KIO 1676/20

Sygn. akt: KIO 1676/20

WYROK

z dnia 7 września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez

wykonawcę TFP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących niewykazania

przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu;

2. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia całości

złożonych przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących ceny oferty;

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TFP Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie

dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 204 na odcinku

Malbork-Braniewo" w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych

projektów". Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 022-

049974.

W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca TFP S.A. wniósł odwołanie wobec:

1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Databout Sp.

z o.o., mimo że oferta podlega odrzuceniu, a wykonawca ten podlega wykluczeniu

z postępowania;

2) z ostrożności procesowej - zaniechanie wezwania wykonawcy Databout do

uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte

wykonanie;

3) zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Databout w trybie art.

90 ust. 1 ustawy Pzp, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie spełniają

przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub nie zostały skutecznie zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa;

4) z ostrożności procesowej - niezgodnej z przepisami Ustawy oceny wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę Databout w trybie art. 90 ustawy Pzp i zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy Databout, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp, art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a z ostrożności - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Databout Sp. z o.o. złożył ofertę jako WYG

International Sp. z o.o., a w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

nastąpiła zmiana nazwy, w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej widnieje już

Databout Sp. z o.o.

Nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w zakresie

ceny

Odwołujący podniósł, że nie udostępniono mu całości wyjaśnień złożonych przez

Databout w trybie art. 90 ustawy Pzp. Odwołującemu udostępniono:

- wezwanie do wyjaśnień z 13 marca 2020 r.,

- uzasadnienie zastrzeżenia złożonych przez Databout wyjaśnień oraz część wyjaśnień

z 19 marca 2020r., wyłącznie w zakresie punktu 5, oraz załącznika nr 16 -

zaangażowanie personelu.

Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie

wykazuje zasadności tego zastrzeżenia. Co więcej w innym postępowaniu prowadzonym

przez PKP PLK S.A. (Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na

podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 I E 65) na obszarze Śląska, Etap IA, na odcinku

Katowice Ligota-Tychy) wyjaśnienia w zakresie ceny oferty złożone przez wykonawcę

Databout zostały odtajnione.

Odwołujący podniósł, że w obu wyjaśnieniach Databout zawarł takie samo

uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów. Skoro zatem Zamawiający w ww. postępowaniu

uznał uzasadnienie za niewystarczające, to nie ma żadnego racjonalnych podstaw prawnych

i faktycznych, aby to samo uzasadnienie zostało inaczej ocenione w niniejszym

postępowaniu. Ponadto wyjaśnienia złożone w niniejszym postępowaniu są identyczne co do

zasady i konstrukcji z wyjaśnieniami złożonymi w ww. postępowaniu. Skoro dokument ten już

jest jawny, to w ogóle nie może skutecznie zostać zastrzeżony, gdyż nie spełnia jednej

z trzech przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastrzeżenia złożonych wyjaśnień obejmuje

ono 28 stron (5 stron uzasadnienia i 23 strony załączników). Zdaniem Odwołującego ta

objętość nie przekłada się na wykazanie łącznego spełnienia się przesłanek definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdecydowaną większość uzasadnienia obejmują obszerne

cytaty z orzecznictwa czy też przytoczenie przepisów. W pozostałej części uzasadnienia

wykonawca Databout zawarł szereg ogólnikowych twierdzeń:

- nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ograniczył się do

gołosłownego stwierdzenia, że informacje taką wartość mają;

- nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np.

poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur

obowiązujących w firmie (ograniczył się do załączenia wzorów umów czy oświadczeń,

a powinien przestawić dowody, że osoby sporządzające ofertę zostały zobowiązane do

zachowania poufności);

- nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności

- nie dołączono żadnych procedur obowiązujących w Databout, itp.

Wykonawca opiera się wyłącznie na argumentacji, że poznanie stawek podmiotów

współpracujących czy też specjalistów spowoduje, że konkurencyjne podmioty poznają

stosowaną przez wykonawcę praktykę cenową. Odwołujący podkreślił, że każdy

z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia jest podmiotem

profesjonalnym, działającym długo na rynku i każdy z tych wykonawców posiada bazę

personelu czy tez podmiotów współpracujących - stąd poznanie tych stawek czy ofert

podmiotów współpracujących nie spowoduje możliwości zaproponowania współpracy

pracownikom lub podwykonawcom.

Odwołujący wskazał, że kolejnym z argumentów mających potwierdzić zasadność

zastrzeżenia jawności informacji, jest wskazanie przez Databout na przeprowadzenie aukcji

elektronicznej: (...) w niniejszym postępowaniu planowane jest przeprowadzenie aukcji

elektronicznej. Pozyskanie zastrzeżonych informacji pozwoli konkurencji ofertować niżej

bowiem ujawnione zostaną pozycje w których istnieje taka możliwość. Odwołujący

potwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie planował aukcji

elektronicznej. Przedmiotowe stwierdzenie potwierdza schematyzm w zakresie zastrzegania

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to ma na celu tylko i wyłącznie ograniczenie

dostępu do przedmiotowych dokumentów podmiotów konkurencyjnych, a nie ochronę

wykonawcy i jego pozycji konkurencyjnej. Databout nawet nie stara się dostosować

uzasadnienia do realiów postępowania. Tym samym uzasadnienie nie dotyczy w ogóle tych

konkretnych wyjaśnień złożonych w tym konkretnym postępowaniu. Nie można zatem

przyjąć, aby doszło do skutecznego zastrzeżenie wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zaniechanie odrzucenia oferty Databout z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny

Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut

nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Databout może zostać oceniony dopiero po

uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości wyjaśnień. W związku z powyższym

przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej - na wypadek

nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień i wniósł

o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego) w przypadku, gdy Izba

uzna za zasadny zarzut odnoszący się do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie

prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Databout - wynika to wprost

z porównania ceny oferty z szacunkową wartością zamówienia.

W informacji z otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę 8 370 814,20 złotych brutto,

jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, a ceny ofert przedstawiały

się następująco:

- Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o.: 4 489 500,00 zł (53,6% budżetu),

- Databout Sp. z o.o.: 4 603 890,00 zł (54,50% budżetu),

- TPF: 8 370 814,20 zł (100% budżetu).

Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Databout nie pokazały, na czym

miałaby polegać specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną

i możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. I to ceny

znacząco niższej od budżetu Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że nie mógł zapoznać się z treścią całości złożonych przez

Databout. Jednakże opierając się na doświadczeniu w zakresie uprzednio składanych

wyjaśnień przez wykonawcę Databout w innych postępowaniach prowadzonych przez

Zamawiającego przyjął, że także wyjaśnienia w niniejszym postępowaniu nie zawierają

żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty.

Databout nie wskazał w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją

w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak

niskiej ceny, jaką zaoferował. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy

złożonych wyjaśnień, analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów.

Zdaniem Odwołującego wykonawca Databout nie ujął w cenie oferty m.in.

następujących czynników cenotwórczych: wszystkich kosztów zatrudnienia personelu

biurowego na umowę o pracę, kosztów personelu w okresie realizacji usługi, kosztów

wykonania poszczególnych etapów zadania. Sam brak któregokolwiek z ww. kosztów

w wyjaśnieniach wskazuje wprost, że cena ofert wykonawcy Databout jest ceną rażąco

niską, gdyż nie obejmuje wszystkich kosztów, które należy ponieść wtoku realizacji

przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do kosztów zatrudnienia personelu biurowego na urnowe o pracę

Odwołujący wskazał, że na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 2020 r., minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2600 zł brutto, a zatem

minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokości 2600 zł winien przyjąć wykonawca do

kalkulacji oferty. Zgodnie z zapisami SIWZ, TOM II, §9 pkt. 11 „Wykonawca lub jego

podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób

wykonujących czynności związane z realizacją umowy tj. pracowników biurowych w zakresie

obsługi administracyjno-technicznej kontraktu." Przyjmując kwotę minimalną krajową

w wysokości 2600 zł brutto jako wynagrodzenie pracownika, to koszt pracodawcy wynosi

3 132,48 PLN. Dla okresu 25 miesięcy, jaki wskazał Databout w udostępnionym załączniku

nr 16 do wyjaśnień, powinna być ujęta kwota: 78 312 PLN (25 miesięcy x 3.132,48

zł/miesięcznie = 78.312 zł). Tymczasem w przedmiotowym załączniku nr 16, w którym

Databout przedstawia zaangażowanie personelu własnego, w ogóle takiej pozycji nie ma

i nie jest wykazana.

W zakresie kosztów personelu w okresie realizacji usługi Odwołujący wskazał, że

Zamawiający postawił w OPZ, pkt 8.2.3.1 [Personel kluczowy] następujące wymaganie:

„Koordynator Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynatorzy branżowi po

podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji Zamawiającego. Nie dopuszcza się do

łączenia funkcji Koordynatorów branżowych przez jedną osobę. Pracę poszczególnych

Koordynatorów branżowych oraz Ekspertów reguluje i uzgadnia Koordynator branży torowej.

Dopuszcza się pełnienie przez jedną osobę funkcji Koordynatora Projektu i jednego

Koordynatora branżowego."

Odwołujący stwierdził, że pojęcie „pozostawanie w dyspozycji Zamawiającego" wiąże

się bezpośrednio z definicją czasu pracy. Czasem pracy jest czas, w którym pracownik

pozostaje w dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do

wykonywania pracy. Pozostanie do pełnej dyspozycji to godzenie się na ograniczenie

wolności na rzecz pracodawcy i przez niego. Zgodnie z załącznikiem nr 16 wykonawca

Databout określił, jaki zakres etatowy przyjmuje w ramach przedmiotowego kontraktu

w ramach pełnej dyspozycyjności. Żaden ze wskazanych przez wykonawcę kluczowych

koordynatorów nie jest uwzględniony w ramach pełnej dyspozycyjności, a więc w wymiarze

pełnego etatu.

Na 25 miesięcy realizacji usługi Wykonawca wskazał następujące zaangażowanie

Koordynatorów:

- Koordynator Projektu - 6,4 miesiąca na 25 wymaganych;

- Koordynator w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych - 6,8 miesiąca na 25

wymaganych;

- Koordynator ds. telekomunikacji - 3,3 miesiąca na 25 wymaganych;

- Koordynator branżowy w zakresie sieci trakcyjnych - 3,3 miesiąca na 25 wymaganych;

- Koordynator branżowy w zakresie sieci elektroenergetycznych - 3,3 miesiąca na 25

wymaganych;

- Koordynator branżowy ds. sterowania ruchem kolejowym - 5,7 miesiąca na 25

wymaganych;

- Koordynator branżowy mostowej - 3,3 miesiąca na 25 wymaganych.

Biorą pod uwagę przyjęte przez Databout zaangażowanie personelu oraz wykazane

koszty miesięczne niedoszacowanie w zakresie personelu wykonawcy to aż 1.477 531,44

PLN netto, co stanowi aż 39% złożonej oferty.

Personel kluczowy

przyjęte

zaangażowanie

[m-c]

koszt

miesięczny

podany przez

Databout[PLN]

koszt

przyjęty

przez

Databout

w

Załączniku

16 [PLN]

koszt

dyspozycji

zgodnie z

SIWZ

(pełna

dyspozycja

przez 25

miesięcy)

[PLN]

Niedoszacowanie

netto [PLN]

Koordynator Projektu

6,40

11 000,00

70 400,00

275

000,00

204 600,00

Koordynator w

zakresie linii, węzłów i

stacji

6,8

10 240,80

69 637,44

256

020,00

186 382,56

Koordynator ds.

telekomunikacji

3,3

10 240,80

33 794,64

256

020,00

222 225,36

Koordynator branżowy

w zakresie sieci

trakcyjnych

3,3

10 240,80

33 794,64

256

020,00

222 225,36

Koordynator branżowy

w zakresie sieci

elektroenergetycznych

3,3

10 240,80

33 794,64

256

020,00

222 225,36

Koordynator branżowy

ds. sterowania

ruchem kolejowym

5,7

10 240,80

58 372,56

256

020,00

197 647,44

Koordynator branżowy

mostowej

3,3

10 240,80

33 794,64

256

020,00

222 225,36

Suma niedoszacowania

1 477 531,44

W odniesieniu do kosztów wykonania poszczególnych etapów zadania Odwołujący

wskazał, że zgodnie z wezwaniem skierowanym przez Zamawiającego, Databout

zobligowany został do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie m.in. kosztów

personelu - stawek miesięcznych personelu, w szczególności kluczowych dla

przedmiotowego zadania:

- Etap II - Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru. Trasowanie linii

i definiowanie wariantów inwestycyjnych,

- Etap III - Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych,

- Etap IV - Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu, wraz

z oszacowaniem kosztów,

- Etap V - Analiza środowiskowa,

- Etap VI - Analiza kosztów i korzyści,

- Etap Villa - Opracowanie Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko,

Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wskazał w wezwaniu, że niezłożenie dowodów może stanowić

przyczynę uznania, iż wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny,

a złożenie ogólnikowego oświadczenia pozbawionego rzeczowej argumentacji w sprawie

wysokości ceny spowoduje, że cena zaoferowana przez Państwa firmę zostanie uznana

przez Zamawiającego za rażąco niską.

Analizując dwa udostępnione fragmenty wyjaśnień Odwołujący podniósł, że Databout

nie odpowiedział na kluczowe, podkreślone przez Zamawiającego pytanie i nie dokonał

wyszczególnienia kosztów na poszczególne etapy realizacji zamówienia. Z załącznika nr 16

do wyjaśnień wywnioskować można kwoty przyjęte dla personelu, jednakże z załącznika

tego nie wynika, jakie składowe i jakie koszty przyjął wykonawca w ramach poszczególnych

etapów oraz czy koszty te nie przekraczają kwot przyjętych w formularzu cenowym.

W zestawieniu „szczegółowe zestawienie ceny ofertowej" (udostępniona jedna stronie

wyjaśnień) wskazana jest kwota podwykonawstwa w wysokości 1 500 000,00. Z treści

Załącznika 16 wynika, że wykonawca Databout jako podwykonawców wskazał wykonawców

z usług w zakresie geologii i geodezji. Oba te zakresy będą realizowane głównie w etapie IV.

Zgodnie z formularzem cenowym, w ramach przedmiotowej pozycji wykonawca zaoferował

cenę 561 450,00 netto. Jest to cena znacząco poniżej kosztów oraz poniżej kwoty

wynikającej z pierwszej udostępnionej strony wyjaśnień.

Niewykazanie przez Databout spełniania warunku udziału w postępowaniu

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 8.6.1 SWIZ określił następujące

warunki udziału w postępowaniu:

(...) 8.6.1 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW wymagane jest wykazanie

przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu

składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co

najmniej 2 (dwa) Studia Wykonalności o wartości co najmniej 1 200 000,00 PLN netto każde,

przy czym każde ze Studium Wykonalności musi dotyczyć linii kolejowej dwutorowej,

zelektryfikowanej na której prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy i ma łącznie

obejmować swoim zakresem minimum 3 stacje kolejowe i 3 szlaki, z podaniem wartości,

przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz

z załączeniem dowodów, czy usługa została należycie wykonana. (...)

Ocena spełniania ww. warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę

dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW.

Zamawiający jednocześnie określił w punkcie 9.6 SIWZ, jakich dokumentów będzie

wymagał od Wykonawców na potwierdzenie spełnienia wyżej opinanych warunków:

9.6. Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu:

- wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz

których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7

do IDW),

- dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy

czym dowodami, o których mowa są referencie bądź inne dokumenty wystawione

przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane,

- inne dokumenty - jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze

Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2

W odpowiedzi na wezwanie z 27 marca 2020 r. Databout przedstawił na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający

następującą usługę (poz. 2):

„ Prace na linii

kolejowej nr 68 na

odcinku Stalowa

Wola Rozwadów -

Przeworsk ” w

ramach Programu

Operacyjnego

Polska Wschodnia

2014-2020

60/039/0015/17/

Z/l

PKP

Polskie

Linie

Kolejowe

S.A.

Opracowanie Studium

Wykonalności dla

Inwestycji kolejowej. Linia

kolejowa nr 68 na

realizowanym odcinku

Stalowa Wola Rozwadów

-Przeworsk jest

dwutorowa i

zelektryfikowana

11.2017

12.2018

Wartość

usługi:

1 479

896,00

PLN

netto tj.

1 820

272,08

PLN

brutto

Odwołujący podniósł, że Databout nie załączył dokumentu referencji

potwierdzającego należyte wykonanie usługi, a jedynie protokoły odbioru potwierdzające

przyjęcie opracowań wolnych od wad i usterek dla poszczególnych etapów:

- Etap I - Prognozy społeczno-ekonomiczne i analizy rynku usług transportowych,

- Etap II - Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru,

- Etap III - Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz Podsumowanie

Fazy I,

- Etap IV - Analizy techniczne wariantów inwestycyjnych z oszacowaniem kosztów,

- Etap Va - Dokumentacja Środowiskowa,

- Etap Vb - Inwentaryzacja Przyrodnicza,

- Etap VI - Analiza Kosztów i Korzyści,

Zdaniem Odwołującego ww. dokumenty w żaden sposób nie potwierdzają, że

przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał w SIWZ

Zamawiający. Załączone protokoły potwierdzają jedynie przyjęcie przez Zamawiającego

poszczególnych etapów opracowania wolnych od wad i usterek. Co więcej na podstawie

przedmiotowych protokołów nie można nawet stwierdzić, czy poszczególne etapy zostały

zrealizowane w sposób należyty. Sam Zamawiający umieścił bowiem w ww. protokołach

adnotację w zakresie przebiegu realizacji poszczególnych etapów z których wynika, że

wykonawca Databout dla niektórych etapów, kilkukrotnie składał wersje opracowania

zawierające wady i usterki. Dla przykładu Etap VI został przyjęty przez Zamawiającego

dopiero po złożeniu przez wykonawcę Databout czwartej wersji opracowania. Pierwsze trzy

wersje nie zostały przyjęte przez Zamawiającego z powodu wad i usterek. Co więcej

w dalszej części załączonych protokołów Zamawiający umieścił zapis, z którego jasno

wynika, że ostateczna ocena realizacji usługi przez wykonawcę Databout nastąpi po

realizacji całości usługi. Zamawiający pozostawił sobie bowiem możliwość dalszego

zgłaszania wad i nieprawidłowości dla etapów, które zostały przez niego przyjęte

(W sprawach ewentualnych, później ujawnionych wad i nieprawidłowości w przyjętej

dokumentacji obowiqzujq postanowienia zawarte w Umowie).

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Databout nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Nie może zostać wezwany do uzupełnienia

dokumentów, gdyż jego oferta podlega odrzuceniu.

Odwołujący stwierdził, że na wypadek uznania, że oferta Databout nie podlega

odrzuceniu, wykonawca powinien zostać wezwany do wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny

ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności

oceny ofert, wykluczenie Databout z postępowania, ewentualnie wezwania Databout do

uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie

(w przypadku braku wykluczenia Databout z postępowania oraz braku odrzucenia oferty

Databout), udostępnienia całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Databout na

podstawie art. 90 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty wykonawcy Databout.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcy Databout Sp. z o.o.,

który zgłosił przystąpienie do tego postępowania po stronie Zamawiającego. Odwołujący

podniósł na posiedzeniu Izby, że nie otrzymał od tego wykonawcy kopii przystąpienia, a Izba

stwierdziła, że dowód przekazania tej kopii Odwołującemu nie został załączony do

przystąpienia. Ww. wykonawca nie stawił się na posiedzenie Izby i nie wykazał, aby

przekazał kopię przystąpienia Odwołującemu. Wobec niedopełnienia obowiązku określonego

w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia należało uznać za nieskuteczne.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących

niewykazania przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu,

Odwołujący bowiem złożył w trakcie rozprawy oświadczenie o wycofaniu tego zarzutu.

Następnie Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego

zaniechania ujawnienia całości złożonych przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. wyjaśnień

dotyczących ceny oferty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W tym zakresie Izba ustaliła, że w dniu 11 marca 2020 r. Odwołujący zwrócił się do

Zamawiającego o udostępnienie wglądu do ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający

pismem z 11 marca 2020 r. udostępnił treść złożonych ofert.

Następnie, pismem z 12 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że

na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 11 marca

2020 r., udostępnia częściowo odtajnione informacje z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny złożonych przez WYG International Sp. z o.o. (obecnie Databout Sp. z o.o.).

Zamawiający udostępnił Odwołującemu pkt 5 wyjaśnień, załącznik nr 1 do wyjaśnień -

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załącznik nr 16 do wyjaśnień -

zaangażowanie personelu.

Odwołujący w dniu 15 maja 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z następującym

wnioskiem: W uzupełnieniu do wglądu TPF Sp. z o.o. informuje, iż przedstawione fragmenty

korespondencji oraz załączników w całości nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie

z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wykonawca nie wskazał żadnego charakteru handlowego ani wartości gospodarczej.

Informacje te, są dostępne zwykłą drogą oraz są ujawnione do wiadomości publicznej

(zarówno treść jak i załączniki). Zgodnie z powyższym wnosimy o uzupełnienie wglądu

o pozostałe dokumenty.

Zamawiający w dniu 9 czerwca 2020 r. udzielił następującej odpowiedzi na powyższy

wniosek: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny

działając w imieniu Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie, w odpowiedzi na Państwa wniosek z 15.05.2020 r. o odtajnienie w całości

wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę WYG

International Sp. z o.o. z dnia 19.03.2020 r., podtrzymuje, iż poza udostępnionymi już

Państwu 12.05.2020 r. dokumentami, pozostałe dokumenty stanowiące wyjaśnienie ceny

rażąco niskiej WYG International Sp. z o.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie

zostaną Państwu przez Zamawiającego udostępnione.

Z powyższego wynika, że Odwołujący już 9 czerwca 2020 r. otrzymał od

Zamawiającego jednoznaczną informację, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

zostało przez Zamawiającego podtrzymane i że nie udostępni on całości wyjaśnień

wykonawcy Databout.

Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie w terminie

10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego

wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo

w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8. Skoro więc Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 9

czerwca 2020 r. o podtrzymaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowie

udostępnienia całości wyjaśnień, to w tej dacie rozpoczął bieg termin na wniesienie

odwołania w tym zakresie. Na marginesie jedynie zauważyć należy, że zachowanie

Odwołującego wskazuje, iż uznał on tę informację z 9 czerwca 2020 r. za ostateczne

stanowisko Zamawiającego, po jej otrzymaniu nie podejmował już bowiem (ani przed

wyborem najkorzystniejszej oferty, ani po tym wyborze) żadnych czynności zmierzających do

uzyskania wyjaśnień, a terminie 10 dniu od wyboru oferty najkorzystniejszej wniósł

odwołanie.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że wyjaśnienia

dotyczące kalkulacji ceny, jako załączniki do protokołu, podlegają udostępnieniu dopiero po

dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, stosownie do

art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że

wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, podobnie jak wyjaśnienia treści oferty czy treści

dokumentów, a także dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, nie

są załącznikami do protokołu udostępnianymi dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty,

ale składają się na ofertę i podlegają udostępnieniu niezwłocznie po ich złożeniu. Jawność

oferty od chwili jej otwarcia nie jest ograniczona do samej oferty sensu stricto w jej

pierwotnym zakresie, ale dotyczy też dokumentów złożonych w terminie późniejszym,

a odnoszących się do złożonego oświadczenia woli. Odwołujący zresztą musiał mieć wiedzę,

że tak właśnie traktuje złożone wyjaśnienia Zamawiający, który przecież odtajnioną część

wyjaśnień przekazał w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie oferty. Przyjęcie stanowiska

przeciwnego prowadziłoby do istotnego ograniczenia jawności postępowania oraz prawa

wykonawców do weryfikowania prawidłowości czynności zamawiającego. Skład orzekający

podziela w tym zakresie poglądy i argumentację wyrażoną m.in. w orzeczeniach Izby

w sprawach o sygn. akt: KIO 2523/13, KIO 257/15.

Wobec stwierdzenia, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia

całości wyjaśnień wykonawcy Databout Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, Izba rozpoznała

zarzut ewentualny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny.

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 12.1 IDW, podana w ofercie cena ofertowa brutto

musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty

bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego

wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy

Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).

Zgodnie z punktem 12.3 IDW sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony

jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku Nr 2 do Formularza Ofertowego.

W Załączniku Nr 2 do Formularza Ofertowego należy dokonać rozbicia procentowego ceny

ofertowej brutto zgodnie z podziałem dokonanym przez Zamawiającego.

Stosownie do załącznika nr 2 do Formularza ofertowego cenę należało podać

w podziale na poszczególne etapy, zgodnie z narzuconym przez Zamawiającego podziałem

procentowym:

- Etap I - Prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych (5%),

- Etap II - Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru. Trasowanie linii

i definiowanie wariantów inwestycyjnych (15%),

- Etap III - Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz

Podsumowanie Fazy I (10%),

- Etap IV - Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu, wraz

z oszacowaniem kosztów (15%),

- Etap V - Analiza środowiskowa (10%),

- Etap VI - Analiza kosztów i korzyści oraz Podsumowanie Fazy II (15%),

- Etap VII - Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu

(opcjonalnie) (5%),

- Etap VIII - Opracowanie materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach (opcjonalnie) (10%),

- Etap VIII a - Opracowanie Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko

(opcjonalnie) (10%),

- Etap IX - Opracowanie OPZ/PFU (opcjonalnie) (5%).

Zgodnie z § 1 pkt 9 Warunków umowy wynagrodzenie, to zryczałtowana kwota

określona w Ofercie złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia w trybie

przetargu nieograniczonego, jako wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie

przedmiotu Umowy, zgodnie z postanowieniami Umowy.

Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 6.805.540,00 zł netto, w tym

wartość zamówienia podstawowego: 4.763.878,00 zł netto, wartość prawa opcji:

2.041.662,00 zł netto.

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:

- oferta Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o.: 4.489.500,00 zł (w tym zamówienie

podstawowe: 3.142.650,00 zł) - oferta odrzucona,

- oferta Databout Sp. z o.o.: 4.603.890,00 zł (w tym zamówienie podstawowe:

3.222.723,00 zł),

- oferta Odwołującego: 8.370.814,20 zł (w tym zamówienie podstawowe: 5.859.569,94 zł).

Pismem z 13 marca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Databout, na

podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Obok

przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że:

W ramach powyższego, należy wykazać adekwatność składających się na cenę ofertową

czynników cenotwórczych takich jak:

1) Kosztów związanych z utrzymaniem biura przez cały okres realizacji zamówienia,

w tym w okresie objętym prawem opcji; koszty obsługi sekretariatu; wynajmu biura;

2) Kosztów personelu - stawki miesięczne personelu;

3) Innych pozostałych kosztów w tym finansowych, ubezpieczeniowych, komunikacji,

amortyzacji etc.;

4) Zysku.

A w szczególności kluczowych dla przedmiotowego zadania:

1. Etap II - Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru. Trasowanie linii

i definiowanie wariantów inwestycyjnych,

2. Etap III - Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych,

3. Etap IV - Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu, wraz

z oszacowaniem kosztów,

4. Etap V - Analiza środowiskowa,

5. Etap VI - Analiza kosztów i korzyści,

6. Etap VIIIa - Opracowanie Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko,

oraz wszelkich innych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia w zakresie, czasie

i terminach wymaganych przez Zamawiającego w Specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny uwzględniając:

wszystkie elementy przedstawione w Ofercie.

Jeżeli Wykonawca przewidział korzystanie z usług podwykonawców, wówczas Zamawiający

wzywa także do przedstawienia szczegółowego zakresu przekazywanych poszczególnym

podwykonawcom prac, informacji dotyczących przewidywanego wynagrodzenia dla

podwykonawców oraz załączenia dowodów w postaci umów zawartych z podwykonawcami.

Wyjaśnienia należy złożyć wraz z uzasadnieniem dotyczącym wskazania obiektywnych

czynników, które pozwoliły Wykonawcy na skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie

oraz załącznikami w postaci dowodów odnośnie wysokości kosztów składających się na

wycenę. Jako dowód należy rozumieć każdy dokument, opinię lub oświadczenie

Wykonawcy.

Wykonawca Databout złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Zamawiający uznał za nieskutecznie zastrzeżoną treść punktu 5 wyjaśnień, o treści:

Podsumowując powyższe zakresy prac wynikające z umowy i OPZ poniżej

przedstawiono tabelarycznie składające się na cenę ofertową powyższe koszty w rozbiciu na

koszty pracy, materiałów, wyjazdów, i pozostałe czynniki cenotwórcze:

Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej [zł netto]

1. Koszty personelu własnego 1 290 000,00

2. Koszty podwykonawców 1 500 000,00

3. zakupy materiałów geodezyjnych 70 000,00

4. Reprodukcja dokumentacji 52 000,00

5. Delegacje służbowe: przejazdy, diety, posiłki 40 000,00

6. Wynajem biura, utrzymanie, sprzątanie, media 80 000,00

7. Paliwo, opłaty, ubezpieczenie, serwis 50 000,00

8. Telekomunikacja, poczta, kurier 10 000,00

9. Polisa dedykowana 75 000,00

10. Inne: wydatki nieprzewidziane, rezerwa 270 000,00

11. Zysk 306 000,00 CENA OFERTOWA NETTO w PLN 3 743 000,00 zł

Zgodnie z tabelą powyżej, koszt polisy ubezpieczeniowej został wliczony w cenę oferty po

analizie zapisów par. 16 Wzoru Umowy, w którym jest powiedziane, że ma to być polisa

dedykowana. Koszt został skalkulowany samodzielnie na zasadzie proporcjonalności do

innych zawartych przez naszą spółkę z PKP PLK umów na prace projektowe. W załączeniu

przekazujemy dowody - kopie posiadanych polis dedykowanych dla innych kontraktów

o różnej wartości i różnych sumach gwarancyjnych na podstawie których oszacowano koszt

polisy dla niniejszego zamówienia.

Poniżej zestawienie porównawcze:

Koszt polisy Suma gwarancyjna Wartość umowy (brutto)

34 000,00zł 15mln 2 281 896,00zł

38 000,00zł 15mln 3 493 200,00zł

44 000,00zł 20mln 1 949 181,00zł

75 000,00zł 20mln (niniejsza Umowa) 4 603 890,00zł.

Ponadto Zamawiający ujawnił załącznik nr 16 do wyjaśnień, w którym przedstawiono

zaangażowanie personelu własnego wykonawcy, w podziale na stanowiska oraz

poszczególne miesiące realizacji umowy, ze wskazaniem stawek miesięcznych brutto oraz

łącznych kosztów zatrudnienia za cały okres realizacji umowy. Z zestawienia wynika, że

łączny koszt personelu własnego to 1.172.814,16 zł.

Stosownie do art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty

jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Po pierwsze zauważenia wymaga, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy

argumentacja zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego, odnosząca się do kwestii

ewentualnego przeszacowania oferty Odwołującego oraz wartości zamówienia. Stwierdzić

należy, że ocenie w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podlegają wyjaśnienia

złożone przez wykonawcę Databout. Skoro zaistniał ustawowy obowiązek wezwania do

wyjaśnień, wykonawca miał obowiązek wykazać prawidłowość ceny, a oceny tych wyjaśnień

nie może zmieniać ewentualne zawyżenie ceny oferty przez Odwołującego. Prawidłowość

badanej ceny ocenia się bowiem z uwzględnieniem okoliczności dotyczących wykonawcy,

który tę cenę zaoferował i wskazanych przez niego w wyjaśnieniach.

Dalej stwierdzić należy, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych w wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie,

w jakim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw

faktycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dotyczy to również sytuacji, w której

Odwołujący nie zna całej treści wyjaśnień - jeśli nie udało mu się doprowadzić do ich

ujawnienia, obciąża go ryzyko związane z formułowaniem zarzutów bez znajomości treści

tych wyjaśnień.

Oceniając zatem prawidłowość wyjaśnień w zakresie zakwestionowanym

w odwołaniu, Izba stwierdziła, że podniesione zarzuty są niezasadne.

Po pierwsze Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout nie ujął w cenie

wszystkich kosztów zatrudnienia personelu biurowego na umowę o pracę. Odwołujący

stwierdził, że zgodnie z zapisami SIWZ, TOM II, § 9 pkt. 11. Wykonawca lub jego

podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób

wykonujących czynności związane z realizacją umowy tj. pracowników biurowych w zakresie

obsługi administracyjno-technicznej kontraktu. Zdaniem Odwołującego koszt z tego tytułu

z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę to 78 312 zł (25 miesięcy x3.132,48

zł/miesięcznie), tymczasem z załączniku nr 16 w ogóle takiej pozycji nie ma i nie jest

wykazana.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń zauważyć należy, że jedynym wymaganiem

Zamawiającego w zakresie pracowników biurowych jest to, aby byli oni zatrudnieni na

umowę o pracę. W postanowieniach SIWZ brak jest jakichkolwiek innych wymagań w tym

zakresie. W szczególności Zamawiający nie określił minimalnego wymiaru etatu pracownika

biurowego ani nie oczekiwał, że ma to być pracownik świadczący pracę wyłącznie na

potrzeby przedmiotowego kontraktu. Oznacza to, że do decyzji wykonawcy zostało

pozostawione, czy zatrudni on pracownika biurowego dla potrzeb tego zamówienia, czy też

obsługę biurową będą pełnić pracownicy obsługujący również inne kontrakty.

Powyższe oznacza, że twierdzenia Odwołującego, jakoby w cenie oferty należało

ująć wynagrodzenie z tego tytułu w kwocie co najmniej 78.312 zł nie ma oparcia

w postanowieniach SIWZ. Koszty związane z zatrudnieniem pracownika biurowego są więc

składnikiem ceny o znikomej istotności w porównaniu do kosztów realizacji zamówienia

ogółem, a z pewnością Odwołujący nie wykazał, aby był to istotny element składowy ceny.

Trudno więc uznać, aby niewyszczególnienie w kalkulacji ceny przedstawionej w punkcie

5 wyjaśnień odrębnej pozycji dotyczącej kosztów zatrudnienia pracowników biurowych mogło

świadczyć o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny.

Zauważenia wymaga również, że w załączniku nr 16 do wyjaśnień, przedstawiającym

koszty zatrudnienia personelu wykonawcy wykazano koszty w wysokości 1.172.814,16 zł,

natomiast według kalkulacji w punkcie 5 wyjaśnień uwzględniono w cenie oferty jako koszty

personelu 1.290.000,00, tj. o ponad 117 tys. zł więcej niż wynika z zestawienia dotyczącego

personelu specjalistycznego, co tym bardziej wskazuje, że teza o zaoferowaniu rażąco

niskiej ceny z uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy pracowników biurowych jest

nieuprawniona.

Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout nie uwzględnił w cenie oferty

koniecznych kosztów pracy personelu wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że żaden

z kluczowych koordynatorów nie jest uwzględniony w ramach pełnej dyspozycyjności, a więc

w wymiarze pełnego etatu, a wymiary czasu pracy wskazane w załączniku nr 16 do

wyjaśnień mają - zdaniem Odwołującego - świadczyć o zaniżeniu kosztów pracy tego

personelu o prawie 1,5 mln zł. Odwołujący powołał się na postanowienie punktu 8.2.3.1

OPZ, zgodnie z którym: Koordynator Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz

Koordynatorzy branżowi po podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji

Zamawiającego. Nie dopuszcza się do łączenia funkcji Koordynatorów branżowych przez

jedną osobę. Pracę poszczególnych Koordynatorów branżowych oraz Ekspertów reguluje

i uzgadnia Koordynator branży torowej. Dopuszcza się pełnienie przez jedną osobę funkcji

Koordynatora Projektu i jednego Koordynatora branżowego.

Odwołujący, interpretując określenie „pozostawanie w pełnej dyspozycji

Zamawiającego" wyprowadził z niego nieuprawniony - zdaniem Izby - wniosek, jakoby

każdy z członków personelu kluczowego musiał być zatrudniony na pełny etat. Teza ta nie

ma oparcia w postanowieniach SIWZ.

Po pierwsze zauważenia wymaga, że brak jest w postanowieniach SIWZ

postanowień zobowiązujących do zatrudnienia personelu kluczowego na podstawie umowy

o pracę, Zamawiający nie określił też minimalnego wymiaru czasu pracy, wskazał jedynie, że

osoby te po podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji Zamawiającego. Odwołujący

interpretuje powyższe sformułowanie przez pryzmat przepisów Kodeksu pracy, stwierdzając,

że czasem pracy jest czas, w którym pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy

w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy, co ma

oznaczać, że pełna dyspozycyjność jest równoznaczna z zatrudnieniem w wymiarze pełnego

etatu. Stwierdzić jednak należy, że skoro Zamawiający nie wymaga zatrudnienia na umowę

o pracę i nie wskazuje wymaganego czasu pracy, prezentowana przez Odwołującego

interpretacja jest nieuprawniona. Gdyby intencją Zamawiającego było, aby każdy z członków

personelu wykonywał swoje obowiązki w pełnym wymiarze czasu pracy, to zapisałby takie

wymaganie wprost w SIWZ. W tych okolicznościach sformułowanie pozostaną w pełnej

dyspozycji Zamawiającego należy rozumieć jako pozostawanie w takiej dyspozycji, która

umożliwi właściwe i zgodne z harmonogramem zrealizowanie wszystkich obowiązków

i stawianie się na wezwanie w razie konieczności. Zatem to zadaniem wykonawcy jest tak

oszacować czas wykonywania zadań przez swój personel, aby zapewniał on pełną

i terminową realizację wszystkich obowiązków.

Prezentowana przez Odwołującego interpretacja pozostawania w pełnej

dyspozycyjności nie tylko nie ma oparcia w literalnym brzmieniu SIWZ, ale trudno ją też

uznać za uzasadnioną pod względem celowościowym. Zauważyć bowiem należy, że z uwagi

na planowany przebieg prac dysponowanie personelem kluczowym w pełnym wymiarze

czasu pracy przez cały okres realizacji zamówienia jest zbędne. Jak bowiem słusznie

zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, najdłuższy etap to 140 dni

kalendarzowych (niecałe 5 miesięcy), zatem trudno uznać za uzasadnione, że przez 25

miesięcy Koordynatorzy będę w dyspozycji odpowiadającej pełnemu wymiarowi czasu pracy,

pomimo zrealizowania Etapów, za które są odpowiedzialni. Zauważenia wymaga również, że

Zamawiający dopuścił w OPZ pełnienie przez jedną osobę funkcji Koordynatora Projektu

i jednego Koordynatora branżowego.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że niezasadne jest twierdzenie, iż o rażąco

niskiej cenie oferty Databout świadczy nieuwzględnienie kosztów pracy członków personelu

kluczowego w wymiarze pełnego etatu.

Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego podniesionych w piśmie

procesowym z 1 września 2020 r., stwierdzić należy, że stanowią one w znacznej mierze

niedopuszczalne rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu. Zauważyć należy, że zarzut

sformułowany w odwołaniu opierał się na twierdzeniu, że zgodnie z SIWZ personel kluczowy

powinien być zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy i koszty takiego czasu pracy

powinny być uwzględnione w cenie oferty. W odwołaniu nie wskazano - jako okoliczności,

z których Odwołujący wywodzi zarzuty - tego, że niepełny wymiar czasu pracy nie umożliwi

realizacji nałożonych zadań. Dopiero w piśmie procesowym Odwołujący podniósł i próbował

wykazać, że wymiar czasu pracy przyjęty przez wykonawcę Databout jest niewystarczający

do tego, aby przygotować dokumentację objętą przedmiotem zamówienia. Jest to więc

wywodzenie zarzutu z innej okoliczności faktycznej niż wskazana w odwołaniu, gdyż tą

okolicznością było wyłącznie rzekome wymaganie przez Zamawiającego zatrudnienia

w wymiarze pełnego etatu. Biorąc pod uwagę, że zarzuty odwołania, w tym okoliczności

faktyczne będące ich podstawą muszą być sformułowane i sprecyzowane w terminie

przewidzianym na wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp),

twierdzenia Odwołującego o niemożliwości wykonania zadań w wymiarze czasu pracy

przyjętym przez wykonawcę Databout należy uznać za spóźnione.

Ostatnią kwestią podniesioną przez Odwołującego jest brak podania w wyjaśnieniach

kosztów wykonania poszczególnych etapów zamówienia. Odwołujący podniósł, że

wykonawca Databout wbrew treści wezwania do wyjaśnień nie wyszczególnił kosztów na

poszczególne etapy realizacji zamówienia. Odnosząc się do tego twierdzenia wskazać

należy, że z treści wezwania do wyjaśnień wynika, że należy wykazać adekwatność

składających się na cenę ofertową czynników cenotwórczych w szczególności dla

kluczowych etapów. W ocenie Izby przypisanie poszczególnych czynników cenotwórczych

do etapów byłoby o tyle problematyczne, że to Zamawiający narzucił podział procentowy

ceny ofertowej na poszczególne etapy zamówienia. Zamawiający określił sposób obliczenia

ceny w odniesieniu do ceny ofertowej (ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia) -

w punkcie 12.1 IDW wymagał, aby cena ofertowa uwzględniała wszystkie wymagania SIWZ

oraz obejmowała wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca

z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu. Zamawiający nie

wskazał sposobu obliczenia ceny poszczególnych etapów i nie określił w tym zakresie

wiążących wytycznych, poza podziałem procentowym ceny na poszczególne etapy.

Załącznik nr 2 do Formularza Ofertowego określa jedynie - jak stanowi IDW - sposób

przedstawienia w ofercie ceny oferty, z uwzględnieniem procentowych wartości

poszczególnych etapów.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach wskazano kwotę

podwykonawstwa w wysokości 1.500.000 zł, a etap IV, w którym to podwykonawstwo jest

przewidziane (geologia i geodezja) został wyceniony w ofercie na kwotę 561.450,00 zł netto.

Również w tym zakresie należy wskazać, że przy takiej konstrukcji ceny ofertowej, jak

opisana powyżej (określenie sposobu obliczenia ceny całej oferty, prezentacja ceny

w rozbiciu na etapy o wartości procentowej narzuconej przez Zamawiającego), istotne jest

to, że kwota przewidziana na koszty podwykonawstwa znajduje pokrycie w zaoferowanej

cenie za obowiązkowe Etapy I-VI (łącznie 70% ceny ofertowej).

W tej sytuacji nie ma podstaw do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez

wykonawcę Databout - z powodów wskazanych w odwołaniu - ma charakter ceny rażąco

niskiej.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1

2018

r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania

Odwołującego.

Przewodniczący: .....................

22