KIO 1704/20

Sygn. akt: KIO 1704/20

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2020 r. przez

wykonawcę e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 58

(00-545 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Olszewo-

Borki z siedzibą w Olszewie-Borkach przy ul. Władysława Broniewskiego 13 (07-415

Olszewo-Borki)

przy udziale wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ul.

Klinkierowej 7 (60-104 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17

lipca 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części I

zamówienia i odrzuceniu oferty wykonawcy e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w

ramach części I zamówienia;

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Olszewo-Borki i:

2.2. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę e-

Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.3. zasądza od zamawiającego Gminy Olszewo-Borki na rzecz wykonawcy e-

Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr

(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt: KIO 1704/20

Gmina Olszewo-Borki zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w

trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów

informatycznych oraz uruchomienie e-usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu w

ramach realizacji projektu Elektroniczne usługi publiczne dla mieszkańców gminy Olszewo-

Borki (znak sprawy: PR.042.1.2020), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone

na dwie części.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 8 kwietnia 2020 r., pod numerem 529341-N-2020.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, nie przekraczała

kwoty wskazanej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 22 lipca 2020 r. wykonawca e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań

zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do części I zamówienia dotyczącej

modernizacji, dostawy i wdrożenia systemów informatycznych oraz uruchomienia e-usług

publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu:

- czynności wyboru oferty złożonej przez Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

jako najkorzystniejszej w części I postępowania pomimo, że to oferta odwołującego powinna

zostać uznana za najkorzystniejszą;

- czynności odrzucenia - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - oferty

odwołującego;

- czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób

niezgodny z przepisami Pzp, czego (wezwania) konsekwencje ujawniły się z dniem

odrzucenia oferty odwołującego;

- zaniechania - skoro, w wyniku udzielonej przez odwołującego odpowiedzi, istniały dalsze

lub zrodziły się nowe wątpliwości, co do treści oferty odwołującego - wezwania

odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień treści oferty, np. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp lub

art. 87 ust. 1 Pzp;

- prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów Pzp).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww.

przepisów Pzp), w szczególności w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, przez wezwanie odwołującego

do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób niezgody z przepisami Pzp

tj. wyłącznie przez konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w sposób

określony przez zamawiającego w jego piśmie skierowanym do odwołującego dnia 14 maja

2020 r., co daleko wykracza poza szczegółowość opisu przedmiotu zamówienia

zdefiniowany przez SIWZ i formularz ofertowy. Zaskarżona czynność skutkuje niezgodnym z

Pzp narzuceniem odwołującemu sposobu dokonania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, a co za tym idzie - metodologii kalkulacji oferty w sposób określony przez

zamawiającego już po dacie faktycznej kalkulacji cenowej, co de facto byłoby działaniem

pozornym, nie mającym nic wspólnego z rzeczywistym szacowaniem ceny przez

odwołującego na etapie składania oferty;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego;

- 90 ust. 1 Pzp, przez brak jego ponownego zastosowania skoro wyjaśnienia odwołującego,

udzielane w dobrej wierze i w sposób obszerny i rzeczowy, nie pozwalały zamawiającemu na

pełne zrozumienie treści udzielonych wyjaśnień, względnie - art. 87 ust. 1 Pzp przez

zaniechanie ich zastosowania skoro Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do

czytelności oferty Odwołującego, tudzież ujęcia w niej wszystkich cenotwórczych elementów

przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, w takich okolicznościach (jeśli faktycznie

miały miejsce, pomimo, że w ocenie odwołującego wyjaśnienia dotyczące ceny były

wyczerpujące i rozwiewające wszelkie wątpliwości) zamawiający powinien był podjąć dalszą

procedurę wyjaśniającą treść oferty.

W konsekwencji naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów odwołujący wniósł

o uwzględnienie odwołania oraz:

- nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Sputnik

Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, jako najkorzystniejszej w części I postępowania;

- nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

- nakazanie zamawiającemu dalszego badania oferty odwołującego z uwzględnieniem

wyjaśnień i dowodów przedstawionych dotychczas w postępowaniu, jak również ewentualnie

ujawnionych w ramach postępowania odwoławczego zainicjowanego niniejszym

odwołaniem;

- zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów wpisu od odwołania, zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za

przygotowanie odwołania i reprezentację na rozprawie oraz kosztów dojazdu według

rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę

wskutek naruszenia przepisów Pzp. W przypadku bowiem utrzymania, że oferta

odwołującego podlega odrzuceniu nie uzyska on dla siebie przedmiotowego zamówienia,

podczas gdy złożona przez niego oferta jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans

w zakresie kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie odwołujący

wyjaśnił, że szkodą, jaką może ponieść wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów

Pzp, są utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia wynosi 702.330,00 zł (dla części I zamówienia). Odwołujący podkreślił, że nie

podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Na obecnym etapie, niniejsze nie było przedmiotem badania przez

zamawiającego z uwagi na fakt zastosowania w postępowaniu procedury, o której mowa w

art. 24aa Pzp. Oferta odwołującego w jego ocenie jest ważna a ponadto, w dniu 17 lipca

2020 r. odwołujący przedłużył termin związania ofertą, czym wyraża rzewne zainteresowanie

zawarciem umowy z zamawiającym.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że z dniem 20 kwietnia 2020 r. upłynął termin

składania ofert i zamawiający przekazał informację z otwarcia ofert, gdzie wpłynęły 3 oferty

tj. odwołującego (najkorzystniejsza cenowo), Sputnik Software sp. z o.o., a także MKM

Market (wyłącznie na część II zamówienia). Zamawiający na realizację części I zamówienia

zamierzał przeznaczyć 702.330,00 zł brutto. Cena oferty odwołującego stanowiła więc ok.

75% budżetu zamawiającego.

Jak wyjaśnił odwołujący w dniu 8 maja 2020 r. otrzymał od zamawiającego pismo wzywające

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które znacząco odbiegało swoim

zakresem od tego rodzaju wezwań w innych przetargach, narzucając mu określony sposób

złożenia wyjaśnień (zamawiający określił „minimalne obszary, których powinna dotyczyć

kalkulacja kosztów"). W tym miejscu odwołujący odwołał się do wyroku KIO z 16 czerwca

2020 r. o sygn. akt KIO 709/20 i 715/20 w którym m.in. uznano, że wzywanie do udzielenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób narzucony przez zamawiającego, nawet

jeśli wykonawca odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale w inny

sposób niż wskazany przez zamawiającego, zmuszony jest - udzielając wyjaśnień -

dokonać rekalkulacji, tym razem stosując metodykę narzuconą przez zamawiającego.

Pomijając kwestię pracochłonności i czasochłonności, Izba uznała takie działanie jako

przede wszystkim niezasadne, gdyż uniemożliwia ono wykonawcy przedstawienie ceny jego

oferty sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana i jaki być może byłby wystarczający

do wykazania jej realności. Ponadto zastosowanie ww. metodyki może być też niemożliwe.

Powyższe oznacza, że wymagana przez zamawiającego konieczność uwzględnienia

wszystkich czynników cenotwórczych narzuconych przez zamawiającego nie ułatwia, ale

wręcz utrudnia lub częściowo nawet uniemożliwia wykonawcy przedstawienie wyjaśnień w

sposób odzwierciedlający rzeczywistą kalkulację ceny oferty. Wymóg taki dodatkowo należy

uznać za niezasadny w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział w dokumentacji żadnego

konkretnego sposobu obliczania ceny (co ma miejsce w przedmiotowej sprawie tzn.

zamawiający nie narzucił sposobu kalkulacji ceny). W takich okolicznościach Izba uznała że

wezwanie zamawiającego wykraczało poza wymagania określone w dokumentacji

postępowania wskazując jednocześnie, że generalnie celem wezwania do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskie ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy

informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z dokumentacją.

Termin na złożenie wyjaśnień określony został na dzień 15 maja 2020 r. do godz. 11:00.

Odwołujący stwierdził, że przeanalizował powyższe wezwanie i nie mógł zgodzić się z jego

treścią, w szczególności z narzuconym szczegółowym sposobem dokonania „rozbicia ceny”,

bowiem rozbicie to nie korelowało z pierwotnym sposobem wyceniania oferty. Wskazał, że

dokumentacja postępowania nie narzucała określonej metodologii czy sposobu kalkulacji

oferty (zdaniem odwołującego nawet nie mogła). Odwołujący wyjaśnił, że wyliczył cenę oferty

zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, w tym warunkami realizacji zamówienia i w

oparciu o doświadczenie własne, jak również w oparciu o posiadane relacje biznesowe i

ofertę partnera (podwykonawcy), więc jej (ceny) rozbicie dokładnie według wytycznych

przedstawionych (dopiero) na etapie wezwania do wyjaśnień rzekomo rażąco niskiej ceny

byłoby działaniem sztucznym. Na szczególną uwagę - w ocenie odwołującego - zasługiwał

fakt, że formularz cenowy przedstawiał określone zestawienie cenowe, które wykonawcy

mieli sporządzić przy składaniu oferty, natomiast na etapie wezwania do udzielenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zamawiający uzupełnił tę tabelę o dodatkowe

uszczegółowienie cenotwórcze, które nie było wymagane od pozostałych uczestników

postępowania. Pomimo tego, odwołujący postarał się sprostać temu wezwaniu w sposób jak

najbardziej możliwie odzwierciedlający oczekiwania zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że Pzp nie określa ani nie narzuca żadnego sposobu wykazania, iż

zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Brak jest we wspomnianych przepisach

jakichkolwiek wskazówek co do treści takich wyjaśnień, czy dowodów jakie muszą czy

powinny być do nich dołączone, a już na pewno - brak jest uprawnienia dla zamawiającego

do narzucania metodologii szacowania oferty. W orzecznictwie podnosi się, że wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny powinny być adekwatne do przedmiotu sprawy oraz na tyle konkretne,

aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości

ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodność" (wyrok KIO z 16 lipca

2015 r., KIO 1375/15; KIO 1391/15). Wobec tego, w zależności od przedmiotu zamówienia,

jego specyfiki, elementów mających wpływ na cenę oferty, wyjaśnienia będą się od siebie

różnić i nie ma jednego, prawidłowego wzorca, z którego można w tym zakresie skorzystać.

Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia miał na uwadze obowiązujące orzecznictwo,

a zatem udowodnił, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i

pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie

będzie ponosił strat. Odwołujący wyjaśnił, że zastosował się także do wskazań wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2015 r., w którym przeczytamy, że: istotne po

pierwsze jest, czy wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są przekonujące, a dopełnieniem

czy uszczegółowieniem tego wyjaśnienia mogą być - stosownie do potrzeby danego

postępowania - dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych

kosztów. Nie można jednak z góry zakładać, że każde wyjaśnienia powinny być podparte

dowodami pozyskanymi z zewnątrz, od podmiotów trzecich. W orzecznictwie podnosi się, że

potrzeba taka może zaistnieć wtedy, gdy cena w dużej części składa się z elementów

pozyskiwanych przez wykonawcę od podwykonawców. Jak wskazała KIO w orzeczeniu z 7

czerwca 2016 r. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca może złożyć dowód adekwatny do

konkretnej sytuacji, który wymaga oceny przez zamawiającego. W niektórych sytuacjach -

zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia - dowody, które można

określić jako „zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe będzie mogło mieć

zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza

część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów

(zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza

przedsiębiorstwem wykonawcy (KIO 880/16). Podobnie KIO wypowiedziała się w sprawie o

sygn. akt KIO 619/19 w wyroku z 19 kwietnia 2019 r. w którym uznała, że Przepisy nie

określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć

zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe

jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej

sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.

Dlatego też, odwołujący przedłożył zamawiającemu ofertę swojego podwykonawcy, treść

której nie tylko uwiarygadniała, ale wręcz potwierdzała realność zaoferowanej ceny i

udowadniała zysk (również na samym tym zakresie realizacji zamówienia) w określonej

procentowo wysokości.

W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do argumentacji zamawiającego

odnoszącej się do odrzucenia jego oferty przedstawionej w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o:

- oddalenie odwołania w całości;

- dopuszczenie do odpowiedzi dołączonych dokumentów i dowodów oraz z uwagi na

charakter sprawy zastrzegł możliwość wniesienia dodatkowych dokumentów i dowodów na

dalszym etapie postępowania;

- zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego zgodnie

z, dokumentami przedstawionymi przez niego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że po dokonaniu analizy oferty

odwołującego oraz złożonych dokumentów istotne części składowe zaoferowanej ceny, tj.

modernizacji systemu dziedzinowego (formularz ofertowy, pkt. 3, poz. 4) oraz zakupu licencji

systemu do planowania i zarządzania budżetem (formularz ofertowy, pkt. 3, poz. 6)

wzbudziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

określonymi wymaganiami. W związku z tym, stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił

się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień wyceny istotnych części składowych ceny oferty,

w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ich ceny i kalkulacji kosztów w zakresie

obszarów, o których mowa w ustawie art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Pzp. Dodatkowo, w celu

doprecyzowania przedmiotowego wezwania, zamawiający zwrócił się z prośbą o wykazanie

szczegółowej kalkulacji kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji systemu do

planowania i zarządzania budżetem oraz przedstawienie stosownych wyliczeń i

obiektywnych czynników jakie miały wpływ na cenę ww. części składowych z

uwzględnieniem czynności wdrożeniowych koniecznych do wykonania i w odniesieniu do

wymagań zawartych w SIWZ oraz załącznikach do niej i dookreślił katalog czynności

wdrożeniowych koniecznych do wykonania ww. części zamówienia odnosząc się do

wymagań zawartych SIWZ oraz załącznikach do niej, które zgodnie z zapisami dokumentacji

przetargowej stanowią ich obligatoryjne elementy i minimalny zakres prac. Co również

istotne, zamawiający wyjaśnił, że w treści przedmiotowego wezwania poinformował

odwołującego, iż w związku z obowiązkiem ustawowym, to na wykonawcy spoczywa

8

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest on zobowiązany do

przedstawienia również tych składników i wykazania indywidualnych czynników, które

wpływają na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę, a które nie zostały

wymienione powyżej.

Po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego na wezwanie w trybie art. 90

ust. 1 Pzp, zamawiający ustalił, że:.

- odwołujący w ofercie przedstawił kwotę niższą niż ta, którą zaoferował podwykonawca.

Przedstawione wyjaśnienia oraz oferta podwykonawcy wprowadziły nowe, wyższe wartości

ceny istotnych elementów tj. modernizacji systemu dziedzinowego i zakupu licencji systemu

do planowania i zarządzania budżetem - 186 775,50 zł brutto. Natomiast z oferty

odwołującego wynikało, że cena jaką zaoferował w formularzu ofertowym za te dwa

elementy (poz. 4 i 6) to kwota 156 888,50 zł brutto. Potwierdzenie dla powyższej tezy

znajduje się także w literalnym brzmieniu oferty podwykonawcy, tj. Przedstawiamy ofertę

firmy Micomp Systemy Komputerowe na realizację części zamówienia pn. Modernizacja

systemu dziedzinowego obejmującą dostawę licencji oraz wdrożenie i serwis

oprogramowania na warunkach określonych przez SIWZ;

- odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględniał kosztów 60 miesięcznej obsługi

gwarancyjnej dla systemu do planowania i zarządzania budżetem wraz z wyszczególnieniem

kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia ceny odnosząc się do liczby

roboczogodzin/roboczodni, o które zamawiający poprosił w ppkt 13 wezwania. Taka kwota

nie została również uwzględniona w ofercie podwykonawcy;

- odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla poszczególnych

składników/części składowych kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji

systemu do planowania i zarządzania budżetem oraz nie przedstawił stosownych wyliczeń i

obiektywnych czynników jakie miały wpływ na ich cenę, o co został poproszony przez

zamawiającego i jednocześnie w żaden inny sposób nie udowodnił, że zaoferowana cena nie

jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił jedynie całościowe kwoty dla każdego z

elementów, o których mowa w wezwaniu pkt I ppkt 1-12, a więc bez jakiejkolwiek kalkulacji

kosztów. Ponadto, dla wskazanej w wyjaśnieniach stawki roboczogodziny w wysokości 50 zł

dla wszystkich prac związanych z modernizacją systemu dziedzinowego, odwołujący również

nie przedstawił kalkulacji kosztów oraz nie uzasadnił i nie wykazał elementów

cenotwórczych/kosztotwórczych dla wartości przyjętej do wyliczeń stawki roboczogodziny.

Taki stan faktyczny pozwolił w ocenie zamawiającego stwierdzić brak rzetelności składanych

wyjaśnień oraz prawidłowości oszacowania ceny;

- odwołujący nie przedstawił dowodów, potwierdzających realność, wiarygodność i

rzetelność zaoferowanej ceny, kosztów lub istotnych części składowych ceny oferty,

ograniczając się do przedstawienia oferty podwykonawcy, która, potwierdziła wątpliwości

zamawiającego w zakresie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego;

- odwołujący w wyjaśnieniach oświadczył/wskazał, że kwestie dotyczące oszczędności

metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo

sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,

oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa Od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę - odwołującego nie dotyczą;

- złożone wyjaśnienia były lakoniczne i ogólnikowe, z których co do zasady wynikało, że:

a) odwołujący jest doświadczonym wykonawcą Wykonawca legitymuje się dużym

doświadczeniem oraz wiedzą dziedzinową nabytą podczas realizacji podobnych zakresem

postępowań Podwykonawca wskazany w ofercie firma MiCOMP jest producentem

oprogramowania Systemu Dziedzinowego, które będzie wdrażane w ramach zadania. Firma

MiCOMP produkuje i wdraża autorskie oprogramowanie (...) od ponad 30 lat;

b) cena jest realna i została skalkulowana prawidłowo kwota zaoferowana (...) jest realna w

stosunku do cen rynkowych podobnych Zamówień. Szacunki cenowe zostały wykonane

rzetelnie, profesjonalnie, z zachowaniem należytej staranności i dokładności, na podstawie

wieloletnich doświadczeń, zakresu i liczny zakończonych sukcesem wdrożeń o podobnej

wielkości projektów (wielkość gminy, liczba osób do przeszkolenia (...) powtarzalność

procesów (...) oraz Na podstawie doświadczenia, realnych wyliczeń, Wykonawca

zaproponował cenę dostosowaną do wymagań w niniejszym postępowaniu, która pokrywa

koszty oraz stosowną marżę dla Wykonawcy. Wykonawca realizował kilkadziesiąt projektów

(...) co potwierdza prawidłowość przyjętych założeń do kalkulacji ofert. nie popierając ich

jednocześnie wystarczająco precyzyjnymi i wyczerpującymi danymi;

- odwołujący nie udowodnił, że istotne części składowe ceny oferty zostały prawidłowo

skalkulowane, są realne i rynkowe, a także uwzględnione zostały realne koszty wykonania

zamówienia.

W związku z tym zamawiający uznał, uwzględniając informacje podane przez odwołującego

w złożonych wyjaśnieniach, a szczególnie cenę roboczogodziny w wysokości 50 zł

samodzielnie dokonał analizy czy zaoferowana cena może zostać uznana za odbiegającą od

cen rynkowych. W wyniku przeprowadzonej analizy obejmującej różne elementy, w tym

między innymi ceny oferowane przez wykonawcę/podwykonawcę w innych postępowaniach

oraz biorąc pod uwagę to o czym mowa powyżej, zamawiający stwierdził, że cena

zaoferowana za kluczowe elementy przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są modernizacja systemu dziedzinowego oraz

system do planowania i zarządzania budżetem, nie jest ceną rynkową i realną, stwarza

ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, co stanowi o tym, że

zaoferowana cena jest rażąco niska.

Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, a co najważniejsze, złożone przez odwołującego wyjaśnienia

potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W

związku tym, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na mocy art. 89 ust 1 pkt 4) w

związku z art. 90 ust. 3 Pzp.

Odnosząc się szczegółowo do postawionych zarzutów zamawiający stwierdził, że

powziąwszy wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami przez niego określonymi, zgodnie z obligatoryjnym obowiązkiem wynikającym

z treści art: 90 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, których szczegółowy

minimalny i obligatoryjny zakres wynikający z literalnego brzmienia Pzp (art. 90 ust. 1 pkt. 1-

4 Pzp) wskazał w wezwaniu. Dodatkowo wyjaśnił, że w wezwaniu doprecyzował także

kluczowe obszary opisane w Załączniku nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia „SOPZ”) oraz Załączniku nr 8.1 do SWIZ (Wzór umowy), które stanowią

obligatoryjne elementy dla zadania modernizacji systemu dziedzinowego oraz licencji

systemu do planowania i zarządzania budżetem, po to ażeby w związku z powziętą

wątpliwością dotyczącą rażąco niskiej ceny, mieć pewność, że wszystkie kluczowe elementy

wymagane przez zamawiającego zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie. Dlatego nie

zgodził się z tezą odwołującego, że treść wezwania daleko wykracza poza szczegółowość

opisu przedmiotu zamówienia zdefiniowany przez SIWZ, ponieważ jak wskazano powyżej

wezwanie odnosi się do istniejących i literalne wskazanych pozycji określonych w SOPZ i

Wzorze umowy.

Zamawiający zauważył, że nie wezwał odwołującego do przedstawienia wyjaśnień,

WYŁĄCZNIE poprzez konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w

sposób określony przez Zamawiającego. Zamawiający w żadnej części wezwania nie

sformułował treści, które mówiłyby o jakiejkolwiek konkretnej metodologii czy też konkretnym

sposobie kalkulacji kosztów, który odwołujący miałby przedstawić dla zadania modernizacja

systemu dziedzinowego oraz licencje systemu do planowania i zarządzania budżetem. Nie

budzi wątpliwości fakt, że zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień konkretnie i

precyzyjnie po to, żeby miał możliwość rzetelnej oceny czy istotne, kluczowe elementy oferty

zawierają rażąco niską cenę czy też nie, czym zadośćuczynił zaleceniom wynikającym z linii

orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie zamawiający stanął na stanowisku,

że wykonawca, jeśli uznaje to za celowe i zasadne dla składanych wyjaśnień, może w

swoich wyjaśnieniach wykraczać poza kwestie przedstawione przez zamawiającego,

ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny. I nie sposób doszukać się zapisów w treści wezwania, które świadczyłyby o

jakimkolwiek ograniczeniu co do sposobu udowodnienia realności zaoferowanej ceny czy

metodologii kalkulacji kosztów, odwołujący miał pełną dowolność i swobodę w tym zakresie.

W stawianych tezach odwołujący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy precyzyjnością

wezwania a narzucaniem metodologii czy też sposobu kalkulacji kosztów, który zgodnie z

treścią wezwania faktycznie nie miał miejsca.

Istotne było również dla zamawiającego to, że odwołujący nie kwestionował zapisów

przedmiotowego wezwania, podobnie jak nie formułował wątpliwości odnośnie jego

zasadności, co w odniesieniu do obydwu aspektów czyni teraz, tj. dopiero po odrzuceniu

jego oferty. Te ustalenia pokazują niespójność oraz wewnętrzną sprzeczność i rozbieżność

wykonywanych działań oraz tez stawianych przez odwołującego. Dopiero czynność

odrzucenia oferty odwołującego (tj. w dniu 17 lipca 2020 r., a więc ponad dwa miesiące po

zapoznaniu się z treścią wezwania) stała się bezpośrednią przyczyną i katalizatorem do

kwestionowania sformułowań przedstawionych w treści wezwania z dnia 8 maja 2020 r.

Postępowanie takie świadczy o pozorności postawionego zarzutu oraz odzwierciedleniu jego

faktycznych i rzeczywistych przesłanek, ponieważ zaistniała sytuacja w sposób niebudzący

wątpliwości pokazuje, że jego sformułowanie jest uzależnione od zaistniałych okoliczności.

Odwołujący poprzez sformułowanie przedmiotowego zarzutu pokazał; że relatywizuje stan

faktyczny, (w tym przypadku treść wezwania, która była mu znana od 8 maja 2020 r.) w

zależności od zaistniałych okoliczności, które w dowolnym momencie postępowania uznaje

za niewygodne (niezalenie od czasu wykonania i rodzaju podejmowanych czynności przez

zamawiających). Działanie takie stanowiło o jego pozorności i iluzyjności, co w opinii

zamawiającego, stało w sprzeczności z intencją zapisów Pzp.

W kontekście stawianych zarzutów, zdaniem zamawiającego, zacytowania wymagała treść

wezwania, w którym jednoznacznie umożliwił odwołującemu dowolność w zakresie

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Jednocześnie Zamawiający

przypomina, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W związku z tym, obowiązkiem Wykonawcy

jest przedstawienie również tych składników i wykazanie indywidualnych czynników, które

wpływają na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę, a które nie zostały

wymienione powyżej, Wykonawca powinien w wyjaśnieniach wskazać wszelkie obiektywne

czynniki, odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji

zamówienia, konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia

kosztów lub które będą uprawniały Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie

stwarza ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę.

Dla zamawiającego niezrozumiałym i nieznajdującym odzwierciedlenia w wykładni

celowościowej dotyczącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest również tok rozumowania

odwołującego dotyczący (...) metodologii kalkulacji oferty w sposób określony przez

Zamawiającego już po dacie faktycznej kalkulacji cenowej, co de facto byłoby działaniem

pozornym, niemającym nic wspólnego z rzeczywistym szacowaniem ceny przez

Odwołującego na etapie składania oferty. Tezy stawiane przez odwołującego wskazują, że

niezrozumiałym jest dla niego spoczywający na nim ciężaru dowodu, co przełożyło się na

lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia, w konsekwencji doprowadzając do sytuacji, w której

odwołujący nie był w stanie udźwignąć ciężaru wykazania, że cena oferty nie jest rażąco

niska, a co próbuje czynić w procesie odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający

wyjaśnił, że w wezwaniu jednoznacznie wskazał pozycje z Formularza ofertowego (poz. 3 i

6) istotnych części składowych ceny oferty, które w zakresie ich wyceny budziły jego

wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny i zwrócił się z prośbą do odwołującego o złożenie

wyjaśnień odnośnie tych dwóch istotnych części składowych ceny oferty.

Po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego, zamawiający zauważył co

następuje:

- odwołujący w ofercie przedstawił kwotę dużą niż ta, którą zaoferował podwykonawca;

- odwołujący nie uwzględniał kosztów 60 miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu do

planowania i zarządzania budżetem, o które zamawiający poprosił w ppkt 13 wezwania.

Taka kwota nie została również uwzględniona w ofercie podwykonawcy.

- odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla poszczególnych składników/części

składowych kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji systemu do planowania i

zarządzania budżetem;

- odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla wskazanej w wyjaśnieniach stawki

roboczogodziny w wysokości 50 zł;

- odwołujący nie przedstawił dowodów, potwierdzających realność i rzetelność zaoferowanej

ceny, kosztów lub istotnych części składowych ceny oferty;

- odwołujący w wyjaśnieniach oświadczył/wskazał, że kwestie, o których mowa w art. 90 ust.

1 pkt 1) ustawy odwołującego nie dotyczą;

- złożone wyjaśnienia były lakoniczne i ogólnikowe;

- odwołujący nie udowodnił, że istotne części składowe ceny oferty zostały prawidłowo

skalkulowane, są realne i rynkowe, a także uwzględnione zostały realne koszty wykonania

zamówienia.

Jak wspomniał powyżej zamawiający, w związku z brakiem przedstawienia kalkulacji

kosztów dla wskazanej przez odwołującego stawki roboczogodziny w wysokości 50 zł,

zamawiający samodzielnie dokonał analizy czy wskazana stawka może zostać uznana za

realną i rynkową, W wyniku przeprowadzonej analizy obejmującej różne elementy, w tym

między innymi ceny oferowane przez wykonawcę/podwykonawcę w innych postępowaniach

oraz biorąc pod uwagę kwestie opisane powyżej, zamawiający stwierdził, że cena

zaoferowana za kluczowe elementy przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są modernizacja systemu dziedzinowego oraz

system do planowania i zarządzania budżetem, nie jest ceną rynkową i realną, co stanowi o

tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska..

Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, żeby mogły

zostać uwzględnione, muszą mieć charakter konkretny i sprawdzalny oraz potwierdzać, że

cena jest prawidłowo skalkulowana, a zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego

wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych. Wykonawca jest

zobowiązany nie tylko wyliczyć, przedstawić kalkulacje, ale także udowodnić, czy choćby

przekonująco uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, co nie

budzi wątpliwości, że w przypadku wyjaśnień złożonych przez odwołującego nie zostało

zrealizowane. Ponadto podkreślenia wymagał również fakt, że ugruntowane orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że w przypadku udzielenia przez wykonawcę

niewystarczających wyjaśnień uznać je należy za wyjaśnienia, dla których zostaje spełniona

przesłanka ich braku pomimo ich złożenia, właśnie ze względu na okoliczności, w których

złożone wyjaśnienia polegają na błędnych, wadliwych lub lakonicznych bądź zbyt ogólnych

wyjaśnieniach, które nie pozwalają na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie

zawiera rażąco niskiej ceny.

Zamawiający na podstawie dokonanych ustaleń, o których mowa powyżej uznał, że

wyjaśnienia odwołującego uwiarygadniają wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa jest

rażąco niska, co nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.

Jeśli chodzi o ostatni zarzut to w ocenie zamawiającego celem procedury

wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana

oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, czy cena lub koszt

oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego

przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i

załączone przez niego dokumenty. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego

prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością

oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z 22 czerwca 1989 r.

103/88, wyr. z 27 listopada 2001 r. C-285/99, z 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca

2012 r. c-599/10).

Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który w ramach składanych wyjaśnień powinien

przedkładać dowody uzasadniające przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Jak słusznie

wskazał sam odwołujący w treści odwołania cytując za wyrokiem z 30 stycznia 2020 r.

Wystosowanie powtórnego wezwania do wykonawcy, dotyczącego złożenia wyjaśnień jest

dopuszczalne, jeśli odnosi się do składanych przez wykonawcę wyjaśnień lub dowodów, a

nie stanowi dla wykonawcy drugiej szansy na wyjaśnienie zagadnień, do których powinien

był się odnieść w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego (sygn. akt KIO 82/20;

por. również wyrok z 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17).

Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na zastrzeżenia poczynione przez Krajową Izbę

Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień. Izba w swoim

orzecznictwie (por. wyrok z 17 lipca 2015 r., KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca 2015 r., KIO

1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących

podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do

naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z

ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej również brak rzetelności w

składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do

wykonawcy. Zamawiający z pełną świadomością zaniechał temu uprawnieniu ze względu na

okoliczności, o których mowa powyżej oraz przytoczone zastrzeżenia Krajowej Izby

Odwoławczej i nie zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień.

W ocenie zamawiającego nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w powyżej

przywołanym stanie faktycznym, przyznanie odwołującemu kolejnej możliwości

przedstawienia wyjaśnień na skutek skierowania do niego kolejnego wezwania w trybie art.

90 ust. 1, wpisywałoby się wprost w sytuację wskazaną przez Krajową Izbę Odwoławczą

(przytoczoną powyżej) i stanowiło bezpośrednią przesłankę zarzutu naruszenia

podstawowych i nadrzędnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego określonych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Na zakończenie zamawiający zwrócił uwagę i stanowczo podkreślił, że etap

postępowania odwoławczego przed Izbą w zakresie rozpatrywania zdefiniowanych

wątpliwości w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny nie jest etapem na

składanie nowych wyjaśnień, dowodów czy kalkulacji kosztów, wyliczeń mających

potwierdzać prawidłowość zaoferowanej ceny. Informacje, dowody czy kalkulacje

przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie

postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego

przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego. Rozprawa nie

może stanowić i nie stanowi kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

o czym wydaje się, że odwołujący nie pamiętał.

Reasumując, w świetle powyższych informacji dotyczących stanu faktycznego oraz

argumentacji przedstawionej przez zamawiającego na zarzuty sformułowane w zakresie

naruszeń przez odwołującego w odwołaniu, zamawiający jednoznacznie stwierdził, że

przedmiotowe zarzuty są bezprzedmiotowe oraz w ocenie zamawiającego są one sprzeczne

z Pzp.

W dniu 24 sierpnia 2020 r. pismo procesowe złożył także wykonawca zgłaszający

przystąpienie.

W pierwszej kolejności zgłaszający przystąpienie podniósł, że odwołanie od działania

i zaniechania zamawiającego w zakresie tiret trzecie odwołania zostało złożone z

uchybieniem terminu i z tego powodu, w tej części powinno zostać odrzucone. Odwołanie w

tym zakresie związane jest z czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 8

maja 2020 r. Jeśli zdaniem odwołującego, zamawiający w związku z tym wezwaniem

naruszył jakieś przepisy Pzp, powinien złożyć odwołanie od tych czynności/zaniechania

najpóźniej w dniu 13 maja 2020 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp. Przepisy ustawy nie znają

zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania od dnia, kiedy czynność wykonawcy

wywołała skutki prawne. Odwołujący, skoro zarzuca zamawiającemu nieprawidłowości co do

treści wezwania do złożenia wyjaśnień (zakresu żądanych wyjaśnień), miał możliwość

wniesienia odwołania od treści wezwania w terminie 5 dni od dnia otrzymania tego pisma i

nie czekać na to czy zamawiający oceni wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami odwołującego

i jakie będą dalsze konsekwencje tych wyjaśnień. Jeśli odwołujący uważał wezwanie z dnia 8

maja 2020 r. za nieprawidłowe to powinien na to reagować w terminie ustawowym 5 dni

(czego zaniechał), a nie zarzucać zamawiającemu naruszenie przepisów dopiero w

odwołaniu, wtedy, kiedy wyjaśnienia odwołującego nie przyniosły pożądanego przez

odwołującego rezultatu. Tym samym odwołanie w zakresie objętym tiret trzecie powinno

zostać odrzucone jako złożone z naruszeniem terminu.

Poza tym, pomimo tego, że odwołujący zarzuca zamawiającemu, że nieprawidłowo go

wezwał do wyjaśnień, to odwołujący wykonał wezwanie z uwzględnieniem tego zakresu

kalkulacji, który teraz kwestionuje. Odwołujący twierdzi, że przenalizował wezwanie i nie

mógł zgodzić się z jego treścią, w szczególności z narzuconym szczegółowym sposobem

dokonania „rozbicie ceny”, bowiem rozbicie to nie korelowało z pierwotnym sposobem

wyceniania oferty, a mimo wszystko, jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty

odwołującego jak i odwołania, złożył wyjaśnienia przedstawiając kalkulację zgodnie z

oczekiwaniem zamawiającego. Teraz, kiedy okazało się, że kalkulacja nie odpowiada

złożonej ofercie, nie potwierdza realności ceny, odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten

nie mógł żądać sporządzenia takiej kalkulacji. Tak rażąca nieścisłość pomiędzy ceną z oferty

a wyjaśnieniami ceny potwierdza, że odwołujący nie skalkulował ceny i nie potrafił jej

wykazać.

Niezależnie od powyższego, zgłaszający przystąpienie podniósł, że zamawiający nie

naruszył przepisów Pzp w związku z treścią wezwania, które skierował do odwołującego. Nie

można zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nieprawidłowo sporządził wezwanie.

Wykonawca może każdymi dostępnymi dowodami wyjaśnić zaoferowaną cenę.

Zamawiający, jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty „dodatkowo” wezwał do

przedstawienia kalkulacji. Nie ma jednak żadnych podstaw do twierdzenia, że odwołujący

został wezwany wyłącznie do przedstawienia kalkulacji cenowej w sposób określony przez

zamawiającego.

Zarzut prowadzenia postępowania, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, od czego odwołujący wniósł odwołanie w tiret piąte, jak

wynika z uzasadnienia zarzutu odnosi się nieprawidłowej - zdaniem odwołującego - treści

wezwania do złożenia wyjaśnień. A zatem odwołanie od tego zachowania zamawiającego

jest spóźnione z tych samych przyczyn, o których mowa powyżej. Z treści uzasadnienia nie

wynika, aby odwołujący łączył ten zarzut z odwołaniem od innego działania lub zaniechania

zamawiającego. Z tego powodu odwołanie od działania i zaniechania zamawiającego w

zakresie tiret piąte odwołania zostało złożone z uchybieniem terminu i w tej części powinno

zostać odrzucone.

Odnosząc się do odwołania w zakresie tiret czwarte, zgłaszający przystąpienie podniósł, że

zamawiający w tym stanie faktycznym nie mógł i nie miał obowiązku ponownie wzywać do

złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.

Choć przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią

orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do

profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik

podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), wezwanie w przedmiocie

rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne

wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne

wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on

doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą

zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i

kierowanie wezwań „do skutku”. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu

informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z

naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i

staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych

wezwań w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że

wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp musi liczyć się

z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty”. Zamawiający nie miał

wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, poza tym sam odwołujący stwierdza, że wyjaśnienia

były wyczerpujące i rozwiewające wszelkie wątpliwości, co tylko potwierdza nawet po stronie

odwołującego brak podstaw do ponownego wzywania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie

może twierdzić, że złożył zeznania rozwiewające wszelkie wątpliwości a jednocześnie

twierdzić, że były niejasne i zamawiający powinien wzywać go ponownie do wyjaśniania

ceny. Odwołanie w tym zakresie jest ściśle powiązane z odwołaniem w zakresie tiret

pierwsze i drugie, do którego zgłaszający przystąpienie odniósł się w poniżej i z którego

wynika, że nie istniały w rozumieniu powyższego podstawy do ponownego wyzwania

odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Uzasadniając odwołanie w zakresie tiret

trzecie, formułując zarzut odwołujący wskazał także na zaniechanie wezwania do

wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 Pzp, jednak w uzasadnieniu nie rozwinął i nie

uzasadnił tego zarzutu, co czyni go gołosłownym.

Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że dwołanie w zakresie zaniechania lub

działania zamawiającego opisanego w tiret pierwsze i drugie jest ze sobą oczywiście

powiązane, bowiem wybranie oferty zgłaszającego przystąpienie jest ściśle związane z

odrzuceniem oferty odwołującego. Z tego powodu, zgłaszający przystąpienie, odniósł się do

tego zakresu odwołania łącznie. Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że odwołujący celem

uzasadnienia rynkowości stawki 50,00 zł za roboczogodzinę powołał się na raporty płacowe

sporządzane przez S. & S. wyjaśniając jak kształtuje się mediana wynagrodzeń specjalistów

z obszaru IT. Pomijając, że odwołujący nie dołączył tych raportów do odwołania, to przede

wszystkim takie raporty powinny być dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Skoro

odwołujący w ten sposób zechciał w odwołaniu uzasadniać realność stawki za

roboczogodzinę to powinien to uczynić w wyjaśnieniach. Jeśli te informacje o stawkach

wynagrodzenia mają być dla zamawiającego dowodem na realność ceny, to skoro nie

zostały dołączone do wyjaśnień, to realność ceny nie została udowodniona przez

odwołującego. W postępowaniu odwoławczym ocenia się zachowanie zamawiającego.

Skoro zamawiający nie otrzymał dowodów na realność ceny, nie miał podstaw aby uważać

ją za udowodnioną. Na marginesie, zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że raporty S. & S.

sporządzane są dla wielu zawodów, stanowisk w branży IT. Tytułem przykładu załączył do

pisma wydruk dotyczący wynagrodzenia starszego specjalisty na stanowisku architekt -

projektant systemów IT, które wchodzi w obszar IT (mediana wynagrodzenia takiego

starszego specjalisty wynosi 10.152,00 zł netto oraz wydruk dotyczący wynagrodzenia

kierownika projektu, którego udział w zamówieniu jest wymagany przez SIWZ, którego

mediana wynagrodzenia wynosi 8.198 zł netto. Odwołujący natomiast twierdzi, że mediana

wynagrodzenia starszego specjalisty w branży IT (każdego bez rozróżnienia na stanowiska,

zawody) wynosi 4.064,00 zł netto. Ta ewidentna różnica czyni nierzetelnymi twierdzenia

odwołania. Podobnie jak informacje o raportach płacowych S. & S., spóźnione są

przedstawione przez odwołującego informacje o wynagrodzeniu członków zespołu

wskazanych do realizacji projektów. Takie informacje, jeśli zdaniem odwołującego są

dowodem na realność stawki, powinny znaleźć się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Skoro nie przedłożył ich wtedy, zamawiający miał prawo odmówić cenie realności.

Z tego samego powodu bez znaczenia są twierdzenia, że stawka za roboczogodzinę jest

realna w związku obecną sytuacją rynkową wynikającą z panującego stanu pandemii.

Odwołujący w wyjaśnieniach nie wykazał jak pandemia wpłynęła na ustalenie stawki za

roboczogodzinę w wysokości 50,00 zł.

W treści odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający odnosi się także do tego, że

odwołujący nie przedstawił wyjaśnień dotyczących kosztów 60 miesięcznej obsługi

gwarancyjnej dla systemy do planowania i zarządzania budżetem w okresie i na warunkach

określonych w SIWZ, z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął

wykonawca do ustalenia ceny, o które zamawiający prosił w pkt. 13 wezwania z dnia 8 maja

2020 r. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tego zakresu wyjaśnień w treści odwołania, co

należy traktować jako milczące przyznanie, że rzeczywiście nie doszło do wyjaśnienia tych

okoliczności pomimo wezwania.

Następnie zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że z treści odwołania wywnioskował, iż

gołosłowne i nieuprawnione były twierdzenia odwołującego, że oferta podwykonawcy

odzwierciedlona jest faktycznie w odniesieniu do modernizacji systemu dziedzinowego oraz

zakupu licencji niemniej rzeczone dwa zakresy znajdują się w trzech pozycjach oferty

Odwołującego, a mianowicie poz. 4, 6 i 7). Nie jest tak, że dwa zakresy, tj. modernizacja

systemu dziedzinowego oraz udzielenie licencji zawiera w sobie wdrożenie systemu

zarządzania i planowania budżetem. Gdyby tak faktycznie było, zamawiający nie uczyniłby z

wdrożenia odrębnej pozycji ofertowej. Skoro zamawiający wyszczególnił w formularzu oferty

modernizację i osobno wdrożenie, tzn. że nie ma podstaw aby twierdzić, że cena za

modernizację zawiera w sobie cenę za wdrożenie, skoro podać należy dwie te ceny w

ofercie (osobno).

Odwołujący twierdzi, że oferta podwykonawcy Micomp pomimo tego, że z literalnego

brzmienia tej oferty podwykonawcy wynika że to wyłącznie oferta na pozycje 4 (modernizacja

systemu dziedzinowego) i 6 (licencja), to w rzeczywistości miałaby się odnosić do poz. 4, 6 i

7 w tabeli oferty (czyli dodatkowo ma rzekomo objąć także wdrożenie systemu zarządzania

do planowania budżetem). Tyle, że jasno wynika z nazw w tabeli w punkcie 3 formularza

oferty rozróżnienie ma modernizację systemu dziedzinowego i wdrożenie systemu

zarządzania do planowania budżetem i jak wynika z wyjaśnień wykonawcy złożonych na

wezwanie zamawiającego, oferta podwykonawcy nie dotyczy wdrożenia systemu, a

wyłącznie modernizacji i udzielenia licencji. Z tego powodu rację miał zamawiający, że oferta

podwykonawcy na te zakresy prac (modernizacja i licencja) jest droższa niż oferta, którą

przedstawił odwołujący na ten zakres prac, co uzasadnia rażąco niską cenę oferty

odwołującego.

Nawet jeśli faktycznie tak miałoby być, tj. że podwykonawca objął swoją ofertą także punkt 7

z tabeli z punktu 3 formularza oferty, choć nie wynika to z brzmienia oferty podwykonawcy, to

tego rodzaju wyjaśnienie powinno pojawić się w treściach wyjaśnień rażąco niskiej ceny i

winno być przez podwykonawcę udowodnione, np. na podstawie osobnych wyjaśnień

podwykonawcy, który wyjaśniłby czego faktycznie dotyczy jego oferta. Choć byłyby

spóźnione to, takich wyjaśnień podwykonawcy, odwołujący nie zaoferował nawet w

odwołaniu. Z tego powodu - nawet powołując się na orzeczenie KIO, które zdaniem

odwołującego dopuszcza a nawet nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy

do złożenia wyjaśnień - trzeba pamiętać, że to uprawnienie i obowiązek - zgodnie z tym co

także przywołuje odwołujący - takie wezwanie jest niedopuszczalne jeśli stanowi dla

wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie zagadnień, do których powinien był się odnieść w

odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego.

Przy czym, jeśli z oferty odwołującego (której przystępujący nie zna) wynika, że odwołujący

skorzysta z podwykonawcy w wykonaniu modernizacji systemu dziedzinowego i

dostarczenia licencji (punkty 4 i 6), to próby wykazania, że oferta podwykonawcy obejmuje

także wdrożenie systemu zarządzania do planowania i zarządzania budżetem stanowiłyby

nieuprawnioną zmianę oferty.

Wobec powyższego, zgłaszający przystąpienie wniósł o odrzucenie odwołania - co

do punktów tiret trzecie i piąte odwołania i oddalenie w pozostałym zakresie.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została

wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,

skutkujących odrzuceniem odwołania.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika

wykonawcę Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej:

„przystępującym”).

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:

1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej oraz elektronicznej zapisanej na płycie

CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 31 lipca 2020 r. przez zamawiającego, w tym w

szczególności z treści:

- SIWZ wraz z załącznikami;

- oferty odwołującego;

- wezwania do wyjaśnień z dnia 8 maja 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do

odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;

- odpowiedzi odwołującego na powyższe wezwania z dnia 14 maja 2020 r. wraz z

załącznikiem;

- informacji o wyniku postępowania dla części nr I z dnia 17 lipca 2020 r. wraz z informacją o

odrzuceniu oferty odwołującego z uzasadnieniem;

2) załączonych do pisma procesowego przystępującego:

- wydruku raportu płacowego dla stanowiska architekt - projektant systemów IT sporządzony

przez S. & S.;

- wydruku raportu płacowego dla stanowiska kierownik projektu, sporządzony przez S. & S.;

3) złożonych przez odwołującego na rozprawie:

- oświadczenia podwykonawcy wraz z załącznikiem, oświadczenie doręczono

zamawiającemu i przystępującemu, natomiast załącznik do niego został złożony wyłącznie

Izbie z uzasadnieniem, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy;

- aneksów oraz umów o pracę zawierane przez podwykonawcę odwołującego

(zamawiającemu i przystępującemu dokumenty te zostały doręczone w postaci

zanonimizowanej);

- raportu z audytu przeprowadzonego u podwykonawcy odwołującego (zamawiającemu i

przystępującemu dokument ten został doręczony w postaci zanonimizowanej);

- sprawozdania z przeglądu systemu zarządzania jakością oraz systemu zarządzania

bezpieczeństwem informacji przeprowadzonego u podwykonawcy odwołującego

(zamawiającemu i przystępującemu dokument ten został doręczony w postaci

zanonimizowanej);

- procedury migracji danych (dokument został złożony wyłącznie Izbie z uzasadnieniem, że

zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy);

4) złożonych przez zamawiającego na rozprawie:

- kalkulacji stawki roboczogodziny;

- zestawienia cen oferowanych na modernizację systemu dziedzinowego przez

odwołującego u zamawiającego oraz sześciu innych podmiotów z podaniem ceny ofertowej

netto oraz liczby mieszkańców danej jednostki samorządu terytorialnego;

- aneksu nr 1 do umowy pomiędzy podwykonawcą odwołującego, a Gminą Goczałkowice-

Zdrój.

Izba ustaliła co następuje

Odwołujący w pkt 7 formularza ofertowego wskazał, że następujący zakres zamówienia dla

części I zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy: modernizację systemu

dziedzinowego, zakup licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem, wdrożenie

systemu do planowania i zarządzania budżetem. Ponadto odwołujący wraz z ofertą złożył

zobowiązanie podwykonawcy do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby

realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca zobowiązał się do

oddania swoich zasobów tj. specjalistów ds. wdrożeń posiadających niezbędną wiedzę i

doświadczenie w realizacji projektów informatycznych obejmujących wdrożenie systemu

podatkowego i księgowego.

Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1

Pzp do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie następujących części

składowych oferty:

- modernizacji systemu dziedzinowego (formularz ofertowy, pkt 3 poz. 4);

- zakupu licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem (formularz ofertowy, pkt 3

poz. 6).

Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 14 maja

2020 r. Do przedmiotowych wyjaśnień została załączona oferta podwykonawcy.

Zamawiający w dniu 17 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu dla części I zamówienia. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta

przystępujacego. W przedmiotowym piśmie została podana także informacja o odrzuceniu

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wraz z

uzasadnieniem.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

- art. 7 ust. 3 Pzp - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy.;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp -Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 90 ust. 1 Pzp - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;

- art. 87 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na

uwzględnienie.

Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego głównymi

powodami tej czynności dokonanej przez zamawiającego (podsumowanymi w pkt IV

uzasadnienie odrzucenia) były:

1) brak przedstawienia kalkulacji kosztów;

2) brak przedstawienia dowodów do wyjaśnień (za wyjątkiem oferty podwykonawcy);

3) przedstawienie w ofercie niższej ceny za modernizację systemu dziedzinowego (formularz

ofertowy pkt 3 poz. 4) niż ta, która wynika z oferty podwykonawcy;

4) niewykazanie kosztów 60-miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu planowania i

zarządzania budżetem w okresie i na warunkach określonych w załączniku 8.1 do SIWZ, §11

wraz z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia

ceny odnosząc się do liczby roboczogodzin/roboczodni, o które zamawiający poprosił w pkt

13 wezwania z dnia 8 maja 2020 r.

Odnosząc się kolejno do wymienionych powyżej powodów odrzucenia oferty odwołującego

Izba uznała, że:

Ad. 1) Nie można przyjąć, iż odwołujący nie przedstawił kalkulacji kosztów. Do wyjaśnień z

dnia 14 maja 2020 r. została dołączona oferta podwykonawcy, która w postaci tabelarycznej

prezentowała koszty tych zadań, które miał on zrealizować. Dodatkowo w treści wyjaśnień z

dnia 14 maja 2020 r. na stronach 3-5 została przedstawiona kalkulacja kosztów modernizacji

systemu dziedzinowego, która była oparta na załączonej ofercie podwykonawcy, co

potwierdzało spójność wyjaśnień odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia

oferty odwołującego odnosił się do podanych w wyjaśnieniach kosztów, przede wszystkim

poprzez ich podważanie, niemniej pośrednio potwierdzało to, iż stwierdzenie, że odwołujący

nie przedstawił kalkulacji kosztów - w domyśle żadnej kalkulacji - było zbyt daleko idące.

Ad. 2) Nie można przyjąć, iż odwołujący wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych

dowodów. Kwestią bezsporną było to, że do wyjaśnień został załączony dokument w postaci

oferty podwykonawcy. W wezwaniu z dnia 8 maja 2020 r. zamawiający - przytaczając treść

art. 90 ust. 1 Pzp - zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień wyceny istotnych

części składowych ceny oferty, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny i

kalkulacji kosztów także co do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom.

Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy tj. szczególnie informację zawartą w

ofercie odwołującego w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy, treści i

zakresu wyjaśnień oraz faktu, że zakres tego wezwania dotyczył wyłącznie zadań, które

miały być zrealizowane przez podwykonawcę, informacje odnoszące się do powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcy miały dla oceny treści wyjaśnień kluczowe

znaczenie. W związku z tym załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy była

adekwatnym i wystarczającym dowodem na ich potwierdzenie.

W ocenie składu orzekającego dla przydatności tego dokumentu nie miała znaczenia

okoliczność podniesiona przez zamawiającego na rozprawie, która dotyczyła daty jaką

została opatrzona oferta podwykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę, że oferta

podwykonawcy załączona do wyjaśnień została opatrzona datą 30 marca 2020 r., natomiast

postępowanie zostało wszczęte 8 kwietnia 2020 r. Po analizie treści oferty podwykonawcy

Izba uznała powyższą okoliczność za irrelewantną, ponieważ w jej treści została wskazana

nazwa postępowania, wymieniony został zamawiający oraz oznaczony został odwołujący co

jednoznacznie potwierdzało, że została ona sporządzona na potrzeby przedmiotowego

postępowania.

Ad. 3) Nie doszło do różnicy czy też sprzeczności w zakresie kosztów pomiędzy

wyjaśnieniami odwołującego, a załączoną do nich ofertą podwykonawcy. Już z cytowanej

powyżej treści oferty wynika, że odwołujący zamierzał powierzyć podwykonawcy:

modernizację systemu dziedzinowego, zakup licencji systemu do planowania i zarządzania

budżetem, wdrożenie systemu do planowania i zarządzania budżetem. Powyższe działania

odzwierciedlają pkt 4, 6 i 7 formularza ofertowego i w wyjaśnieniach (szczególnie w

podsumowaniu) została podana wyraźna informacja, że łączna wartość oferty systemu

obejmująca zakup licencji i wymagane prace została wyceniona na podaną tam kwotę, która

jest tożsama z kwotą wynikającą z oferty podwykonawcy, natomiast wezwanie dotyczyło pkt

4 i 6 formularza ofertowego, zatem różnica, którą stwierdził zamawiający wynikała z

uwzględnienia w globalnej sumie kosztów podanej w wyjaśnieniach kosztów z pkt 7

formularza ofertowego, która składała się na całości kosztów przewidzianych za zadania

realizowane przez podwykonawcę.

Ad. 4) Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14 maja 2020 r. w odpowiedzi na pkt 10 podał

koszt całkowity obsługi serwisowej dla Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego, wskazując

także stawkę za 1 roboczogodzinę. Podany koszt wynikał i znajdował swoje odzwierciedlenie

w ofercie podwykonawcy, która wskazywała przyjętą do kalkulacji oferty liczbę godzin

serwisu (poz. 10 oferty podwykonawcy). Ponadto Izba przyjęła argumentację odwołującego

wyrażoną na rozprawie i uznała, że w tym wypadku ofertę podwykonawcy należało

przeanalizować w ten sposób, że w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę na poz. 1

dotyczącą licencji oprogramowania na system dziedzinowy oraz portal budżetowy i przez to

uznać, że obejmowała ona „część budżetową”, a pozostałe pozycje w ofercie podwykonawcy

w tym poz. 10 należało potraktować jako odnoszące się do systemu dziedzinowego jak

portalu budżetowego. W związku z tym w wyniku analizy całości wyjaśnień odwołującego

wraz z dowodem można było ustalić koszty 60-miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla

systemu planowania i zarządzania budżetem w okresie i na warunkach określonych w

załączniku 8.1 do SIWZ, §11 wraz z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość

przyjął wykonawca do ustalenia ceny odnosząc się do liczby roboczogodzin, która w treści

wyjaśnień była identyczna dla każdego zadania.

Odrębnym zagadnieniem, do którego w ocenie Izby należało się odnieść to kwestia

oceny realności ceny za roboczogodzinę podaną w wyjaśnieniach przez odwołującego.

Odwołujący podał ją w wysokości 50 zł. W pierwszej kolejności należy wskazać, że

odwołujący w wyjaśnieniach zwrócił uwagę, iż rozwiązania, które zaoferował są w pełni

gotowe i nie wymagają nakładów związanych z ich dostosowaniem w ramach tej umowy, co

oznacza, że w ramach postępowania zamierza dostarczyć i wdrożyć gotowe

oprogramowanie, a nie tworzyć od podstaw nowe, dedykowane dla zamawiającego

rozwiązanie. W związku z tym powyższą okoliczność można uznać za uzasadnienie dla

podanej przez odwołującego stawki roboczogodziny jako odpowiadającej specyfice zadań do

wykonania w ramach realizacji zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego

potwierdzeniem realności tej stawki była oferta podwykonawcy. Innych dowodów w tym

zakresie odwołujący do wyjaśnień nie dołączył.

Następnie warto podkreślić, że argumentacja zamawiającego w zakresie tej stawki podana w

uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego była dość lakoniczna i gołosłowna, ponieważ

sprowadzała się do stwierdzenia, iż w przypadku tak specjalistycznych usług cena

roboczogodziny w wysokości 50 zł jest zbyt niska, szczególnie, że zgodnie z wyjaśnieniami

odwołującego i ofertą podwykonawcy kwota ta miała uwzględniać wszystkie koszty związane

z realizacją zamówienia.

Izba pominęła przy tym dowody złożone w tym zakresie przez strony i przystępujacego.

Dowody złożone przez odwołującego tj. aneksy oraz umowy o pracę zawierane przez

podwykonawcę oraz zamawianego tj. kalkulacja stawki roboczogodziny, Izba uznała za

spóźnione. Strony powinny powołać okoliczności wynikające z tych dowodów na

wcześniejszym etapie tj. przy udzielaniu wyjaśnień (odwołujący) lub zawrzeć w uzasadnieniu

odrzucenia oferty (zamawiający). Jeśli chodzi o dowody złożone przez przystępującego w

postaci wydruków raportów płacowych dla stanowiska architekt - projektant systemów IT

oraz kierownik projektu sporządzonych przez S. & S., Izba uznała je za nieprzydatne,

ponieważ dotyczyły one innych stanowisk niż wskazał podwykonawca w swoim

zobowiązaniu do oddania swoich zasobów. W zobowiązaniu tym podwykonawca wskazał

specjalistów ds. wdrożeń, a raporty dotyczyły architekta - projektanta systemów IT oraz

kierownika projektu.

W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania ceny

roboczogodziny podanej w wyjaśnieniach przez odwołującego.

Jeśli chodzi o pozostałe dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego Izba

także stwierdziła, że należy je pominąć. Wszystkie dowody złożone na rozprawie przez

odwołującego Izba uznała za spóźnione, co oznacza, iż odwołujący powinien przedłożyć je

wraz wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny.

Pozostałe dowody złożone na rozprawie przez zamawiającego Izba uznała za nieistotne dla

rozstrzygnięcia. Jeśli chodzi o zestawienie cen oferowanych na modernizację systemu

dziedzinowego przez odwołującego u zamawiającego oraz sześciu innych podmiotów z

podaniem ceny ofertowej netto oraz liczby mieszkańców danej jednostki samorządu

terytorialnego to w ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał przełożenia i

wpływu liczby mieszkańców na cenę oferty, szczególnie w kontekście przedmiotowego

postępowania w oparciu o postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. Kolejny dowód tj.

aneks nr 1 do umowy pomiędzy podwykonawcą odwołującego, a Gminą Goczałkowice-

Zdrój, dotyczył umowy z 2016 r. w związku z tym nie można było stwierdzić adekwatności

cen z tamtego czasu do obecnych realiów rynkowych.

W związku z powyższym w ocenie Izby potwierdziły się zarzuty podniesione w

odwołaniu, tym samym czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru

najkorzystniejszej oferty w ramach I części zamówienia należało uznać co najmniej za

przedwczesne. Jak wynika z sentencji orzeczenia Izba nie nakazywała zamawiającemu

ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień czy to na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp czy

też art. 90 ust. 1 Pzp, pozostawiając tę kwestię do uznania zamawiającego w ramach

powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu odnośnie części I zamówienia. Izba w

składzie orzekającym w niniejszej sprawie popiera jednolite stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej i sądów okręgowych, iż nie ma przeszkód do ponownego wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości

zamawiającego związanych z rażąco niską ceną, jednakże wyłącznie w przypadku kiedy

pierwotnie przedłożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia. Jeśli

zamawiający dojdzie do przekonania, że wyjaśnienia odwołującego wymagają

doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z takim konkretnym i dokładnym

wezwaniem zwrócić się do odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak

w sentencji.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu

powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy

prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego

koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od

zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na

podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie.

Przewodniczący: ..................................

28