KIO 1678/20

Sygn. akt: KIO 1678/20

WYROK

z dnia 12 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Firma Budowlano-

Drogowa MTM Spółka Akcyjna, ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia w postępowaniu

prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna, ul. Rotterdamska 9,

81-337 Gdynia

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, NDI SOPOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul.

Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Firma Budowlano-Drogowa MTM

Spółka Akcyjna, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu

Gdynia Spółka Akcyjna kwotę 4 235 zł 78 gr (słownie: cztery tysiące dwieście

trzydzieści pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy) tytułem uzasadnionych

kosztów strony, w tym kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 635 zł 78 gr (słownie:

sześćset trzydzieści pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy) oraz kosztu

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ................................

Sygn. akt: KIO 1678/20

Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa

Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa placów manewrowo- składowych na

terenie Centrum Logistycznego w Porcie Gdynia w , ramach zadania inwestycyjnego „Budowa

infrastruktury, intermodalnej na terenie Centrum Logistycznego Portu Gdynia", numer

referencyjny: ZTR-227/I4/JG/2020.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 czerwca

2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2020 r., nr ogłoszenia:

2020/S 060-144520.

W dniu 10 lipca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty. W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca: Firma Budowlano - Drogowa

MTM Spółka Akcyjna z siedzibą w z siedzibą w Gdyni wniosła odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w ramach Konsorcjum NDI sp. z o.o. i

NDI SOPOT S.A. (dalej: „Konsorcjum NDI”) pomimo, iż wykonawcy ci nie spełniają

warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdz. IX ust 2pkt 3a) SIWZ -

dotyczących wykonania w okresie 10 lat przed usuwem terminu składania ofert, a jeżeli

okres, prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w sposób należyty i zgodnie

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowego ukończenia co najmniej jednej budowy,

przebudowy lub remontu (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) nawierzchni o

obciążeniu min 100kN/m2 wraz z uzbrojeniem podziemnym, o konstrukcji betonowej

wylewanej „na mokro" i o powierzchni co najmniej 10.000 m2;

2) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum NDI oraz zaniechania uznania jego oferty za, odrzuconą pomimo

tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadzili zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz pomimo, że wykonawcy ci w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, które to

informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

ipostępowaniu;

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI pomimo, że zawiera ona

rażąco niską cenę, czego skutecznie »wykonawcy nie zakwestionowali w swoich

wyjaśnieniach;

4) art. 26 pst 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych w Rozdziale IX ust 2pkt

3a) SIWZ, a w szczególności warunku wykonania nawierzchni o konstrukcji betonowej

wykonanej na mokro oraz złożenia wyjaśnień do co rozbieżności pomiędzy

poszczególnymi dokumentami złożonymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu,

5) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum NDI pomimo, że treść wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny oferty jest tak

ogólnikowa, że odpowiada treściowo sytuacji w której wykonawca nie złożył żadnych

wyjaśnień, oraz że pomimo, że złożone wyjaśnienia i złożone dowody potwierdziły, że

oferta zawiera rażąco niska cenę;

6) art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum NDI, która

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 24 ust 4 oraz art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp,

podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy:

7) art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej

uznk) w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień

złożonych przez Konsorcjum NDI, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w

zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w szczególności wyjaśnień wykonawcy

dotyczących oferty i zaoferowanej ceny - część II pisma z dnia 4 czerwca 2020 r. oraz

wszystkich załączników do ww. pisma, pomimo tego, że złożone zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa nie spełniają wszystkich ustawowych przesłanek.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący m.in. wskazał, że Zamawiający w rozdziale IX ust.

2 pkt 3 a) SIWZ określił warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, które muszą

spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielnie zamówienia. Natomiast, w rozdziale X ust 10

pkt 1 SIWZ określił w jaki sposób wykonawcy powinni potwierdzić spełnienie warunku,

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX ust 2 pkt 3

SIWZ. Dokonując modyfikacji, treści SIWZ w dniu 7 kwietnia 2020 r.. Zamawiający ostatecznie

w rozdziale IX ust 2 pkt 3 a) SIWZ, wskazał, że wykonawca spełni warunek dotyczący

zdolności technicznej jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 (słownie dziesięciu) lat przed

upływem, terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonał w sposób należyty i zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo

ukończył co najmniej jedną budowę, przebudowę, lub remont (w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane) nawierzchni o obciążeniu min 100kN/m2 wraz z uzbrojeniem podziemnym, o

konstrukcji betonowej wylewanej „na mokro" i o powierzchni co najmniej 10.000 m2.

Jednocześnie w dniu 7 kwietnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował także zapis rozdziału

X ust 10 pkt. 1 SIWZ określającego sposób potwierdzania przez wykonawców spełniania

warunku dotyczącego zdolności technicznej, o którym mową w rozdziale IX ust 2 pkt 3 SIWZ.

Zamawiający wskazał, że żąda w tym zakresie „wykazu robót budowlanych wykonanych w

okresie ostatnich 10 (słownie dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem, ich rodzaju,

funkcji, parametrów technicznych, powierzchni, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz

których usługi zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie

z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których

mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty

były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca

nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Wzór wykazu stanowi Załącznik

nr 6 do SIWZ.

Konsorcjum NDI celem wykazania spełnienia warunku określonego w rozdziale IX ust 2

pkt 3 a) SIWZ, w złożonym zamawiającemu „Wykazie robót" sporządzonym zgodnie z

załącznikiem nr 6 do SIWZ, wykazało „budowę nawierzchni o obciążeniu ponad 100 kN/m2

wraz z .uzbrojeniem podziemnym, o konstrukcji betonowej wylewanej „na mokro" i powierzchni

10 144 m2 na inwestycji pn. „Przebudowa Placu Składowego wraz z infrastrukturą

Towarzyszącą - Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka", wykonywaną przez

DROMAXX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzku, (która zobowiązała się do udostępnienia NDI Sp.

z o.o. tj. liderowi Konsorcjum NDI zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej),

na rzecz Generalnego Wykonawcy BWP Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej dla

inwestora Terminale Przeładunkowe Sławków-Medyka Sp. z o.o. z siedzibą w Sławkowie.

Jako miejsce .wykonywania robót wskazano Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka.

Do „Wykazu robót" załączone zostały referencje wystawione w dniu 30 stycznia 2020 r. przez

BWP Sp. z o. o (Generalny wykonawca) z siedzibą w Dąbrowie Górniczej dla DROMAXX Sp.

z o.o. z siedzibą w Kłodzku.

W związku z treścią ww. referencji, Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. wezwał

Konsorcjum NDI do ich uzupełnienia i złożenia wyjaśnień, wskazując że z załączonych

referencji nie wynika spełnianie warunku wykonania, nawierzchni o wymaganym obciążeniu tj.

min 100 kN/m2.

W piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r. Konsorcjum NDI ponownie złożyło oświadczenie o

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, a celem wykazania

wykonania nawierzchni o wymaganym obciążeniu tj. min 100 kN/m2 zostały złożone: „Projekt

technologiczny wykonania nawierzchni betonowej" dla obiektu, budowlanego „Przebudowa

drogi dojazdowej na terenie Terminali Przeładunkowych Sławków-Medyka" oraz wyciąg z

Dziennika Budowy, który na stronie tytułowej zawierał informację, iż dotyczy budowy pn.

„Utwardzenie placu składowego wraz z odwodnieniem i uzupełnieniem instalacji

wodociągowej j oświetleniowej". W treści złożonych wyjaśnień wskazano, że spełnienie

wymogu obciążenia nawierzchni powyżej 100 KN/m2 wynika z obliczeń zawartych w

załączniku nr 2 do ww. projektu. Na podstawie takich wyjaśnień Zamawiający błędnie w ocenie

Odwołującego uznał, że Konsorcjum spełnia określone w SIWZ warunki techniczne, czym

naruszył art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust 4 ustawy Pzp, w związku z

art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Konsorcjum NDI wyjaśnienia i dowody nie

tylko nie potwierdzają spełniania warunków technicznych udziału w postępowaniu, ale

dodatkowo zawierają liczne wzajemne niezgodności/sprzeczności dyskwalifikujące je jako

wiarygodne dowody potwierdzające spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu. Ponadto złożone przez Konsorcjum NDI wyjaśnienia nie tylko nie rozwiały

wątpliwości wynikających ze złożonych wcześniej referencji, ale wręcz potwierdziły i wykazały,

że wykonawca ten nie spełnia także innych, niż wymagane obciążenie min 100 kN/m2,

warunków technicznych udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale IX ust 2 pkt 3a.

Zdaniem Odwołującego wskazują na to następujące okoliczności:

1) Zamawiający opisując wymagania odnośnie, technicznych, warunków udziału w

postępowaniu, jako jeden z warunków dotyczących zrealizowanych budów wskazał

„wykonanie nawierzchni o konstrukcji betonowej wylewanej na mokro". Celem wyjaśnienia

tego pojęcia Odwołujący wskazał, że pojęcie to obejmuje, wykonanie konstrukcji betonowej z

betonu o konsystencji oznaczonej w przedziale od 3 do S4. Powyższa kwestia dotycząca

oznaczenia, poszczególnych, konsystencji, betonu uregulowana została Polską Normą PN-

EN 206+A1, pn. „Beton, Wymagania, właściwości, produkcja i zgodność" zgodnie z którą

oznaczenie konsystencji betonu zawarte zostało w przedziale od S1 do S5, przy czym S1

oznacza beton suchy, S2 - beton wilgotny, S3 - S4 beton mokry, S5 beton płynny.

Potwierdzeniem powyższego są także zapisy w załączonej do SIWZ dokumentacji

projektowej, a konkretnie w Specyfikacji technicznej SST 3.12 (Nawierzchnia z betonu

cementowego) pkt 5.2 (Wykonanie robót), w myśl których „Przy metodzie wbudowania na

mokro dopuszcza się zakres konsystencji w przedziale od S-;3 do S4. (Dowód: Specyfikacja

techniczna SST 3.12 Nawierzchni z, betonu cementowego; Polska Norma PN-EN 206+A1 pn.

„Beton. Wymagania,' właściwości, produkcja i zgodność".)

Natomiast z załączonego do wyjaśnień z 29 czerwca 2020 r. „Projektu, technicznego-

Przebudowa drogi dojazdowej na terenie Terminali Przeładunkowych Sławków- Medyka"

wynika, że ww. projekt obejmuje wykonanie nawierzchni o konstrukcji betonowej wylewanej

na sucho, gdyż przewiduje on (w pkt 4 Konstrukcja nawierzchni, część dotycząca Nawierzchni

betonowej), że: „Nawierzchnia betonowa, zostanie wykonana rozkładarką Wirtgen SP 500 (lub

inną) (w szalunkach stacjonarnych lub metodą ślizgową-beton konsystencji S1 lub V0 - w

zależności od metody badania".

Zgodnie z zapisami ww. projektu załączonego przez Konsorcjum NDI beton o konsystencji

S2 lub S3 (S3 oznacza wylewanie na mokro) został zastosowany jedynie w „miejscach

trudnodostępnych jak i o nieregularnych kształtach. Biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie z

referencjami z dnia 31 stycznia 2010 r. cały obszar wykonywanych robót nieznacznie

przekraczał 10.000,00 m2 trudno uznać, że miejsca trudno dostępne i o nieregularnych

kształtach obejmowały powierzchnię co najmniej 10.000 m2 tj. zgodną z warunkiem

określonym w rozdziale IX ust 2 pkt 3a SIWZ.

Zamawiający na etapie wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień pominął całkowicie

kwestię spełniania warunku polegającego na wykonaniu nawierzchni o konstrukcji betonowej

wylewanej na mokro, pomimo iż złożone przez Konsorcjum NDI referencje nie odnosiły się do

tych okoliczności. Zamawiający nie wezwał w/w wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym

zakresie, a następnie pomimo uzyskania dokumentów, z których jednoznacznie zdaniem

Odwołującego wynikało, iż wykazywane roboty nie obejmowały wykonania nawierzchni o

konstrukcji betonowej wylewanej na mokro, zaniechał wykluczenia tego wykonawcy.

2) Wyliczenia zawarte w załączniku nr 2 do Projektu technologicznego wykonania

nawierzchni betonowej dla obiektu budowlanego „Przebudowa drogi dojazdowej na terenie

Terminali Przeładunkowych Sławków-Medyka" mające stanowić główny dowód na spełnienie

warunku dotyczącego budowy nawierzchni o obciążeniu: ponad 100 kN/m2, pozostają w

sprzeczności z treścią samego ww. projektu, a dodatkowo nie zostały nawet podpisane. W

części opisowej projektu dotyczącej wariantu, który zgodnie z oświadczeniem wykonawców

zawartym w piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r. został wybrany do, realizacji przez inwestora,

wskazane są inne wartości niż w obliczeniach stanowiących załącznik nr 2. W pkt 3.2

(Konstrukcje nawierzchni) w/w projektu, opisującej konstrukcję, nawierzchni dla wybranego do

realizacji Wariantu 1 wskazano, że dotyczy on konstrukcji nawierzchni dla obciążenia do 300

kN/oś. Natomiast w wyliczeniach stanowiących załącznik nr 2 (które Konsorcjum NDI wskazało

jako obowiązujące dla przyjętego wariantu 1) jako maksymalne obciążenie dla osi wskazano

150 kN. Powyższe rozbieżności wskazują wyraźnie, że obliczenia nie zostały, wykonane dla

obiektu opisanego, w części opisowej projektu i nie stanowią wraz z nią integralnego.

Dokumentu i jako takie, nie mogą stanowić dowodu spełniania przez wykonawców warunku

udziału w postępowaniu, zawartego, w rozdziale IX ust 2 pkt 3a SIWZ, polegającego na

wybudowaniu nawierzchni o obciążeniu minimum 100 kN/m2.

3) W części opisowej projektu załączonego do wyjaśnień Konsorcjum NDI w pkt 3.2

(Konstrukcje nawierzchni) opisującej konstrukcję nawierzchni wybranego do realizacji

Wariantu 1 (zgodnie z treścią złożonych przez, Konsorcjum wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020

r.) opisano warstwę górną konstrukcji nawierzchni jako warstwę nawierzchniową z betonu

cementowego C30/37 niedyblowaną i niezbrojoną włóknami pomiarowymi. Ponadto w pkt 4

(Konstrukcja nawierzchni) wyraźnie wskazano,, że „dobór warstw konstrukcyjnych

uniemożliwia klawiszowaniu płyt nawierzchni w związku z czym nie zachodzi konieczność

dyblowania ani kotwienia w żadnym kierunku. Natomiast zgodnie z treścią referencji z dnia 30

stycznia 2020 r. na obiekcie, wykonywanym przez DROMAXX Sp. z o.o. zastosowany został

„beton nawierzchniowy o konstrukcji dyblowanej. Nawierzchnia wykonana mechanicznie w

szalunku ślizgowym, układarką do betonu Wirtgen SP 500 wyposażona w dyblarkę

mechaniczną"

4) Zgodnie z treścią referencji złożonych przez Konsorcjum NDI objęte nimi roboty

budowlane obejmowały „roboty przygotowawcze konstrukcyjne - tj wzmocnienie podłoża,

stabilizację wgłębną cementem na miejscu (Rm2,5-5,0MpA)" o grubości 30 cm. Natomiast jak

to wynika z projektu załączonego do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020 r. pkt 3.2 (Konstrukcja

nawierzchni - Wariant l- dla obciążenia 300 kN/oś) - dla robót wykonywanych na podstawie

ww. projektu przewidziano warstwę podłoża o grubości 50 cm

5) Zgodnie z zapisem z dnia 25 października 2019 r. dokonanym przez Kierownika:

budowy w załączonym do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020 r. Wyciągu z Dziennika Budowy,

w dniu 25 października 2019: r. zgłoszony został wniosek „Proszę o zgodę na wykonanie

doziamienia warstwy o grubości 20 cm". Natomiast załączony do wyjaśnień z dnia 29 czerwca

2020 r. Projekt technologiczny wykonania nawierzchni betonowej dla obiektu budowlanego

„Przebudowa drogi dojazdowej na terenie Terminali Przeładunkowych Sławków-Medyka" w

wybranym do realizacji (zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 29 czerwca 2020 r.) nie zakłada

doziarniania gruntu.

6) Zgodnie z zapisem z dnia 10 października 2020 r. dokonanym przez Kierownika budowy

oraz z dnia oraz z dnia 25 października 2020 r. dokonanym przez Inwestora zastępczego w

załączonym do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020 r. wyciągu z Dziennika Budowy, w dniu 10

października 2019 r. zgłoszone zostały odmienne warunki, geologiczne w odniesieniu do

dokumentacji projektowej determinujące kontynuację robót podstawie projektu zamiennego.

Natomiast załączony do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020' r. Projekt technologiczny

wykonania nawierzchni betonowej dla obiektu budowlanego „Przebudowa drogi dojazdowej

na terenie Terminali Przeładunkowych Sławków-Medyka" jako datę wykonania opracowania

wskazuje - wrzesień 2019 r. Zestawienie powyższych dat tj. daty stwierdzenia wystąpienia

okoliczności (odmiennych warunków geodezyjnych-10.10.2019), powodujących konieczność

wykonania projektu zamiennego oraz daty wykonania projektu zamiennego (wrzesień 2019

r.), a także daty przekazania placu budowy (wpis z dnia 9 października 2019r. nasuwać musi

liczne wątpliwości, co do tego czy sporządzony we wrześniu 2019 r. projekt zamienny dotyczy

robót rozpoczętych w październiku 2019 r. i co do których konieczność sporządzenia projektu

zamiennego z uwagi na odmienne warunki geologiczne ustalona, została dopiero 10

października 2019 r. Ponadto w załączonym do wyjaśnień z dnia 29 czerwca.2020 r. Dzienniku

Budowy, który zgodnie z brzmieniem art. 45 ust 1.ustawy z dnia 7 lipca 1994 r, Prawo

budowlane, jest dokumentem urzędowym, nie dokonano w pkt 6 ( str. 4) wpisu odnośnie osób

pełniących funkcję nadzoru autorskiego, a w szczególności autorów projektu załączonego do

wyjaśnień wykonawców z dnia 29 czerwca 2020 r., co stanowiłoby potwierdzenie, że ww.

projekt miał zastosowanie przy realizacji inwestycji i został dopuszczony jako projekt

zamienny.

7) Konsorcjum NDI jako dowód spełniania warunków technicznych udziału w

postępowaniu, w tym także wykonania robót w sposób należyty i zgodnie z przepisami prawa

budowlanego, a także jej prawidłowe ukończenie, przedstawiło referencje wystawione firmie

DROMAXX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzku przez firmę BWP Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie

Górniczej (Generalnego wykonawcę) w dniu 30 stycznia 2020 r. Natomiast z treści zapisów

wyciągu z Dziennika Budowy załączonego do wyjaśnień Konsorcjum NDI z dnia 29 czerwca

2020 r. wynika, że w dniu 30 stycznia 2020 r. doszło wyłącznie do zgłoszenia wykonywanych

robót do odbioru i potwierdzenia ich zakończenia przez inspektora nadzoru, co nie stanowi

potwierdzenia wykonania robót zgodnie z projektem, przepisami prawa budowlanego.

Odwołujący stwierdził, że pomimo zaistnienia wszystkich ww. okoliczności,

potwierdzających jego zdaniem, brak spełniania przez Konsorcjum NDI warunków udziału w

postępowaniu, Zamawiający nie wykluczył ww. wykonawców z postępowania, czym naruszył

wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp. Zamawiający nie uczynił tego nawet pomimo,

że Konsorcjum NDI na - wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i złożenia

wyjaśnień, dotyczących spełniania warunku wykonania nawierzchni o wymaganym

obciążeniu, złożyło dokumentację projektową i obliczenia - przy czym żaden z tych

dokumentów nie potwierdzał spełnienia ww. warunku, gdyż każdy dotyczył obiektu o innych

parametrach, niż opisany w referencjach. Żadna z wyżej opisanych, okoliczności nie wzbudziła

nawet wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie tylko nie wykluczył Konsorcjum NDI z

uwagi niespełnianie warunków udziału w postępowaniu polegających na wykonaniu

konstrukcji betonowej, na mokro oraz na wykonaniu nawierzchni o obciążeniu minimum 100

kN/m2, ale nawet nie wezwał, ich do złożenia wyjaśnień (z wyjątkiem wezwania do, złożenia

wyjaśnień dotyczących wymaganego obciążenia). Nie uczynił tego pomimo, że istnieją

znaczne rozbieżności pomiędzy opisem wykonanych robót zawartym w wykazie robót oraz w

referencjach, które stwierdzają wykonanie robót zgodnie z projektem, a zapisami wynikającymi

z przedłożonej dokumentacji projektowej, (wskazane przez odwołującego powyżej w pkt 3, 4)

oraz Dziennikiem Budowy przedłożonym przez Konsorcjum NDI (wskazane przez

odwołującego powyżej w pkt 5-7). Ponadto załączony do wyjaśnień Konsorcjum NDI z dnia 29

stycznia 2020 r. projekt stanowi raczej koncepcję, a nie dokumentację projektową mogącą

świadczyć o zrealizowaniu na jego podstawie robót budowlanych. Nie posiada on

jakiegokolwiek uwierzytelnienia w postaci podpisu kierownika budowy lub/i inspektora nadzoru

czy też inwestora, a brak informacji, że stanowi on projekt zastępczy, czy chociażby brak

ujawnienia w Dzienniku Budowy autorów ww. projektu jako osób pełniących nadzór autorski

oraz liczne wskazane wyżej rozbieżności w stosunku treści referencji z dnia 30 stycznia 2020

r. oraz wyciągu z Dziennika Budowy świadczą o tym, że nie jest to ten sam projekt zamienny,

według którego wykonywane były roboty wykazane przez Konsorcjum NDI w wykazie robót i

referencjach. Oznacza to, że nie ma on żadnej wartości dowodowej nie tylko w zakresie

wykazania spełnienia warunku wykonania nawierzchni o obciążeniu ponad 100 kN/m2, ale

także wszystkich pozostałych technicznych warunków udziału w postępowaniu.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Odwołujący

wskazał, że wykaz robót złożony przez Konsorcjum NDI zawiera nieprawdziwe, informacje,

które zostały złożone w celu uzyskania zamówienia. Z załączonej do wyjaśnień z dnia 29

czerwca 2020 dokumentacji projektowej pn .Projekt, technologiczny wykonania nawierzchni

betonowej dla obiektu budowlanego pn. Przebudowa drogi dojazdowej na terenie terminali

przeładunkowych Sławków-Medyka (pkt 4 części opisowej pn. Konstrukcja nawierzchni),

nawierzchnia betonowa na tym obiekcie budowlanym wykonana została zdaniem

Odwołującego, jak wyżyj opisał, na sucho. Oznacza to, że Zamawiający został wprowadzony

w błąd, co do posiadania przez Konsorcjum z NDI zdolności technicznych warunkujących

udział w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazał wykonawca ten wprowadził

Zamawiającego w błąd składając na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu

referencje z dnia 30 stycznia 2020 r. oraz wyjaśnienia z dnia 29 czerwca 2020 r. wraz z ww.

dokumentacją projektową, które są wzajemnie sprzeczne w swej treści i z których wynika, że

załączona dokumentacja nie jest to dokumentacja, na podstawie której realizowana była

budowa zamieszczona w wykazie robót potwierdzających spełnianie warunków, udziału, w

postępowaniu, albo że nieprawdziwe informację podane zostały w referencjach. Potwierdzają

to opisane znaczne rozbieżności pomiędzy treścią tej dokumentacji, a treścią referencji z dnia

30 stycznia 2020 r. oraz treścią Dziennika Budowy, także załączonego do wyjaśnień

Konsorcjum NDI. Nie bez znaczenia jest tu także fakt, że ww. referencje wystawione zostały

przed datą odbioru, czyli stwierdzenia należytego wykonania robót wskazanych w wykazie

robót potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego

wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd i przedstawił nieprawdziwe informacje w

wyniku rażącego niedbalstwa, a już z całą pewnością na skutek lekkomyślności lub

niedbalstwa, polegających na zaniechaniu przez nich weryfikacji zarówno referencji jak i

dokumentacji projektowej otrzymanej od wykonawcy, którego zasobami posłużyli się w

niniejszym postępowaniu.

Uzasadniając trzeci zarzut, Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożonych zostało

dziewięć ofert. Oferta Odwołującego jako jedyna obejmowała dopuszczalne zgodnie z SIWZ

rozwiązanie równoważne, które pozwoliło na znaczne obniżenie kosztów wykonania robót

objętych zamówieniem i umożliwiło złożenie oferty na kwotę 94. 290.000,00 zł netto (115 976

700,00 zł brutto). Wprawdzie Konsorcjum NDI w-złożonych wyjaśnieniach z dnia 4 czerwca

2020 r. odnośnie rażąco niskiej ceny w części lll tych wyjaśnień z niezrozumiałych przyczyn

wskazali, że złożyli ofertę „na realizację zamówienia opcjonalnego" to pojęcie to nie jest

tożsame, z ustawowym pojęciem, „rozwiązanie równoważne". Ponadto zgodnie z zapisami w

rozdziale IV ust 3 pkt . 53-55 SIWZ Zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązania

równoważnego pod warunkiem, wykazania, że oferowane rozwiązania, spełniają określone

wymagania, w tym parametry techniczne i standard nie gorszy niż przyjęty w dokumentami

technicznej, czego Konsorcjum NDI nie wykazało w złożonej przez nich ofercie. (Dowód: oferta

Odwołującego, oferta Konsorcjum NDI) Pozostałe oferty opiewały na kwoty od 98.685402,25

netto (121.383 004,77 zł brutto) do kwoty 163.966.700,34 zł netto (201.679 041,42 zł brutto).

Konsorcjum NDI złożył ofertę na kwotę netto 70.727 646,55 (86. 995 005,26 zł brutto).

W związki ze złożeniem oferty tak znacznie odbiegającej od pozostałych oraz stanowiącej

wyłącznie 56 % kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia przez Zamawiającego,

wynoszącej 153 750 000 zł, zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. wezwał Konsorcjum

NDI do złożenia wyjaśnień, celem ustalenia czy oferta zawiera rażąco niska cenę. Wykonawca

złożył wyjaśnienia, które, zdaniem Odwołującego, niemal w całości miały charakter

ogólnikowy, bez poparcia tych twierdzeń wystarczającymi, wiarygodnymi dowodami. W

szczególności niewskazane zostało, którego wykonawców występujących wspólnie dotyczą

podane okoliczności i powołano się ogólnikowo na „funkcjonowanie na krajowym i lokalnym,

rynku budowlanym od kilkudziesięciu lat, w trakcie których ukończyli skomplikowane i

wymagające inwestycje budowlane" różnych branż, „opracowanie szeregu rozwiązań

organizacyjnych i ekonomicznych", „maksymalną optymalizacje procesów budowlanych".

Wykonawca nie wykazał jednak żadnego przełożenia tych ogólnikowych okoliczności na

konkretne wartości oszczędności, które miałyby z tego wynikać. O ogólnikowości i słabości

merytorycznej wyjaśnień najlepiej świadczy powoływanie się w nich na inwestycje aktualnie

realizowane przez wybranych wykonawców z których żadna nie została jeszcze zakończona.

Co za tym idzie brak jest możliwości, realnej oceny nie tylko, jakości i terminowości robót

wskazanych w wyjaśnieniach, ale przede wszystkim ich ostatecznej opłacalności

(rentowności) zarówno dla wykonawcy jak i zamawiającego. Fakt niezakończenia żadnej z

robót, na które powołano się w wyjaśnieniach co do rażąco niskiej ceny wskazuje, że

twierdzenia o nabytej wiedzy i doświadczeniu w zakresie specyfiki prac objętych

przedmiotowym zamówieniem, nie zostały jeszcze zweryfikowane, co w szczególności odnosi

się do, umiejętności właściwego oszacowania ceny realizacji prac i wygospodarowania

oszczędności. W związku z tym nie można na ich podstawie wiarygodnie zweryfikować

skuteczności i pożądanego wpływu uzyskanego doświadczenia na możliwość oferowania cen,

które tak jak w przypadku cepy zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu, wyraźnie

odbiega od cen rynkowych. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów powszechnych oraz

KIO uzasadnione wezwanie do złożenia wyjaśnień stwarza domniemanie zaoferowania ceny

rażąco niskiej, którego obalenie obciąża wykonawcę, do którego skierowano, wezwanie To on

winien, wykazać, że jest możliwe wykonanie zamówienia za podaną w ofercie cenę. Złożone

w tym przedmiocie wyjaśnienia musza być konkretne, wyczerpujące j uzasadniające podaną

w ofercie cenę."- wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r. KIO 691/19. Natomiast obowiązek

zamawiającego nie ogranicza się wyłącznie do wystosowania wezwania do wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny, gdyż polega on przede wszystkim na weryfikacji złożonych przez

wykonawców wyjaśnień.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził rzetelnej weryfikacji otrzymanych

wyjaśnień, gdyż gdyby taka weryfikacja została przeprowadzona, Zamawiający łatwo ustaliłby,

że złożone przez Konsorcjum NDI wyjaśnienia, nie uzasadniają, ani nie potwierdzają

możliwości wykonania przedmiotowych robót budowlanych za cenę zaoferowaną przez tego

wykonawcę.

Odwołujący odnosząc się ceny oferty Konsorcjum NDI, w szczególności do jej istotnej

części składowej tj. do ceny za wykonanie robót branży drogowej, w wysokości łącznie netto

47.048.262,63 zł (24.729.632,77 zł dla zadania nr 1, 22.318.629,86 zł dla zadania nr 2)

wskazał, że ww. kwoty z uwagi na to, że są rażąco niskie nie dają możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie, z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Odwołujący stwierdził, że celem wykazania, że brak jest możliwości należytego wykonania

robót drogowych objętych zamówieniem, w oparciu o wskazane w dokumentacji projektowej

dane ilościowe oraz najniższe osiągalne na rynku lokalnym, ceny, dokonał kalkulacji

koniecznych do poniesienia kosztów na wykonanie robót drogowych, zgodnie z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego i zgodnie z dokumentacja projektową, uwzględniając

najniższe z możliwych do uzyskania ceny, ustalone na podstawie ofert zebranych z rynku

lokalnego (uwzględniające, maksymalne rabaty i upusty) na: materiały niezbędne do

wykonania robot drogowych zgodnie z projektem, w zakresie objętym przedmiotowym

zamówieniem, na łączną kwotę 46.086.612,63 zł; wykonanie robót ziemnych niezbędne do

wykonania robót drogowych zgodnie z projektem, w zakresie objętym przedmiotowym

zamówieniem, na łączna kwotę 5.770.575,00 zł; kosztów ułożenia dylatacji niezbędne do

wykonania robót drogowych zgodnie z projektem, w zakresie objętym przedmiotowym

zamówieniem, na łączną kwotę 4.630.178,28 zł, kosztów wibroflotacji (wzmocnienia)

niezbędne do wykonania robót drogowych zgodnie z projektem, w zakresie objętym

przedmiotowym zamówieniem bez robót ziemnych i towarzyszących (takich jak platforma

robocza, uzupełnienie ubytków, dogęszczanie - których minimalny koszt można oszacować

na kwotę ponad 3.000.000,00 zł) na łączną kwotę 4.500.000,00 zł. (Dowód: kalkulacja wraz

ofertami). Odwołujący zaznaczył, że ograniczył się w kalkulacji wyłącznie do wyliczenia: 1)

kosztów materiałów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, 2) kosztów

wykonania robót ziemnych, 3) kosztów wykonania dylatacji, 4) kosztów wykonania

wibroflotacji, nie uwzględniając wielu koniecznych jeszcze do wyliczenia elementów ceny tj.

kosztów platformy roboczej, uzupełnienia ubytków, dogęszczania), a przede wszystkim nie

uwzględniając kosztów wykonania robót rozbiórkowych, robocizny i sprzętu oraz zysku.

Pomimo tego, zestawienie kosztów niezbędnych do wykonania robót branży drogowej, nawet

nieuwzględniające istotnych składowych ceny takich jak: wartość robocizny i sprzętu,

minimalna nawet marża dla wykonawcy wskazuje, że kwota przedstawiona w ofercie

konsorcjum NDI za wykonanie całości robót drogowych (tj. dla zadania 1 i 2) w wysokości

47.048.262,63 zł jest tylko nieznacznie (w stosunku do wartości zamówienia) wyższa od

kosztów samych materiałów niezbędnych do wykonania robot drogowych zgodnie z projektem

(46.086.612,63, zł). Suma zawartych w kalkulacji składowych (kosztów materiałów

niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, kosztów wykonania robót ziemnych,

kosztów wykonania dylatacji, kosztów wykonania wibroflotacji w wysokości 60.987.365,91 zł,

pokazuje minimalną wartość, jaką każdy wykonawca z wyjątkiem tego, który na skutek

świadomego działania lub nierzetelnej kalkulacji oferuje cenę rażąco niską, musi przeznaczyć

aby zrealizować zamówienie zgodnie z projektem. Powyższa wartość jest i tak dalece

niekompletna, gdyż nie obejmuje kosztów robocizny i sprzętu, które należy dodać do cen

materiałów, robót ziemnych i towarzyszących przy wzmocnieniu podłoża gruntowego, jak

również minimalnego chociażby zysku wykonawcy.

Odwołujący wniósł o powołanie biegłego sądowego, na okoliczność minimalnych kosztów

wykonania robót branży drogowej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Zdaniem Odwołującego zastosowanie przez Konsorcjum NDI rażąco niskiej ceny za

wykonanie robót branży drogowej, a w konsekwencji rażąco niskiej, ceny za wykonanie całego

zamówienia na skutek świadomego działania, albo nierzetelnego sporządzenia kalkulacji

przez tych wykonawców, potwierdza także zestawienie przyjętych przez nich kosztów

wykonania robót drogowych z kosztami robót branży drogowej oferowanymi przez pozostałych

wykonawców występujących w przetargu. Kwoty zaoferowane przez pozostałych

wykonawców za wykonanie robót branży drogowej mieszczą się w przedziale od

63.014.924,96 do 126.994.037,55 zł przy czym kwota 63.014.924,96 zł została

zaproponowana przez Odwołującego, który jako jedyny zaoferował w tym zakresie inne

rozwiązanie równoważne, z uwagi na odmienną technologię, znacznie bardziej oszczędne.

Wykonawcy, którzy tak jak Konsorcjum NDI złożyli oferty obejmujące ceny za wykonanie

przedmiotu zamówienia na podstawie rozwiązań zawartych w dokumentacji projektowej

udostępnionej przez Zamawiającego, zaoferowali za wykonanie robót drogowych ceny od

72.693.571,71 zł do 126.994.037,55 zł. Wartość robót drogowych w ofercie Konsorcjum NDI

różni się od wartości robót drogowych zaoferowanych przez pozostałych wykonawców o kwoty

w przedziale, od 16.866.662,33 zł do 79.945.774,92 zł, przy czym 16.866.662,33 zł to różnica

pomiędzy kosztami wykonania robót branży drogowej oferowanymi przez Odwołującego.

Procentowe różnice wartości robót branży drogowej pomiędzy ofertą złożoną przez

Konsorcjum NDI, a pozostałych wykonawców (przy braku uwzględnienia oferty odwołującego),

mieszczą się w granicach od 35,28% do 62,95 %. W odniesieniu do pozostałych robót, różnica

kwotowa za ich wykonanie w ofercie złożonej przez Konsorcjum NDI różni się od wartości

robót zaoferowanych przez pozostałych wykonawców o kwoty w przedziale od 2.312 446,62

Zł do 31.813 892,54 zł (Dowód: zestawienie kosztów na wykonanie placów manewrowo -

składowych dla zadania nr 1 i zadania nr 2 dla wszystkich wykonawców, zestawienie

kwotowych i procentowych rożnie wartości robót branży drogowej pomiędzy ofertą złożoną

przez Konsorcjum NDI Sp. z o.o. oraz NDI SOPOT, a ofertami pozostałych wykonawców,

zestawienie kwotowych i - procentowych różnic wartości pozostałych robót pomiędzy ofertą

złożoną przez Konsorcjum NDI, a ofertami pozostałych wykonawców. Zamawiający, opierając

się na przepisie art. 90 ust 3 ustawy Pzp powinien stwierdzić, że wykonawca ten nie wykazał,

że zaoferowana przez niego cena nie ma znamion rażąco niskiej ceny, które to domniemanie

powstało w momencie skierowania zapytania w tej sprawie. Nie było także dopuszczalne

ewentualne skierowanie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Skoro wyjaśnienia

złożone przez Konsorcjum NDI z uwagi na ich ogólnikowość musiały pozostawić istotne

wątpliwości co do tego, czy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie

jest możliwe, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Następnie Odwołujący podniósł, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia i

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI Zamawiający w dniu 10 lipca 2020 r. dokonał

wyboru oferty tego wykonawcy, czym naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez prowadzenie

postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do dopuszczenia do realizacji zamówienia

wykonawcy, który winien zostać wykluczony i którego oferta podlegała odrzuceniu, na

podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust 4 oraz 89 ust 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał m.in., że jawność postępowania jest

naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się ona w

szeregu czynności, do których zobowiązany jest zamawiający i oznacza obowiązek

zapewnienia wszystkim zainteresowanym podmiotom dostępu do informacji związanych z

postępowaniem o udzielnie zamówienia. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji,

związanych z, postępowaniem tylko w przypadkach określonych w, ustawie. Zasada ta

doznaje ograniczenia tylko w przypadkach określonych w art. 8 ust 3 ustawy Pzp, zgodnie z

którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle ustawy uznk (ąrt. 11 ust 2) przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o

ile Uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej, staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Do obowiązków

Zamawiającego należy zbadanie czy wszystkie wskazane wyżej przesłanki wystąpiły łącznie

(uchwała SN z 21 października 2005 r. sygn. akt; IIICZP 74/05). W niniejszym postępowaniu

Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, gdyż pomimo, iż wykonawca Konsorcjum NDI

nie wykazał w czym upatrywać należy wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a także

pomimo załączenia takich dokumentów jak „Polityka bezpieczeństwa informacji" „Procedura 3

- Zarządzanie zasobami informatycznymi- wyciąg" oraz „ Regulamin użytkowania zasobów

TT- wyciąg" nie wskazali jednak jak ww. dokumenty odnoszą się do konkretnych

zastrzeżonych informacji.

Złożone przez Konsorcjum NDI zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 4 czerwca

2020 r. pomimo swej obszerności ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń. Brak wykazania

zaistnienia wszystkich ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

winien skutkować ujawnieniem dokumentów, co do których Konsorcjum NDI złożyło

zastrzeżenia.

Do odwołania zostało załączone zestawienie kosztów na wykonanie placów manewrowo -

składowych dla zadania nr 1 i zadania nr 2 dla wszystkich wykonawców oraz kwotowych i

procentowych różnic wartości robót branży drogowej, a także kwotowych i procentowych

różnic wartości pozostałych robot pomiędzy ofertą złożoną przez Konsorcjum NDI, a ofertami

pozostałych wykonawców.

Pismem z dnia 23 lipca 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Konsorcjum NDI Sp. z o.o. i NDI SOPOT S.A. (dalej również: „Przystępujący”), wnosząc o

oddalenie odwołania i przedstawiając swoje stanowisko w sprawie w odniesieniu do zarzutu

nr 7, następnie uzupełniając swoje stanowisko w odniesieniu do pozostałych zarzutów

odwołania w piśmie dnia 6 sierpnia 2020 r.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc

o jego oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność.

Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentacje postępowania przedłożoną przez

Zamawiającego oraz dowody złożone przez strony załączone do pism oraz złożone na

rozprawie, w tym z złożone przez:

- Odwołującego w postaci: kalkulacji: Port Gdynia - place manewrowo-składowe, Koszt

materiałów wraz ofertami materiałowymi wg zestawienia, Koszt wykonania robót ziemnych

wraz z ofertami wg zestawienia, Koszt wykonania dylatacji wraz z ofertami wg zestawienia,

Koszt wykonania wibroflotacji wraz z ofertami wg zestawienia, oraz: Polskiej Normy PN-EN

206+A1 Beton Wymagania, właściwości, produkcja, zgodność, SST 3.12 Nawierzchnia z

betonu cementowego, Oświadczenia p. M. M., Oświadczenia p. O. H., zdjęć dot. betonu,

dwóch oświadczeń CHRYSO, Projektu wykonawczego nawierzchni dla inwestycji Budowa

zasobni wraz z infrastrukturą towarzyszącą, Wniosku o udostępnienie informacji publicznej

skierowanego do PINB w Będzinie wraz m.in. z oświadczeniem Kierownika budowy z dnia

14.02.2020 r. i zawiadomieniem o braku sprzeciwu;

- Przystępującego w postaci: Polskiej Normy PN-EN 206+A1 Beton Wymagania,

właściwości, produkcja, zgodność, wyciągu z Praktycznego poradnika według firmy Silka,

korespondencji e-mail zawierającej potwierdzenia ofert.

Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w sprawie powołanie biegłego na okoliczność

minimalnych kosztów wykonania robót branży drogowej w zakresie objętym przedmiotem

zamówienia, zawartego w odwołaniu, uznając, iż przeprowadzenie takiego dowodu w

okolicznościach analizowanej sprawy nie jest konieczne i uwzględnienie wniosku prowadziłoby

do zwłoki w rozpoznaniu odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co

następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący

wskazał, że złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Może zatem ponieść szkodę w

związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, dotyczącymi

zaniechania wykluczenia Konsorcjum NDI i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,

co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a na co mógłby w

przeciwnym razie liczyć. Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi

odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem będzie

poniesienie szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna

przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany

pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów

odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI Sp. z o.o.

i NDI SOPOT S.A., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z

czym stali się uczestnikiem postępowania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ Wykonawca spełni warunek dotyczący

zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 1 pkt. 2) c) tego rozdziału SIWZ

jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty i

zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną budowę,

przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) nawierzchni o obciążeniu

min. 100 kN/m2 wraz z uzbrojeniem podziemnym, o konstrukcji betonowej wylewanej „na

mokro" i o powierzchni co najmniej 10.000 m2;

Na potwierdzenie spełniania tego warunku w wykonawcy, stosownie do rozdziału X ust 10

pkt 1 SIWZ, winni złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 10 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, funkcji, parametrów technicznych, powierzchni,

daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których zostały wykonane, z załączeniem

dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji

o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo

ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej

przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów

- inne dokumenty. Wzór wykazu został określony w załącznik nr 6 do SIWZ.

Wykonawca Konsorcjum NDI, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy

Pzp z dnia 9 czerwca 2020 r., złożył oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. W wykazie robót

złożonym z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, Przystępujący

wskazał: Budowa nawierzchni o obciążeniu ponad 100 kN/m2 wraz z uzbrojeniem

podziemnym, o konstrukcji betonowej wylewanej „na mokro" i powierzchni 10 155 m2 na

inwestycji pn.: „Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą -

Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka". Miejsce wykonywania: Terminale

Przeładunkowe Sławków - Medyka w okresie 08.10.2019-30.01.2020 Inwestor: Terminale

Przeładunkowe Sławków - Medyka Sp. z o.o., ul. Groniec la, 41-260 Sławków Na rzecz

Generalnego Wykonawcy: BWP Sp. z o.o. Dąbrowa Górnicza, ul. Strzernieszycka 248, 42-

530. Do wykazu zostały załączone referencje wystawione przez BWP Sp. z o.o., na rzecz

DROMAXX Sp. z o.o. potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych w ramach

inwestycji wskazanej w tym wykazie, wraz ze wskazaniem niektórych z wykonanych robót.

W dniu 23 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum NDI do uzupełnienia

dokumentów i złożenia wyjaśnień dotyczących referencji, z uwagi na to, że nie wynika z nich

spełnienie warunku wykonania nawierzchni o wymaganym obciążeniu tj. min. 100 kN/m2.

W odpowiedzi na wezwanie w dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca Konsorcjum NDI złożył

pismo wyjaśniające oraz załączył dokumenty:

1) „Projekt technologiczny wykonania nawierzchni betonowej" (Projekt techniczny wykonania

konstrukcji nawierzchni płyty magazynowej wraz z drogą dojazdową) dotyczący zadania

inwestycyjnego pn. „Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą -

Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka", wrzesień 2019 r.;

2) Wyciąg z Dziennika Budowy dot. inwestycji „Przebudowa Placu Składowego wraz z

Infrastrukturą Towarzyszącą-Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka".

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania,

w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.

Zarzut nr 1 - dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego Przystępującego

pomimo, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w

Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ.

Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał

braku podstaw wykluczenia.

Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy:1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w

postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu

lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że nie jest sporne, że, jak wyżej ustalono,

dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej (doświadczenia) Przystępujący złożył wymagany w SIWZ wykaz robót oraz

referencje z dnia 30 stycznia 2020 r., potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych

w ramach inwestycji wskazanej w wykazie, wystawione na podmiot, na którego zasobach

polega. Z treści referencji wynika, że potwierdzają one należyte wykonanie robót budowlanych

m.in. nowej konstrukcji nawierzchni wykonanej z betonu cementowego nawierzchniowego -

gr 25 cm, o łącznej powierzchni 10 155,00m2.

Zastrzeżenia Odwołującego odnoszą się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum NDI

w piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r., dotyczących spełnienia elementu warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w odniesieniu do wykonania nawierzchni o

wymaganym obciążeniu, tj. 100 kN/m2. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te nie rozwiały

zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości, a nadto wynika z nich, ze wykonawca nie

spełnia innych warunków technicznych udziału w postępowaniu. Argumentację w tym zakresie

Odwołujący przedstawił w 7 punktach. Odnosząc się do tych argumentów, według chronologii

przedstawionej w odwołaniu należy wskazać, co następuje:

Ad 1.

Odwołujący stwierdził, iż wykluczenie Przystępującego z postępowania jest uzasadnione

tym, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego wykonania nawierzchni

o konstrukcji betonowej wylewanej „na mokro” na referencyjnym zadaniu.

W tym zakresie zauważenia wymaga, iż pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i

Przystępującym istnieje różnica w sposobie rozumienia pojęcia: konstrukcja betonowa

wylewana „na mokro”, a w konsekwencji rozumienia treści warunku udziału w tym zakresie.

W ocenie Odwołującego pojęcie to obejmuje wykonanie konstrukcji betonowej z betonu o

konsystencji oznaczonej w przedziale od S3 do S4, czego potwierdzeniem w jego ocenie jest

treść Specyfikacji Technicznej 3.12. w analizowanym postępowaniu. Natomiast, jak zaznaczył,

z treści załączonego przez Przystępującego ww. Projektu technologicznego, który przewiduje

w pkt 4 Konstrukcja nawierzchni część dotycząca Nawierzchni betonowej, że: „Nawierzchnia

betonowa zostanie wykonana rozkładarką Wirtgen SP 500 (lub inną) (w szalunkach

stacjonarnych lub metodą ślizgową - beton konsystencji SI lub VO - w zależności od metody

badania", wynika, że projekt ten obejmuje wykonanie nawierzchni o konstrukcji betonowej

wylewanej na sucho.

Zdaniem Zamawiającego natomiast pojęcie to oznacza, że nie dopuszcza wykazania się

doświadczeniem w wykonywaniu nawierzchni betonowej za pomocą gotowych elementów, tj.

prefabrykatów wykonanych poza miejscem wbudowania. W związku z tym dla Zamawiającego

nie ma znaczenia przywoływana przez Odwołującego konsystencja betonu, ponieważ metoda

wykonywania betonu „na mokro” jest ta sama, niezależnie od stopnia konsystencji betonu. Nie

ma także według Zamawiającego znaczenia w tym zakresie treść Specyfikacji Technicznej

3.12. dla obecnego zadania.

Stanowisko Zamawiającego podziela Przystępujący, który dodatkowo wyjaśnił, że

klasyfikacja konsystencji betonu klasy S1 - S5 w żaden sposób nie determinuje, iż konstrukcja

betonowa wylewana „na mokro" może być wykonana tylko z betonu o konsystencji S3 lub S4,

ani też, że prace wykonane przez DROMAXX Sp. z o.o., które były wykonane z betonu o

konsystencji S1 lub VO były wykonane w metodzie „na sucho". Z dokumentu pn. „POLSKA

NORMA PN-EN 206+A1 Beton. Wymagania, właściwości, produkcja i zgodność." wydanego

przez Polski Komitet Normalizacyjny, wynika bowiem, iż: Norma PN-EN 206 - wyznacza

następujące metody badania konsystencji betonu: metoda opadu stożka, metoda Vebe,

metoda stopnia zagęszczalności, metoda stolika rozpływowego. Metoda stożka opadowego -

jest to najpopularniejsza metoda badania konsystencji betonu; S to oznaczenie klasy

konsystencji według metody badania opadu stożka i określa stopień zagęszczenia lecz nie

rozróżnia betonu na „suchy - mokry" (str. 26 - Polskiej Normy PN-EN 206+A1); Norma nie

rozróżnia i nie definiuje betonów w kategorii „suchy", „mokry". Do realizacji konstrukcji

betonowej wylewanej na mokro można użyć betonu niezależnie od jego konsystencji. Z ww.

dokumentu nie wynika, iż oznaczenie konsystencji betonu prezentuje się tak jak opisał

Odwołujący: „S1 - oznacza beton suchy, S2 - beton wilgotny, S3 - S4 beton mokry, S5 beton

płynny". Polska Norma dot. Betonu nie wprowadza takiego podziału, jak również nie definiuje

realizacji robót betonowych „na mokro" lub „na sucho". Ze Specyfikacji Technicznej załączonej

przez Zamawiającego do niniejszego postępowania również to nie wynika. W Specyfikacji

technicznej SST 3.0 Nawierzchnia z betonu cementowego w pkt 5.2. Projektowanie mieszanki

betonowej wskazano: Przy metodzie wbudowywania na mokro dopuszcza się zakres

konsystencji w przedziale od S-3 do S- 4 (klasę konsystencji należy uwzględnić przy

projektowaniu recepty jak również z odbiorcą betonu). Konsystencję mieszanki betonowej

należy określać wg metody pomiaru opadu stożka zgodnie z PN-EN 12350-2:2011. Powyższy,

w ocenie Przystępującego oznacza, że na przedmiotowym zamówieniu Zamawiający

dopuszcza ww. zakres konsystencji betonu. Nie oznacza to, że tylko z betonu w przedziale S-

3 do S-4 można wykonywać „metodę wbudowywania na mokro". Ten zapis SST również w

żaden sposób nie oznacza, tego co twierdzi błędnie Odwołujący, że „betonu klasy S1 lub VO

nie można wbudować na mokro" lub że tylko beton w klasie S-3 lub S-4 można tylko używać

w metodzie „na mokro". Poza tym Zamawiający w ww. zapisie wskazał, iż „(klasę konsystencji

należy uwzględnić przy projektowaniu recepty jak również z odbiorcą betonu)", czyli

Zamawiający nie przesądził o użyciu jedynie klasy S-3 lub S-4.

Stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego znajdują potwierdzenie w opinii

prywatnej z dnia 5 sierpnia 2020r. Pana E. G. - głównego specjalisty z zakresu nawierzchni

betonowych Politechniki Gdańskiej, Wydziału Inżynierii Lądowej i Środowiska z Katedry

Budownictwa i Inżynierii Materiałowej, złożonej przez Przystępującego. Autor opinii zawarł w

niej m.in. stwierdzenia: „Beton powstaje w wyniku wiązania i stwardnienia mieszanki

betonowej. Mieszanka betonowa to mieszanina spoiwa (cement), kruszywa, wody i

ewentualnych dodatków (do 20% w stosunku do masy spoiwa) i domieszek (do 5% w stosunku

do masy spoiwa). Jednym z parametrów mieszanki betonowej jest jej konsystencja. (...) W

związku z powyższym należy przede wszystkim rozróżnić pojęcia metody wykonania

nawierzchni betonowych (w zakładzie prefabrykacji lub „na mokro”) od sposobu oznaczania

konsystencji betonu użytego do jej wykonania na budowie, jako dwa odrębne pojęcia.”

W ocenie Izby treść SIWZ wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia, nie zawiera w swoim opisie ograniczenia do możliwości wykazania się

wykonaniem nawierzchni konstrukcji betonowej wylewanej na mokro jednie o konsystencji

betonu w przedziale od S3 - S5. W związku z tym zgodzić się należy z Zamawiającym, że fakt

wykazania w Wykazie robót wykonania nawierzchni z betonu o konsystencji S1 nie ma

znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby skoro określenia "na mokro" i "na sucho", nie są określeniami jednoznacznie

zdefiniowanymi i w sposób jednolity interpretowany, na co wskazują stanowiska prezentowane

przez uczestników postępowania, a jedynie, jak twierdzi Przystępujący, są ogólnymi

określeniami, stosowanymi w dokumentach różnego typu i w zależności od autora, posiadają

inny sens i znaczenie, w braku definicji podanej w SIWZ na potrzeby rozumienia tego elementu

warunku udziału w postępowaniu, pojęcie to nie może być zawężane w sposób jaki to czyni

Odwołujący. Tym bardziej, że skoro chodzi o określenia potocznie używane, to zastosowanie

wyrazu „wylewany” trudno odnieść do innej metody niż na mokro.

Zauważenia wymaga również, że jeżeli przyjąć, że istnieje w tym zakresie możliwość

różnej interpretacji tego pojęcia, to na obecnym etapie, tj. po terminie składania ofert nie jest

dopuszczalne zawężanie rozumienia pojęć użytych w SIWZ, a ewentualne wątpliwości w tym

zakresie nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy.

Ad 2.

Odwołujący wskazując na pkt 3.2 (Konstrukcje nawierzchni) w/w projektu, opisujący

konstrukcję nawierzchni dla wybranego do realizacji Wariantu l podaje, że dotyczy on

konstrukcji nawierzchni dla obciążenia do 300 kN/oś, zaś w wyliczeniach stanowiących

załącznik nr 2, które Konsorcjum NDI wskazało jako obowiązujące dla przyjętego wariantu

maksymalne obciążenie dla osi wskazano 150 kN.

Tymczasem, jak słusznie zauważył Przystępujący, w pkt 3.2. projektu w zakresie wariantu

nr 1, który został wykonany na spornym obiekcie zapisano: 3.2 Konstrukcje nawierzchni

Projektowane konstrukcje nawierzchni są następujące: konstrukcja nawierzchni - Wariant 1 -

dla obciążenia do 300 kN/oś, zaś w obliczeniach stanowiących załącznik nr 2 do projektu

wskazano m.in. na obciążenia: ogólne: W=100 [kN/m2, koła : Pw= 150 [kN]. W obliczeniach

jest wskazane obciążenia 150 kN na koło, a nie jak wskazuje Odwołujący na oś. Jak natomiast

wyjaśnił Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, na osi pojazdu znajdują się dwa

koła, tj. 150 kN na koło x 2 = 300 kN na oś.

W oświadczeniu DROMAXX Sp. z o.o. złożonym przez Przystępującego, znajduje się

potwierdzenie, iż obliczenia zawarte w załączniku nr 2 do Projektu technologicznego

wykonania nawierzchni betonowej" dla obiektu budowlanego „Przebudowa drogi dojazdowej

na terenie Terminali Przeładunkowych Sławków-Medyka" otrzymał wraz z ww. projektem,

zostały one wykonane dla obiektu opisanego w części opisowej projektu oraz stanowią wraz

z ww. projektem integralny dokument. Nadto, jak zostało przedstawione przez

Przystępującego na rozprawie, poprzez okazanie faktury i korespondencji e-mail, obliczenia

dla zadania zostały dokonane przez pana P. C., którego oświadczenie w imieniu Chryso,

dotyczące programu do obliczeń płyt zbrojonych złożył Odwołujący.

Ad 3 - 6

Na wstępie zauważyć należy, że warunek udziału w postępowaniu nie zawiera wymogów

w zakresie dyblowania, grubości podłoża czy też doziarniania. W związku z tym argumenty w

tym zakresie, należy uznać za niemające znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w

postępowaniu, podobnie jak argumentację Odwołującego dotyczącą różnicy dat tj., daty

Projektu technologicznego i czynności opisanych w Dzienniku Budowy, dokonanych 10 i 25

października 2019 r.

Niezależnie od powyższego wskazania wymaga, iż Zamawiający i Przystępujący

przedstawili argumentację, która w ocenie Izby podważa zasadność twierdzeń Odwołującego.

Jak zauważył Zamawiający dla uznania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu

za spełniony przez Przystępującego nie ma znaczenia, czy wykonana przez niego w

przeszłości nawierzchnia w ramach przebudowy drogi dojazdowej na terenie Terminali

Przeładunkowych Sławków-Medyka była dyblowana lub niedyblowana. Metoda wykonywania

robót jest bowiem ta sama. Przystępujący natomiast stwierdził, że wbrew twierdzeniom

Odwołującego w projekcie dot. inwestycji „Przebudowa Placu Składowego wraz z

Infrastrukturą Towarzyszącą - Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka", nie została

wykluczona możliwość dyblowania, był jedynie zapis, iż „nie zachodzi konieczność dyblowania

ani kotwienia". Taki zapis oznacza, że jeżeli jednak taka konieczność by zaszła, to prace

byłyby wykonane. Według przedstawionego przez Przystępującego Dziennika Budowy prace

te były zatwierdzone w toku realizacji, co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy - tj.

wykonano komplet szczelin dylatacyjnych podłużnych oraz poprzecznych wraz z

wypełnieniem (połączenie sinusoidalne).

Jeśli chodzi o argument dotyczący grubości warstwy podłoża, to jak zauważył

Zamawiający, roboty wskazane przez Odwołującego dotyczyły podłoża, a nie warstw

konstrukcyjnych nawierzchni. Wzmocnienie podłoża ma na celu zapobieżenie osiadaniu

konstrukcji nawierzchni, a tym samym nie ma to wpływu na ocenę spełnienia przez

Przystępującego warunku w zakresie wykonania w przeszłości nawierzchni o obciążeniu min.

100 kN/m2. Przystępujący natomiast wskazał, iż DROMAXX Sp. z o.o. w ww. oświadczeniu

potwierdził wykonanie podłoża gruntowego nawierzchni według Wariantu nr 1, co oznacza, że

roboty zostały wykonane zgodnie z Projektem technologicznym. W ocenie Izby złożone przez

Odwołującego oświadczenie Kierownika budowy z dnia 14 lutego 2020 r. o wykonaniu robót

zgodnie z projektem budowalnym i warunkami pozwolenia na budowę, w świetle różnej

terminologii stosowanej przez uczestników procesu budowlanego, nie stanowi

wystarczającego przeciwdowodu dla takiego stwierdzenia.

Także, jak zauważył Zamawiający, roboty w zakresie doziarniania dotyczą wzmocnienia

podłoża gruntowego (doziarnienie oznacza wymieszanie podłoża z pokruszonym betonem o

odpowiedniej frakcji — poprawia to parametry podłoża). Przystępujący natomiast zauważył,

że Projekt technologiczny nie zakładał doziarnienia gruntu na inwestycji. Jednakże podczas

wykonywania robót ziemnych okazało się, iż grunt nieprzydatny jest o gr. 20 cm dlatego taką

wykonano miejscową wymianę gruntu oraz doziarnianie warstwy o grubości 20cm. Tego typu

incydentalne zmiany realizuje się wpisem do Dziennika Budowy, tak jak zostało to wpisane

przez Kierownika budowy wpisem z dnia 25 października 2019 r., zacytowanym przez

Odwołującego.

Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego daty sporządzenia dokumentacji pn. „Projekt

technologiczny wykonania nawierzchni betonowej" (Projekt techniczny wykonania konstrukcji

nawierzchni płyty magazynowej wraz z drogą dojazdową) dotyczącego zadania

inwestycyjnego pn. „Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą -

Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka", która jest wskazana na wrzesień 2019 r.,

Zamawiający stwierdził, że według niego ciąg zdarzeń jest logiczny. Fakt, iż ww. projekt jest

datowany na wrzesień 2019 r. nie stoi w sprzeczności z dalszymi czynnościami opisanymi w

Dzienniku Budowy w dniach 10 i 25 października 2019 r. Przystępujący natomiast wyjaśnił, że

prace zostały wykonane przez DROMAXX Sp. z o.o. zgodnie z projektem zamiennym

datowanym na miesiąc wrzesień 2019 r., a zatwierdzonym w miesiącu październiku 2019 r.

(zgodnie z wpisami w Dzienniku Budowy dla przedmiotowej inwestycji). Data opracowania

dokumentacji jest wrześniowa, bo tak faktycznie została wykonana dokumentacja zamienna w

oparciu o przekopy kontrolne podczas trwania prac zabezpieczających. Projekt technologiczny

wykonania nawierzchni betonowej (Projekt techniczny wykonania konstrukcji nawierzchni płyty

magazynowej wraz z drogą dojazdową) dotyczący zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa

Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą - Terminale Przeładunkowe Sławków

- Medyka" został dopuszczony do realizacji, co jest potwierdzone wpisem Inwestora

Zastępczego w Dzienniku Budowy z dnia 25.10.2019. Ponadto Kierownik Budowy informował

wpisami do Dziennika Budowy, iż roboty realizuje zgodnie z projektem zamiennym w dniach:

25.10.2019 r., 26.10.2019r., 28.10.2019 r„ 30.10.2019 r., 06.11.2019 r., 15.11.2019 r.,

16.11.2019 r., 18.11.2019 r„ 25.11.2019 r., 30.12.2019 r., 30.01.2020 r. Ww. wpisy były

regularnie potwierdzane przez Inspektora Nadzoru. Potwierdza to Oświadczenie DROMAXX

Spółka z o.o. z siedzibą w Kłodzku z dnia 5 sierpnia 2020 r. oraz „Projekt technologiczny

wykonania nawierzchni betonowej" (Projekt techniczny wykonania konstrukcji nawierzchni

płyty magazynowej wraz z drogą dojazdową) dotyczący zadania inwestycyjnego pn.

„Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą-Terminale

Przeładunkowe Sławków-Medyka", wrzesień 2019 r. (w aktach postępowania - załączony do

pisma Wykonawcy z dnia 29 czerwca 2020 r.), a także wyciąg z Dziennika Budowy dot.

inwestycji „Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą - Terminale

Przeładunkowe Sławków - Medyka" załączony do pisma Wykonawcy z dnia 29 czerwca 2020

r.).

Ad 7.

Na wstępie zauważenia wymaga, iż referencje z dnia 30 stycznia 2020 r. wystawione przez

Generalnego wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie zakresu robót wykonanych przez

DROMAXX Sp. z o.o. Warunek udziału w postępowaniu nie zawierał wymogu, aby nie tylko

roboty, którymi legitymuje się wykonawca, ale też cała inwestycja, w ramach której były

wykonywane, była zakończona

Jak zauważył Przystępujący Odwołujący błędnie utożsamia całą inwestycję „Przebudowa

Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą - Terminale Przeładunkowe Sławków

- Medyka" z zakresem prac wykonywanym przez DROMAXX Sp. z o.o. Referencje były

wystawione przez Generalnego Wykonawcę zaraz po zakończeniu wykonanego asortymentu

robót. Przywoływany przez Odwołującego wpis w Dzienniku Budowy z dnia 30 stycznia 2020

r. rozpoczyna się od słów: „W nawiązaniu do wpisu z dnia 30.12.2019 (zakończenie robót) na

podstawie badań laboratoryjnych zgłaszam do odbioru wykonanie nawierzchni betonowej z

BC C30/37 (...)". Ten wpis wskazuje, iż roboty wykonywane przez DROMAXX Sp. z o.o.

zostały ukończone miesiąc wcześniej. Ponadto ww. wpis jest następnie potwierdzony przez

Inspektora nadzoru.

Powyższe wskazuje, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że treść

wyjaśnień i załączone do nich dokumenty powinny skłonić Zamawiającego do wykluczenia

Konsorcjum NDI z postępowania.

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo, na podstawie złożonych przez Przystępującego

dokumentów uznał, iż Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu

określonego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ.

Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum NDI oraz zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą pomimo

tego, że Wykonawca ten, w ocenie Odwołującego w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, które to informacje miały istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów.

Stosownie do z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zarzut ten pozostaje w związku z ww. zarzutem dotyczącym wykluczenia Przystępującego

z postępowania z uwagi na brak spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w

postępowaniu, określonego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, który jak wyżej wskazano,

nie znalazł potwierdzenia. W związku z tym za niepotwierdzony należy uznać także zarzut

dotyczący wykluczenia z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.

Ww. przepisy stanowią samodzielne podstawy wykluczenia. W obu tych przepisach

wymienione w nich przesłanki muszą wystąpić łącznie. W pierwszej kolejności wymaga zatem

zbadania czy podane przez wykonawcę informacje są nieprawdziwe.

W tym zakresie w analizowanym przypadku oznacza to potrzebę ustalenia, jaki był

warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, oraz czy udzielone przez

Przystępującego informacje nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, i w związku z tym

wprowadziły lub mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd.

Podstawowe znaczenie mają postanowienia SIWZ zawierające opis warunku udziału w

postępowaniu, w tym czy są jednoznaczne. Jak zostało wyżej, tj. w odniesieniu do zarzutu nr

1, przedstawione, element warunku udziału w postępowaniu odnoszący się do wykonania

konstrukcji betonowej wylewanej „na mokro” jest inaczej interpretowany przez Odwołującego

niż m.in. przez Zamawiającego i to z tej odmiennej interpretacji Odwołujący wywodzi podstawy

do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Nie można zatem uznać, iż nastąpiło

wprowadzenie w błąd Zamawiającego w sytuacji, gdy Przystępujący wykazał się

doświadczeniem w wykonaniu konstrukcji zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu

zawartym w SIWZ.

Nie zostało także wykazane, aby złożone przez Przystępującego dokumenty na dowód

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych zawierał

informacje wzajemnie się wykluczające, czy załączona dokumentacja nie stanowiła

dokumentacji, na podstawie której realizowane były roboty wskazane w wykazie robót, bądź

w załączonych referencjach, jak również, że referencje, z uwagi na ich datę, są nieprawidłowe.

Wskazywane przez Odwołującego różnice np. użytych sformułowań czy kwestie dat, zostały

w toku postępowania wiarygodnie wyjaśnione przez Przystępującego. Nadto jak zostało wyżej

wykazane sygnalizowane przez Odwołującego rozbieżności nie istnieją (kwestia obciążenia

wykazywana za sprawą podania przez Odwołującego innej jednostki, niż w obliczeniach), lub

są tego rodzaju, który nie ma wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W związku z tym dowody złożone przez Odwołującego w tym zakresie nie mogą uznane za

przydatne.

Zarzuty nr 3 i 5 dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy

Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności

odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, czego

skutecznie Przystępujący nie zakwestionował w swoich wyjaśnieniach.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Przez rażąco niską cenę rozumie się cenę, która nie pozwala na należyte wykonanie

zamówienia, przy zabezpieczeniu zysku na zamówieniu dla wykonawcy, przy czym nie jest w

tym zakresie wymagany ściśle określony poziom tego zysku. Nie jest to zatem cena niska, a

rażąco niska, tj. nierealistyczna w danych warunkach realizacji konkretnego zamówienia. W

związku z tym w przypadku powstania wątpliwości w tym zakresie i wystąpienia

Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia, powstałe w wyniku takiego wystąpienia

domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny, powinno być obalone przez wykonawcę.

Wykonawca, na którym ciąży dowód w tym zakresie, powinien zatem wykazać, że jego cena

została poprawnie skalkulowana. Z tego powodu wyjaśnienia powinny być wyczerpujące,

konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze.

Odwołujący formułując powyższy zarzut podnosi w szczególności, iż w jego ocenie

wyjaśnienia Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny złożone w dniu 4 czerwca 2020

r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r., niemal w całości miały charakter

ogólnikowy, bez poparcia twierdzeń wystarczającymi, wiarygodnymi dowodami.

Takie twierdzenie nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez Konsorcjum NDI

wyjaśnieniach. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny

wskazał w szczególności: zestawienie kosztów składających się na zaoferowaną cenę oraz

przewidziany zysk. W odniesieniu do kosztów robót budowlanych przedstawił

wyszczególnienie tych kosztów, a także przedstawił wyjaśnienia dla zastosowanej metody

kalkulacji składników ceny, wymagań kontraktowych, kosztów ogólnych, kosztów finansowych

i zysku.

Przystępujący nadto powołał szereg okoliczności wpływających na wysokość

zaoferowanej przez niego ceny. Wśród tych okoliczności wymienił w szczególności długoletnie

pozytywne relacje z kontrahentami (podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami), które to

przekładają się na możliwość uzyskania znaczących upustów cenowych i rabatów w zakresie

materiałów i sprzętu oraz uzyskania korzystnych warunków oferowanych przez

podwykonawców robót. Potwierdzają to oferty załączone do wyjaśnień, z których część

pochodzi od tych samych podmiotów, których oferty przedłożył Odwołujący wraz ze

sporządzonymi przez siebie kalkulacjami.

Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący twierdzi, iż w swojej kalkulacji uwzględnia

najniższe z możliwych do uzyskania ceny, ustalone na podstawie zebranych ofert z rynku

lokalnego (uwzględniające maksymalne rabaty i upusty), a tymczasem, jak zauważył na

rozprawie Przystępujący, oferty przez niego złożone wraz z wyjaśnieniami, które zachowują

swoją aktualność, pochodzące od tych samych wykonawców, zawierają niższe ceny.

Stwierdzenie Przystępującego znajduje potwierdzenie w złożonych dowodach.

Wykonawca przytoczył także fakt posiadanego przez siebie długoletniego doświadczenia

w realizacji kontraktów budowlanych, które umożliwiło mu skalkulowanie optymalnej ceny oraz

wskazał na aktualnie realizowane przez niego projekty branży

infrastrukturalnej/hydrotechnicznej na terenie Trójmiasta, w ramach których wykonywane są

specjalistyczne nawierzchnie betonowe i bitumiczne oraz roboty ogólnobudowlane i

hydrotechniczne, co pozwala mu na precyzyjne oszacowanie kosztów wykonania zadania.

Powołał się także na korzyści płynące z bliskości lokalizacji aktualnie realizowanych

kontraktów z miejscem gdzie ma być realizowane zamówienie Zamawiającego.

Przystępujący załączył liczne dowody w postaci uzyskanych od podwykonawców ofert na

realizację przedmiotu zamówienia, zawartych umów ramowych z dostawcami sprzętu

budowlanego oraz zawartych umów leasingu, umów sprzedaży, umów najmu, ofert sprzętu

budowlanego.

Konsorcjum NDI zaznaczyło, iż ww. inwestycje są dobrym przykładem na to, iż

Przystępujący zna aktualne ceny na rynku trójmiejskim, jak również realizuje obecnie

inwestycje o zbliżonym charakterze jak prace objęte przedmiotowym postępowaniem

przetargowym. Inwestycje są realizowane w tym samym regionie Polski (województwo

pomorskie), ponadto są realizowane obecnie i ta okoliczność wskazuje na dobrą i aktualną

znajomość przez Konsorcjum NDI cen rynkowych oraz dowód na możliwość uzyskania

znacznych upustów cenowych od podmiotów, z którymi Konsorcjum NDI prowadzi stałą

współpracę lub ma zawarte umowy ramowe ze stałymi Podwykonawcami, Dostawcami i

Usługodawcami.

Jak stwierdził Zamawiający, w jego ocenie, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia

rozwiały uprzednio powzięte wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej przez niego

w ofercie tego wykonawcy. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach szczegółowo bowiem

uzasadnił wysokość zaoferowanej ceny, popierając swoje stanowisko dowodami, które zostały

przez Zamawiającego uznane za wiarygodne. Wyjaśnienia zaprezentowane przez

Przystępującego były dla Zamawiającego wystarczające do uznania, iż zaoferowana cena nie

zagraża prawidłowemu wykonaniu przedmiotu zamówienia.

Skład orzekający Izby nie dopatrzył się uchybień w tym zakresie po stronie

Zamawiającego. Zostało wykazane, że zostały złożone rzeczowe wyjaśnienia, wskazujące na

możliwości Przystępującego w zakresie zaoferowania niższych cen, niż ceny konkurencyjnych

wykonawców, w tym Odwołującego, który otrzymał droższe oferty. Zamawiający dokonał

oceny tych wyjaśnień i uznał, je za wystarczające do uznania, że jest możliwe wykonanie

zamówienia za zaoferowaną cenę, rozwiały one wcześniej powstałe po jego stronie

wątpliwości w tym zakresie. Należy przy tym mieć na uwadze, że kalkulacja ceny jest sprawą

indywidualną każdego z wykonawców, uwzględnia jego specyfikę działania i obciążenia jakie

z tego tytułu ponosi, które mogą się kształtować u poszczególnych wykonawców odmiennie.

W związku z tym nie każda niska cena może być uznana za cenę rażąco niską.

W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby za cenę określoną w ofercie

Przystępującego nie było możliwe wykonanie zamówienia. Kalkulacje przedłożone przez

Odwołującego nie stanowią wystarczającego dowodu na to, iż cena oferty Przystępującego

jest nierealistyczna. Wynika to nie tylko ze wskazanej wyżej okoliczności wskazującej, że

załączone przez niego oferty, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie są najniższe z

możliwych do uzyskania na rynku, ale także z faktu braku znajomości zakresu i specyfiki

funkcjonowania Przystępującego i jego możliwości w zakresie optymalizowania kosztów przy

zachowaniu wymogu należytego wykonania zamówienia.

Zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit. a)

SIWZ, a w szczególności warunku wykonania nawierzchni o konstrukcji betonowej wykonanej

na mokro oraz złożenia wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy poszczególnymi dokumentami

złożonymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których

mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,

chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez

siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w

Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. wezwał Konsorcjum NDI do złożenia

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

oraz brak podstaw wykluczenia. W dniu 19 czerwca 2020 r. Przystępujący złożył oświadczenia

i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw

wykluczenia. Z uwagi na powzięte wątpliwości co do przedłożonych dokumentów, co do

wykonania nawierzchni o wymaganym obciążeniu min. 100 kN/m2 Zamawiający wezwał

pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i złożenia

wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale

IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 czerwca 2020 r.

Przystępujący przedłożył dokumenty potwierdzające, iż wskazane w jego wykazie zadanie

inwestycyjne obejmowało wykonanie nawierzchni o wymaganym w SIWZ obciążeniu.

Jak stwierdził Zamawiający, inne wymogi techniczne, o których stanowi warunek określony

w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ zostały przez niego uznane za spełnione już na

podstawie dokumentacji złożonej przez Przystępującego w dniu 19 czerwca 2020 r. Wobec

tego Zamawiający nie wzywał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień i dodatkowych dokumentów w zakresie spełniania innych wymogów technicznych,

w tym wymogu wykonania nawierzchni o konstrukcji betonowej wykonanej na mokro). Z kolei

przedłożone przez Przystępującego dokumenty w postaci Projektu technologicznego oraz

Dziennika Budowy, a także referencje wystawione przez BWP sp. z o.o. oraz „Wykaz robót” w

ocenie Zamawiającego nie zawierają sprzecznych informacji. Nie miał zatem podstaw, aby po

analizie otrzymanych dokumentów w tym wykazu i referencji, jak również Projektu

technologicznego wzywać Przystępującego do złożenia wyjaśnień, co do spełnienia przez

niego warunku technicznego wykonania nawierzchni o konstrukcji betonowej wylewanej na

mokro, skoro dokumenty te w jego ocenie w wystarczającym stopniu wykazały spełnienie ww.

warunku przez Przystępującego.

W ocenie Izby skoro, jak wskazano w części odnoszącej się do pierwszego zarzutu

odwołania, Zamawiający w wyniku analizy otrzymanych od Konsorcjum NDI dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie miał podstaw do

kwestionowana elementu warunku dotyczącego doświadczenia w wykonaniu nawierzchni o

konstrukcji betonowej wykonanej na mokro, to nie miał podstaw występowania o wyjaśnienia

w tym zakresie. W związku z tym brak takiego wystąpienia nie jest zaniechaniem po jego

stronie. To samo dotyczy wskazywanych przez Odwołującego rozbieżności pomiędzy

poszczególnymi dokumentami złożonymi w wyniku wezwania Zamawiającego, w związku z

jego wątpliwościami w zakresie obciążenia. W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby istniały

rozbieżności wpływające na ocenę w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

to Zamawiający nie był obowiązany do występowania o wyjaśnienia otrzymanych

dokumentów. Powodem wystąpienia o wyjaśnienia są wątpliwości po stronie Zamawiającego.

Skoro Zamawiający ich nie miał, a nie zostało wykazane przez Odwołującego, że powinien je

mieć, to nie dopuścił się zaniechania nie występując o wyjaśnienia.

Zarzut nr 6 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty

złożonej przez Przystępującego, która podlegała odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający

zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielić zamówienia wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Stosownie do art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy.

Jak zostało wyżej wskazane zarzuty postawione w odwołaniu dotyczące m.in. wykluczenia

Konsorcjum NDI z postępowania czy odrzucenia oferty tego wykonawcy, z którymi Odwołujący

łączy ww. zarzut, to należy uznać, że również ten zarzut nie znajduje potwierdzenia

okolicznościach analizowanej sprawy. Nie zostało wykazane, aby wybór oferty Konsorcjum

NDI dokonany przez Zamawiającego naruszał wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy

Pzp, jak też nie zostało wykazane, aby naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Zarzut nr 7 dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: uznk) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez Przystępującego zastrzeżonych

jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo tego, że

złożone zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniają wszystkich ustawowych

przesłanek.

Zgodnie z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Przepis stosuje się

odpowiednio do konkursu.

Art. 11 stanowi: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub

pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 2. Przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Pozyskanie informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w

szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi i wynika z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia, kopiowania

dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji, plików elektronicznych obejmujących te

informacje lub umożliwiających wnioskowanie o ich treści. 4. Wykorzystanie lub ujawnienie

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w

szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania

wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez

osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji. 5. Ujawnienie,

wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji także wówczas, gdy w chwili ich ujawnienia, wykorzystania lub

pozyskania osoba wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć, że

informacje zostały pozyskane bezpośrednio lub pośrednio od tego, kto wykorzystał lub ujawnił

je w okolicznościach określonych w ust. 4. 6. Wykorzystywanie informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa polegające na produkowaniu, oferowaniu, wprowadzaniu do

obrotu, a także przywozie, wywozie i przechowywaniu w tych celach towarów stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, jeżeli osoba dokonująca wskazanej czynności wiedziała lub przy

zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć o tym, że właściwości towarów, w tym

estetyczne lub funkcjonalne, proces ich wytwarzania lub zbywania zostały w znacznym stopniu

ukształtowane w następstwie czynu określonego w ust. 1, dokonanego w okolicznościach

określonych w ust. 4. 7. Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie

stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło w wyniku niezależnego odkrycia lub

wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części, testowania przedmiotu

dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez osobę, która pozyskała

informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było ograniczone w chwili ich

pozyskania. 8. Ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, gdy nastąpiło w celu ochrony

uzasadnionego interesu chronionego prawem, w ramach korzystania ze swobody wypowiedzi

lub w celu ujawnienia nieprawidłowości, uchybienia, działania z naruszeniem prawa dla

ochrony interesu publicznego, lub gdy ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa wobec przedstawicieli pracowników w związku z pełnieniem przez nich

funkcji na podstawie przepisów prawa było niezbędne dla prawidłowego wykonywania tych

funkcji.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania,

określonej w ust. 1, zatem możliwość jego stosowania powinna podlegać ścisłej wykładni tak,

by zastrzeganie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie było przez

wykonawców nadużywane.

Dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą Konsorcjum NDI musiało

zatem nie tylko zastrzec określone informacje nie później niż w terminie składania ofert, ale

też spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Aby wykazać skuteczność

zastrzeżenia informacji w przedmiotowej sprawie, Przystępujący zobowiązany był zatem

wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których

mowa w art. 11 ust. 2 uznk.

Izba nie dopatrzyła się uchybień po stronie Zamawiającego, który w wyniku oceny

zastrzeżonych przez Przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w zakresie

Części II pisma z dnia 4 czerwca 2020 r. pn. „Wyjaśnienia szczegółowe” wraz z załączonymi

dowodami, stwierdził, iż Przystępujący w sposób prawidłowy, rzetelny i rzeczowy wykazał

spełnienie ww. przesłanek z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, oceniając, że

posiadają wymierną wartość gospodarczą.

Jak zauważył Zamawiający, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zostały bowiem

wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny wskazanej w złożonej przez Przystępującego ofercie,

w tym w zakresie kontrahentów. Wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co do zasady

mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje w tym zakresie stanowią bowiem

cenne źródło wiedzy dla konkurencji. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają

wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej

strategii spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowią

jego know-how, posiadają wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie

dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako

najkorzystniejszej. Nadto wskazał, iż informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych

przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są

informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Informacja ma charakter technologiczny,

techniczny, jeżyli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną

przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia

przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z tykiem produkcyjnym (wyrok KIO z dnia 28

lutego 2020 r. KIO 322/20). Nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, iż wskutek

odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny inni wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym

postępowaniu, którzy przecież konkurują z Przystępującym na rynku, weszliby w posiadanie

informacji, które ułatwiłyby im ocenę zastosowanych przez Przystępującego metod kalkulacji

ceny oraz przyjętych poziomów składników cenotwórczych. Takie działanie dawałoby

wykonawcom nieuzasadnioną przewagę kosztem Przystępującego, a tym samym zagroziłoby

utratą przez niego aktualnej pozycji rynkowej. W ocenie Zamawiającego zastrzeżone przez

Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje w zakresie złożonych wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się

tym rodzajem informacji, jak również nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zamawiający w

powyższym zakresie dał wiarę twierdzeniom Przystępującego, że żadne spośród

zastrzeżonych informacji w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny i załącznikach do

owych wyjaśnień, nie zostały dotychczas ujawnione do publicznej wiadomości, tj. nie można

ich uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów. Nadto Przystępujący

zaznaczył, iż zobowiązał się wobec swoich kontrahentów, którzy złożyli mu oferty, na których

oparł się on dokonując kalkulacji ceny, do zachowania wszelkich informacji ujawnionych w

złożonych ofertach w poufności. Przystępujący wykazał również przesłankę podjęcia przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeganych jako tajemnica

przedsiębiorstwa informacji w poufności. W treści pisma z dnia 4 czerwca 2020 r.

Przystępujący szczegółowo wymienił i opisał z należytą starannością środki, które podjął w

celu zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa przed ich

ujawnieniem. Wśród przyjętych i stosowanych środków Przystępujący wskazał w

szczególności na: wymóg podpisania przez pracowników oraz osób z którymi zawierane są

umowy cywilnoprawne pisemnego zobowiązania do bezwzględnego zachowania tajemnicy

służbowej w zakresie wszelkich informacji pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków

służbowych, w szczególności informacji o stosowanych cenach, kontrahentach, kadrze,

strategii biznesowej, wykonanych inwestycjach - poparty przytoczeniem treści tego

zobowiązania; postanowienia obowiązującego u Przystępującego Regulaminu pracy, zgodnie

z którym do podstawowych obowiązków pracownika należy zachowanie tajemnicy służbowej

oraz tajemnicy przedsiębiorstwa - poparte przytoczeniem fragmentu tego Regulaminu, fakt, iż

dostęp do zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji posiada jedynie

ograniczony i ściśle określony krąg osób, opracowanie szczegółowego i

wielopłaszczyznowego systemu ochrony informacji, w tym procedury z zakresu polityki

bezpieczeństwa informacji, indywidualne sposoby zabezpieczenia ich przed dostępem przez

osoby nieuprawnione oraz środki prawnej, fizycznej i informatycznej ochrony zastrzeganych

danych. Przystępujący swoje stanowisko poparł stosownymi dowodami w postaci „Polityki

bezpieczeństwa informacji”, „Procedury nr 3 - Zarządzanie zasobami informatycznymi” oraz

„Regulaminu użytkowania zasobów IT”.

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił dokonane przez Przystępującego

zastrzeżenie części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako stanowiących tajemnicę jego

przedsiębiorstwa. W związku z tym zarzut odwołania nie potwierdził się. Wbrew stanowisku

Odwołującego przedstawionemu w odwołaniu, Przystępujący wykazał w czym należy

upatrywać wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, oraz wykazał za pomocą

złożonych dokumentów sposób, w jaki je zabezpiecza. Załączniki do pisma Konsorcjum NDI,

w którym zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa w postaci wyciągów z ww. dokumentów

zostały złożone w celu udowodnienia, iż w stosunku do informacji zastrzeganych jako

tajemnica przedsiębiorstwa, podjęto przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b

, zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę

4 235 zł 78 gr tytułem uzasadnionych kosztów strony, w tym kosztu dojazdu na rozprawę w

kwocie 635 zł 78 gr oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr zgodnie

z rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: ........................................

36