. W ust. 5 zapisano iż

"Wynagrodzenie za wykonanie elementów składowych przedmiotu umowy określa tabela

elementów scalonych stanowiąca załącznik do niniejszej umowy.”. Zgodnie z treścią § 11

ust. 8. "W sytuacji zmniejszenia zakresu robót, wynagrodzenie o którym mowa w ust. 1

zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość robót, o które pomniejszono zakres

przedmiotu umowy. Wartość tych robót zostanie wyliczona na podstawie sporządzonego

przez Wykonawcę kosztorysu z uwzględnieniem parametrów o których mowa w ust. 6.

W przypadku zmniejszenia zakresu robót obejmujących cały element z tabeli elementów

scalonych, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tego elementu robót.”. Jeżeli

(co jest wysoce prawdopodobne biorąc pod uwagę uzbrojenie terenu, warunki geologiczne

itp) wystąpi obiektywna konieczność rezygnacji z realizacji zamówienia przy pomocy

przewiertów sterowanych, o jaką kwotę zgodnie z treścią umowy pomniejszone zostanie

wynagrodzenie DROBUD? Przecież w pkt 3.7 Tabeli elementów scalonych zatytułowanym

"Przewierty sterowane" w ofercie DROBUD widnieje jedynie kwota 15.000 zł? /Dowód:

Przykładowa kalkulacja rozliczenia w przypadku przewidzianej projektem umowy zmiany

technologii wykonania robót/

Nie może również zostać uznane za prawidłowe twierdzenie DROBUD, iż

"przedstawiona w niej wartość dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy

kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni" Jest to po prostu nieprawda, gdyż na w/w

16

odcinku nie będą realizowane żadne przewierty (por. Rys. 39A, "Profil podłużny kanalizacji

sanitarnej", Projekt Wykonawczy)

W podsumowaniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdza, że DROBUD

"osiągnie zysk na poziomie 24°%". Bazuje w tym względzie wyłącznie na oświadczeniu

DROBUD. Przypomnieć należy przy tym, iż złożona przez DROBUD oferta wyceniona

została na niespełna 64% wartości oszacowanej przez Zamawiającego i 67% średniej

arytmetycznej ceny wszystkich ofert. Przyjmując twierdzenia DROBUD za wiarygodne,

Zamawiający błędnie oszacował wartość zamówienia a założeniem pozostałych

wykonawców było osiągnięcie zysku w przedziale od 30% do 120% co wydaje się wysoce

nieprawdopodobne biorąc pod uwagę informacje GUS na temat średniej rentowności

kontraktów budowlanych nie przekraczającej 4%. A warto przy tym zauważyć, że oferty

w przedmiotowym postępowaniu złożyło 14 podmiotów, w tym takie które siedzibę swą mają

na terenie Wrocławia, a nie jak DROBUD w Opolu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma

interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej

pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na

uzyskanie zamówienia.

Izba uznała skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy -

Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. po stronie Zamawiającego i w

konsekwencji umocowanie osoby stawającej ze strony Przystępującego, oddalając wniosek

w tym zakresie Odwołującego z posiedzenia. W tym zakresie stwierdzając, co następuje,

każde oświadczenie, w tym pełnomocnictwo, podlega wykładni zgodnie z art. 60 KC, w tych

okolicznościach sprawy biorąc pod uwagę dodatkowy wydruk z CEDIG na rzecz p. A. J.,

jako pełnomocnika przedsiębiorcy, tj. właścicielki, a również fakt, że ostatecznie

pełnomocnictwo podpisała elektronicznie właścicielka należy uznać, iż jej wolą było

udzielenie umocowania osobom wskazanym w pełnomocnictwie z 24.07.2020r., a zaistniałe

okoliczności podlegają wykładni zgodnie z przywołanymi przepisami KC.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem tak w sprawie KIO 410/20, jak i KIO

1707/20, w tym w szczególności postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania oraz

załączników, jak i oferty Przystępującego, w tym tabeli elementów scalonych. Nadto, dowód

z dokumentacji projektowej złożonej na rozprawie przez Zamawiającego w wersji

elektronicznej. Poza tym pierwsze wezwanie z 05.02.2020 r., pierwsze wyjaśnienia

z 10.02.2020 r., drugie wezwanie z 12.06.2020 r., drugie wyjaśnienia z 17.06.2020 r., trzecie

wezwanie z 01.07.2020 r. oraz trzecie wyjaśnienia z 06.07.20202 r., jak i informacje

o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17.07.2020 r.

Dodatkowo zaliczył w poczet materiałów dowodowych załączniki do wyjaśnienia

z 10.02.2020 r. przez Przystępującego:

1) OFERTA CENOWA 213/200 z 06.02.2020 r.,

2) OFERTA MALL Polska Sp. z o.o. z 10.02.2020 r. na komorę wodomierza,

3) OFERTA: OF20000890 z 22.01.2020 r.,

4) Oferta HydroMarko z 04.02.2020 r.,

5) Oferta P.V. PREFABET KLUCZBORK S.A. z 10.02.2020 r.

Dodatkowo zaliczyła w poczet materiałów dowodowych załączniki do wyjaśnienia

z 17.06.2020 r. przez Przystępującego:

1. zestawienie materiałów,

2. OFERTA Nr AW-LU/203/02/20/A z 12 lutego 2020 r.,

3. OFERTA NR AW-LU 208/02/20/A z 12 lutego 2020 r.,

4. OFERTA CENOWA 395/2020 Agencji Usługowo-Handlowej GES K. G.,

5. OFERTA CENOWA 396/2020 Agencji Usługowo-Handlowej GES K. G.,

6. Oferta: OF20000890 FABRYKA ARMATUR JAFAR S.A.,

7. Wykaz sprzętu,

8. Harmonogram zaangażowania potencjału kadrowo-osobowego dla realizacji zadania,

9. kopie umów o prace,

10. Oferta z dnia 2 marca 2020 r. Zakładu usługowego wynajem sprzętu budowlanego A.

M.,

11. Oferta z dnia 26 lutego 2020 r. J. J. Prace Ziemne Koparko-Ładowarkami Usługi

remontowo-handlowe,

12. Oferta z 28 lutego 2020 r. WRD INSTAL R. W.,

13. Oferta F. H. U. Przewierty Sterowane - Nowi, R. P.,

14. Oferta F. H. U. Przewierty Sterowane G. S.,

15. Oferta MK/O/09/3828/2020

16. Faktura Orlen Paliwa Sp. z o.o. z dnia 29.05.2020 r.,

17. Faktura nr 18/09/16 S Caterpillar Financial Services Poland Sp. z o.o. (dot.

koparkoładowarki),

18. Faktura nr 009766/04/20 z 27.04.2020 r. (dot. koparki gąsienicowej),

19. Faktura nr 004416/09/16 z 20.09.2016 r. (dot. koparki TerexTW 150)

20. Polisa OC z dnia 28 stycznia 2020 r.

21. Polisa ubezpieczeń komunikacyjnych nr 1043528845,

22. Polisa ERGO HESTIA z dnia 7 lutego 2020 r.,

23. Dowód rej - (dot. samochodu Ciężarowego Volkswagen T5),

24. Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. rozściełacza do asfaltu VOLVO P6820C),

25. Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. Walca drogowego AMMANN).

26. Faktura nr 000603451 z 7 maja 2019 r. (dot. DPU 5545Hehap Zagęszczarka).

27. Faktura nr 267/W/14 17.06.2014 (wiertnica pozioma sterowana).

Dodatkowo zaliczyła w poczet materiałów dowodowych załączniki do wyjaśnienia

z 06.07.2020 r. przez Przystępującego:

1) Oferty podwykonawcze — 3 szt.,

2) Oferta GES 1458/2020,

3) Harmonogram zaangażowania potencjału kadrowego,

4) Odpowiedź zamawiającego w sprawie przedmiaru kosztorysu ślepego.

W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania

przez Odwołującego:

1) Protokół z rozprawy w dniu 11.03.2020 r., str. 6 (w ramach postępowania o sygn. akt: KIO

410/20),

2) Pismo procesowe Przystępującego z 11.03.2020 r., str. 5 (w ramach postępowania

o sygn. akt: KIO 410/20),

3) Protokół z rozprawy w dniu 11.03.2020 r., str. 7 (w ramach postępowania o sygn. akt: KIO

410/20).

W konsekwencji, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego celem m.in.

weryfikacji dowodów złożonych przez Odwołującego do odwołania - pełną treść protokołu

z rozprawy w dniu 11.03.2020 r., jak i formalnie pismo procesowe Przystępującego

z 11.03.2020 r. z załącznikami do niego (w ramach postępowania o sygn. akt: KIO 410/20).

Izba zapoznała się również z wyrokiem KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 410/20.

Izba dopuściła jako dowód dołączone do pisma procesowego Odwołującego

złożonego na posiedzeniu załączniki:

1) Trzy odmienne Harmonogramy załączone do poszczególnych pism procesowych

DROBUD,

2) Kalkulacja kosztów wynagrodzeń w oparciu o wyjaśnienia DROBUD,

3) Oferta Hydro Vacuum MK/0/09/3828/2020,

4) Przykładowa kalkulacja rozliczenia w przypadku przewidzianej projektem umowy zmiany

technologii wykonania robót.

Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na

rozprawie:

• Koszty amortyzacji 5 z 11 maszyn i urządzeń

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego

oraz Odwołującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone

ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:

1. art. 7 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór wykonawcy Zakład Budownictwa

Ogólnego "Drobud" A. S. - J., którego oferta powinna podlegać odrzuceniu;

2. art. 90 ust.2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Drobud mimo, że Wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska,

podczas gdy szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia;

3. art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Drobud w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że

złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu

zamówienia;

4. Art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze specyfikacją,

5. Art. 89 ust 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty podczas gdy jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych

przepisów prawa Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,

odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego i Odwołującego. Skład

orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale

dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna

między stronami.

W ramach pierwszego wezwanie z 05.02.2020 r. Zamawiający wskazał: „(...) Cena

Państwa oferty opiewa na kwotę 2 461 230,00 zł brutto i jest niższa o ponad 30 % od

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tj. 2 697 128,88

zł) oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (tj. 2 561 573,95 zł).

Mając powyższe na uwadze proszę o wskazanie obiektywnych czynników, które mają

wpływ na niską cenę Państwa oferty w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,

w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (...)”.

W wyjaśnieniach z 10.02.2020 r. Przystępujący stwierdził: „(...) podtrzymuje złożoną

ofertę i deklaruje wykonanie robót zgodnie ze Specyfikacją i Dokumentacją Techniczną robót

oraz zgodnie z wytycznymi określonymi w całości dokumentacji projektowej. Zaoferowana

cena jest minimalnie niższa od 30 % wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej

wszystkich ofert.

Poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację potwierdzającą wykonanie robót przy

zachowaniu rentowności, jednocześnie potwierdzając, że podana cena nie jest rażąco niska.

Koszt materiałów podstawowych (rur, studni oraz komór bet,

kształtek, zasuw, hydrantów zestawu wraz kontenerem oraz

innych materiałów niezbędnych do realizacji zadania)

654 736,38 zł

Koszt robocizny (2 brygady czteroosobowe) 8 osób przez

12 miesięcy (1 osoba 3000 zł brutto miesięcznie ) + kosz

kadry ( kierownik budowy 12 m-cy x 10 000 zł miesięcznie

120 000 zł)

408 000,00 zł

Koszty pozostałe (paliwa, opłaty , badania, odtworzenie

nawierzchni , zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie

oraz inne..)

355 000,00 zł

Koszty

1 417 736,38 zł

ZYSK Operacyjny:

583 263,62 zł netto

Powyższe wyliczenie przedstawia wysokość założonych kosztów związanych

z realizacją zadania. Przy tych założeniach wysokość zysku operacyjnego przedstawia się

na poziomie 583 263,62 zł netto i gwarantuje jakościowe oraz terminowe wykonanie robót.

W powyższej kalkulacji został przyjęty okres realizacji 12 miesięcy. Zakład nasz planuje

wykonanie zadania siłami własnymi w okresie krótszym niż zakłada to SIWZ, oczywiście

w uzgodnieniu z Inwestorem.

Zakład nasz w załączeniu przedstawia oferty potwierdzające wartość przyjętych

kosztów związanych z podstawowymi materiałami . Oferty te stanowią tajemnicę handlową,

zatem prosimy o nie udostępnianie informacji w nich zawartych innym podmiotom.

Profesjonalna kadra oraz nowoczesny park maszynowy pozwala na efektywną

realizacje zadań związanych z wodociągami , przewiertami oraz robotami drogowymi co

zostało potwierdzone licznymi referencjami wydanymi przez wielu inwestorów

Kalkulacja wykonania prac nie odbiega od innych wycen związanych z realizacją

zamówień publicznych w bieżącym okresie. Różnica między ceną zaoferowaną przez nasz

zakład, a kolejną ofertą wykonawcy była nieznaczna i wynosiła niecałe 8,8%. Potwierdza to,

że ceny przyjęte w naszej ofercie nie odbiegają od cen zaoferowanych przez innych

wykonawców.

W związku z powyższym, oferta złożona przez nasz Zakład została skalkulowana

prawidłowo. Zaoferowana cena zakłada ok. 24 % zysk przy założeniu zakończenia prac

w terminie określonym w siwz.

W ramach drugiego wezwanie z 12.06.2020 r. Zamawiający wskazał: „(...) żąda

dodatkowych wyjaśnień do zaproponowanej przez Państwa ceny oferty. Złożone przez

Wykonawcę w dniu 10 lutego 2020r. pismo nie zawierało wystarczających dowodów na

jednoznaczne uznanie przez Zamawiającego, iż cena oferty złożonej przez Zakład

Budownictwa DROBUD A. S. J. z siedzibą w Opolu, jak i istotne części składowe tej ceny,

nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Mając powyższe na uwadze proszę o wskazanie:

1. jakie materiały wraz z wyceną zostały ujęte przez Wykonawcę w tabeli wyceny pod

pozycją „Koszty materiałów podstawowych” i czy ww. tabela obejmuje wszystkie materiały

wymagane przez Zamawiającego do realizacji umowy,

2. sposobu kalkulacji ceny umów o pracę jak i przedstawienie odpowiednich dowodów

umożliwiających zweryfikowanie Zamawiającemu czy w cenie oferty zawarto wszystkie

koszty pracownicze, w tym koszty wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami

prawa, jak i wyjaśnienie czy Wykonawca przewidział zatrudnienie 10 osób na umowę o pracę

zgodnie z pkt 4.1 SIWZ — cz. B (opis przedmiotu zamówienia),

3. co znajduje się w pozycji „koszty pozostałe” oraz wycenę tych składników, które zostały

ujęte w jedną zsumowaną wartość - sam sposób opisania przez Wykonawcę pozycji, tj.

„paliwa, opłaty, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz

inne” należy uznać za niewystarczający i uniemożliwiający dokonanie realnej i jednoznacznej

weryfikacji co wliczono w cenę i czy w tej pozycji nie ukryto składników zaniżonych.

Jednocześnie Zamawiający prosi o:

1. przedstawienie odpowiednich dowodów potwierdzających posiadanie przez Wykonawcę

nowoczesnego parku maszynowego, a także wskazanie kosztów realizacji zamówienia co do

używania tego sprzętu np. kosztów amortyzacji, ubezpieczenia czy napraw,

2. wyjaśnienie rażąco niskiej ceny pozycji 3.7. zawartej w formularzu nr 6 (tabela elementów

scalonych) pod nazwą „przewierty sterowane”.

W wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. Przystępujący stwierdził: „Ad. 1 koszt materiałów

podstawowych (rur, studni oraz komór bet, kształtek, zasuw, hydrantów, zestawu wraz

z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia” oszacowany na

kwotę 654.736,38 zł;

Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020 r. (zwanych dalej: „Wyjaśnienia”)

zawarł w pozycji koszt materiałów podstawowych (rur, studni oraz komór bet, kształtek,

zasuw, hydrantów, zestawu wraz z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do

realizacji zamówienia” wszystkie materiały wymagane przez Zamawiającego do realizacji

umowy.

Koszty wyliczone w kwocie 654 736,38 zł w całości zapewniają niezbędne materiały

podstawowe, co potwierdzają załączone oferty oraz zbiorcze zestawienie wartości

materiałów dla całości zadania. Po zsumowaniu kwot przedstawionych w ofertach

załączonych do Wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 r. uzyskuje się łącznie kwotę 616 425,28 zł.

Stanowczego podkreślenia wymaga, że Wykonawca uwzględnił w cenie koszty wszystkich

materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia.

Dodatkowo należy zauważyć, że wartość podana z zestawieniu tabelarycznym

w Wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020 r. w pozycji materiały przedstawia maksymalny wynik

dla tej pozycji, co oznacza, że na moment składania Wyjaśnień Wykonawca na podstawie

otrzymanych ofert, przed ostatecznymi negocjacjami z dostawcami, planował maksymalny

koszt w pozycji „Koszt materiałów podstawowych” na wartość 654 736,38 zł netto. Wartość

ta w całości zaspokaja potrzeby materiałowe wynikające z umowy.

Ponadto należy zauważyć, że po rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, tj. po

wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia

publicznego, DROBUD w wyniku negocjacji z dostawcami otrzymał szereg nowych -

skorygowanych ofert od dostawców w wyniku prowadzonych negocjacji. Sumując wartość

zebranych ofert dotyczących materiałów niezbędnych do realizacji zadania, obecnie

Wykonawca jest w stanie zrealizować dostawy w tym zakresie za wartość znacznie niższą

niż ta, którą określił w Wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020 r, Wartość tą określa zestawienie

materiałów w formie tabelarycznej wraz z ofertami. Co istotne, DROBUD wykona niniejsze

zamówienia własnymi siłami i z użyciem własnego sprzętu, którym dysponuje. Wszelkie

koszty niezbędne do realizacji zamówienia zostały ujęte w cenie oferty. (...)

Ad. 2 Sposób kalkulacji ceny umów o pracę oraz przedstawienie odpowiednich

dowodów potwierdzających, że w cenie oferty zawarto wszystkie koszty pracownicze, w tym

koszty wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa

Wykonawca wskazał w Wyjaśnieniach, że: "Koszt robocizny (2 brygady

czteroosobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (l osoba 3.000 brutto miesięcznie) + koszt kadry

(kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie - 120.000 zł)" co oszacowano łącznie na

408.000,00 zł.

Tak jak wskazano w Wyjaśnieniach, DROBUD przyjął w kalkulacji okres realizacji

zamówienia - 12 miesięcy, ponieważ w ocenie DROBUD jest to wystarczający czas na

realizację zamówienia.

Zamawiający w pkt 4.1 Części B SIWZ określił wymagania dotyczące zatrudnienia

przez wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących

zamówienie (art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych), zgodnie z którymi:

„Na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy PZP Zamawiający żąda zatrudnienia przez

Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (zgodnie z art. 22 § 1 ustawy

z dnia 22 czerwca 1976 r. — Kodeksu Pracy) co najmniej 10 osób, które będą wykonywać

czynności bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu zamówienia, takie jak monter

instalacji sanitarnych — 2 osoby, elektryk — 1 osoba, robotnik budowlany — 7 osób, przez

cały okres trwania umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”.

Należy zauważyć, że wartość minimalnego wynagrodzenia w myśl ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę dotyczy wynagrodzenia brutto

i nie obejmuje kosztów pracodawcy. Wobec czego, DROBUD przedstawił w tej pozycji koszty

brutto zatrudnienia osób wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ. Koszty

pracodawcy zostały ujęte w pozycji „Koszty pozostałe (paliwa, opiaty, badania, odtworzenie

nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)” oszacowane na kwotę

355.000 zł” jako ogólne koszty pracodawcy.

Podkreślenia wymaga, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia,

w tym kierownik budowy i kierownicy robót branżowych są zatrudnieni na podstawie umowy

o pracę. Kierownik budowy będzie realizował zamówienie na pełen etat, tj. w pełnym

wymiarze czasu pracy. Z żadnego wymogu SIWZ, w tym OPZ, czy projektu umowy nie

wynika, że pozostałe osoby, tj. monter instalacji sanitarnych — 2 osoby, elektryk — 1 osoba,

robotnik budowlany — 7 osób, czy kierownicy robót branżowych muszą realizować

zamówienie w wymiarze pełnego etatu. Wobec powyższego, zakres robót wykonywanych

przez te osoby nie wymaga ich zaangażowania w pełnym wymiarze czasu pracy oraz

w codziennym trybie pracy . Zakład nasz będzie zatrudniał w okresie trwania umowy 10 osób

fizycznych oraz 3 osoby z kadry kierowniczej i zatrudniał ich przy realizacji robót zgodnie

z harmonogramem.

DROBUD przyjął do kalkulacji zaangażowanie tych osób w mniejszym wymiarze

czasu pracy, co w pełni pozwoli wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego. Na potwierdzenie ww. okoliczności Wykonawca przekazuje Harmonogram

zaangażowania potencjału kadrowo-osobowego dla realizacji zadania oraz kopie umów

25

o pracę. W Harmonogramie przyjęto maj 2020 jako miesiąc rozpoczęcia prac, natomiast

w zależności od chwili zawarcia umowy — termin początkowy może ulec odpowiedniemu

przesunięciu o liczbę miesięcy odpowiadającą okresowi pomiędzy majem a faktycznym

miesiącem zawarcia umowy. (.)

W zakresie kosztów kadry kierowniczej należy zauważyć, że przyjęta wartość stanowi

10 000 zł miesięcznie i swoim zakresem obejmuje koszt zatrudnienia całego kierownictwa.

Kierownik budowy będzie otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 5 000 zł brutto

miesięcznie i będzie zatrudniony na pełen etat, a kierownik robót konstrukcyjnych/drogowych

i kierownik robót elektrycznych — po 2500 zł brutto i będą zatrudnieni w wymiarze 1/2 etatu.

Należy zauważyć, że zakres robót elektrycznych oraz konstrukcyjnych w tym nadzór

nad tymi robotami w ocenie Przystępującego nie będzie trwał dłużej niż 1 miesiąc na

przestrzeni 12 miesięcznego okresu realizacji robót więc koszt faktyczny dla tych osób

będzie znacznie mniejszy. (.)

Ad. 3 "Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie

pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)” oszacowane na kwotę 355.000 zł

Koszty w wysokości 355 000 zł przewidują katalog pozostałych działań związanych

z realizacją robót w tym :

1. Prace odtworzeniowe : 67 750 zł netto

- Nawierzchnia asfaltowa - 5cm warstwa wiążąca + 5 cm warstwa ścieralna

- 300 x 70 zł 21 000 zł

- Nawierzchnia z kostki betonowej 850 m2 46 750 zł netto

- 80 % kostka z odzysku - 680 m2- 50 zł- 34 000 zł

- 20 % kostka nowa -170 m2- 75 zł- 12 750 zł

2. Paliwo : 169 571,20 zł

Koparka kołowa 2 szt. —40 I x 2 - 80 1 dziennie x 22 dni /m-c x 10 m- cy 21 120 L

Koparko-ładowarka — 40 l dziennie x 10 dni x 12 /m-cy - 4800 L

Zagęszczarka 2 szt. — 10 l dziennie x 10 dni x 12/m-cy - 1200 L

Samochód wywrotka 1 szt. — 60 l dziennie x 22 dni x 12 m-cy 15 840 L Wiertnica 1 szt. —

40 1 dziennie x 22 dni x 2 m-cy - 1760 L

Samochód dostawczy 2 szt. — 40l dziennie x 22 dni x 12 m-cy - 10 560 L

Układarka Masy 1 szt — 60 L dziennie x 5 dni - 300 L

Walec wibracyjny 1 szt — 40 L dziennie x 5dni - 200 L

Łącznie planowane użycie paliwa - 55 780 L x 3,04 zł - 169 571,20 netto

Koszty amortyzacji rocznie — 10 000 zł

3. Inne koszty : 41566 zł

- pompownie wody z wykopu powierzchniowo — 8 000 zł

- Organizacja ruchu — 10 000 zł

- Koszty zajęcia pasa — jeśli nie wystąpią, powiększą zysk Wykonawcy.

- koszty ubezpieczenia OC w tym pojazdów wolnobieżnych — 18 500 zł rocznie

- Koszty ubezpieczenia pojazdów — samochodów ciężarowy 2500 zł rocznie

- Koszty ubezpieczenia pojazdów - samochodów dostawczych 1283 x 2 szt. - 2566 zł/rocznie

4. Koszty rezerwowe : 66112,80 zł (...)

Zysk na przedmiotowym zadaniu został wyliczony na 583 263 ,62 zł netto. Jednak

mając na uwadze, że po wyborze oferty najkorzystniejszej, Wykonawca w wyniku negocjacji

z dostawcami uzyskał korzystniejsze cenowo oferty, wobec czego według aktualnych

obliczeń zysk na zadaniu wyniesie 647 550,19 zł netto

Wykonawca dla porównania, że zaoferowane przez niego ceny są rynkowe

i zapewniają znaczną marżę przedstawia oferty podwykonawców. Z analizy tych ofert

wynika, że nawet gdyby Wykonawca zamiast sit własnych użył do realizacji przedmiotu

zamówienia podwykonawców, to i tak zaoferowana przez niego cena za realizację całego

przedmiotu zamówienia byłaby obecnie niższa niż zadeklarowana w ofercie (.)

W ocenie Wykonawcy, kluczowym w niniejszym postępowaniu jest faktyczny czas

realizacji robót — Wykonawca przyjął w kalkulacji okres 12 m-cy na realizację zadania,

jednakże nic nie stoi na przeszkodzie aby przedmiotowe prace wykonać w okresie krótszym

(nawet 4 do 6 m-cy). W takiej sytuacji wynik finansowy zadania zamknie się jeszcze wyższą

kwotą zysku.

Ad. dowody potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę nowoczesnego parku

maszynowego, w tym wskazanie kosztów realizacji co do używania sprzętu, np. kosztów

amortyzacji, ubezpieczenia czy napraw

Wykonawca dysponuje własnym sprzętem, na potwierdzenie czego przedstawia

Wykaz sprzętu zawierający nazwę posiadanych urządzeń, ich liczby i roku produkcji. Wykaz

ten zawiera wszystkie sprzęty, które są w posiadaniu Wykonawcy, jednak do realizacji

niniejszego zadania nie jest wymagany udział tych wszystkich urządzeń. Do realizacji

niniejszego zamówienia Wykonawca przeznacza następujący sprzęt (dla którego w pkt 2

powyżej obliczono koszt zużycia paliwa):

Koparka kołowa 2 szt. —40 l * 2 =80 l dziennie

Koparko-ładowarka — 40 l dziennie

Zagęszczarka 2 szt. — 10 l dziennie

Samochód wywrotka 1 szt. — 60 l dziennie

Wiertnica horyzontalna 1 szt. — 40 l dziennie

Samochód dostawczy — 2 szt. — 40 l dziennie

DROBUD jest właścicielem tego sprzętu na potwierdzenie czego przedstawiamy

dowody:

1. Faktura nr 009766/04/20 z 27.04.2020 r. (dot. koparki gąsienicowej),

2. Faktura nr 004416/09/16 z 20.09.2016 r. (dot. koparki Terex TW 150)

3. Dowód rej. Samochodów dostawczych.

4. Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. rozściełacza do asfaltu VOLVO P6820C),

5. Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. Walca drogowego AMMANN).

6. Faktura nr 000603451 z 7 maja 2019 r. (dot. DPU 5545Hehap Zagęszczarka).

7. Faktura nr 267/W/14 17.06.2014 (wiertnica pozioma sterowana)

W niniejszej sprawie nie bez znaczenia na ograniczenie kosztów związanych

z realizacją zamówienia pozostaje dysponowanie przez Wykonawcę odpowiednimi

narzędziami, w tym sprzętem, którego koszty nabycia w wyniku realizacji wielu podobnych

przedsięwzięć zwróciły się kilkukrotnie.

Ad. wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w pozycji 3.7 zawartej w formularzu nr 6 (tabela

elementów scalonych) pod nazwą przewierty sterowane

W odniesieniu do pozycji 3.7 Wykonawca wskazuje, że przedstawiona w niej wartość

dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy kanalizacji sanitarnej do kontenera

pompowni. Wartość wykonania pozostałych przewiertów wymaganych przez Zamawiającego

(w poz. 8 Zestawienia materiałów w Projekcie wykonawczym - „Przewierty maszyną do

wierceń poziomych — 1279 m”) zawarto w pozycji 3.2 „Rurociągi i armatura” z uwagi na

proces technologiczny wykonania zamówienia, gdzie sposób realizacji poszczególnych

odcinków determinują przeszkody występujące na poszczególnych odcinkach.

Wykonawca przedstawia 2 oferty z rynku, gdzie wartość dla tych prac przez

specjalistyczne firmy została wyceniona na kwotę 45 zł/mb, Przyjmując ofertę

podwykonawców, wartość wykonania przewiertów wynosiłaby 57 555 zł (1279 mb x 45 zł 57

555 zł) za cały zakres wymagany przez Zamawiającego.

Wobec powyższego kwoty zaoferowane przez Wykonawcę za wykonanie

przewiertów nie noszą znamion rażąco niskich. Zauważenia wymaga, że Wykonawca

Hypmar H. M., Modlęcin 31, 58-150 wycenił pozycję 3.7 na kwotę 10 000 zł netto (12 300 zł

brutto), a więc kwotę niższą niż DROBUD, co świadczy o tym, że zaoferowana przez

Wykonawcę wycena w tej pozycji jest rynkowa.

Podsumowanie

Biorąc udział w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie ustawy z Pzp, dokonując wyceny prac wynikających ze wskazanych przez

Zamawiających w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia przedmiotów zamówienia

jako Wykonawca zwracamy uwagę między innymi na kwestię rażąco niskiej ceny oraz

konsekwencje jakie z tytułu stosowania tego typu praktyk grożą Wykonawcy. Wielokrotnie

również byliśmy wzywani do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i - pomimo rzeczywiście ceny

odbiegającej od kwoty założonej przez Zamawiającego byliśmy w stanie wykonać przedmiot

zamówienia prawidłowo, terminowo, oraz co ważne — z odpowiednim zyskiem.

W rzeczonym przypadku dokonana przez nas cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej,

a przede wszystkim nie została oszacowana na poziomie niższym niż koszt wytworzenia

robót, ponieważ przynosi zysk.

Sporządzając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na charakter

przedmiotu zamówienia, mogliśmy dokonać wyceny poszczególnych jej elementów w sposób

gwarantujący zysk zarówno dla Wykonawcy w sensie podmiotu gospodarczego, jak również

wynagrodzenie adekwatne do zaangażowania dla osób biorących udział w realizacji

przedmiotu zamówienia objętego ofertą.

Wskazane przeze nas okoliczności potwierdzają, że złożona przez nas oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ:

- w sensie ekonomicznym nie czyni świadczenia niemożliwym do zrealizowania w sposób

obiektywny - czyli nie wypełnia przesłanek zawartych w art. 387 Kodeksu cywilnego.

- nie stoi w sprzeczności z istotą zarobkową działalności gospodarczej - jej realizacja nie

będzie się odbywać ze stratą dla przedsiębiorstwa tylko z zyskiem.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że za ofertę z rażąco

niską ceną należy uznać ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do

indywidualnie oferowanego świadczenia. O rażącej dysproporcji można natomiast mówić,

jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest wyrazem

konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatną reakcją

na sytuację na rynku. W orzeczeniu z 11 lipca 2012 r. (KIO 1377/12) Izba z kolei

potwierdziła, że za cenę rażąco niską winna być przyjmowana cena nierealistyczna,

nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,

zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie

będąca ceną rynkową, wyznaczaną poprzez ogólną sytuację gospodarczą praw popytu

i podaży w danej branży, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność

29

i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie działających na tym rynku.

Powyższe wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami jednoznacznie wskazują

i potwierdzają, że cena zaoferowana przez nas cena nie jest rażąco niska. Pozostaje bowiem

w oczywistej relacji do oferowanego świadczenia i jest adekwatna do zakresu prac i kosztów,

ma charakter rynkowy oraz jest przejawem konkretnych możliwości ekonomicznych Firmy.

(■■■)”■

W ramach trzeciego wezwanie z 01.07.2020 r. Zamawiający wskazał: „(...) Ad 1

Koszt materiałów

Zamawiający wskazuje, iż w tabeli „Zestawienie materiałów podstawowych”

Wykonawca w dalszym ciągu nie wycenił wszystkich materiałów, określonych dokumentacją

projektową, niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie

uwzględnił:

1) w pozycjach 9, 10, 11, 12:

włazy D400 docieplone styropianem z płytą stalową, pierścienie żelbetowe odciążające,

prostki, złączki;

2) w pozycji 12: zgodnie z projektem średnica studzienki 1500 ( błąd w tabeli);

3) w pozycji 13:

włazy D400 fi 600, docieplone styropianem z płytą stalową, prostki, złączki, powinien być

wyceniony wodomierz MWN DN40 a został wyceniony wodomierz WS DN40;

4) w pozycji 14: zwieńczenia zasuw ( skrzynki uliczne, płyty, pierścienie);

5) w pozycji 15: klucze, stojaki, skrzynki do hydrantów ogrodowych;

6) w pozycji 16:

włazy D400 fi 800, docieplone styropianem z płytą stalową, prostki, złączki, przejścia

szczelne ŁU3;

7) w pozycji 17:

właz D400 fi 800, docieplony styropianem z płytą stalową, prostki, złączki, przejścia szczelne

ŁU3;

8) w pozycji 19: klimatyzator;

9) w pozycji 27:

1 zasuwa oraz połączenie kołnierzowe;

10) w pozycji 28:

2 zasuwy oraz dwa połączenia kołnierzowe;

11) w pozycji 92 słupki stalowe zabezpieczone antykorozyjne z zaślepką fi 50 2,5m.

Inne materiały, które nie zostały ujęte w tabeli oraz wycenie: oznakowanie 3d

lokalizacji hydrantów, nawiertka 63/32, rura PEIOO SDR 1 1 32 64,Om, geowłóknina, beton,

piasek, żwir, inne kruszywa, woda, materiały do dezynfekcji, węże do podlewania, materiały

z branży elektrycznej.

Ponadto Wykonawca przyjął w kilku miejscach cenę materiałów za jedną sztukę, choć

dokumentacja obejmowała większą ilość tych materiałów, co również ma wpływ na cenę

oferty (dot. m. in. armatury).

Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z projektem, wszystkie kształtki i

armatura powinny być dobrane na ciśnienie PN16 natomiast w przedstawionych ofertach

przyjęto część kształtek na ciśnienie PNIO. Zgodnie z informacją firmy JAFAR do owiercenia

PN16 obowiązuje dopłata 20%. Co do oferty Agencji Usługowo-Handlowej GES K. G. brak

informacji jak zmiana na PN16 wpłynie na cenę.

Podsumowując szacunkowy koszt materiałów nieuwzględnionych w kalkulacji to ok.

100 000,00zł netto. Koszt oszacowano na podstawie cen zawartych w ofercie, a w przypadku

ich braku na podstawie cen rynkowych z uwzględnieniem ewentualnych upustów.

Biorąc pod uwagę wartości przedstawiane przez Wykonawcę koszt materiałów

podstawowych wyniesie 690 449,81 zł. Należy mieć również na uwadze, że oprócz

materiałów podstawowych jest też cały szereg materiałów pomocniczych. Kosztorysowo

zazwyczaj przyjmuje się, że koszt materiałów pomocniczych to 1,5% od kosztu materiałów,

czyli należałoby jeszcze doliczyć kwotę 10 357,00 zł.

W związku z powyższym twierdzenie Wykonawcy, że wartość 654 736,38 zł netto

w całości zaspokaja potrzeby materiałowe wynikające z umowy nie odzwierciedla

rzeczywistych kosztów koniecznych do poniesienia na materiały.

Ad 2 Sposób kalkulacji ceny umów o pracę

Wykonawca w wyjaśnieniach oświadczył, iż w cenie oferty zawarto wszystkie koszty

pracownicze w tym kwoty wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.

Wykonawca nie wyszczególnił natomiast kosztów związanych z kosztami pracodawcy

wynikającymi z umów o pracę. Ponadto zgodnie z załączonym harmonogramem

zaangażowania potencjału kadrowo — osobowego dla realizacji zadania Wykonawca przyjął

okres realizacji do lipca 2021, a nie jak Zamawiający do 30.11.2021 r. Zamawiający

określając termin realizacji uwzględnił wszelkie warunki mające wpływ na realizację

zamówienia w tym warunki na terenie na którym będą wykonywane roboty budowlane. Ze

względu na specyfikę obiektu Wykonawca winien brać pod uwagę wiele czynników, które

mogą spowodować utrudnienia w wykonywaniu robót. Prace będą realizowane na terenie

31

posiadającym bogatą infrastrukturę podziemną, często ze względu na swój charakter

niezinwentaryzowaną. Teren inwestycji jest obiektem użytkowanym gdzie odbywa się ruch

pieszy i kołowy. Część obiektów użytkowanych jest całodobowo roboty należy tak

zorganizować, aby zachować ciągłość dostawy wody.

Takie uwarunkowania mogą sprawić, że nie będzie możliwe skrócenie czasu

realizacji inwestycji, jak założył to Wykonawca.

Ad 3 Koszty pozostałe

W zakresie kosztów pozostałych nie wyceniono wielu istotnych kosztów takich jak:

- obsługa geodezyjna wymagana przez cały czas realizacji inwestycji

- (wytyczanie trasy sieci, nanoszenie na szkicach przed zakryciem wybudowanych odcinków

sieci, armatury, kolizji, wyłączeń starej sieci, wykonanie dokumentacji geodezyjnej

powykonawczej),

- koszty związane z zabezpieczeniem terenu robót (np. barierki, oświetlenie nocne, kładki dla

pieszych),

- koszty związane z wywiezieniem i utylizacją odpadów (szczególnie płuczka z wykonywania

przewiertów, która powinna być utylizowana na bieżąco),

- koszt badania wydajności hydrantów,

- koszty organizacji zaplecza budowy,

- koszty badań bakteriologicznych i fizykochemicznych wody,

- koszty zabezpieczenia istniejącej zieleni (sposób szczegółowo opisany w projekcie

wykonawczym),

- koszty organizacji zaplecza budowy,

- koszty związane z kosztami pracodawcy wynikającymi z umów o pracę.

Dodatkowo Zamawiają prosi o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny:

- trójnika zintegrowanego z zasuwami - cena została rażąco zaniżona, przyjęto - 2682,92 zł

natomiast cena katalogowa wynosi - 9 700,00 zł

- czwórnika zintegrowanego z zasuwami - cena została rażąco zaniżona przyjęto 1550,00 zł

natomiast cena katalogowa wynosi - 10 800,00 zł.

wraz z załączeniem dowodów umożliwiających zweryfikowanie Zamawiającemu przyjęta do

wyceny kwotę. (.)”.

W trzecich wyjaśnieniach z 06.07.2020 r. Przystępujący stwierdził: „(...) Ad. 1. koszt

materiałów podstawowych (rur, studni oraz bet, kształtek, zasuw, hydrantów, zestawu wraz

z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia oszacowany na

kwotę 654.736, 38 zł stanowi wszystkie materiały wymienione w tabeli dokumentacji

projektowej która jest jej integralna częścią. Kwestia całkowicie wszystkich materiałów

niezbędnych do realizacji zadania rozwiązałby przedmiar (kosztorys) do sporządzenia na

specjalistycznym oprogramowaniu zgodnie ze sztuką. Zamawiający w toku udzielenia

odpowiedzi na zapytania odmówił udostępnienia takowego i wskazał że wartość należy

wyliczyć na podstawie dokumentacji projektowej. Zakład nasz na podstawie tych wyjaśnień

takich wyliczeń dokonał. Załączona tabela zawiera materiały podstawowe i jest zbiorczym

zestawieniem otrzymanych ofert. W nawiązaniu do zarzutów zawartych w piśmie RZIWr-

SZP.2612.3.2020 w kolejności wyjaśniam.

Materiały wymienione przez Zamawiającego stanowią nieznaczny element całej

wyceny i nie mają wpływy na rentowność zadania.

1) Właz D400 ocieplony styropianem to koszt rzędu 580 zł netto / szt. — oferta w załączeniu

— materiał ujęty w cenie kpl.

2) W pozycji 12 wkradł się błąd pisarski. Powinna być oczywiście studnia DN 1500.Studnie

wycenione wg oferty BEWA 203 - 208/02/2020

3) Pozycja prostki , złączki wycenione w ofercie GES 396/2020 , zamawiający nie wskazuje

konkretnie o jakie prostki chodzi (średnica, rodzaj materiału idt?), wartość wyceniona

w pozycjach tabeli — 51, Wodomierz został wyceniony w ofercie GES 396/2020 poz. 67.68

— błąd pisarski w ofercie.

4) koszt płyty betonowej to 12,58 zt/szt. — pozycja o nieistotnej wartości dla zadania.

5) klucze stojaki to koszt 103,50 zł — pozycja o nieistotnej wartości dla zadania , skrzynka

hydrantowa wyceniona w pozycji 30 — oferta GES 396/2020

6) Wg powyższych wyjaśnień

7) przejścia szczelne ujęte w cenie studni oraz komór. Montowane w ciągu technologicznym

przy produkcji, dodatkowo wyceniono w pozycji 48,33-35, Zestawienia materiałów

8) Klimatyzator ujęty w ofercie dostawy kontenera oraz zestawu.

9) Zarzut nie zrozumiały, wyceniono zgodnie zestawieniem materiałów r, pozycja nieistotna

cenowo. Niniejsze zawiera oferta firmy GES poz. 75-76 396/2020 oraz 82-85 zestawienia

10) Zarzut nie zrozumiały , wyceniono zgodnie zestawieniem materiałów , pozycja nieistotna

cenowo. Niniejsze zawiera oferta firmy GES 396/2020 poz. 75-76 oraz pozycja 82-85

zestawienia

11) pozycja ujęta w ofercie GES 35-36 396/2020 pozycja 91-92 pozycja nieistotna cenowo.

Niektóre ceny w tabeli materiałów podstawowych są zdublowane z uwagi na wliczenie ich

wartości w cenie komór oraz osobno w pozycjach od 30-93.

Inne materiały na które się powołuje Zamawiający nie ujęte w tabeli to materiały

o znikomej wartości na potwierdzenie tego faktu załączamy ofertę GES nr 1458/2020, część

tych materiałów jest również ujęta w zestawieniu materiałów (rura PE100 SDR 11 Dn32=64

mb — pozycja 6)

Niektóre materiały wycenione w tabeli się dublują natomiast trudno nam się odnieść

do zarzutu przyjęcia zbyt małej ilości materiałów gdyż Zamawiający nie precyzuje o które

materiały konkretnie chodzi, a dokładnie o jaką armaturę zakład nasz przyjął w mniejszych

ilościach. Wszystkie oferowane materiały są standardzie ciśnienia do PN -16. Znakowanie

w tym zakresie wygląda następująco PN 10-16.

Zamawiający dokonał samodzielnych wyliczeń jednakże nie przedstawił żadnych

konkretnych dowodów, że przyjęty sposób wyliczenia jest prawidłowy, Zakład nasz

kompletnie się nie zgadza z przyjętą logiką. Przyjmując taki sposób rozumowania można by

przyjąć, że wartość materiałów nie ujętych w tabeli to 500 000zł . Pozostałe przyjęte metody

kosztorysowego doliczania 1,5% do wartości materiałów o hipotetycznej wartości, w sytuacji

kiedy Zamawiający odmówił udostępnienia oferentom przedmiaru — kosztorysu ślepego,

wydaje się co najmniej nie zrozumiałe.

Tym samym chcąc przyjąć za trafną przyjętą logikę Zamawiającego i podanych przez

niego wyliczeń, z czym zakład nasz stanowczo się nie zgadza, to wartość wyliczona przez

Zamawiającego potwierdza że zaoferowana cena daje możliwość zrealizowania zadania przy

podobnie zakładanej przez nas rentowności. Wartość po stronie materiałów oraz

wymienionych kosztów zmienia się jedynie o 35 713,43 zł, co przy planowanym zysku na

poziomie 583 000 zł nie ma istotnego znaczenia. Właśnie poprzez te wyliczenia

Zamawiający potwierdza realność oferty w pełnym zakresie. Nadmieniamy że wszelkie nie

wycenione materiały mieszczą się w kwocie różnicy pomiędzy wartością 590 449,81 zł

a wartością wymienioną w piśmie z dnia 10.02.2020 w sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny

, gdzie wartość przewidziana na kompletny materiał to 654 736,38 zł. Natomiast

z załączonych ofert wynika że wartość takich materiałów nie powinna przekroczyć 20 000 zł

netto czyli wartość o znikomym znaczeniu dla całości wyliczeń.

AD2

Odnosząc się do kwestii kosztów kadrowo płacowych po stronie pracodawcy

szczegółowo przedstawia to załączony harmonogram przyjmujący koszty pracy

w zakładanym okresie.

Wartość tych kosztów nie przekroczy planowane 408 000 zł . W tym miejscu należy

podnieść że Zakład nasz zatrudnia pracowników zgodnie z rozporządzeniem rady ministrów

odnośnie minimalnego wynagrodzenia które w roku 2020 wynosi minimalne 2600 zł brutto.

Zakład nasz planując czas na wykonanie robót uwzględnił wszystkie warunki mogące

mieć wpływ na realizacje zamówienia w tym przerwę zimową na wypadek niekorzystnych

warunków atmosferycznych. Okres potrzebny na realizację zadania to 2-4 m-cy. Okres 12 m-

cy w zupełności wystarcza na realizację robót uwzględniając nawet szczególną specyfikę

obiektu, Kwestie związane z niezinwentaryzowanym uzbrojeniem będą rozpatrywane na

bieżąco o ile wystąpią podczas realizacji robót. Mając na uwadze fakt, że od momentu

złożenia oferty minęło już prawie 6 m-cy to niebawem może się okazać , że mimowolnie

realizacja robót będzie trwać i zakończy się do 12-mcy od momentu podpisania umowy,

zakładając że termin XI.2021 jest ostatecznym dla zakończenia całej inwestycji. Naturalnym

jest, że jako przedsiębiorstwo będziemy starali się wykonać zadanie w jak najkrótszym

czasie , wynika to z zarobkowego charakteru naszej działalności. Prognozując możliwości

podjęcia jak najszybszych działań niezwłocznie po podpisaniu umowy , zakład nasz zakłada

maksymalne skrócenie czasu realizacji zadania nawet do 4 —mcy.

AD3

Zakład nasz koszty w postaci

- obsługa geodezyjna wraz z wytyczaniem trasy sieci wraz ze szkicami mapami

powykonawczymi

- koszty związane z zabezpieczeniem terenu robót

- koszty związane z wywiezieniem i utylizacją odpadów w tym płuczkę

- koszty badania hydrantów

- koszty organizacji zaplecza

- koszty badań bakteriologicznych i fizykochemicznych wody koszty zabezpieczenia zieleni.

Oraz koszty związane z zatrudnieniem ujął w pozostałych kosztach w pozycji koszty

rezerwowe.

Dodatkowo przesyłamy ofertę potwierdzającą zastosowanie ceny 2682,92 zł dla

trójnika zintegrowanego oraz 1550 zł dla czwórnika zintegrowanego nr 1458/2020 GES

Reasumując, zamawiający w naszej ocenie dochodzi do błędnych wniosków

odnośnie twierdzenia że zakład nasz nadal nie udowodnił że zaoferowana cena nie jest

rażąco niska. Z przytaczanych wyliczeń oraz przesłanych dokumentów jasno wynika że

zakład nasz jest w stanie wykonać przedmiotowe zadanie z planowanym zyskiem na

poziomie ponad 25%.

Zamawiający całkowicie pomija znaczną część dowodów złożonych przez nasz

zakład potwierdzających, że zaoferowana cena jest rynkowa oraz że nie odbiega od cen

innych wykonawców dla tego typu prac w danym okresie.

Potwierdzają to między innymi złożone nam oferty na podwykonawstwo , z których

jasno wynika że robocizna oraz koszt sprzętu nie przekracza kwoty 600 000 zł netto

Skoro zamawiający na podstawie własnych wyliczeń określił wartość materiałów na

kwoce 690 449,81 zł to dodając do tego koszty realizacji zadania przez potencjalnego

podwykonawcę np. firma A. M. z Grodkowa za 557 643,00 zł netto pozwala na osiągniecie

ZYSKU 752 907 19 netto. (.)”.

Na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (wersja pisemna

wpłynęła do Izby po zamknięciu rozprawy): „(...) I. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów

wskazanych w złożonym przez Spółkę EKO-WOD odwołaniu, Zamawiający wskazuje za

chybione jego twierdzenie, jakoby Wykonawca DROBUD nie był w stanie wykonać

przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami Zamawiającego

wyrażonymi w SIWZ. Odwołujący wskazuje przede wszystkim na brak możliwości ustalenia

w ofercie firmy DROBUD wartości materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu

zamówienia. Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić. Wykonawca w trakcie całego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, za każdym razem wskazywał, że koszty

materiałów podstawowych będą oscylowały na poziomie kwoty 654 736,38 zł, zaznaczając

jednocześnie, iż z uwagi na prowadzone dalsze negocjacje z dostawcami materiałów mogą

one ulec zmniejszeniu. Przy czym Zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia

Wykonawcy, że ceny materiałów podstawowych mogą ulec faktycznie znacznemu

zmniejszeniu. Na powyższe wpływ może mieć chociażby znaczny spadek wartości cen ropy

naftowej, która jest niezbędna do produkcji PCV (które składają się w ok. 43% z ropy). Na

uwagę zasługuje również, iż Przystępujący wyraźnie podkreśla (chociażby w swoich

wyjaśnieniach z dnia 07.07.2020r.), że kwota 654 736,38 obejmuje wszystkie materiały

wymienione w tabeli dokumentacji projektowej, która jest jej integralną częścią. Zaznaczył on

również, że gdyby Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

udostępnił oferentom przedmiary robót, to złożone przez niego wyjaśnienia byłyby jeszcze

bardziej szczegółowe. Jednakże Zamawiający ze względu na ryczałtowy charakter

wynagrodzenia za realizację zamówienia, odmówił udostępnienia Wykonawcom

przedmiarów i wskazał, że wartość robót należy wyliczyć w oparciu o dokumentację

projektową. Zamawiający przyznaje, iż gdyby Przystępujący był w posiadaniu przedmiaru

robót, byłby w stanie jeszcze bardziej wyczerpująco i szczegółowo przedstawić wycenę

nawet nieznacznych elementów, które nie mają jego zdaniem wpływu na rentowność

zadania. De facto chociaż Zamawiający w piśmie z dnia 01.07.2020r. wskazywał, iż

Wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji wszystkich materiałów, które zdaniem

Zamawiającego opiewały na kwotę ok. 100 000 zł (co Wykonawca wyraźnie podważył

w swoim piśmie z dnia 07.07.2020r.), to różnica ta pomniejszyłaby jedynie zysk Wykonawcy

o ok. 111 321,04 zł. Powyższa kwota została wyliczona w następujący sposób: Zamawiający

przyjął, że koszt materiałów podstawowych nieuwzględnionych w kalkulacji to ok. 100 000 zł

netto. W związku z powyższym wartość materiałów podstawowych wyniosłaby 754 736,38 zł

zamiast 654 736,38 zł.

Przy przyjęciu, iż koszty materiałów pomocniczych stanowią 1,5% kwoty materiałów

podstawowych, to ich wartość wyniosłaby 11 321,04 zł. W związku z powyższym całkowity

koszt materiałów netto wyniesie zatem 766 057,42 zł. Jest to zatem jak wyżej wskazano

około 111 321,04 zł. zł więcej niż kwota deklarowana przez DROBUD (654 736,38 zł netto).

Różnica może pomniejszyć zysk, nie sprawia jednak, że zgodnie z kalkulacją Wykonawcy

wykonanie umowy za podaną cenę byłoby nieopłacalne.

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie kosztów pracowniczych i ich

ewaluacji w kolejnych wyjaśnieniach, Zamawiający podnosi, że deklaracja Przystępującego

w zakresie maksymalnych kosztów kadrowo-płacowych nie wyniesie więcej niż 408 000 zł,

co zostało przez niego wykazane odpowiednimi dokumentami, w tym umowami o pracę,

które zostały załączone do złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 17.06.2020r. W tym

miejscu należy również podnieść, iż kwestionowanie przez Odwołującego możliwości

pozyskania pracowników „chętnych do pracy” za najniższą krajową jest bezzasadne,

w szczególności w świetle przedłożonych przez DROBUD dokumentów tj. umów o pracę.

Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego jakoby „koszty

pozostałe” oszacowane przez firmę DROBUD ewoluowały. Przystępujący od pierwszych

wyjaśnień złożonych w dniu 11.02.2020r. wskazywał, że koszty pozostałe będą wynosiły 355

000 zł. Przy czym odnosząc się do kosztów paliwa, wskazania wymaga, iż w okresie od

lutego do czerwca br. cena paliwa, uległa znacznemu obniżeniu, co przedstawia załączony

na stronie internetowej Orlen archiwalny cennik paliw

().

Wykonawca w dniu 17.06.2020r. przedstawił dowód zakupu oleju napędowego EKODIESEL

w postaci faktury VAT aktualny na dzień złożenia wyjaśnień. Na stronie internetowej Orlen

cena hurtowa netto za m3 oleju napędowego, na dzień wystawienia faktury wynosiła 3,237

zł, co świadczy o tym, że Wykonawca posiada jeszcze dodatkowy rabat na paliwo. Należy

również zwrócić uwagę, że technologia wykonywania prac koniecznych do realizacji

zamówienia nie wymaga codziennego wykorzystania całego sprzętu.

Zamawiający nie oceniał na tym etapie informacji przedstawionych przez DROBUD

w piśmie złożonym na etapie postępowania odwoławczego, z uwagi na fakt, iż nie stanowi

ono wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp i nie powinno być jako takie oceniane

w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym fakt,

iż Przystępujący na etapie postępowania odwoławczego oświadczył, że dzienne

zapotrzebowanie na paliwo będzie wynosiło 120 I, a na etapie wezwania go przez

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień 220 I - pozostaje bez znaczenia. Przy czym istotnym

pozostaje fakt, że Wykonawca w dalszym ciągu potwierdza, iż koszty pozostałe będą

oscylowały na poziomie 355 000 zł.

Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów

wykonania humusowania wraz z obsiewem na powierzchni 1200 m2, RZI wskazuje, że

biorąc pod uwagę iż DROBUD deklaruje realizację prac własnymi siłami, to powyższe

czynności zostały wycenione w materiałach, robociźnie i sprzęcie. Nie budzi również

wątpliwości Zamawiającego wysokość kosztów rezerwowych obejmujących:

- obsługę geodezyjną wraz z wytyczaniem trasy sieci wraz ze szkicami mapami

powykonawczymi,

- koszty związane z zabezpieczeniem terenu budowy,

- koszty związane z wywiezieniem i utylizacją odpadów w tym płuczkę,

- koszty badania hydrantów,

- koszty organizacji zaplecza,

- koszty badań bakteriologicznych i fizykochemicznych wody,

- koszty zabezpieczenia zieleni,

która została wyceniona przez Wykonawcę na 66 112,80 zł powyższa kwota jest w pełni

realna i nie wymagała przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, czy też

dowodów. Przy czym zabezpieczenie terenu budowy obejmuje również zabezpieczenie

wykopów, a nawet gdyby tak nie było, to przy przyjęciu, że Wykonawca będzie realizował

prace siłami własnymi, zarówno koszty zabezpieczenia wykopów jak i uprzątnięcia terenu

budowy mogły zostać uwzględnione również w robociźnie i sprzęcie.

W związku z powyższym, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż

Zamawiający naruszył art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,

a Przystępujący nie przedstawił rzetelnej kalkulacji kosztów jakie pozwoliłyby na

zaoferowanie realizacji zamówienia w zaoferowanej kwocie.

II. Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem Spółki EKO-WOD, że oferta

DROBUD była sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na nie

ujęcie w ww. ofercie klimatyzatora, twierdząc jednocześnie, że element ten z uwagi na jego

wysoką cenę został celowo pominięty przez Przystępującego. Zamawiający nie miał

podstaw, aby poddać wątpliwości oświadczenie Przystępującego zawarte w wyjaśnieniach

z dnia 07.07.2020r., z których jednoznacznie wynika że klimatyzator został ujęty w ofercie

dostawy kontenera oraz zestawu. Zgodnie z załączoną do ww. wyjaśnień ofertą HYDRO -

VACUUM przedmiotem zapytania był kontener (2400 x 3500) wraz z projektowanym

wyposażeniem. Skoro więc klimatyzator był elementem zaprojektowanego wyposażenia,

należy uznać, że faktycznie został objęty ww. kwotą.

III. Za chybiony należy uznać również zarzut Odwołującego, że czynem nieuczciwej

konkurencji było skalkulowanie kosztów przewiertów w pozycji innej niż przewidziana przez

Zamawiającego pozycji w Tabeli elementów scalonych. Zgodnie z pkt IX.2. pkt 6 i 7 SIWZ-

cz. A, Formularz nr 6 stanowiący załącznik do SIWZ obejmuje elementy scalone, które

Wykonawca, gdy uzna to za stosowne może zmodyfikować poprzez rozbudowę pozycji

Tabeli. Zamawiający nie wskazał jednak szczegółowej instrukcji w jaki sposób Wykonawca

winien wypełnić przedmiotową Tabelę, ani też jakie miałyby być ewentualnie konsekwencje

ujęcia danego elementu w pozycji innej, niż na to wskazywałyby powszechnie stosowane

zasady. Zamawiający wymagał jedynie od Wykonawców, by wycenili oni wszystkie pozycje

Tabeli elementów scalonych. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego w dniu

17.06.2020r. wyjaśnił, iż wartość pozycji 3.7 dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie

przyłączy kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni. Natomiast wartość wykonania

pozostałych przewiertów wymaganych, przez Zamawiającego (w poz. 8 Zestawienia

materiałów w Projekcie wykonawczym - Przewierty maszyna do wierceń poziomych - 1279

m”) zawarto w pozycji 3.2. „Rurociągi i armatura” z uwagi na proces technologiczny

wykonania zamówienia, gdzie sposób realizacji poszczególnych odcinków determinują

przeszkody występujące na poszczególnych odcinkach. Zamawiający mając na uwadze ww.

wyjaśnienia dokonał porównania sumy wartości pozycji 3.2. i 3.7. z innymi ofertami

złożonymi na ww. postępowanie i stwierdził jednoznacznie, że suma ta nie odbiega znacznie

od kwot zaoferowanych przez innych oferentów. W związku z powyższym Zamawiający nie

mógł uznać, że ta część składowa oferty jest rażąco niska. Przy czym nie jest do końca

zrozumiale dla Zamawiającego, dlaczego zdaniem Odwołującego skalkulowanie kosztów

39

przewiertu w innej pozycji rodzi donośne konsekwencje i stanowi to czyn nieuczciwej

konkurencji. Nie zrozumiałym jest również dla Zamawiającego w jaki sposób „przerzucenie

kosztów realizacji przewiertów do pozycji 3.2. Tabeli Elementów Scalonych” miałoby

prowadzić do powstania możliwości zrealizowania Wykonawcy przedmiotu zamówienia

w powyższym zakresie w sposób odmienny niż to zostało określone w SIWZ tj. nie

wykonania sieci w technologii przewiertu sterowanego a tylko wyłącznie poprzez wykopy

otwarte. Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot umowy w sposób i na zasadach

określonych w dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru

Robót. Zmiana technologii wykonania robót jest możliwa jedynie w przypadkach określonych

w § 2 projektu umowy. W sytuacji gdyby Wykonawca realizował przedmiot zamówienia

w sposób odmienny, a tym samym niezgody z postanowieniami umowy, Zamawiającemu

przysługiwałoby prawo do odstąpienia od umowy. Z całą pewnością ujęcie wykonania

przewiertów innych niż przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy kanalizacji sanitarnej

do kontenera pompowni w pozycji innej niż pozycja 3.7 nie doprowadzi do sytuacji w której

Wykonawca będzie miał możliwość wykonania sieci w innej technologii niż technologia

przewiertu sterowanego, a Zamawiający będzie zmuszony mu za to zapłacić kwotę

określoną w Tabeli elementów scalonych w pozycji 3.2. Jak już wcześniej wskazano,

Wykonawca nie ma prawa wykonać robót w sposób odmienny niż określa to SIWZ,

a sytuacja, którą opisuje Odwołujący nie ma prawa ani możliwości się wydarzyć. Biorąc pod

uwagę powyższe, nie można uznać, iż sposób dokonania wyceny oferty przez

Przystępującego był sprzeczny z dobrymi obyczajami przez co miałby stanowić czyn

nieuczciwej konkurencji.

Podsumowując, Zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez firmę DROBUD za

wystarczające by stwierdzić, że zaproponowana cena oferty jak i istotne części składowe tej

ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy także wskazać, że

różnica między ceną zaoferowana przez niego a ofertą złożoną przez firmę EKO - WOD ze

Świdnicy wynosi niecałe 8.8%. Potwierdza to, że cena oferty DROBUD nie odbiega w istotny

sposób od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Ponadto nie bez znaczenia pozostaje, iż

Przystępujący wykazuje również, że w związku z realizacją zadania za cenę przez niego

zaoferowaną, osiągnie zysk na poziomie ok. 24%. Okolicznością mającą wpływ na cenę

zaoferowaną przez DROBUD mają również wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania

zamówienia dostępne dla Wykonawcy tj. posiadanie przez niego nowoczesnego parku

maszynowego pozwalającego na efektywną realizację zadań siłami własnymi. Nie bez

znaczenia pozostaje fakt, iż Odwołujący zadeklarował w swojej ofercie, że do 50% robót

40

budowlano-montażowych zamierza powierzyć podwykonawcom, co zazwyczaj generuje

większe koszty niż robota wykonana siłami własnymi. (.)”.

Z kolei Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu

stwierdził, co następuje: „(...) 1. Bezzasadność zarzutów dotyczących rażąco niskiej

ceny oferty Drobud

W wyroku z 24.11.2017 r. (KIO 2373/17), Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę,

że: „ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być

przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest

nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,

aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi

to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,

uwzględniającego specyfikę rynku".

Stanowczego podkreślenia wymaga, że cena oferty Przystępującego nie nosi

znamion rażąco niskiej, a Przystępujący kompleksowo wyjaśnił ww. okoliczność zarówno

w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r., jak i w pismach z dnia 17 czerwca 2020 r. oraz 6 lipca

2020 r., ponieważ wyczerpująco udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5

lutego 2020 r., a następnie z dnia 10 czerwca 2020 r. oraz 1 lipca 2020 r. w zakresie ceny

oferty. Wyjaśnienia z dnia 10 lutego 2020 r., 17 czerwca 2020 r. oraz 6 lipca 2020 r. wraz

z przedstawionymi dowodami rzetelnie potwierdzają, że cena oferty zapewnia wykonanie

zamówienia na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, jest rynkowa i przewiduje

odpowiedni zysk dla Przystępującego. W świetle powyższego, zarzuty przedstawiane przez

Odwołującego są bezpodstawne, nietrafione i nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że

Przystępujący jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnień.

Ustawa Pzp zawiera dwukrotne odesłanie do sankcji odrzucenia oferty w związku

z rażąco niską ceną- nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ale też w art. 90 ust. 3

ustawy Pzp. Pierwszy z nich, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zawiera bardziej kategoryczne

stwierdzenie, tj, wystąpienie rażąco niskiej ceny, drugi zaś jest bardziej formalno-

proceduralny i wskazuje na brak złożenia wyjaśnień oraz ich negatywną ocenę przez

Zamawiającego.

W przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wskazano bowiem, że Zamawiający odrzuca

ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia (zob. m, in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2020 r., KIO 198/20).

Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ

wyjaśnienia z dnia 10 lutego 2020 r., a następnie z dni 17 czerwca 2020 r. oraz 6 lipca 2020

r., wraz z dowodami są rzetelne i dostatecznie potwierdzają, że cena zaoferowana przez

Przystępującego nie nosi znamion rażąco niskiej. W orzecznictwie uznaje się, że

Wykonawca może zadośćuczynić obowiązkowi odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

z art. 90 ust 1. Ustawy Pzp za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych, a takim

dowodem może być również samo oświadczenie wykonawcy (zob. wyrok z 1.02.2018 r., KIO

104/18). W niniejszej sprawie, Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami szereg dowodów,

które nie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnienia obejmują niezbędne składniki

cenotwórcze, w tym koszt zatrudnienia pracowników, wartość materiałów, czy wreszcie

marżę wykonawcy.

Powyższe potwierdził sam Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia

2020 r, Z uwagi na powyższe dalsze podnoszenie przez Odwołującego wątpliwości

dotyczących złożonych przez Przystępującego wyjaśnień nie będzie miało znaczenia, ze

względu na rzetelne rozpatrzenie przez Zamawiającego kwestii ceny oferty Przystępującego.

Z daleko posuniętej ostrożności, abstrahując od tego, że w ocenie Przystępującego

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena nie zawiera znamion rażąco

niskiej, Przystępujący syntetycznie odnosi się do poszczególnych zarzutów Odwołującego

dotyczących ceny oferty,

1) Koszty materiałów

Odwołujący podnosi w treści odwołania, że: „Wykonawca Drobud w świetle złożonych

przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, nie jest w stanie wykonać

przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami Zamawiającego

wyrażonymi w SIWZ. Co przy tym istotne, zawarte w złożonych przez DROBUD

wyjaśnieniach dane i wyliczenia wskazują wprost na zaistnienie okoliczności opisanych

dyspozycją art. 90 ust 3 ustawy Pzp tj. na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia

za cenę rażąco niską”. Powyższe twierdzenia należy uznać za gołosłowne, tym bardziej, że

Przystępujący na wykazanie rzetelności przekazał nie tylko wyjaśnienia, ale również cały

szereg dowodów na poparcie rynkowego poziomu zaoferowanej ceny. Odwołujący

doszukuje się niezgodności w przedstawionych na poszczególnych etapach Postępowania

wyjaśnieniach, podczas gdy kwestie aktualizacji cen zostały szczegółowo wyjaśnione

w samych wyjaśnieniach. Przystępujący w pierwszej kolejności zaznacza, że treść wyjaśnień

42

ceny przede wszystkim zależy od treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.

Skoro Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 lutego 2020 r. nie wymagał przedstawienia

wyjaśnień o bardzo dużym stopniu szczegółowości, Przystępujący mógł przedstawić

kalkulacje uśrednione, które nie zawierały wyliczeń „co do złotówki”. Powyższy pogląd

potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 30 stycznia

2020 r. (sygn. akt: KIO 82/20): „W sytuacji, gdy tylko to jest możliwe, to wezwanie do

złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień, które budzą

wątpliwości zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez

wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez zamawiającego, które zostały

przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania

oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju

konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć

temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia

zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. (...) Zamawiający nie może

stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty

zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca

w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności,

gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną".

Natomiast dopiero na wezwanie z dnia 10 czerwca 2020 r. oraz 1 lipca 2020 r.

Przystępujący został wezwany o przedstawienie bardziej szczegółowych wyliczeń

konkretnych elementów cenowy, W związku z powyższym ceny na poszczególnych etapach

wezwań o wyjaśnienia mogły podlegać aktualizacji ze względu na upływ czasu, co wbrew

twierdzeniom Odwołującego nie świadczy o wprowadzaniu modyfikacji do elementów

cenowych, ale o uszczegółowieniu/aktualizacji wyjaśnień.

Tymczasem Odwołujący w treści odwołanie dochodzi do niepopartego żadnymi

okolicznościami wniosku, że: „Ostatecznie więc, pomimo wielokrotnie składanych wyjaśnień

nie wiadomo jaką wartość materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia

uznać należy za ostateczną w ofercie firmy DROBUD.

To co nie budzi wątpliwości to fakt, iż wartość ta odbiega znacząco zarówno od

szacunków zamawiającego jak i ofert pozostałych wykonawców”. Po pierwsze Przystępujący

zaktualizował wartość materiałów w swoich wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2020 r. oraz 6

lipca 2020 r., co zostało poparte przedłożonymi dowodami. Ponadto, jak już Przystępujący

wskazywał w wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2020 r. „po rozstrzygnięciu niniejszego

postępowania, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy

43

w sprawie zamówienia publicznego, DROBUD w wyniku negocjacji z dostawcami otrzymał

szereg nowych - skorygowanych ofert od dostawców w wyniku prowadzonych negocjacji.

Sumując wartość zebranych ofert dotyczących materiałów niezbędnych do realizacji zadania,

obecnie Przystępujący jest w stanie zrealizować dostawy w tym zakresie za wartość

znacznie niższą niż ta, którą określił w Wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020r". Po drugie

Odwołujący dochodzi do absurdalnego wniosku, iż cena cząstkowa materiałów niezbędnych

do realizacji zamówienia znacząco odbiega od kwoty, jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na wykonanie zamówienia oraz ofert pozostałych wykonawców, podczas gdy

w toku postępowania nie zostały wyszczególnione poszczególne elementy cenowe kwoty

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz cen innych ofert. Za

niezrozumiały należy również uznać wniosek Odwołującego, iż sposób wyliczenia

poszczególnych kwot pozostaje nieznany, podczas gdy Przystępujący poza precyzyjnymi

wyjaśnienia przedstawił liczne dowody na poparcie swoich wyjaśnień.

Przystępujący w pełni potwierdza twierdzenie Zamawiającego wynikające

z Odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2020 r., zgodnie z którymi Zamawiający uznał

za wiarygodne wyjaśnienia, że „ceny materiałów podstawowych mogą ulec faktycznemu

zmniejszeniu". Przystępujący potwierdza, że wpływ na powyższe miał między innymi spadek

wartości cen ropy naftowej, wykorzystywanej do produkcji PCV. Jak wskazał Zamawiający,

koszt materiałów obejmuje wszystkie elementy tabeli dokumentacji projektowej, która jest jej

integralną częścią. Zamawiający słusznie zauważył, że w toku Postępowania nie został

udostępniony przedmiary robót, co dodatkowo utrudniało dokonania bardzo szczegółowej

kalkulacji.

Zamawiający w swoim piśmie z dnia 3 sierpnia 2020 r, odniósł się szczegółowo do

aktualizacji poszczególnych cen z upływem czasu i potwierdził, że powyższe aktualizacji nie

mają wpływu na brak opłacalności realizacji zamówienia, co wyklucza wystąpienie rażąco

niskiej ceny oferty Przystępującego.

2) Koszty robocizny

Podobnie jak w przypadku kosztów materiałów, również argumenty dotyczące przez

Odwołującego w zakresie kosztów pracowniczych należy uznać za nielogiczne. Przepisy

ustawy Pzp nie narzucają określonego sposobu sporządzania kalkulacji, stąd też niezasadne

są obiekcje Odwołującego, aby koszty pracodawcy nie mogły być ujęte w pozycji

„Pozostałych kosztów". Przystępujący przypomina, że celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny

jest wykazania, że oferta będzie realizowana po cenach rynkowych uwzględniających zysk

wykonawcy. Inny wykonawca nie jest uprawniony do decydowania jaki sposób kalkulacji

44

będzie tolerowany przez Zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują

niedopuszczalności optymalizacji kosztów robocizny w celu zwiększenia zysku wykonawcy.

Zamawiający wymagał aby w okresie realizacji robót na budowie w trybie ciągłym był

zatrudniony kierownik budowy. Taki obowiązek nie został określony wobec pozostałych

kierowników branżowych (np. konstrukcyjno-drogowych, elektrycznych). W związku

z powyższym kierownicy branżowi nie muszą być zatrudnieni w pełnym wymiarze czasowym.

Również harmonogram prac branżowych nie wymaga ich obecności na budowie w pełnym

miesięcznym wymiarze czasu pracy.

Również ilość pracowników jest zależna od wielu czynników związanych z realizacją

zamówienia. Nie jest przy tym istotne ilu pracowników będzie realizowało zamówienie

i w jakim zakresie czasowym będą oni pracować, ale jakie koszty robocizny praca ta

wygeneruje. Zamawiający przedstawił precyzyjnie koszty jakie będą konieczne do

poniesienia ze względu na wynagrodzenia osób delegowanych do realizacji zamówienia.

Jednocześnie stawki te są wyższe niż minimalne wynagrodzenie wymagane przepisami

prawa. Ponadto, podnoszenie przez Odwołującego, że niemożliwym jest znalezienie

pracowników wyrażających chęć realizacji zamówienia po określonych przez

Przystępującego stawkach świadczy jedynie o mało rentownej polityce kadrowej

Odwołującego. Tymczasem Przystępujący posiada kadrę gotową zrealizować zamówienia za

wynagrodzenie określone w wyjaśnieniach. Powyższe twierdzenia Odwołującego stanowią

zatem jego własną interpretację wyjaśnień ceny oferty Odwołującego, nie mającą nic

wspólnego z rzeczywistością. Dalsze podnoszenie argumentacji przez Odwołującego

w powyższej kwestii jest tym bardziej niezasadne ponieważ Przystępujący uprzednio

przedstawił umowy o pracę poszczególnych pracowników.

Co istotne powyższe potwierdził Zamawiający w swojej Odpowiedzi na odwołanie

z dnia 3 sierpnia 2020 r. podkreślając, że przedstawienie umów z pracownikami wskazuje na

rzetelność przedstawionych przez Przystępującego kosztów kadrowo-płacowych.

3) Pozostałe koszty

Podobnie jak w przypadku poprzednich pozycji, również Pozostałe koszty zostały

zaktualizowane ze względu na upływ czasu. Przystępując przedstawił przy wyjaśnieniach

z dnia 17 czerwca 2020 r. fakturę VAT wystawioną przez Orlen Paliwa Sp. z o.o. z której

wyraźnie wynikała cena za jaką Przystępujący nabył paliwo, przez co odniesienie się przez

Odwołującego do średniej ceny opublikowanej na stronie internetowej spółki Orlen stanowi

jedynie własną interpretację Odwołującego dotyczącą powyższego składnika cenowego.

Powyższe potwierdził Zamawiający, w swoim piśmie z dnia 3 sierpnia 2020 r.,

w którym potwierdził, że w toku Postępowania doszło do obniżki cen paliwa, a przedstawiona

faktura potwierdza cenę nabycia paliwa po preferencyjnej cenie na potrzeby przedmiotowego

zamówienia. Zamawiający słusznie również zwrócił uwagę, że nie podlegały ocenie przez

niego wyjaśnienia przedstawione poza trybem z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale podczas

poprzedniego postępowania odwoławczego. Za rzetelne Zamawiający uznał wyjaśnienia

dotyczące zużycia paliwa przedstawione na wezwanie Zamawiającego.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący uwzględnił koszt humusowania

wraz z obsiewem na powierzchni 1200m2 w kosztach robót drogowych i instalacyjnych.

Powyższe słusznie potwierdził Zamawiający, wskazują, że biorąc pod uwagę deklarację

realizacji prac własnymi siłami, powyższe czynności wycenione w „materiałach, robociźnie

i sprzęcie”, Za nielogiczne należy uznać odniesienie się przy tym twierdzeniu przez

Odwołującego do odpowiedzi Zamawiającego nr 1 z dnia 27 stycznia 2020 r.

W zakresie kosztów amortyzacji Przystępujący wskazuje, że Odwołujący

(w odróżnieniu od Przystępującego) nie poparł swoich twierdzeń w tym zakresie żadnymi

dowodami. Ponadto, Przystępujący w zakresie zabezpieczenia wykopów, dysponuje on

własnymi, specjalistycznymi szalunkami co nie generuje kosztów.

Za absurdalny należy uznać argument Odwołującego, dotyczący braku

przedstawienia dowodów dotyczących kosztów rezerwowych. Jak już uprzednio wskazano,

treść wyjaśnień jest determinowana treścią wezwania Zamawiającego. Po drugie wyjaśnienia

nie wymagają tak nadmiernego formalizmu, na jaki wskazuje Odwołujący. Nie ma obowiązku

przedstawiania dowodów co do każdego elementu wyjaśnień ceny oferty, tym bardziej jeżeli

uzyskanie takich dowodów jest niemożliwe lub mocno utrudnione. Powyższe potwierdził

Zamawiający w piśmie z dnia 3 sierpnia 2020 r. wskazując na realność wysokości kosztów

rezerwowych, co do których nie ma potrzeby wzywania o dalsze wyjaśnienia.

Należy zatem uznać, że zarzuty Odwołującego nie mają odzwierciedlenia

w okolicznościach sprawy i stanowią jego wyłącznie jego własną interpretację wyjaśnień

złożonych przez Przystępującego. Odwołujący swoją argumentację opiera wyłącznie

o minimalne różnice w treści kolejnych wyjaśnień przedstawianych przez Przystępującego,

nie biorąc przy tym pod uwagę faktu aktualizacji dalszych kolejnych wyjaśnień co było

związane z upływem dłuższego czasu oraz wpływu epidemii COVID-19 na wahania cen, To

ostatnie jest o tyle istotne, że pierwsze wyjaśnienia były przedstawione 10 lutego 2020 r.

podczas gdy kolejne na przełomie czerwca i lipca. Ponadto, na podstawie wyroku KIO z dnia

25 lutego 2020 r. (sygn. akt: KIO 263/20) Przystępujący przypomina, że: „Kalkulacja ceny

46

jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego

z wykonawców mogą być zróżnicowane".

Ponadto, w treści odwołania Odwołujący podnosi, że wartość oferty uznanej za

najkorzystniejszą stanowi odpowiednio niespełna 64% wartości zamówienia oszacowanej

przez Zamawiającego i 67% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych

w postępowaniu. Jedynie na marginesie Przystępujący podkreśla, że cena oferty

Odwołującego plasuje się na podobnym poziomie co cena oferty Przystępującego (70%

kwoty, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia). W związku

z powyższym idąc tokiem rozumowania Odwołującego, również jego ofertę należałoby uznać

za zawierająca rażąca niska cenę, ponieważ jej wartość również znacznie odbiega od

wartości pozostałych ofert. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że twierdzenia

Odwołującego są bezpodstawne i gołosłowne, a Przystępujący należycie wykazał w swoich

wyjaśnieniach, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Abstrahując od

powyższego, należy zauważyć, że jeśli Zamawiający powziąłby wątpliwości, to powinien

skierować do Przystępującego kolejne wezwanie w zakresie ceny oferty, co potwierdza

ugruntowane w tym zakresie stanowisko wyrażane w orzecznictwie KIO (np. w wyroku KIO

z 27 lutego 2018 r., KIO 266/18).

2. Bezzasadność zarzutu sprzeczności oferty Drobud z SIWZ

Oderwane od rzeczywistości jest również twierdzenie Odwołującego dotyczące

rzekomego braku klimatyzatora w wyposażeniu kontenera tj. „Oznacza to, iż DROBUD

zwracając się o wycenę dostawy kontenera wraz z zestawem hydroforowym celowo pominął

ten drogi element wyposażenia. Powyższe świadczy wprost, iż zamiarem firmy DROBUD jest

realizacja przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od założeń projektowych a tym

samym w sposób sprzeczny z opisem zawartym w SIWZ.”.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego klimatyzator został ujęty w wyposażeniu kontenera.

Twierdzenie Odwołującego, aby treść oferty firmy HYDRO-VACUUM zaprzeczała

twierdzeniom Drobud stanowi zbyt daleko idącą nadinterpretację powyższych dokumentów.

Przystępujący wskazuje, że klimatyzator jest ujęty w wycenie, koszt takiego

urządzenia to wartość do 2000 zŁ /Przykładowy link z ofertą cenową

klimatyzatora:https://www.iriediaexpert.pl/aRd-male/do-domu/klimatvzatorv-scienne/klimatvzator-split-beko-bivoi-120

zestaw?pxlid=£AlalQobChMI uDT0YX 6RlV10J3Ch3JGg8Z£AYYAvABERLKY D BwE&Eclsrc=aw.ds./ Powyższe

potwierdził Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2020 r, wskazując, że

nie miał podstaw aby poddać pod wątpliwość oświadczenie Przystępującego złożone

w wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2020 r., z których jednoznacznie wynikało, że klimatyzator

został ujęty w ofercie.

W związku z powyższym brak jest podstaw do przyjęcia, aby oferta Przystępującego

powinna podlegać odrzuceniu z Postępowania, ponieważ nie zostało wykazane przez

Odwołującego, aby oferta nie uwzględniała wymaganego klimatyzatora. Jedynie na

marginesie Przystępujący przywołuje wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KIO 82/20),

w którym Izba orzekła, że: „o ile w przypadku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny lub kosztu ciężar dowodu, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp spoczywa na wykonawcy, to

w przypadku czynności odrzucenia jego oferty obowiązek wykazania okoliczności

związanych z tym, że oferta podlega odrzuceniu spoczywa na Zamawiającemu. Wobec tego

zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert szczegółowo

i konkretnie wskazać i opisać wszystkie przyczyny na podstawie których uznał, że oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu",

3. Bezzasadność zarzutu popełnienia przez Drobud czynu nieuczciwej konkurencji

Za absurdalne należy również uznać zarzucanie popełnienia przez Drobud czynu

nieuczciwej konkurencji, polegającego na dokonaniu obliczenia ceny z pominięciem zasad jej

kalkulacji i sposobu rozliczania wynagrodzenia opisanego w SIWZ. Fakt ujęcia pewnych

kosztów w innych pozycjach niż przewidziane w formularzu cenowym stanowi dopuszczalne

uprawnienie wykonawcy i w żaden sposób nie może być uznany za niezgodność z SIWZ.

Powyższe nie wpływa na ostateczną cenę całkowitą oferty. Tym bardziej nie można uznać

dokonania takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza wyrok

KIO z 13 listopada 2018 r. (sygn. akt: KIO 2210/18), w treści którego wskazano, że:

„Niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający sprowadzał do faktu

wprowadzenia w formularzu ofertowym dodatkowego elementu cenotwórczego i dopisania

dodatkowej pozycji w części C.2. tj. pkt 3), który został przez Odwołującego określony jako

"cena ofertowa dokumentacji projektowej". Dostrzeżenia wymaga, że niezgodność o takim

charterze rozpatrywać można jedynie jako niezgodność z wymogami formalnymi SIWZ, nie

zaś merytoryczną treścią SIWZ, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty

Wykonawcy.”.

Przystępujący podkreśla, że z uwagi na ryczałtowy charakter kwota przewiertu

została umieszczona w innych pozycjach Tabeli elementów scalonych i zgodnie

z wcześniejszymi wyjaśnieniami znajduje się w pozycji wykonania rurociągów. Powyższe

potwierdził ze szczegółami Zamawiający w Odpowiedzi na Odwołanie z dnia 3 sierpnia

2020 r. W swoim piśmie Zamawiający potwierdził również dopuszczalność modyfikacji

48

Formularza nr 6 stanowiącego załącznik do SIWZ i obejmującego elementy scalone, poprzez

rozbudowę poszczególnych pozycji Tabeli elementów scalonych. Zamawiający podkreślił, że

nie narzucił żadnych instrukcji w powyższym zakresie, ani też nie przewidział jakie byłby

konsekwencje ujęcia danego elementu w pozycji innej, niż na to wskazywałaby powszechnie

stosowana zasada. Zamawiający wskazał, że oczekiwał wyceny wszystkich elementów

Tabeli elementów scalonych, a Drobud powyższemu obowiązkowi uczynił zadość.

Zamawiający potwierdził również, że Odwołujący bezzasadnie uznał rozszerzenie ilości

pozycji w Tabeli za zmianę technologii realizacji przedmiotowego zamówienia.

Wniosek Odwołującego, aby Przystępujący „poprzez swobodną i jednostronną

interpretację zapisów SIWZ dopuścił się do tzw. manipulacji ceną, poprzez jej konstrukcję

w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ” również stanowi daleko idącą

nadinterpretację postanowień SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyrok z dnia 23 września 2019 r., KIO 1713/19,

wskazała, że: „Zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć

charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym

Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne

odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że

podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. są działania wykonawcy,

które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą". Ponadto, zgodnie

z treścią wyroku z dnia 1 kwietnia 2019 r. (sygn. akt: KIO 448/19): „Za czyn nieuczciwej

konkurencji nie może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej cenowo w stosunku do

pozostałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny została w sposób prawidłowy przez

wykonawcę wykazana". Z powyższego wynika, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,

aby wypełnienie przez Przystępującego formularza cenowego wskazywało na niezgodność

z SIWZ stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.

Na marginesie Przystępujący wskazuje, że przytoczone przez Odwołującego zarzuty

są o tyle kuriozalne, że przyjmując zawarte w wartości podawane przez Odwołującego

należałoby dojść do wniosku, że to oferta Odwołującego nie pozwalałby na wykonanie

przedmiotowego zadania po cenach rynkowych.

Na powyższe wskazuje chociażby kwestia kosztów robocizny, które jak twierdzi

Odwołujący są rynkowymi tj. kwota 5.110,00 zł brutto (co przy zatrudnieniu tylko 10 osób

daje różnicę w kosztach pracy ponad 200.000 zł nie wliczając w to kosztów kadry).

Przystępujący podkreśla, że różnica w cenach oferty Przystępującego i Odwołującego

to tylko ok. 192.000,00 zł netto, zatem przyjmując twierdzenia Odwołującego należałoby

49

dojść do wniosku, że to właśnie jego oferta przy takich wyliczeniach nie gwarantuje

wykonania zadania z rentownością a wręcz potwierdza, że przyjęte koszty przekraczają

przychód z inwestycji. (...)”.

W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych

zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała, że z uwagi na ich charakter

należy je rozpoznać łącznie, w konsekwencji stwierdzając, że podlegają one uwzględnieniu.

W tym zakresie, Izba z uwagi na działania Odwołującego, który dokonał krytycznej

analizy w odwołaniu oraz w swoim piśmie procesowym, uzyskanych wyjaśnień i dowodów

w wyniku trzykrotnych wezwań do wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny rażąco

niskiej, musiała przeanalizować zgromadzony materiał dowodowy uzyskany od

Przystępującego przez Zamawiającego.

Izba przenalizowała m.in. koszty amortyzacji maszyn i urządzeń Przystępującego

przedstawione przez Odwołującego na rozprawie, w kontekście twierdzeń Odwołującego

z odwołania, że nawet przy zastosowaniu korzystnych regulacji dopuszczających

jednorazowe rozliczenie, to koszty te przekraczają 10.000 PLN (a takie zostały wskazane

w drugich wyjaśnieniach). W tym zakresie Odwołujący przedstawił dowód w postać wyliczeń

kosztów amortyzacji w zakresie 5 (1 - Rozściełacz masy asfaltowej Volvo - wg klasyfikacji

KŚT grupa 5 podgrupa 58 maszyny do budowy nawierzchni betonowych, bitumicznych

i inhych (582-1), stawka: roczna 18% /Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. rozściełacza do

asfaltu VOLVO P6820C) - 43.935, 60 PLN /; 2 - Walec drogowy AMMAN AV - wg

klasyfikacji KŚT grupa 5 podgrupa 58 - walce drogowe samobieżne z napędem spalinowym

i doczepne, stawka roczna 18% /Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. Walca drogowego

AMMANN) - 9827,70 PLN/; 3 i 4 (bo 2 szt.) - zagęszczarka Wacker DPU 5545 - wg

klasyfikacji KŚT grupa 5 podgrupa 58 maszyny i urządzenia do zagęszczania gruntu, stawka

roczna 18% / Faktura nr 000603451 z 7 maja 2019 r. (dot. DPU 5545Hehap Zagęszczarka -

33 456,00 PLN x 2)/; 5 - Koparko-Ładowarka CAT 428F -wg klasyfikacji KŚT grupa 5

podgrupa 58 symbol KST 580 maszyny do robót ziemnych, tj.: koparki, ładowarki, pługi

ciągnione, zrywarki, spycharki, równiarki, zgarniarki, stawka roczna 20% /Faktura nr 18/09/16

S Caterpillar Financial Services Poland Sp. z o.o. (dot. koparkoładowarki) - 3 028,38 PLN/

z 11 maszyn i urządzeń (na podstawie faktur za zakup, nie brał pod uwagę faktur za ratę

leasingową oraz polis ubezpieczeniowych). Zawierały informacje o maszynach

i urządzeniach wymienionych w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. Przywołano tam także dowody

dołączone do tych wyjaśnień dotyczące wskazanych maszyn i urządzeń (głównie faktury

zakupu, za raty leasingu oraz kopie polis ubezpieczeniowych). Wyliczenia zostały oparte

o ustawę o podatku dochodowym od osób fizycznych a konkretnie art. 22 updof (Dz.U. 2019

poz. 1387). Wykaz obowiązujących stawek określa załącznik nr 1 do ustawy dla w/w wykazu

stosować należy zaś Klasyfikację Środków Trwałych (KŚT) opublikowaną w formie

Rozporządzenia Rady Ministrów (Dz.U, 2016 poz. 1864). Weryfikacja tych danych Izba

dokonała w oparciu o ogólnodostępny przelicznik kosztów amortyzacji tak metodą liniowa

//, jak i degresywną

/. Jej efekt wskazuje

na jeszcze wyższe koszty amortyzacji niż wynikające z przedstawionych wyliczeń, nawet

stosując ulgę przy maszynach i urządzeniach do 10 tys. PLN (czyli nawet przy wyliczeniu

z 3 /tych powyżej 10 tys./ a nie z 5 maszyn).

W dalszym zakresie, Izba stwierdza, że nie podziela stanowiska Przystępującego, co

do kosztów pracodawcy i braku konieczności ich ujęcia w przedstawionych wyliczeniach

w ramach wyjaśnień (drugie wyjaśnienia z 16.07.2020 r.: „nie obejmuje kosztów

pracodawcy”, powtórzone w trzecich wyjaśnieniach z 06.07.2020 r.). Izba wskazuje za

orzecznictwem: ..(...)Do kosztów pracy poza wynagrodzeniem pracowników wlicza się m.in.

składki opłacane przez pracodawcę na ubezpieczenie społeczne pracowników, koszty

szkolenia zawodowego oraz inne wydatki (np. wydatki na odzież roboczą - składniki kosztów

pracy zostały wskazane w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1737/2005 z dnia 21.10.2005 r.,

Dz. U.UE L 279/11, rysunek 1). Interpretacja literalna mogłaby wskazywać, że wykonawca

obowiązany jest przyjąć do ustalenia ceny tylko wartość minimalnego wynagrodzenia za

pracę (aktualnie też minimalną stawkę godzinową). /tak też wyrok KIO z 27.01.2015 r., sygn.

akt: KIO 47/15, sygn. akt: KIO 60/15, sygn. akt: KIO 81/15 - str. 41, wyrok KIO z 27.02.2015

r., sygn. akt: KIO 267/15, jak i wyrok KIO z 15.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2853/15, sygn. akt:

KIO 2870/15 (za wyrokiem KIO z 24.03.2016 r., sygn. akt: KIO 372/16), choć na gruncie

wcześniejszego brzmienia tego przepisu/. Zaaprobowanie takiego rozumowania

prowadziłoby jednak do wniosków nie do zaakceptowania na gruncie prawa pracy, mogłoby

bowiem powodować, iż pracownicy de facto nie otrzymywaliby wynagrodzenia minimalnego

(z kwoty tej należałoby bowiem uiszczać również zobowiązania pracodawcy).

W konsekwencji uzasadnione jest, w ocenie Izby, zastosowanie w tym wypadku wykładni

systemowej (uwzględniającej zobowiązania pracodawcy wynikające z innych ustaw m.in.

w przypadku zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę wykonawca będzie

dodatkowo zobowiązany również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj., części składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13

października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze zm.

dalej: „ustawy SUS”) finansuje płatnik składek (pracodawca) i związane z zatrudnianiem

pracowników) i w oparciu o dyrektywę a cohaerentia i a completudine uwzględnić koszty

obowiązkowych składek, jakie ponosi pracodawca, niezależnie od formy zatrudnienia. Na

taką interpretację wskazuje także art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp. /Jeżeli zaoferowana cena lub

koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu m.in. w zakresie wynikającym z przepisów

prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie (art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp)./. W zakresie ujęcia obowiązkowych

składek Izba wskazuje na wyrok z 18.03.2015 r., sygn. akt: KIO 398/15, z 09.03.2015 r.,

sygn.. akt: KIO 346/15, czy też na wyrok z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 189/15. Przy czym,

przywołane zmiany w drugiej połowę 2016 r., wprowadzenie stawki godzinowej skutkują

koniecznością ciągłej ewolucji orzecznictwa w zakresie niniejszej kwestii. (za wyrokiem

KIO z 14.06.2017 r., sygn.. akt: KIO 1074/17, wyrokiem KIO z 16.05.2018 r., sygn. akt: KIO

861/18 oraz za wyrokiem KIO z 10.02.2020 r., sygn. akt: KIO 150/20).

Jednocześnie, Izba podkreśla, że biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone

w pierwszych wyjaśnieniach z 10.02.2020 r., a w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r., ma duże

wątpliwości, co nagłej zmiany liczby pracowników z 9 na 13, ale nie wyklucza, że

rzeczywiście, jak twierdził Przystępujący na marcowej rozprawie (w sprawie o sygn. akt: KIO

410/20) chodziło o de facto etaty (ówczesny harmonogram złożony wraz z pismem z marca

2020 r. to nie precyzował, w odróżnieniu od przedłożonych wraz z drugimi i trzecimi

wyjaśnieniami). Podobnie, kwestia de facto braku kierowników robót branżowych przy

pierwszych wyjaśnieniach, względem ich pojawienia się w drugich i trzecich wyjaśnieniach

możnaby w jakiś sposób wyjaśnić. Jednakże nagła zmiana i to dwukrotna wynagrodzenia ze

120 tys. PLN w pierwszych wyjaśnieniach na 75 tys. PLN w drugich wyjaśnieniach na 79.300

PLN w trzecich wyjaśnieniach nie została w żaden sposób logicznie wyjaśniona. Naturalnie

Izba dostrzegła w harmonogramie przy drugich i trzecich wyjaśnieniach argument poparty

harmonogramami, iż kierownicy branżowi będą zatrudnieni na pół etatu. Przy czym, w ocenie

Izby, analiza całości tych przedstawionych zmian daje podstawę do stwierdzenia, że od

początku Przystępujący nie uwzględnił kierowników branżowych w pierwszych

wyjaśnieniach, a tak naprawdę wyliczył koszty w oparciu jedynie o 9 osób. Dopiero w skutek

rozprawy marcowej i ustalenia, że Zamawiający obligatoryjnie wymagał nie mniej niż 10 osób

przedstawił argumentację co do etatów (przy czym podczas marcowej rozprawy raz twierdził,

że jest to 13, a raz że 15 osób, co potwierdza treść protokołu z rozprawy z 11.03.2020 r., str.

7), nagłe pojawienie się kierowników branżowych, do tego z dostosowanym wynagrodzeniem

w ramach pół etatu czyni całość zupełnie niewiarygodnym. Należy wskazać, że wezwanie do

dodatkowych wyjaśnień nie może być podstawą do uznania, że wyjaśnienia pierwotne są

niejako niebyłe, nie można je dowolnie przebudowywać i zmieniać. Podobne stanowisko Izba

wyraziła w wyroku KIO 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2127/18: „(...)W przedstawionych

wyjaśnieniach brak jest - kosztów ochrony oraz ubezpieczenia, jak i jakichkolwiek dowodów

zwłaszcza co do wynagrodzenia ekspertów (mimo, że Przystępujący przyznał /okoliczność

przyznana na rozprawie - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że nie było w tym zakresie żadnych

przeszkód). Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie,

ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione

(jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do

ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne

wezwanie nie jest dopuszczalne.”.

Dotyczy, to tak liczby pracowników ujętych w zaoferowanej cenie do realizacji

zamówienia, jak i kosztów wynagrodzenia. Nie chodzi tu tylko o to, że wprost przyznał

Przystępujący, iż nie ujął kosztów pracodawcy, czego Izba za przytoczonym orzecznictwem

nie podziela, ale ciągła zmiana kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej, co daje

podstawę do twierdzeń, że nawet zmniejszenie etatu na pół, było niewystarczające.

Odnośnie kosztów wynagrodzenia operatorów maszyn budowlanych i kierowców

samochodów ciężarowych, Izba ma pewne wątpliwości, w kontekście dowodu

Odwołującego, tj. Kalkulacji kosztów wynagrodzeń w oparciu o wyjaśnienia DROBUD.

Jednakże, analiza przedłożonych kopii umów o prace oraz aneksów do nich (załączonych

w ramach drugich wyjaśnień z 17.06.2020 r.), pracowników skierowanych do tego zadania,

53

potwierdza, że mają oni uprawnienia operatorów maszyn budowlanych (dwie osoby)

i kierowców samochodów ciężarowych (jedna osoba), co czyni argumentację i stanowisko

Przystępującego z rozprawy wiarygodnym.

Odnośnie kosztów paliwa, Izba uznała, stanowisko Przystępującego z jego pisma

procesowego, jak i Zamawiającego, w kontekście zmienności cen, jak i dowodu wskazanego

przez Przystępującego / Faktura Orlen Paliwa Sp. z o.o. z dnia 29.05.2020 r./. Należy także

uznać, że różna praca urządzeń jest wiarygodna, niewiarygodne byłoby, gdyby Wykonawca

wykazywałby stałe zużycie paliwa i ciągła pracę maszyn każdego dnia, z czym Izba spotkała

się na kanwie innej sprawy. Przystępujący nie powoływał się także wprost na dodatkowe

rabaty. Izba uznała także stanowisko Zamawiającego, że oparł się na ilości paliwa

wynikającej z drugich wyjaśnień, a nie z marcowego pisma procesowego.

Względem kosztów rezerwowych, Izba nie przeczy, że mogą się w niej znajdować

określone i wymienione składniki wskazane w drugich wyjaśnieniach. Izba jednakże zwraca

uwagę Przystępującemu, jak i Zamawiającemu, że w wezwaniu z 12.06.2020 r. Zamawiający

żądał nie tylko podania co znajduje się w kosztach pozostałych, ale wycenę tych składników,

które zostały ujęte w jedną zsumowaną wartość. W zakresie tego ostatniego Przystępujący

nie uczynił zadość samej treści wezwania. Podobnie, Izba odnosi się do kwestii robót tzw.

„humusowania” wskazując na treść wezwania. Należało podać co znajduje się w tej pozycji.

Nie było żadnego wyjątku.

W zakresie kosztów materiałów, izba podkreśla, ze pierwotnie był to koszt

654.736,38 zł, po drugich wyjaśnieniach koszt 590.449,81 zł (wynika z zestawienia

podstawowych materiałów zgodnie z dokumentacją projektową na podstawie złożonych

ofert), a po trzecich wyjaśnieniach - zmienia się o 35 713, 43 PLN. Izba zwraca uwagę, że

trzecie wezwanie z 01.07.2020 r. odnosiło się do „Zestawienia materiałów podstawowych”,

a zgodnie z pkt IX .2 pkt 4 (Wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty, w tym wynikające

z dokumentacji projektowej), czyli zestawienie materiałów, ale także materiałów, tych ujętych

w innych w innych częściach dokumentacji projektowej np. klimatyzator. Jeżeli więc

Zamawiający w trzecim wezwaniu z 01.07.2020 r. konkretnie pyta o określony asortyment, to

Wykonawca winien w tym zakresie udzielić konkretnej odpowiedzi, a nie udzielać

niejednokrotnie wymijających lub też niejednoznacznych odpowiedzi.

Izba ostatecznie w tym zakresie przychyliła się do stanowiska, że z uwagi na

nieudostępnienie przedmiarów, jak i wobec wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawca mógł

nie tak szczegółowo opisać, to co wycenił w danej pozycji. Jednakże, nie można uznawać,

że nie ma znaczenia zmiana kilkukrotna całościowej ceny materiałów. Wyjaśnienia służą

wykazaniu realności zaoferowanej ceny, nie można ich kosztów zamieniać kilkukrotnie

kolejnymi wyjaśnianiem. Nie służą one ciągłemu ich przebudowywaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu czwartego, Izba wskazuje, że podlega on uwzględnieniu.

W pierwszej kolejności Izba zgadza się ze stanowiskiem orzecznictwa, że informacje

uzyskane od Wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą

służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ. Przykładowo: „Nie można zakładać, że badanie

rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia,

w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia.” (wyrok KIO z 15.04.2019 r.,

KIO 522/19). Podobnie miało miejsce w wyroku KIO z 05.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1938/17.

Nadto, Izba wobec twierdzeń Odwołującego z rozprawy ustaliła, że Zamawiający na

str. 43 -44 projektu wykonawczego - OPIS instalacje wskazał: „4. Pompownia p.poż.

(wariant zabudowy)

(...)Zakres techniczny oferty: (...)

- Ogrzewanie i chłodzenie: grzejnik elektryczny Q=2000W załączany od termostatu oraz

klimatyzator ścienny split z funkcją grzania i chłodzenia załączany od termostatu.

UWAGA:

KOLOR ŚCIAN ZEWNĘTRZNYCH KONTENERA UZGODNIĆ Z ZAMAWIAJĄCYM NA

ETAPIE ZAMÓWIENIA KONTENERA, KONTENER ZAMÓWIĆ JAKO KOMPLET

Z RODZIELNIĄ NN

- Instalacja elektryczna:

Rozdzielnia dopasowana do obiektu

• oprawa świetlówkowa 2 szt.

• wyłącznik 1 szt.

• gniazda 230V 3 szt.

• klimatyzator SPLIT grzanie - 2,5kW, chłodzenie 2,0kW 230V załączany od termostatu

1 szt.

• osuszacz powietrza 300 W 1 szt.

• gniazdo do agregatu 1 szt.

• grzejnik elektryczny Q=2000 [W] załączany od termostatu 1 szt.

UWAGA: Instalacja elektryczna prowadzona naściennie w korytkach systemowych

przeznaczonych do prowadzenia instalacji elektrycznej naściennej. (...)”.

Wynika więc z tego, że Zamawiający oczekiwał trzech niezależnych urządzeń:

klimatyzatora, osuszacza i grzejnika, a nie tylko klimatyzatora z funkcją grzania i chłodzenia.

Przystępujący twierdzi, że klimatyzator był ujęty w wyposażeniu kontenera,

a Zamawiający „wraz z projektowanym wyposażeniem kontenera”. Nadto, w samej ofercie

został wyspecyfikowany osuszacz powietrza i grzejnik elektryczny (str. 1), co także w ocenie

Przystępującego miało świadczyć, że został ujęty i wyceniony klimatyzator. Wskazano tam

również - „Powyższa oferta została przygotowana tylko i wyłącznie na podstawie danych

przekazanych przez adresata”, „Wycena zawiera tylko wymienione w ofercie elementy”

(str.2).

Izba wskazuje, że istnieją daleko idące wątpliwości, czy klimatyzator został ujęty

w wycenie, załączona oferta Hydro-Vacum z 01.06.2020 r. dołączona do drugich wyjaśnień

z 17.06.2020 r. przeczy temu. Pewien element na który powołuje się Zamawiający

i Przystępujący są zbyt nikłą podstawą, aby uznać, że klimatyzator został ujęty i wyceniony.

Nadto, brak jest klimatyzatora tak w treści oferty Instalcompact z 04.03.2020 r.

(dołączonej do pisma procesowego Przystępującego z 11.03.2020 r. do rozprawy

w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 410/20), jak i oferty HydroMarko z 04.02.2020 r.

dołączonej do pierwszych wyjaśnień z 10.02.2020 r.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu piątego, Izba wskazuje, że podlega on oddaleniu.

Należy podkreślić, że zasadnie podnosił Przystępujący za orzeczeniem wyrok KIO

z 23.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1713/19, że: „Zagrożenie lub naruszenie interesu

przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla

wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie

zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być

realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym

przedsiębiorcą". Zamawiający wskazywał na postanowienia § 11 ust. 8 zdanie drugie:

„Wartość tych robót zostanie wyliczona na podstawie sporządzonego przez Wykonawcę

kosztorysu z uwzględnieniem parametrów o których mowa w ust. 6.”. w kontekście § 11 ust.

6 i 7 projektu umowy i oponował przeciwko stwierdzeniu Odwołującego, że w razie

zmniejszenia zakresu przewiertów będzie miała korekta o cała pozycję /zdanie trzecie § 11

ust. 8: „W przypadku zmniejszenia zakresu robót obejmujących cały element z tabeli

elementów scalonych, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tego elementu

robót.”. Stwierdził, że raczej korekta będzie dokonywana w oparciu o zasady wynikające z §

11 ust. 6 projektu umowy: „6. W przypadku konieczności wykonania zamówień dodatkowych

lub wprowadzenia rozwiązań zamiennych dla ich finansowego rozliczenia zastosowane będą

czynniki cenotwórcze o parametrach:

a. (R) robocizna . . . zł/r-g,

b. (KP) koszty pośrednie ... % naliczane od (R+S),

c. (Z) zysk ... % naliczane od (R) + (KpR) + (S) + (KpS).”. Wydaje się, że stanowisko

Odwołującego ma w dużej mierze charakter oceny i wynika charakteru sytuacji procesowej

w jakiej się znajduje. W ocenie Izby, Zamawiający nie będzie, w takiej sytuacji, jak została

nakreślona przez Odwołującego w odwołaniu, w piśmie procesowym i na rozprawie,

w sposób mechaniczny odwoływał się do tabeli elementów scalonych i uregulowań § 11 ust.

5 projektu umowy: „5 Wynagrodzenie za wykonanie elementów składowych przedmiotu

umowy określa tabela elementów scalonych stanowiąca załącznik do niniejszej umowy.” .

Konieczne jest również wskazanie, że rzeczywiście w pkt IX 2 ppkt 6 i 7 SIWZ

znajdują się postanowienia dotyczące elementów scalonych, które pozostawiały dużą

dowolność w konstrukcji takiej tabeli, a co za tym idzie w jej wypełnianiu: „6. Formularz nr 6

stanowiący załącznik do SIWZ obejmuje elementy scalone, które Wykonawca, gdy uzna to

zastosowane może zmodyfikować poprzez rozbudowę pozycji Tabeli. 7. Wykonawca

zobowiązany jest do wyceny wszystkich pozycji Tabeli elementów scalonych (Formularz nr

6)”. W rezultacie jeśli można było zmieniać pozycję tej tabeli, to konsekwencja wypełnienia

w takiej, czy innej pozycji także nie mogła nieść tak daleko idących negatywnych

konsekwencji, jak uważa Odwołujący. Izba podkreśla, że pewnego rodzaju dowolność

określił Zamawiający. Niewykluczone, jak pokazała rozprawa, i jego odpowiedź na

odwołanie, że był przekonany, iż w razie zmiany technologii, co mógł czynić na podstawie §

2 ust. 1 projektu umowy: „Strony przewidują możliwość wprowadzenia rozwiązań

zamiennych w stosunku do rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej i specyfikacji

technicznej wykonania i odbioru robót w zakresie materiałów, parametrów technicznych i

technologii wykonania robót budowlanych”, będą miały zastosowanie postanowienia § 11

ust. 6 projektu umowy. W ostateczności miał prawo do odstąpienia od umowy - § 21 ust. 1:

„Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy w terminie 60 dni od dnia

uzyskania przez niego wiedzy o okoliczności uzasadniającej odstąpienie, w przypadku gdy:

57

1) Wykonawca nie przejął terenu budowy w terminie 14 dni licząc od daty terminu, o którym

mowa w 4 ust. 2 umowy lub nie rozpoczął realizacji robót w terminie 14 dni od dnia przejęcia

terenu budowy.

2) Wykonawca pomimo wezwania przez Zamawiającego do zaniechania naruszeń realizuje

przedmiot umowy w sposób niezgodny z postanowieniami niniejszej umowy;”.

Kwestia samego przerzucania pewnych kosztów przewiertów sterowanych

wymaganych przez Zamawiającego do poz. 3.2 /dotyczy przewiertów poziomych - str. 47 -

projekt wykonawczy ilość 1279 m - instalacje wykonawcze - ZESTAWIENIE MATERIAŁÓW

poz. 8/, a w poz. 3.7 umiejscowienie jedynie przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy

kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni została de facto zaakceptowana przez

Zamawiającego. Informacje w tym zakresie Zamawiający otrzymał w wyjaśnieniach

z 17.06.2020 r. Nie było to kwestionowane, a ściśle wyjaśniane nie tylko z jakiej przyczyny,

ale fakt dotyczący przewiertów w zakresie przyłączy kanalizacji sanitarnej do kontenera

pomp, w wezwaniu z 01.07.2020 r. Zostało to także powtórzone w odpowiedzi na odwołanie.

Odwołujący w swoim piśmie procesowym kwestionuje fakt, że będą tam jakiekolwiek

przewierty realizowane (Rys. 39A, "Profil podłużny kanalizacji sanitarnej", Projekt

Wykonawczy). Dokumentacja projektowa wykonawcza w tym zakresie nie może w tym

zakresie mieć decydującego znaczenia, gdyż niewykluczone, że na tym odcinku Wykonawca

uznał niejako niezależnie od niej, że będzie musiał dokonać takich przewiertów, a te ścisłe

wymagane umieścił z przyczyn zawartych w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. w poz. 3.7. Izba

musiała wsiąść także pod uwagę, że kwestia ta nie była w żaden sposób podważana

podczas wyjaśnień, więc albo Zamawiający zaakceptował takie działanie Przystępującego,

albo wbrew stanowisku Odwołującego, takie przewierty w tym miejscu są przewidziane.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Z uwagi na potwierdzenie się zarzutów od drugiego do czwartego, Izba uznała, jako

konsekwencje tego stanu rzeczy, za potwierdzony także zarzut pierwszy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

58

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek

Odwołującego o zasądzenie kosztów noclegu pełnomocnika Odwołującego w kwocie 199, 20

zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

59