KIO 1693/20

sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20

WYROK

z dnia 3 września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1. w dniu 20 lipca 2020 r., przez wykonawcę FujiFilm Europe GmbH z siedzibą

w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH

Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa,

2. w dniu 19 sierpnia 2020 r., przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp.

z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład

Opieki Zdrowotnej w Łukowie, ul. Dr Andrzeja Rogalińskiego 3; 21-400 Łuków,

a) przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9;

02-583 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego -

po stronie zamawiającego (KIO 1693/20),

b) przy udziale wykonawcy FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN

działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce,

Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 2014/20),

orzeka:

1A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1693/20.

1B. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2014/20 i nakazuje

zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako

najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert

oraz przyznanie odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z.,

przyznanie odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z.,

a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie

odwołującego w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów

(zamiast 3 punktów), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego

na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów

(zamiast 21 punktów).

2. Kosztami postępowania obciąża FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie,

RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce,

Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) FujiFilm

Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój

oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178;

02-486 Warszawa (15 000,00 zł), 2) GE Medical Systems Polska sp. z o.o.,

ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa (15 000,00 zł), tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca

poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce,

Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa na rzecz GE Medical Systems Polska

sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania - 15 000,00 zł

(KIO 2014/20) oraz wynagrodzenia pełnomocnika 2 x 3 600,00 zł (KIO 1693/20 oraz

KIO 2014/20).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki [Zdrowotnej w Łukowie, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest „Zakup sprzętów diagnostycznych dla SPZOZ w Łukowie: 1. Zakup

64-rzędowego tomografu komputerowego wraz z oprzyrządowaniem i montażem, 2. Zakup

cyfrowego aparatu mammograficznego wraz z oprzyrządowaniem i montażem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 13 marca 2020 r., pod nr 2020/S 052-123037.

KIO 1693/20

Dnia 20 lipca 2020 roku, wykonawca FujiFilm Europe GmbH (dalej „Odwołujący”) wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty GE

Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej GjE) w zakresie obowiązujących w

postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania ofercie GE

zawyżonej liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)" w pakiecie nr

2, a w konsekwencji przyznanie tejże ofercie zawyżonej łącznej liczby punktów w

ramach końcowej oceny ofert w pakiecie nr 2, co ma wpływ na wynik postępowania,

gdyż przy prawidłowym przyznaniu liczby punktów to oferta odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą w powyższym postępowaniu na podstawie ustalonych kryteriów

oceny ofert, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i

zasady uczciwej konkurencji, co prowadziło by do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,

2. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 P, poprzez brak wykluczenia wykonawcy

GE w związku z przedstawieniem w ofercie informacji wprowadzających w błąd

zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

1. dokonanie powtórnej oceny ofert,

2. zmianę ilości przyznanych punktów ofercie GE w kryterium „parametry techniczne

(jakość)" poprzez przyznanie zamiast 25 punktów - 10 punktów, a tym samym zmianę

łącznej punktacji oferty GE z przyznanych pierwotnie 25,50 punktów do prawidłowych

21,00 punktów,

3. ewentualnie wykluczenia wykonawcy GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy Pzp,

4. wyboru oferty FujiFilm, jako oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w s.i.w.z.

kryteriów oceny ofert.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy postępowania. Gdyby zamawiający

zastosował się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta odwołującego

byłaby ofertą najkorzystniejszą według ustalonych kryteriów oceny ofert, a odwołujący

mógłby przedmiotowe zamówienie uzyskać.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia

zarzuty odwołania w całości.

Na wezwanie Prezesa Izby, przystępujący wykonawca GE Medical Systems Polska

sp. z o.o. oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego

zarzutów odwołania w całości.

Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako

przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie.

Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako

przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania

przez odwołującego, uwzględniając jednocześnie zarzuty odwołania w całości, unieważnił

czynność oceny ofert, obniżył wysokość punktacji przyznanej wykonawcy GE oraz dokonał

wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.

Ww. czynności zamawiającego skonsumowały zatem wszystkie żądania odwołującego,

tym samym został wyczerpany substrat zaskarżenia. Nawet przyjmując czysto hipotetycznie,

iż jeżeli potwierdziłyby się zarzuty odwołania, to Izba, mając na względzie przepis art. 192

ust. 2 ustawy Pzp, nie mogłaby nakazać zamawiającemu wykonanie określonych czynności,

albowiem czynności te zostały już wykonane przez zamawiającego samodzielnie.

Słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 13 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 993/19

stwierdzając, iż „(...) Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jaki w następstwie analizy

stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty podejmowanych czynności,

zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami.

Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie wadliwych czynności, w tym unieważnienie

wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia oceny ofert i naprawienia wcześniej

popełnionych błędów. Nadto, dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie

naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego - zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie treść

wskazanych powyżej przepisów Pzp należy dojść do następujących wniosków, aby Izba

mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego.

Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,

będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci

odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność

Zamawiającego z 21.05.2019 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty

Przystępującego w cz. I. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp - podobnie jak przy interpretacji

art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili

zamknięcia rozprawy - jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust.

2 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować, jako okoliczności

faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące

przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn.

akt: V CSK 535/14, wyrok SA ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).

W analizowanej sprawie, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca wybór

najkorzystniejszej oferty z 25.05.2019 r. w cz. I wraz z przedstawioną tam punktacją zostały

unieważnione i zastąpione czynnością z 07.06.2019 r. z nową punktacją. Oznacza to tyle,

że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale

przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt, czyli

zaistniał de facto brak substratu zaskarżenia, na co Izba wskazywała powyżej. W tym

zakresie Izba przychyliła się do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego na

rozprawie i przywołanych przez Przystępującego orzeczeń, które zostały uwzględnione przy

orzekaniu w niniejszej sprawie (wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, wyroku

KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12, wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO

1804/13 jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1225/16 oraz wyroku KIO

z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 226/19). (...). W rezultacie wskazana wyżej nowa czynność

Zamawiającego z 07.06.2019 r. podjęta po wniesieniu odwołania, uczyniła więc co najmniej,

przedwczesnymi zarzuty podniesione przez Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto

bezprzedmiotowymi z uwagi na wyeliminowanie z obrotu czynności, w konsekwencji

zaskarżona czynność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa

w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp. Okoliczność następcza, po złożeniu odwołania,

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dla cz. I, nie może być pominięta przy ocenie

złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności

nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy

ustalonego w toku postępowania odnosi się do kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą

wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi się do czynności lub zaniechania Zamawiającego,

które jest podstawą odwołania, zatem ocenie Izby podlega właśnie ta czynność lub

zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie jest niezmienny w toku

procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności procesowych lub

faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do czynności

procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie zarzutów

odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie zdarzenia,

które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do takich

okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu

w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę

okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć

wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie

zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do

czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku

postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan

rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu

z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do

oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania

odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek

sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy

stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono

w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania.”.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2, §3, §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty

poniesione przez przystępującego wykonawcę GE - zgłaszającego sprzeciw, co do

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, związane

z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł).

KIO 2014/20

Dnia 19 sierpnia 2020 roku wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej

„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności

i zaniechań zamawiającego polegających na:

1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FUJIFILM Europe GmbH, jako

najkorzystniejszej w pakiecie nr 2,

2) dokonaniu wadliwej oceny oferty odwołującego, polegającej na przyznaniu

odwołującemu błędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne

(jakość)”, a w konsekwencji błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach

oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż oferta

odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w pakiecie nr 2.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty

odwołującego w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert,

w szczególności na skutek przyznania firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) liczby

punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)” w Pakiecie nr 2,

a w konsekwencji przyznanie firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) łącznej liczby

punktów w ramach oceny końcowej oferty w Pakiecie nr 2, co miało wpływ na wynik

postępowania, gdyż to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą

w postępowaniu w Pakiecie nr 2, a tym samym naruszenie zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,

2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe uznanie, iż to

oferta FUJIFILM w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest

ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza

w świetle wszystkich kryteriów oceny ofert,

3. art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla

przyznanej ofercie odwołującego punktacji w kryterium parametry techniczne,

4. z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do

uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających właściwości zaoferowanego

urządzenia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako najkorzystniejszej w pakiecie

nr 2,

2) dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz:

a) przyznania odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z.,

b) przyznania odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z.,

a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie odwołującego

w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów (zamiast 3 punktów),

a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego na podstawie wszystkich

kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast 21 punktów).

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły

do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia

go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji

przedmiotowego kontraktu. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu,

zatem niewątpliwie odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia we

wniesieniu niniejszego odwołania.

Odwołujący wskazał, iż nie wiadomo, dlaczego zamawiający obniżył odwołującemu

punktację w ramach kryterium pozacenowego parametry techniczne z 25,50 punktów na 21

punktów. Wydaje się, iż zamawiający dokonał przedmiotowego obniżenia punktacji w wyniku

wniesienia przez FUJIFILM w dniu 20 lipca 2020 r. odwołania na czynność oceny oferty

odwołującego, nie podał jednak uzasadnienia takiego obniżenia, co jest sprzeczne z art. 92

ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący założył, że motywów wspomnianej czynności

zamawiającego należy szukać w treści odwołania firmy FUJIFILM (1693/20).

Zarzut nr 1 dotyczy parametru w poz. 45 załącznika nr 2b „Brak konieczności kalibracji

detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna

praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez

serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek.” Kalibracja automatyczna

TAK - 5 punktów, NIE - 0 punktów.

Odwołujący podniósł, iż oferowany przez niego aparat posiada automatyczną kalibrację

i powinien uzyskać punkty za przedmiotowy parametr. Pomimo braku uzasadnienia do

nieprzyznania w tym zakresie punktów odwołującemu, odwołujący ustosunkował się do

podnoszonych przez FUJI, w jego odwołaniu, kwestii dotyczących ww. funkcjonalności.

Między innymi w nawiązaniu do twierdzenia firmy FUJI, iż w danych produktowych

odwołującego znajduje się informacja: „Detektor gotowy do użytku bezpośrednio po

uruchomieniu aparatu (brak konieczności oczekiwania na „rozgrzanie” lub stabilizację

parametrów)”, podnieść trzeba, iż w przedmiotowym fragmencie nigdzie nie jest napisane,

że aparat podczas uruchamiania nie wykonuje autokalibracji. Jest to w aparacie

odwołującego niezauważalny i krótki proces, dziejący się podczas uruchamiania. Dlatego też

informacja ta nie jest uwzględniana w danych produktowych. Najważniejszym jednak jest to,

że detektor jest gotowy do działania bezpośrednio po zbootowaniu systemu, co ma kluczowe

znaczenie ze względu na ilość badanych pacjentów. Natomiast w aparacie FUJI po

uruchomieniu systemu włączana jest autokalibracja, która trwa 12 minut (tak wynika wprost

z instrukcji aparatu FUJIFILM), co znacznie opóźnia cały proces badań, W przedmiotowej

sprawie mamy do czynienia z dwiema różnymi technologiami detektorów, co jednak nie

oznacza, iż technologia zaoferowana przez odwołującego nie spełnia ww. parametru.

W urządzeniu oferowanym przez odwołującego niezbędne kalibracje zachodzą w trakcie

bootowania komputera stacji akwizycyjnej, natomiast w aparacie firmy FUJI - dopiero po

zbootowaniu komputera stacji akwizycyjnej następuje autokalibracja. Są to zatem dwie różne

technologie detektorów - w aparacie odwołującego jest to konwersja pośrednia

promieniowania, a w aparacie FUJI - konwersja bezpośrednia.

Firma FUJI w swojej argumentacji przywoływała również postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego przez SPZOZ im. Marszałka Józefa Piłsudskiego

w Płońsku, odwołując się do potwierdzonych przez firmę GE punktów: 45 -„Brak

konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania

jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany wyłącznie przez serwis

podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek” oraz w poz. 56 - „Szybkie

uruchamianie aparatu i natychmiastowa gotowość do wykonania badania od momentu

włączenia przyciskiem ON/OFF bez konieczności oczekiwania na stabilizację/kalibrację

detektora.”

Zdaniem odwołującego, oba potwierdzone powyżej punkty nie stoją w sprzeczności

z postępowaniem prowadzonym przez SPZOZ w Łukowie. W przytoczonym postępowaniu

w Płońsku, zamawiający sformułował dwa warunki - punkty 45 oraz 56 - w celu uzyskania

następującej funkcjonalności dla swojego personelu: brak dodatkowego zadania dla swojego

personelu (techników) polegającego na konieczności wykonywania przez nich kalibracji

detektora oraz wymagał zaawansowanej technologii, która zapewni mu oszczędność czasu,

czyli gotowość do pracy od razu po zbootowaniu systemu. Oba te punkty są jak najbardziej

spełnione przez system odwołującego. Zamawiający w Płońsku przez taki opis przedmiotu

zamówienia chciał uniknąć opóźnień, które są elementem technologii detektorów niektórych

producentów (np. FUJI), polegających na 12-30 minutowym oczekiwaniu na gotowość do

pracy detektora po uruchomieniu mammografu (o czym wspomniano już powyżej).

Zamawiający w Płońsku nie pisał o sposobie realizacji natychmiastowej gotowości do pracy,

tj. czy podczas włączania ma się dokonać autokalibracja, automatyczna synchronizacja

plików kalibracyjnych, czy też automatyczna stabilizacja napięć i prądów etc. Odwołujący

potwierdził fakt, że system będzie gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu oraz

że użytkownik nie będzie musiał wykonywać żadnych kalibracji detektora lub oczekiwać na

żadne kalibracje detektora opóźniające pracę. Identycznie sprawa się ma w przytoczonym

przez FUJIFILM postępowaniu w Wielkopolskim Centrum Onkologii. Tym samym

argumentacja FUJIFILM w omawianym zakresie jest całkowicie bezprzedmiotowa i nie może

mieć przełożenia na stan faktyczny niniejszej sprawy.

Na marginesie odwołujący podniósł, choć nie wpływa to na ocenę oferty GE, iż sposób

opisania przedmiotowego parametru jest niejednoznaczny. Z jednej strony zamawiający

wymaga braku konieczności kalibracji detektora codziennie lub z innym interwałem, co jest

zrozumiałe, gdyż celem jest pozyskanie technologii, która zapewni oszczędność czasu i nie

będzie wymagała podejmowania dodatkowych czynności. Z drugiej strony, detektor ma być

kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów

technicznych lub w przypadku usterek, co jednak wprowadza opóźnienie w pracy

(w przypadku urządzenia Fuji 12 min). Kalibrowanie przez serwis to z kolei odrębna rzecz,

która dzieje się podczas napraw/przeglądów. Patrząc na sposób oceny punkty przyznawane

są wyłącznie kalibracji automatycznej i tak właśnie to wpisał odwołujący. Firma FUJI wpisała

natomiast: „TAK, detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez

serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, czyli niezgodnie

z kryterium oceny, za które zamawiający przyznawał punkty. Serwis odwołującego również

wykonuje kalibracje po usterkach detektora, ale ze względu na kryterium oceny odwołujący

wpisał tylko kalibrację automatyczną, bo tylko kalibracja automatyczna była punktowana i nie

było potrzeby wpisywania kalibracji także podczas przeglądów technicznych lub usterek.

Podsumowując, brak przyznania 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest

bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez zaoferowany przez odwołującego sprzęt

parametru opisanego w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z.

Zarzut nr 2 dotyczy parametru 32 załącznika nr 2b do s.i.w.z. - „Automatyczne przejście

do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry do kolejnej

projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”. TAK - 10 punktów, NIE - 0

punktów.

Odwołujący, odnosząc się do parametru nr 32 Załącznika nr 2b do s.i.w.z., w zakresie

automatycznego przejścia do kolejnej projekcji i automatycznego dopasowania wysokości,

w swoich danych produktowych wyraźnie ma wskazane: „Automatyczny obrót i regulacja

wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”.

Tym samym, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez

odwołującego. Przystępujący FUJI próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia

geometryczne i nowy wymóg, tj. aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm,

kiedy i tak przez każdą następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu,

ponieważ ten zmienia położenie. Co istotne, spełnienie kwestionowanego parametru przez

urządzenie GE dotychczas nie budziło wątpliwości ani zamawiającego, ani FUJI, których

przedstawiciele w toku postępowania odwoławczego w sprawie dotyczącej przedmiotowego

postępowania (odwołanie wówczas zostało wniesione przez firmę GE Medical Systems

Polska sp. z o.o. na zawyżoną ocenę oferty FUJIFILM) o sygn. KIO 1286/20 zgodnie

przyznali, że aparat odwołującego posiada przedmiotową funkcjonalność.

Podsumowując, brak przyznania 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest

bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez sprzęt odwołującego parametru opisanego

w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., potwierdzone opisem danych produktowych zaoferowanego

sprzętu.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający powinien podwyższyć

ocenę punktową przyznaną ofercie odwołującego w kryterium „Jakość” do 7,50 punktów

(zamiast przyznanych 3 punktów), a w konsekwencji podwyższyć ocenę oferty odwołującego

na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert, do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast

przyznanych 21 punktów).

Powyższe uchybienia miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący z punktacją 25,50

złożył ofertę najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta Fuji została oceniana na 25,03 pkt.

Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako

przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie.

Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako

przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający na posiedzeniu

oświadczył, iż po zapoznaniu się z pisemnym stanowiskiem odwołującego złożonym przy

piśmie procesowym z dnia 2 września 2020 r., złożonym na posiedzeniu oświadczył,

iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości.

Przystępujący FujiFilm oświadczył na posiedzeniu, iż wnosi sprzeciw wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.

Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego, a ponadto Izba

stwierdziła, co następuje.

Zamawiający, w poz. 45 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Brak

konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z interwałem) w celu zachowania jakości

obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu

aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, który był

parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca

wykaże, że oferowane urządzenie posiada funkcję kalibracji automatycznej przy

uruchamianiu aparatu, wykonawca otrzyma 5 punktów, brak takiej funkcjonalności

skutkować będzie nieprzyznaniem punktów.

Na potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenie rzeczonej funkcjonalności,

zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą, co najmniej jednego z poniżej wskazanych

dokumentów:

a) foldery/broszury producenta/dystrybutora, zaświadczenia producenta,

b) informacje o produkcie ze strony internetowej producenta/dystrybutora,

c) kartę charakterystyki produktu przygotowaną przez producenta/dystrybutora,

d) instrukcję obsługi/opis techniczny przygotowaną przez producenta/dystrybutora,

potwierdzające parametry oferowanego sprzętu wymagane przez Zamawiającego określone

w Opisie przedmiotu zamówienia w parametrach technicznych

Odwołujący, do oferty załączył stosowne katalogi produktowe, deklarację zgodności oraz

oświadczenie p. V.S., upoważnionej osoby do reprezentowania producenta w zakresie

potwierdzania parametrów oferowanych urządzeń firmy GE.

Ze złożonych dokumentów (ocenianych łącznie) wynika, iż oferowane przez odwołującego

urządzenie spełnia wymóg automatycznej kalibracji przy uruchamianiu aparatu. Okoliczność

ta wynika, w szczególności z treści oświadczenia p. V.S., która stwierdziła, m.in. że „3.

Wszystkie niezbędne kalibracje detektora są wykonywane automatycznie podczas

uruchamiania systemu. Detektor jest gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu mammografu.”.

W tym miejscu wskazać należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem kalibracji, a w szczególności nie

dookreślił jaki zakres kalibracji jest przez niego wymagany. Skoro zamawiający nie

doprecyzował powyższych kwestii, to przyjąć należało, kierując się utrwaloną już linią

orzeczniczą, iż wszystkie nieścisłości wywołane treścią opracowanej przez zamawiającego

s.i.w.z. należy traktować na korzyść wykonawców, iż oświadczenie, które jest

kwestionowane przez przystępującego FujiFilm - zgłaszającego sprzeciw, jest wiarygodne

i potwierdza spełnienie tego parametru przez odwołującego. Specyfika budowy urządzenia

odwołującego, jego odmienność konstrukcyjna od urządzenia przystępującego, może

bowiem skutkować tym, iż aparat, w trakcie jego uruchamiania, automatycznie dokonuje

niezbędnych kalibracji, które umożliwiają prawidłową pracę urządzenia. Niezbędne kalibracje

wchodzą bowiem w zakres kalibracji opisanych przez zamawiającego. Istotna w tym zakresie

jest zatem funkcjonalność urządzenia, która w tym przypadku zostaje osiągnięta w pełni.

Stwierdzenie (z oświadczenia) nie wyklucza również możliwości pełnej kalibracji urządzenia

w tzw. trybie serwisowym, dokonywanym przez serwis podczas przeglądów technicznych lub

w przypadku usterek.

Za całkowicie niezasadne Izba uznała powoływane przez przystępującego dowody

z dokumentacji postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, tj. SPZOZ

w Płońsku oraz Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, albowiem w postępowaniach

tych zamawiający w odmienny sposób określili parametry, jakimi mieli wykazać się

wykonawcy, innego rodzaju funkcjonalności były wymagane w tych postępowaniach, a co za

tym idzie w inny sposób wykonawcy potwierdzali spełnienie tych parametrów. Dowody bez

znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.

Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób dopuszczony i opisany przez

zamawiającego w s.i.w.z., potwierdził spełnienie omawianego parametru, zatem konieczne

i wymagane jest przyznanie temu wykonawcy 5 punktów w tym kryterium.

Zamawiający, w poz. 32 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Automatyczne

przejście do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry

do kolejnej projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”, który był

parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca

wykaże, że oferowane urządzenie posiada tę funkcję, wykonawca otrzyma 10 punktów, brak

takiej funkcjonalności skutkować będzie nieprzyznaniem punktów.

Odwołujący w swoich danych produktowych wyraźnie wskazał „Automatyczny obrót

i regulacja wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”.

W ocenie Izby, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez

odwołującego oraz potwierdzony materiałami załączonymi do oferty (opis produktowy).

Przystępujący próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia geometryczne i nowy wymóg, tj.

aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm, kiedy i tak przed każdą

następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu, ponieważ ten zmienia

położenie. Takie działanie przystępującego należy ocenić negatywnie, jako próbę

rozszerzenia wymogu opisanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, iż w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn.

akt KIO 1286/20, spełnienie kwestionowanego parametru przez urządzenie GE nie budziło

wątpliwości ani zamawiającego, ani przystępującego, których przedstawiciele w toku

postępowania odwoławczego zgodnie przyznali, że aparat odwołującego posiada

przedmiotową funkcjonalność (strona 20 uzasadnienia wyroku w powołanej sprawie).

Ponadto Izba uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1286/20 stwierdziła, że

wymóg nie jest zachowany w urządzeniu zaoferowanym przez ww. wykonawcę

(przystępującego FujiFilm), bo nie następuje regulacja wysokości gantry i automatyczny jej

obrót za pomocą jednego przycisku. W toku postępowania odwoławczego pełnomocnik

zamawiającego oświadczył, że udał się m.in. do jednostki posiadającej mammograf

zaoferowany przez odwołującego (GE) celem sprawdzenia w jaki sposób jest realizowany

omawiany wymóg pkt. 32. Tą drogą ustalił, że:

„(...) przy GE było tak, że gantry obracając się o określony kąt, jednocześnie obniżało się i

był to jeden ruch”.

„(...) GE obraca się i obniża, a FujiFilm tylko obraca i nie robi ruchu pionowego". (por.

strona 5 protokołu rozprawy).

W związku z powyższym potwierdzenie parametru nr 32 z załącznika 2b nastąpiło nie

tylko poprzez przedłożenie stosownych materiałów informacyjnych, ale także w drodze

bezpośredniej prezentacji omawianej funkcjonalności.

Reasumując stwierdzić należało, iż aparat oferowany przez odwołującego spełnia

parametr opisany przez zamawiającego, dlatego też w ramach oceny punktowej, ofercie

odwołującego należało przyznać 10 punktów w tym kryterium.

Rekapitulując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 91 ust.

1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego, art. 91

ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe uznanie, iż to oferta

przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą, art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak

uzasadnienia faktycznego dla przyznanej odwołującemu punktacji w kryterium parametry

techniczne.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którego to zarzut był

postawiony jedynie z ostrożności procesowej, albowiem w ocenie Izby, treść oferty

odwołującego wraz z załączoną do oferty dokumentacją nie pozostawiał wątpliwości, co do

spełnienia parametrów z poz. 45 i 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., tym samym nie było, w ocenie

Izby, podstaw do zastosowania tego przepisu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2, §3, §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty

poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem

pełnomocnika.

Przewodniczący: ..............................

15