KIO 1681/20

Sygn. akt: KIO 1681/20

Sygn. akt: KIO 1696/20

WYROK

z dnia 31 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499

Poznań (KIO 1681/20),

B. w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37,

61-896 Poznań (KIO 1696/20),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda

126, 61-492 Poznań,

przy udziale:

1. wykonawcy PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1681/20 po stronie

zamawiającego,

2. wykonawcy „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1696/20 po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1681/20,

2. uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 1696/20 i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego PSI Polska Sp. z o.o. i

powtórzenie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, na podstawie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie posiadania przez oferowany system cech

systemu otwartego.

3. kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO 1681/20 - odwołującego

„ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań, zaś w sprawie o sygn. akt KIO

1696/20 - zamawiającego AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez

odwołujących: „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań oraz PSI Polska

Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań, tytułem wpisów od odwołań,

3.2. w sprawie KIO 1696/20 zasądza od zamawiającego AQUANET S.A., ul. Dolna

Wilda 126, 61-492 Poznań, na rzecz odwołującego PSI Polska Sp. z o.o.,

ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów poniesionych tytułem

uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt KIO 1681/20

Sygn. akt KIO 1696/20

Zamawiający - AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn. „Budowa Komputerowego Systemu Nadzoru Technologicznego KSNT dla Poznańskiego

Systemu Kanalizacyjnego”, numer referencyjny: Z/35/2019. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.08.2019 r.,

nr 2019/S 148-365711.

Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

wykonawcy PSI Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W dniu 20 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania

wniesione przez:

I. wykonawcę „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań (dalej: „odwołujący ALMA”)

- sygn. akt KIO 1681/20. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.

1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PSI

z dodatkowych powodów niż powód podany w piśmie Zamawiającego z dnia 10.07.2020r.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:

1) „Stosownie do postanowień § 13 ust. 1 Umowy na wykonanie systemu KSNT (Część III

SIWZ), na wykonane prace stanowiące Przedmiot Umowy, z zastrzeżeniem §13 pkt. 11,

Wykonawca udzieli Zamawiającemu, w ramach Wynagrodzenia, pisemnej gwarancji

jakości na okres 60 miesięcy. W § 13 ust. 1 Umowy Zamawiający wskazał, że na

Oprogramowanie i Sprzęty nie wytworzone przez Wykonawcę, a dostarczone

Zamawiającemu podczas realizacji Przedmiotu Umowy, w ramach Wynagrodzenia,

Wykonawca zobowiązuje się uzyskać i przekazać Zamawiającemu gwarancje jakości

udzielone przez producentów tych Sprzętów i Oprogramowania na zasadach i warunkach

określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SIWZ.

Dokonując wykładni postanowień Umowy, zdaniem Odwołującego należy przyjąć, że

okres gwarancji (5 lat) został przez Zamawiającego określony w Umowie (§13 ust. 1), a

zasady i warunki wymaganej pięcioletniej pisemnej gwarancji zawarte zostały w Opisie

Przedmiotu Zamówienia. Jak tymczasem wynika z treści oferty złożonej przez PSI,

wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu jedynie 3 lata gwarancji na zasilacz UPS

wskazany w poz. 3 Wykazu oferowanego sprzętu (Załącznik nr 1a do Formularza oferty,

Załącznik nr 4 do umowy). Podkreślenia wymaga okoliczność, że w odniesieniu do

pozostałego oferowanego sprzętu i oprogramowania PSI zaoferowało 60-miesięczny

okres gwarancji, co świadczy o tym, że wykonawca zdawał sobie sprawę z istnienia

wymogu SIWZ co do obowiązku zaoferowania gwarancji jakości producenta na co

najmniej wyżej wymieniony okres. Podsumowując, zaoferowanie zbyt krótkiego okresu

gwarancji dla zasilaczy UPS należy potraktować jako niezgodność treści oferty z treścią

SIWZ, co wypełnia przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych”.

2) „W pkt 6.3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Oprogramowanie - stacje operatorskie)

Zamawiający zamieścił wymóg używania bazy danych MS SQL Server 2012/2014/2016

dla przechowywania informacji alarmowych. Podkreślić trzeba, że w wymaganiu

Zamawiający wskazał precyzyjnie na konkretną bazę danych, co było przedmiotem pytań

i odpowiedzi Zamawiającego. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na odpowiedź na

pytanie nr 2 (pakiet VI) udzieloną pismem z dnia 03 stycznia 2020 r. (...) „Zamawiający

dopuszcza eksport danych do dowolnej komercyjnej bazy danych (w tym MS SQL lub

Oracle). Przez komercyjne Zamawiający rozumie każde oprogramowanie posiadające

nazwanego producenta, z możliwością wykupienia wsparcia u tego producenta.

Niedopuszczalne jest rozwiązanie typu open source”.

W odpowiedzi na przedmiotowe pytanie Zamawiający nie narzucił konkretnej bazy

danych, ale bardzo wyraźnie wskazał na konieczność zaoferowania komercyjnej bazy

danych oraz wyraźnie uznał za niedopuszczalne zaoferowanie bazy danych typu open

source. Jak tymczasem wynika z treści oferty PSI, wykonawca ten nie ujął w złożonej

ofercie licencji ani na bazę danych MS SQL Server, ani na żadną inną komercyjną bazę

danych; licencja w tym zakresie nie została wskazana w poz. 9/13 (różne oznaczenia

pozycji w poszczególnych ofertach - komentarz Odwołującego) Wykazu oferowanego

sprzętu (System SCADA). Fakt jej zaoferowania nie wynika również z pozostałych pozycji

Wykazów znajdujących się w tej ofercie. Z treści złożonej oferty nie wynika więc, czy (oraz

ewentualnie jaka) licencja została zaoferowana. Zamawiający w toku badania ofert nie

może spekulować, czy oferta wykonawcy obejmuje pełen przedmiot zamówienia i

pozostaje zgodna z treścią SIWZ, dlatego oferta PSI powinna zostać odrzucona jako

niezgodna z SIWZ”.

3) „Zgodnie z postanowieniami pkt 5.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Raportowanie) Dla

systemu raportowania należy:

1) Dostarczyć odpowiednie licencje baz danych i systemu raportowania w celu

umożliwienia rozszerzenia funkcjonalności sytemu raportowego o nowe obiekty KSNT

(2 krotne powiększenie obecnego systemu kanalizacyjnego). (...)

Podkreślić trzeba również, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 (pakiet V) udzieloną

pismem z dnia 10 września 2019 r. cyt.: Pytanie: „Prosimy o potwierdzenie, że

Zamawiający oprócz bazy danych Oracle lub MS SQL dopuszcza inne równoważne silniki

bazodanowe np. PostgreSQL', Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza eksport danych do

dowolnej komercyjnej bazy danych (w tym MS SQL lub Oracle). Przez komercyjne

Zamawiający rozumie każde oprogramowanie posiadającego nazwanego producenta,

z możliwością wykupienia wsparcia i gwarancji u tego producenta. Niedopuszczalne jest

rozwiązanie typu open source."

Odwołujący podnosi, że wykonawca PSI nie zaoferował licencji na żadną bazę

danych. Licencja w tym zakresie nie została wskazana w poz. 9/13 Wykazu oferowanego

sprzętu (System SCADA), fakt jej zaoferowania nie wynika również z pozostałych pozycji

Wykazów znajdujących się w ofercie tego wykonawcy. Jeżeli nawet przyjąć, że

wykonawca PSI w toku procedury wszczętej w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych udzieliłby wyjaśnienia, że oferuje bezpłatną licencję, to okoliczność

ta doprowadzi do niedopuszczalnej przepisami ustawy Pzp zmiany treści złożonej oferty.

Nadto, jeżeli Zamawiający przyjmie rozwiązanie typu open source (czego jednak nie

dopuszczał w wyjaśnieniach treści SIWZ), to zgodnie z ww. odpowiedzią na pytanie nr 1

(pakiet V) wymagane jest zastosowanie komercyjnej bazy danych, dla której brak jest

licencji w ofercie PSI.

Powyższe oznacza niezgodność treści oferty PSI z treścią SIWZ, co wyczerpuje

przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych”.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a. dokonania ponownego badania oferty PSI, w tym dokonania czynności odrzucenia tej

oferty z powodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,

b. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

II. wykonawcę PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań (dalej: „odwołujący

PSI”) - sygn. akt KIO 1696/20. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,

pomimo że oferta odwołującego spełnia wymagania określone w siwz,

2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie

objętym informacją o odrzuceniu oferty, jak również poprzez brak precyzyjnego wezwania

do złożenia wyjaśnień i w konsekwencji uznania tych wyjaśnień za niewystarczające i

niepotwierdzające spełniania wymagań opisanych w SIWZ i OPZ,

3) ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do

złożenia kolejnych wyjaśnień,

4) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego

odrzucenia oferty w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny, bez podania szczegółowo

elementów i zapisów SIWZ i OPZ, których oferta odwołującego nie spełnia,

5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:

„Zamawiający odrzucił ofertę PSI działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy

Pzp, tj. ponieważ jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia. W treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że

Oferta złożona przez PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań nie spełnia

wymogu pkt 3d SIWZ II OPZ. (...)

W tym miejscu zauważyć należy, że na podstawie zapisów Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał jedynie w Opisie przedmiotu zamówienia

(OPZ) jakie wymagania ma spełniać system, będący przedmiotem dostawy i wdrożenia.

Potencjalni wykonawcy w oparciu o wyartykułowane przez Zamawiającego wymagania oraz

mając na względzie własną ofertę produktową mogli złożyć ofertę w Postępowaniu. (...)

Zamawiający nie żądał, aby wykonawca złożył jakiekolwiek dokumenty, na podstawie

których Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji czy system zaoferowany przez

wykonawcę spełnia jego wymagania. Nie żądał przedłożenia szczegółowych parametrów

systemu, danych technicznych, opisów rozwiązań, scenariuszy testowych, kart katalogowych

czy też innych dokumentów mogących potwierdzać, że oferowany system będzie spełniać

jego wymagania.

(...) W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty PSI, Zamawiający zawarł

informację, że Na podstawie analizy informacji zawartych na stronach www producenta

systemu PSIscada o firmie PSI oraz na podstawie udzielonych wyjaśnień, w których

Wykonawca nie wymienił choćby jednego certyfikowanego Wykonawcy, oraz wobec braku

możliwości zweryfikowania przez zamawiającego oferowanej platformy SCADA z uwagi na

całkowity brak dostępnych informacji na temat oferowanego produktu (brak kart

katalogowych, brak opisu parametrów technicznych, możliwości i rozwiązań SCADA,

ogólnego opisu, itp.), co przekłada się na brak możliwości porównania oferowanego produktu

do zapisów OPZ, Zamawiający stwierdził, że oferta firmy PSI nie spełnia zapisów OPZ

w punkcie 3.d.

W tym miejscu należy zauważyć, iż uzasadnienie faktyczne pozostaje oderwane od

zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazanych powyżej i na tej

podstawie jest ono niezasadne. Po pierwsze Wykonawca, zarówno na podstawie zapisów

SIWZ jak i OPZ nie miał obowiązku wskazywania certyfikowanych wykonawców. Po drugie

w wezwaniu do wyjaśnień, Zamawiający nie sprecyzował, że PSI ma m.in. wyjaśnić

otwartość systemu poprzez wskazanie certyfikowanych wykonawców. Ponadto ani z zapisów

SIWZ i OPZ, ani tym bardziej z treści wezwania do złożenia wyjaśnień, nie wynika, że na PSI

spoczywał obowiązek przedłożenia kart katalogowych, opisu parametrów technicznych,

możliwości i rozwiązań SCADA i innych.

Zamawiający powołując się w informacji o odrzuceniu oferty PSI na wyżej

wymienione elementy dokonuje nieuprawnionej modyfikacji treści SIWZ, w tym OPZ, na

etapie badania i oceny złożonych ofert, co jest niezgodne z przepisami prawa. Zamawiający

miał bowiem czas na wprowadzenie ewentualnych modyfikacji do SIWZ przed terminem

złożenia ofert, jak również wprowadzenia dodatkowych wymogów w zakresie dokumentów

potwierdzających spełnianie wymagań Zamawiającego w odniesieniu do oferowanego

systemu.

Nie jest również prawdą, że brak tych dokumentów, które nie były wymagane i nie

zostały wskazane w wezwaniu do wyjaśnień, przekłada się na brak możliwości porównania

produktu oferowanego przez PSI z zapisami OPZ. Zamawiający bowiem miał taką możliwość

tj. mógł skorzystać z wystosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień ze

wskazaniem, jakie elementy oferty budzą wątpliwości Zamawiającego i w jaki sposób

wykonawca może wyjaśnić treść złożonej przez siebie oferty, czego nie uczynił. (...)

Istotne jest również, iż Zamawiający nie wskazuje w swojej informacji o odrzuceniu

oferty PSI, w jakim zakresie oferta PSI nie spełnia wymagań określonych w pkt 3d. SIWZ II

OPZ. Uzasadnienie odrzucenia oferty zawiera jedynie lakoniczne stwierdzenie, że

„Zamawiającemu nie udało się porównać oferowanego produktu do zapisów OPZ’, natomiast

nie ma jednoznacznego wskazania, że system oferowany przez PSI konkretnie nie spełnia

danego wymogu. Zauważyć należy, że pkt 3d jest ogólny w swojej treści (...). Zamawiający

nie precyzuje, którego z elementów system oferowany przez PSI nie spełnia. Wykonawca

nie wie, czy w opinii Zamawiającego Informatycy i Automatycy nie będą mieli pełnej kontroli

nad systemem, czy może nie będą mieli możliwości samodzielnego wprowadzania zmian

w systemie, czy może system nie będzie umożliwiał pracy nad nim różnym wykonawcom

certyfikowanym przez producenta i/lub dystrybutora, czy też może nie będzie możliwe

prowadzenie prac równolegle. Tak sformułowane uzasadnienie faktyczne uznać należy za

sporządzone niezgodnie z przepisami prawa i w tym stanie rzeczy niebyłe. (...)

Mając na względzie powyższe uznać należy, że wezwanie do złożenia wyjaśnień

treści oferty złożonej przez PSI miało bardziej charakter prośby o potwierdzenie spełniania

wymagań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a nawet gdyby uznać,

iż zawierało prośbę o złożenie wyjaśnień, to co najwyżej w zakresie zastosowania otwartych

rozwiązań oferowanego systemu (ostatni punkt tabeli) i dodać należy, że również w tym

zakresie było to wezwanie ogólne, nieprecyzyjne, nie zawierające konkretnych wątpliwości

Zamawiającego.

Istotnym jest również fakt, iż zarówno w odniesieniu do wymagań wobec urządzeń

(wiersz od 1 do 3 tabeli) jak i w odniesieniu do wymagań wobec systemu (wiersz od 4 do 6

tabeli) wezwanie Zamawiającego było skonstruowane w analogiczny sposób tj. z prośbą

o potwierdzenie, przy czym złożone w ten sposób wyjaśnienia Odwołującego w zakresie

urządzeń Zamawiający uznał za wystarczające, a w odniesieniu do systemu już nie i odrzucił

ofertę Odwołującego jako nie spełniającą wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia.

Na podstawie tak skonstruowanego wezwania do złożenia wyjaśnień, któremu

Odwołujący uczynił zadość tj. odpowiedział Zamawiającemu w żądanym zakresie, nie można

uznać, iż wyjaśnienia te były niewystarczające a treści w nich zawarte nie potwierdzały, że

oferowany system spełnia wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i OPZ. Jest wręcz

odwrotnie, Odwołujący w należyty sposób ustosunkował się do złożonych przez

Zamawiającego zapytań, odnosząc się kolejno do każdego ze wskazanych punktów.

W przypadku ostatniego z pytań dotyczącego otwartości systemu, w związku z prośbą

Zamawiającego (jedyną) Odwołujący wyjaśnił kwestię otwartości systemu w sposób

precyzyjny, dokładny i rzetelny. (...)

Gdyby nawet przyjąć, co nie znajduje uzasadnienia wobec powyżej wskazanych

okoliczności, że na podstawie przedłożonych dokumentów nie można ustalić czy oferta

Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i OPZ, to mając na

uwadze, iż wezwanie Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2020 r. nie spełniało wymagań

w zakresie szczegółowości, precyzyjności określenia wątpliwości Zamawiającego,

okoliczność, iż udzielone wyjaśnienia nie są zbyt wystarczające i precyzyjne nie powinna

powodować negatywnych skutków dla Odwołującego w postaci odrzucenia jego oferty.

Skoro Zamawiający w sposób nieprecyzyjny wezwał do wyjaśnień treści złożonej przez

Odwołującego oferty, to Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci

odrzucenia jego oferty. (...)

Stanowisko Zamawiającego, które wybrzmiewa z analizy informacji o odrzuceniu

oferty Odwołującego, wskazuje na dążenie do weryfikacji zaoferowanego rozwiązania w

oparciu jedynie o wiedzę personelu Zamawiającego pozyskaną w sposób nierzetelny. Takie

podejście rozmija się z katalogiem żądanych dokumentów w myśl zapisów SIWZ oraz z

treścią udzielonych w sposób należyty i z dochowaniem staranności wymaganej od

Wykonawcy, wyjaśnień treści oferty.”

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty PSI,

b) powtórzenia czynności badania i oceny oferty PSI,

c) uznania, że na podstawie złożonych dokumentów i wyjaśnień oferta odwołującego

odpowiada treści siwz w zakresie oferowanego przez odwołującego systemu, ewentualnie

nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do kolejnych wyjaśnień.

Pismami w dnia 23 i 24 lipca 2020 r:

1) wykonawca PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań, zgłosił przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1681/20 po stronie zamawiającego,

2) wykonawca „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań, zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1696/20 po stronie zamawiającego.

Izba stwierdziła, że ww. przystąpienia zostały dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 27.08.2020 r. odwołujący ALMA przedstawił dodatkowo swoje

stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 1681/20.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamówienie obejmuje usługę zaprojektowania, dostawy, wdrożenia, przeszkolenia oraz

zakup oprogramowania typu SCADA dotyczącego zarządzanego centralnie, Komputerowego

Systemu Nadzoru Technologicznego (KSNT) na obiektach Poznańskiego Systemu

Kanalizacyjnego (PSK).

Zgodnie z pkt 3d OPZ: Informatycy oraz automatycy Aquanet muszą mieć pełną

kontrolę nad systemem KSNT oraz możliwość samodzielnego wprowadzania zmian

w systemie, generowania własnych raportów, dostępu do archiwum danych. Wybrane

rozwiązanie powinno umożliwiać prace nad systemem przez różnych wykonawców

certyfikowanych przez producenta i/lub dystrybutora. Co więcej, powyższe prace mogą trwać

równolegle i nie mogą wpływać na bieżące działanie systemu informatycznego. Przez co

rozumie się stosowanie otwartych rozwiązań sprzętowych i programistycznych.

W pkt 1.3. OPZ zamawiający wskazał m.in., że: Oferta dostarczona przez

Wykonawcę powinna być zgodna z niniejszą specyfikacją. Wykonawca ujmie także prace

dodatkowe oraz elementy systemu, które nie zostały wyszczególnione w niniejszym

opracowaniu, a są niezbędne do poprawnego funkcjonowania systemu KSNT.

W pkt 5.6. OPZ zamawiający wskazał, że: Dla systemu raportowania należy:

1) Dostarczyć odpowiednie licencje baz danych i systemu raportowania w celu umożliwienia

rozszerzenia funkcjonalności sytemu raportowego o nowe obiekty KSNT (2 krotne

powiększenie obecnego systemu kanalizacyjnego).

2) Wykonać odpowiednie prace programistyczne.

Zgodnie z § 13 ust. 1 projektu umowy: Na wykonane prace stanowiące Przedmiot

Umowy, z zastrzeżeniem § 13 pkt 11, Wykonawca udzieli Zamawiającemu, w ramach

Wynagrodzenia, pisemnej gwarancji jakości na okres 60 miesięcy liczony od: (...)

Zgodnie z § 13 ust. 11 projektu umowy: Na Oprogramowanie i Sprzęty

niewytworzone przez Wykonawcę, a dostarczone Zamawiającemu w podczas realizacji

Przedmiotu Umowy, w ramach Wynagrodzenia Wykonawca zobowiązuje się uzyskać i

przekazać Zamawiającemu gwarancje jakości udzielone przez producentów tych Sprzętów i

Oprogramowania na zasadach i warunkach określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia,

stanowiącym załącznik do SIWZ.

W odpowiedzi z dnia 10.09.2019 r. na pytanie nr 1 (V pakiet pytań) o treści: „Prosimy

o potwierdzenie, że Zamawiający oprócz baz danych Oracle lub MS SQL dopuszcza inne

równoważne silniki bazodanowe np. PostgreSQL”.

zamawiający wskazał: „Zamawiający dopuszcza eksport danych do dowolnej komercyjnej

bazy danych (w tym MS SQL lub Oracle). Przez komercyjne Zamawiający rozumie każde

oprogramowanie posiadające nazwanego producenta, z możliwością wykupienia wsparcia i

gwarancji u tego producenta. Niedopuszczalne jest rozwiązanie typu open source”.

Dodatkowo w odpowiedzi z dnia 03.01.2020 r. na pytanie nr 2 (VI pakiet pytań)

zamawiający wskazał: „Zamawiający dopuszcza eksport danych do dowolnej komercyjnej

bazy danych (w tym MS SQL lub Oracie). Przez komercyjne Zamawiający rozumie każde

oprogramowanie posiadające nazwanego producenta, z możliwością wykupienia wsparcia u

tego producenta. Niedopuszczalne jest rozwiązanie typu open source”.

Pismem z dnia 22.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

wezwał wykonawcę PSI o wyjaśnienie:

Nr pozycji wykazu oferowanego

sprzętu (załącznik 1a do

formularza oferty)

Pytanie

6. Zestaw komputerowy + 2

monitory. 4 kpl.

Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowany sprzęt jest

zgodny z zapisami OPZ, a w szczególności czy

zaoferowany z komputerami system operacyjny spełnia

wymagania OPZ?

7. Zestaw komputerowy do obsługi

tablicy synoptycznej. 1 kpl.

Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowany sprzęt jest

zgodny z zapisami OPZ, a w szczególności czy

zaoferowany z komputerami system operacyjny spełnia

wymagania OPZ?

8. Zestaw: komputer przenośny. 3

kpl.

Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowany sprzęt jest

zgodny z zapisami OPZ, a w szczególności czy

zaoferowany z komputerami system operacyjny spełnia

wymagania OPZ?

9. System SCADA

Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowane

oprogramowanie SCADA jest zgodne z zapisami OPZ,

a w szczególności czy system PSIscada zapewna, że

Informatycy oraz automatycy Aquanet będą mieli pełną

kontrolę nad systemem KSNT oraz będą mieli

możliwość samodzielnego wprowadzania zmian w

systemie, generowania własnych raportów, dostępu do

archiwum danych?

9. System SCADA

Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowane

oprogramowanie SCADA jest zgodne z zapisami OPZ,

a w szczególności czy system SCADA umożliwia prace

nad systemem przez różnych wykonawców

certyfikowanych przez producenta przy

zagwarantowaniu, że powyższe prace mogą trwać

równolegle i nie mogą wpływać na bieżące działanie

systemu informatycznego?

9. System SCADA

Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowane

oprogramowanie SCADA jest zgodne z zapisami OPZ,

a w szczególności czy system SCADA stosuje otwarte

rozwiązania programistyczne?

Z informacji, do których dotarł Zamawiający wynika, iż

system SCADA oferowany przez Wykonawcę jest

systemem zamkniętym. Proszę o wyjaśnienie.

Pismem z dnia 25.06.2020 r. wykonawca PSI odpowiedział:

Ad.6. Zestaw komputerowy + 2 monitory. 4kpl.

Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowany przez PSI sprzęt wskazany w załączniku nr 1a

do formularza oferty jest zgodny z wymaganiami OPZ. Ponadto potwierdzamy, że

zaoferowany przez PSI z komputerami system operacyjny spełnia wymagania określone

w OPZ, w tym w szczególności wymagania określone w pkt 6.5.8.1 ppkt pn. „System

operacyjny” (str. 80 OPZ).

Ad.7. Zestaw komputerowy do obsługi tablicy synoptycznej. 1 kpl.

Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowany przez PSI sprzęt wskazany w załączniku nr 1a

do formularza oferty jest zgodny z wymaganiami OPZ. Ponadto potwierdzamy, że

zaoferowany przez PSI z komputerami system operacyjny spełnia wymagania określone

w OPZ, w tym w szczególności wymagania określone w pkt 6.5.8.3 ppkt 15 (str. 98 OPZ).

Ad.8. Zestaw: komputer przenośny. 3 kpl.

Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowany przez PSI sprzęt wskazany w załączniku nr 1a

do formularza oferty jest zgodny z wymaganiami OPZ. Ponadto potwierdzamy, że

zaoferowany przez PSI z komputerami system operacyjny spełnia wymagania określone

w OPZ, w tym w szczególności wymagania określone w pkt 6.5.8.2 ppkt 15 (str. 87 OPZ).

Ad.9. System SCADA

Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez PSI oprogramowanie PSIscada jest

zgodne z wymaganiami OPZ. System PSIscada zapewnia, że Informatycy oraz automatycy

Aquanet będą mieli pełną kontrolę nad systemem KSNT oraz będą mieli możliwość

samodzielnego wprowadzania zmian w systemie, generowania własnych raportów, dostępu

do archiwum danych a zatem spełnia wymagania określone w OPZ, w tym w szczególności

w pkt 3 lit. d) i e) (str. 15 OPZ).

Ad.9. System SCADA

Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez PSI oprogramowanie PSIscada jest

zgodne z wymaganiami OPZ. System PSIscada umożliwia prace nad systemem przez

różnych wykonawców oraz, że powyższe prace mogą trwać równolegle bez wpływu na

bieżące działanie systemu informatycznego, a zatem spełnia wymagania określone w OPZ,

w tym w szczególności w pkt 3 lit. d) i e) (str. 15 OPZ).

Ad.9. System SCADA

Mając na względzie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, o których mowa w wierszu

4 oraz 5 powyżej, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez PSI oprogramowanie

PSIscada jest zgodne z wymaganiami OPZ, a w szczególności, potwierdzamy, że system

PSIscada stosuje otwarte rozwiązania programistyczne. Ponadto Wykonawca wyjaśnia, że

otwarte rozwiązania programistyczne stosuje w szerokim zakresie i wielu kontekstach,

polegające między innymi na:

• Możliwości integracji z dowolnym systemem bazodanowym, umożliwiającym

komunikację / integrację z innymi systemami;

• Możliwości przeglądania struktur bazodanowych systemu w narzędziach zewnętrznych

dedykowanych dla użytej bazy danych (np. MSSQL Management Studio, pgAdmin,

SQLDeveloper);

• Możliwości importu i eksportu danych konfiguracyjnych (pliki graficzne, dźwiękowe,

opisowe, raporty, trendy) przy użyciu standardowych formatów (np. xlsx, csv, pdf, svg,

dxf, shp, jpg, bmp, png, gif);

• Możliwości wymiany danych z systemami trzecimi za pomocą standardowych

interfejsów (np. REST API, MQ, SOAP);

• Możliwości wymiany danych poprzez standardowe protokoły komunikacyjne np. OPC

UA Klient/serwer, IEC 60870, MODBUS (ASCI, RTU, RTU over TCP/IP, TCP/IP),

Siemens S7 itp.;

• Możliwości rozszerzenia funkcjonalności systemu za pomocą osadzania kontrolek na

ekranach synoptycznych (np. OpenStreetMaps, WWW);

• Możliwości modyfikowania lub tworzenia nowych widoków ekranów z poziomu

interfejsu użytkownika systemu;

• Możliwości użycia języka skryptowego do rozszerzania wybranych funkcjonalności

systemu.

Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

wykonawcy PSI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający

wskazał: „Oferta złożona przez PSI Polska sp. z o.o. (...) nie spełnia wymogu pkt 3d SIWZ II

OPZ. Zgodnie z zapisami pkt 3d. SIWZ II OPZ: Informatycy oraz automatycy Aquanet muszą

mieć pełną kontrolę nad systemem KSNT oraz możliwość samodzielnego wprowadzania

zmian w systemie, generowania własnych raportów, dostępu do archiwum danych. Wybrane

rozwiązanie powinno umożliwiać prace nad systemem przez różnych wykonawców

certyfikowanych przez producenta i/lub dystrybutora. Co więcej, powyższe pracę mogą trwać

równolegle i nie mogą wpływać na bieżące działanie systemu informatycznego. Przez co

rozumie się stosowanie otwartych rozwiązań sprzętowych i programistycznych.

Na podstawie analizy informacji zawartych na stronach www producenta systemu

PSIscada o firmie PSI oraz na podstawie udzielonych wyjaśnień, w których Wykonawca nie

wymienił choćby jednego certyfikowanego Wykonawcy, oraz wobec braku możliwości

zweryfikowania przez zamawiającego oferowanej platformy SCADA z uwagi na całkowity

brak dostępnych informacji na temat oferowanego produktu (brak kart katalogowych, brak

opisu parametrów technicznych, możliwości i rozwiązań SCADA, ogólnego opisu, itp.), co

przekłada się na brak możliwości porównania oferowanego produktu do zapisów OPZ,

Zamawiający stwierdził, że oferta firmy PSI nie spełnia zapisów OPZ w punkcie 3.d”.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie

odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich

szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 zamawiający informuje o wykonawcach, których oferty

zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89

ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub

funkcjonalności - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1681/20

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego gwarancji dla zasilacza UPS, należy

zauważyć, że w § 13 pkt 1 projektu umowy zamawiający faktycznie wymagał udzielenia

przez wykonawcę gwarancji jakości na okres 60 miesięcy, jednakże z zastrzeżeniem pkt 11.

Wskazany § 13 pkt 11 projektu umowy dotyczy oprogramowania i sprzętu niewytworzonego

przez wykonawcę, a dostarczonego w ramach realizacji umowy i w stosunku do tego

oprogramowania i sprzętu zamawiający wymagał gwarancji jakości udzielonych przez ich

producentów na zasadach i warunkach określonych w OPZ. Zgodnie natomiast z pkt 6.5.4.

OPZ dla zasilaczy UPS była wymagana gwarancja na okres „min. 36 miesięcy, na

urządzenie i baterię w miejscu instalacji z czasem reakcji w następnym dniu roboczym”.

Z powyższego wynika, że przystępujący PSI nie miał obowiązku udzielać dla zasilaczy UPS

gwarancji 5-letniej, gdyż wystarczająca była w tym zakresie gwarancja 3-letnia udzielana

przez producenta sprzętu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że w odniesieniu do pozostałego

oferowanego sprzętu i oprogramowania przystępujący PSI zaoferował 5-letni okres

gwarancji, gdyż w świetle przytoczonych postanowień projektu umowy i OPZ, wystarczające

było udzielenie 3-letniej gwarancji na sprzęt i oprogramowanie niewytworzone przez

wykonawcę. W związku z powyższym zarzut został uznany za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez przystępującego PSI

licencji na bazę danych, należy zauważyć, że po zmianie m.in. załącznika nr 1a do siwz

zawierającego wykaz oferowanego sprzętu, zamawiający w części dotyczącej systemu

SCADA wymagał podania licencji serwerowych, klienckich, inżynierskich i na narzędzia

raportowe (jeżeli występują). Tym samym w załączniku 1a zamawiający nie przewidział

wymogu i miejsca na wskazanie licencji na bazę danych. Oznacza to, że mimo konieczności

uwzględnienia licencji w przedmiocie zamówienia, wykonawcy nie mieli obowiązku

wskazywać jej w ww. załączniku 1a, gdyż zamawiający nie przewidział takiego wymogu.

Należy przy tym zgodzić się z odwołującym ALMA, że zamawiający wymagał

komercyjnej bazy danych i nie dopuścił bazy danych typu open source, jak też z tym, że

licencja na bazę danych jest niezbędna do jej legalnego używania. Niemniej jednak, jak

wskazano już wyżej, obowiązek zaoferowania licencji na bazę danych nie może być

utożsamiany z obowiązkiem jej wskazania w ofercie, skoro z żadnego postanowienia siwz

obowiązek ten nie wynika. Należy przy tym zauważyć, że załącznik nr 1a zawiera wykaz

głównych i kluczowych komponentów, zaś wykonawcy zobowiązywali się w jego treści do

dostarczenia wszelkich materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy, w tym

także licencji. Oznacza to, że mimo braku wymogu wskazania licencji na bazę danych

w ofercie, wykonawca jest zobligowany do dostarczenia takiej licencji w ramach

oferowanego przedmiotu zamówienia. Natomiast sam brak wskazania licencji w ofercie,

w świetle postanowień siwz, nie może stać się podstawą odrzucenia oferty przystępującego

PSI jako niezgodnej z siwz. Dlatego też zarzut został uznany za niezasadny.

Dodatkowo należy także odnieść się do podniesionego przez odwołującego w piśmie

z dnia 27.07.2020 r. i na rozprawie argumentu, zgodnie z którym cena w ofercie

przystępującego PSI za system SCADA świadczy o zaoferowaniu przez niego rozwiązania

typu open source i braku zaoferowania licencji na bazę danych. Należy w związku z tym

podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że

odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca

się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego

oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem

okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie

one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie okoliczność

związku ceny w ofercie przystępującego PSI za system SCADA z zarzucanym brakiem

zaoferowania licencji na bazę danych, nie była zawarta w treści odwołania. W związku z tym

nie może być ona brana pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż

byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie

uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady

równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający

o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero

na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie

ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając

odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie oraz w ww. piśmie

argumenty dotyczące ceny za system SCADA, gdyż nie były one zawarte w treści odwołania.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez przystępującego PSI

licencji dla systemu raportowania, należy ponownie zauważyć, że czym innym jest wymóg

zaoferowania określonego elementu, a czym innym wymóg wskazania w ofercie faktu jego

zaoferowania. Niewątpliwie wykonawcy mają obowiązek w przedmiotowym postępowaniu

zaoferować licencję dla systemu raportowania, co wynika z przytoczonych przez

odwołującego ALMA postanowień siwz. Dopuszczalne było przy tym (pkt 5.6. OPZ)

zaoferowanie systemu zarówno z wewnętrznymi, jak i zewnętrznymi narzędziami do

raportowania. Natomiast w załączniku 1a, tj. w wykazie oferowanego sprzętu, zamawiający

wskazał, że licencje na narzędzia raportowe mają być wpisane „jeżeli występują”. Tym

samym nie w każdym przypadku wykonawca zobowiązany był wpisać taką licencje, ale

jedynie wtedy, gdy oferował system z zewnętrznymi narzędziami raportowymi. Tymczasem

przystępujący PSI oferuje system SCADA z wbudowanymi narzędziami raportowymi, co

oznacza, że licencja na system obejmuje też narzędzia raportowe. Tym samym

przystępujący, zgodnie ze sformułowaniem z załącznika 1a: „jeżeli występują”, nie musiał

odrębnie wskazywać licencji na narzędzia raportowe. W związku z powyższym zarzut został

uznany za niezasadny.

Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty zawarte w odwołaniu o sygn. akt KIO

1681/20 nie są zasadne i oferta przystępującego PSI nie podlega odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu okoliczności podniesionych w tym odwołaniu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1696/20

Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego PSI,

w pierwszej kolejności należy przytoczyć podniesione na rozprawie wyjaśnienia

zamawiającego dotyczące pkt 3d OPZ. Przede wszystkim zamawiający wskazał, że

w punkcie tym zawarł wymaganie, aby oferowany system był systemem otwartym, a cechą

takich systemów jest m.in. to, że dotycząca ich dokumentacja oraz lista certyfikowanych

wykonawców znających system i posiadających odpowiednią wiedzę w zakresie ich

uruchomienia i używania, są dostępne na stronie internetowej. W pkt 3d zamawiający

wskazał, że oczekuje rozwiązania otwartego, że informatycy i automatycy zamawiającego

muszą mieć pełną kontrolę nad systemem oraz opisał, jak mają być wykonywane prace na

systemie w trakcie jego użytkowania. Zamawiający stwierdził, że w świetle ww. wymogów,

w tym wymogu, aby system był otwarty, a zamawiający miał nad nim pełną kontrolę,

powyższe jego cechy, takie jak: dostęp do dokumentacji i listy certyfikowanych wykonawców

na stronie internetowej, są oczywistością. Odwołujący PSI nie zaprzeczył istnieniu ww. cech

systemu otwartego. Ponadto o tym, że ww. cechy systemu otwartego są znane podmiotom

funkcjonującym w branży informatycznej, świadczy fakt, że wykonawcy nie zadawali pytań

do treści pkt 3d OPZ, a zamawiający nie miał wątpliwości co do zaoferowania systemów

otwartych przez pięciu pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty poza odwołującym,

zatem wykonawcy ci wiedzieli, co należy rozumieć przez system otwarty.

Ww. argumentacja zamawiającego stanowi wyjaśnienie, dlaczego zamawiający

w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego PSI, powołał się na informacje

zawarte na stronie internetowej producenta oferowanego systemu PSIscada i dlaczego po

analizie tych informacji stwierdził „całkowity brak dostępnych informacji na temat

oferowanego produktu (brak kart katalogowych, brak opisu parametrów technicznych,

możliwości i rozwiązań SCADA, ogólnego opisu, itp.)”. Wobec braku dokumentacji systemu

na stronie internetowej zamawiającego doszedł bowiem do wniosku, że oferowany przez

odwołującego PSI system, nie jest otwarty. Dodatkowo zamawiający odrzucając ofertę

powołał się na wyjaśnienia odwołującego, w których nie wskazano żadnych certyfikowanych

wykonawców.

W tym miejscu należy zauważyć, że aby procedura uzyskiwania od wykonawcy

wyjaśnień mogła być dla obu stron efektywna, w pierwszej kolejności zamawiający musi

dokonać wezwania w sposób na tyle szczegółowy, aby wykonawca wiedział, co konkretnie

musi wyjaśnić. Zamawiający powinien więc w swoim wezwaniu wskazać, co budzi jego

wątpliwości i w jakim zakresie oczekuje od wykonawcy wyjaśnień. Niewystarczająco

szczegółowo sformułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień stwarza ryzyko, że wykonawca

nie domyśli się, co dokładnie ma wyjaśnić, a w konsekwencji zamawiający otrzyma

wyjaśnienia, które nie będą przydatne do podjęcia przez niego określonych decyzji

w postępowaniu.

W niniejszym postępowaniu zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

w zakresie systemu SCADA skierował do odwołującego PSI trzy pytania: w pierwszych

dwóch prosił jedynie o potwierdzenie określonych faktów, w trzecim również prosił

o potwierdzenie otwartości systemu, a dodatkowo wskazał, że z posiadanych przez niego

informacji wynika, że system jest systemem zamkniętym i poprosił o wyjaśnienie.

Po pierwsze zatem, zamawiający we wszystkich trzech pytaniach prosił tylko o potwierdzenie

określonych faktów, co nie zobowiązuje wykonawcy do niczego więcej niż tylko do

odpowiedzi: „TAK” lub „NIE”. Po drugie, prosząc w trzecim pytaniu także o wyjaśnienie,

zamawiający nie wskazał, jakie i skąd pozyskane przez niego informacje świadczą w jego

ocenie o tym, że system jest zamknięty, oraz jakich informacji oczekuje od wykonawcy (np.

w zakresie dostępu na stronie internetowej do dokumentacji systemu i listy certyfikowanych

wykonawców), aby mógł dokonać weryfikacji, czy system jest otwarty zgodnie z wymogiem

zawartym w pkt 3d OPZ.

Wskutek nieprecyzyjnie sformułowanego wezwania do złożenia wyjaśnień,

zamawiający otrzymał wyjaśnienia, w których odwołujący PSI w zakresie, w którym był

proszony o potwierdzenie - potwierdził odpowiednie fakty, a w zakresie, w którym był

proszony o wyjaśnienie - wyjaśnił to, co sam uznał za wystarczające do wyjaśnienia. Należy

bowiem podkreślić, że choć okoliczności sprawy wskazują, że cechy systemu otwartego

(np. dostęp do dokumentacji systemu i listy certyfikowanych wykonawców na stronie

internetowej) są znane w branży, to udzielając wyjaśnień odwołujący niekoniecznie musiał

uznać te akurat cechy systemu za tak „oczywiste”, żeby wskazać je w wyjaśnieniach.

Dlatego też obowiązkiem zamawiającego jest sformułowanie wezwania do wyjaśnień w taki

sposób, aby wykonawca miał szansę przedstawić te informacje, które są rzeczywiście

potrzebne do weryfikacji zgodności jego oferty z pkt 3d OPZ.

Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp zawarte w odwołaniu o sygn. akt KIO 1696/20 są zasadne, gdyż wezwanie do

złożenia wyjaśnień nie było wystarczająco szczegółowe i nie pozwalało wykonawcy na

przedstawienie wyjaśnień w zakresie koniecznym do wykazania, że oferowany przez niego

system jest systemem otwartym zgodnie z pkt 3d OPZ. W konsekwencji odrzucenie oferty

odwołującego PSI (i uzasadnienie tego odrzucenia) przez zamawiającego, było

przedwczesne. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności wezwania

do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie posiadania przez

oferowany system cech systemu otwartego.

O kosztach obu postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.

z 2018 r. poz. 972), tj. w oparciu o § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia

w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 1681/20 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 ww.

rozporządzenia w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 1696/20.

Przewodniczący .........

KIO 1681/20 i KIO 1696/20

18