KIO 1646/20

Sygn. akt: KIO 1646/20

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 24 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 roku przez

wykonawcę Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno”

A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Inspektorat

Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k.

(dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o.,

Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie

tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1646/20

Dnia 16 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) dalej „ustawa” lub „pzp” odwołanie złożył

wykonawca ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł.

Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie, dalej jako „Odwołujący”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji

z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest: „Dostawa łaźni polowej w kontenerze KŁP-60”

prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą

w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla

zamówień o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 pzp.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną

niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział

w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana. Zamawiający błędnie uznał, iż ofertę

najkorzystniejszą złożył Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - dalej: „Celtech".

W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami oferta Odwołującego zostałaby

uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów

przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający

niezasadnie uznał, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Celtech, choć zgodnie z prawem jego

oferta winna być odrzucona. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku

i nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i zawodowych co

może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne

w przyszłości.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. Art. 7 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez uznanie,

iż oferta Celtech spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej „SIWZ”), nie zawiera rażąco niskiej ceny i spełnia wymagania równoważności,

2. Art. 30 ust. 5 pzp poprzez przyjęcie, że Celtech wykazał, iż oferowane przez niego

dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego pomimo tego, iż wymóg ten

nie został spełniony,

3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Celtech pomimo, iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia,

4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż Celtech nie wykazał

spełnienia wymagań w zakresie równoważności a treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,

5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji,

6. Art. 90 ust. 2 i 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp

poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Celtech i uznanie, że wyjaśnienia

potwierdzają, iż oferta Celtech nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Celtech, pomimo iż

wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3

pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.

3. Odrzucenia oferty złożonej przez Celtech.

4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego.

Zgodnie z art. 187 ust. 1 pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyż wpis od

odwołania został uiszczony a odwołanie nie zawiera braków formalnych. Zamawiający

przekazał informację o wynikach postępowania 6 lipca 2020r., a zatem termin, o którym

mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp został dochowany. Odwołujący przesłał Zamawiającemu

kopię odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 pzp. Odwołujący uiścił wpis

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale III

określił, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna (aż do 30 listopada 2026r.) dostawa

26 sztuk Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 z opcją do 5 sztuk na warunkach zawartych

w projekcie umowy stanowiącej załącznik nr 1 do umowy. Łaźnie mają być zgodne z opisem

przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku a w szczególności z warunkami

technicznymi (WT).

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XII SIWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch

kryteriach:

a. Cena - o wadze: 94%

b. Gwarancja - o wadze: 6%,

W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli 26 maja 2020r. wpłynęły trzy oferty.

Podczas otwarcia ofert Zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia

przeznaczył 73.036.000,- zł.

Ceny ofert i zaoferowane gwarancje przedstawiały się następująco:

a. Celtech: 53.671.050,- zł, gwarancją 48 miesięcy,

b. Odwołujący: 61.421.990,56 zł, gwarancja 60 miesięcy,

c. Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. - dalej: „WZU”: 128.847.348,94 zł; gwarancja 36

miesięcy.

Zamawiający w dniu 2 czerwca 2020r. wezwał Celtech do wyjaśnienia ceny.

Zamawiający wskazał, iż cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do tego, czy

jest adekwatna do wskazanego zakresu zamówienia. Zmawiający wezwał Celtech do

złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.

Wyjaśnienia i dowody miały być złożone w terminie do 10 czerwca br. Celtech złożył

wyjaśnienia w dniu 9 czerwca br. Celtech nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie

swoich wyjaśnień.

Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020r. wezwał Celtech do złożenia oświadczenia

o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom. Celtech tego samego dnia

oświadczył, iż zamówienie wykona samodzielnie.

Za najkorzystniejszą uznał ofertę Celtech i która uzyskała 97 punktów. Odwołujący

uzyskał 88,14 punktów. Zdaniem Odwołującego oferta Celtech winna być odrzucona.

Charakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

W świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie

z treścią art. 90 ust. 2 pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za

zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w

wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16). Ciężar dowodu spoczywa na

barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez

Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego

jak i skargowego.

Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania,

czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy wykonawca obalił ciążące na nim

domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Istota tej ustawowej regulacji polega na tym,

że brak wyjaśnień - na równi ze złożeniem pozornych lub nieudokumentowanych - obliguje

Zamawiającego do odrzucenia oferty (por. art. 90 ust. 3 pzp). Nie jest wystarczające złożenie

wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia

prawidłowości ich wyliczenia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Co więcej,

skoro art. 90 ust. 3 nakazuje Zamawiającemu badanie wyjaśnień - czyli oświadczenia

własnego wykonawcy - i dowodów, to brak dowodów skutkuje koniecznością negatywnej

oceny złożonych wyjaśnień i odrzucenia oferty.

Zamawiający powinien ocenić na ile przedstawione argumenty potwierdzają rynkowy

charakter oferty i czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych

dowodach. Art. 90 ust. 3 pzp kreuje obowiązek aktywnego i krytycznego badania złożonych

wyjaśnień. Zamawiający ma nie tylko wezwać do udzielenie wyjaśnień, ale też ma te

wyjaśnienia ocenić. Nie chodzi bowiem o zaakceptowanie jakichkolwiek wyjaśnień, ale

o zaakceptowanie jedynie takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości obalają

domniemanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Rzetelne badanie wyjaśnień, jest

gwarancją zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, a także jego

proporcjonalności i przejrzystości - zasady te są wprost wymienione w art. 7 ust. 1 pzp.

Dokonywana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność

oferty z przedmiotem zamówienia oraz okoliczności, na które nie mogą powołać się inni

wykonawcy. Element unikalności jest o tyle istotny, iż przedmiot zamówienia (co oczywiste)

jest taki sam dla wszystkich i będzie realizowany w tych samych realiach rynkowych.

Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że każdy z wykonawców użyje podobnych maszyn

i urządzeń, zastosuje podobne materiały oraz zatrudni przy produkcji podobną ilość

pracowników (pośrednio wynika to z zaoferowanego okresu realizacji).

Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych

okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tak wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie

o sygn. KIO 2185/14). Wyjaśnienia muszą wskazywać obiektywne czynniki obniżające

koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców

biorących udział w postępowaniu - okoliczność ta jest powszechnie akceptowana przez

doktrynę i orzecznictwo, przykładowo:

• wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12,

• wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09,

• wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13.

Wyjaśnienia Celtech są na tyle ogólne, że także Odwołujący mógłby się pod nimi

podpisać. Nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem

zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce w odniesieniu do oferty

Celtech. W takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 i pkt 4 pzp ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.

Celtech winien zatem wykazać w jaki sposób wykona zamówienie za kwotę niższą

o ~20 milionów od kwoty ustalonej przez Zamawiającego i osiągnie zysk, czego nie uczynił.

Zamawiający błędnie uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające. Celtech nie obalił

domniemania rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia nie są udowodnione i wręcz

potwierdzają istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie Celtech.

Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wykazania równoważności oferty.

Ustawodawca w art. 30 ust. 5 nałożył ten obowiązek na wykonawcę, który korzysta z tego

uprawnienia i musi to zrobić na etapie złożenia oferty a nie później (tak KIO w wyroku z 7

czerwca 2019r. oraz wyrok KIO z 30 marca 2018r. sygn. akt KIO 524/18). Także

wspomniany ciężar dowodu nie jest sporny w orzecznictwie - to nie Zamawiający ma

wykazywać braku równoważności ale to Celtech miał obowiązek wykazać ten fakt, na co

wskazało KIO w wyroku z 11 maja 2016r. sygn. akt 637/16. Celtech w żaden sposób nie

wykazał, iż oferowany produkt jest równoważny. Wypełnienie opracowanej przez

Zamawiającego tabeli (w formularzu oferty) jest oświadczeniem o cechach produktu ale nie

jest wykazaniem równoważności.

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Celtech.

Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Celtech potwierdza, że oferta

Wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. Odpowiedź

udzielona przez Celtech jest - mimo swej obszerności - ogólnikowa i w żaden sposób nie

potwierdza realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Wyjaśnienia nie

zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje

kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił poszczególne koszty,

brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). Nie przedstawiono

żadnych dowodów potwierdzających prawidłowość kosztów podanych w treści wyjaśnień.

Celtech opisuje „sposób dojścia” do ceny oferty za całe zamówienie, czyli cenę za 26

sztuk gwarantowanych i 5 sztuk w opcji. W wyjaśnieniach nie uwzględniono sytuacji, w której

Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji. Jeżeli zatem Zamawiający kupi jedynie 26 sztuk

łaźni, to Celtech poniesie stratę - jego wyjaśnienia dotyczą bowiem 31 sztuk. Celtech nie

przewidział mniejszego zamówienia w szacowanych ryzykach. Mniejsza ilość produktu

zawsze uniemożliwia, a co najmniej utrudnia skorzystanie z efektu skali. W konsekwencji

wyjaśnienia są niewiarygodne.

Zgodnie z obowiązującymi w Postępowaniu Warunkami Technicznymi WT.KŁP60

wyrób - czyli łaźnie - podlega trzem rodzajom badań. Zakres badań typu, okresowych

i zdawczo-odbiorczych określony jest tabelą stanowiącą Złącznik 4 do WT.KŁP 60, są to:

a. Badania Typu - badania określone przez Zamawiającego w SIWZ i zgodnie z treścią

punktu 3.1.1 WT.KŁP60,

• projekt Umowy § 5 pkt 8 stanowi, że w przypadku, gdy po wyprodukowaniu

i przekazaniu do Odbiorcy/Użytkownika pierwszego egzemplarza Łaźni polowej

w kontenerze KŁP-60 w czasie dalszej realizacji Umowy wymagane będzie wprowadzenie

zmian do DT, które mogą wpływać na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich

eksploatację, Wykonawca przeprowadzi badania typu łaźni na podstawie uzgodnionego

z RPW i Gestorem oraz zaakceptowanego przez Zamawiającego Programu badań typu na

zasadach określonych w ust. 10. Jeżeli Zamawiający uzna, że wprowadzane zmiany nie

wpływają na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich eksploatację badania typu

nie będą konieczne.

• w konsekwencji wybranie którejkolwiek pozycji „Wymaganie równoważne”

w deklaracji znajdującej się w ofercie powoduje konieczność zmian w Dokumentacji

Technicznej,

- każda z dopuszczonych przez Zmawiającego zmian to zmiana charakterystyki

taktyczno - techniczne łaźni i/lub zmiana charakterystyki eksploatacyjnej,

— skoro następuje zmiana charakterystyk, to zachodzi konieczność przeprowadzenia

badań typu - CELTECH o tym wiedział i wycenił to jako dwie pozycje program badań typu

i badania typu ale jednak nie wykazał istnienia równoważności.

b. Badania Okresowe - zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe

(O) wykonuje się na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl, a mając na

uwadze harmonogram dostaw Łaźni Polowych w latach 2021 - 2026 z takim właśnie

przypadkiem mamy do czynienia.

c. Badania zdawczo - odbiorcze - zgodnie z treścią punktu 3.1.3 WT.KŁP60 „Badania

zdawczo-odbiorcze (Z) wykonuje się dla każdego wyprodukowanego egzemplarza łaźni".

Badanie okresowe należy przeprowadzić na jednym wyrobie z każdej partii

produkcyjnej.

a. Z uwzględnieniem obowiązującego harmonogramu dostaw oznacza to konieczność

przeprowadzenia tych badań raz na rok.

• zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe (O) wykonuje się na

jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl”.,

• harmonogram dostaw wynikający z SIWZ i powtórzony w ofercie stanowi, że

dostarczonych będzie: rok 2021 - 1 szuka, rok 2022 - 6 sztuk (4+2), rok 2023 - 6 sztuk (5+1),

rok 2024 - 5 sztuk (4+1), rok 2025 - 5 sztuk (5+1), rok 2026 - 7 sztuk (7+0).

• projekt Umowy § 5 pkt 2 „ Dostarczone Wyroby powinny być nowe, w I kategorii,

wyprodukowane w roku dostawy”.

• projekt Umowy § 5 pkt 7 stanowi: Wyroby będą podlegać badaniom w oparciu

o aktualne Warunki Techniczne WT Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 stanowiące element

składowy Dokumentacji Technicznej do Produkcji Seryjnej. Do przeprowadzenia badań

okresowych pierwszego egzemplarza łaźni (pierwszy egzemplarz opisany w Zał. nr 2)

Zamawiający, w ramach wartości brutto Umowy, spowoduje wydzielenie z zasobów Sił

Zbrojnych RP pojazdów niezbędnych do przeprowadzenia badań. Całość kosztów

organizacji i przeprowadzenia badań (w tym ubezpieczenie pojazdów na okres badań)

ponosi Wykonawca łaźni, z wyjątkiem kosztów eksploatacji wydzielonych pojazdów.

• Skoro łaźnie polowe mają być dostarczane w w/w latach i wyprodukowane w roku

dostawy, to dana ilość w danym roku powinna być produkowana jako partia produkcyjna,

a zapisy WT mówią o konieczności przeprowadzanie badań okresowych dla każdej partii

produkcyjnej do 10 kpl - oczywiście można wytwarzać łaźnie w krótszych partiach

produkcyjnych ale zwiększy to ilość wymaganych badań i w konsekwencji podniesie koszty

realizacji umowy.

b. Badanie okresowe składa się z siedemdziesięciu trzech różnych badań cząstkowych.

Badania te są kosztowne, mają wpływ na cenę oferty. Koszt tych badań nie został

uwzględniony w wyjaśnieniach Celtech.

Szacunkowy koszt badań okresowych, w tym badań w niezależnych laboratoriach,

to koszt w przedziale 350.000,- zł - 400.000,- zł netto (a zatem trzeba dodać jeszcze kwoty

podatku VAT) na każdą partie dostaw. Uwzględniając dane dot. szacowania ryzyka (Tabela

5) zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałoby się z następującymi kosztami

sumarycznymi (symulacja dla wartości 350 i 400 tyś):

Koszt badań okresowych 2021

350 000.00 zł

400 000,00 zł

Ryzyko 5% 5%

Koszt badań okresowych 2022

367 500,00 zł

420 000,00 zł

Ryzyko 5% 5%

Koszt badań okresowych 2023

385 875,00 zł

441 000,00 zł

Ryzyko 5% 5%

Koszt badań okresowych 2024

405 168,75 zł

463 050,00 zł

Ryzyko 5% 5%

Koszt badań okresowych 2025

425 427,19 zł

486 202,50 zł

Ryzyko 5% 5%

Koszt badań okresowych 2026

446 698,55 zł

510 512,63 zł

Razem netto :

2.380.669,48 zł

2.720.765,13 zł

Przeprowadzenie badań „Typu” nie jest równoznaczne z przeprowadzeniem „Badań

okresowych” - koszt badań Typu został zasygnalizowany w wyjaśnieniach.

Kolejnym kosztem pominiętym przez Celtech są koszty badań zdawczo- odbiorczych.

Wprawdzie w Tabeli nr 2 w pozycji „odbiory” wskazano koszt 10.000,- zł; jednak jest to raczej

sam koszt dostarczenia łaźni do miejsca odbioru, koszty osobowe i inne koszty związane

bezpośrednio z odbiorem. Nie jest to z całą pewnością koszt badań zdawczo-odbiorczych

w rozumieniu SIWZ. Załącznik 4 do WT.KŁP60 stanowi, iż na tym etapie należy

przeprowadzić aż 60 z 74 badań zgodnych z metodykami opisanymi treścią Warunków

Technicznych. Szacunkowe koszty badań okresowych zostały zaniżone o przynajmniej 30

tyś netto na każdą sztukę wyrobu, co dla szacowania ryzyka (Tabela nr 5)

zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałyby się z kosztami w ostatecznej wysokości

na poziomie 1.077.904,00 zł.

Podsumowując Celtech nie uwzględnił w ofercie wykonania i związanych z tym

kosztów badań okresowych, co jest niezgodnie z treścią Warunków Technicznych

WT.KŁP60, skutkuje zaniżeniem ceny oferty o co najmniej 3.798.669,13 zł netto

i niezgodnością oferty z SIWZ.

Ocena wyjaśnień złożonych przez Celtech powinna być negatywna i oferta powinna

być odrzucona. Wyjaśnienia złożone przez Celtech nie spełniają wymagań określonych

przepisem art. 90 pzp, więc zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty określona w art.

89 ust. 1 pkt 4 pzp (tak wyrok KIO z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 oraz

wyrok KIO z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16).

Ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do

wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 pzp (tak

wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 oraz wyrok KIO z dnia 6

listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17).

Niezależnie wcześniejszej argumentacji oferta winna być odrzucona ze względu na

to, iż zaoferowany wyrób jest niezgodny z SIWZ i nie jest równoważny produktowi

opisanemu w warunkach technicznych.

Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt o. stanowi:

„łaźnia polowa w kontenerze powinna być przystosowana do przeładunku i przewożenia

środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, (w szczególności

pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862) i dopuszczona do [...]”

Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz oferty wskazywał, iż dopuszczalne jest

wykonanie łaźni zgodnie z WT.KŁP.60 albo zastosowanie rozwiązań równoważnych -

decyzja wykonawcy miała być przedstawiona w kolumnie 3 poprzez wstawienie cyfry 1 lub 2

— przy czym 2 oznaczało rozwiązanie równoważne i takie rozwiązanie wskazał Celtech.

Stosowny fragment prezentuje się następująco:

a. Kolumna 1: Treść wymagania zgodna z WT.KŁP.60 (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt

5 tabela)

• Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy,

• Numer wymagania w WT.KŁP60 - 2.2.3

• Masa całkowita brutto kontenera sanitarnego - 9520 [kg] ± 2%

• Masa całkowita brutto kontenera przebieralni - 6450 [kg] ± 2%

b. Kolumna 2: Wymaganie równoważne (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela):

• Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy

p.

Treść wymagania zgodna z

WT.KŁP.60

(Załącznik nr 1 do projektu umowy

pkt 5 tabela)

Wymaganie równoważne

(Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5

tabela)

Oferuję wykonanie

przedmiotu zamówienia w oparciu

o WT.KŁP.60 (kolumna 7jlub

wymaganie równoważne (kolumna

2) wpisać 1 lub 2

(1)

(2)

(3)

Zabudowa łaźni

Numer wymagania w WT.KŁP60

- 1.1.

-2.2.1

-2.5.1

Łaźnia zabudowana jest w dwóch

kontenerach 20 stopowych serii 1C

Zabudowa łaźni

Łaźnia powinna być zabudowana w dwóch

kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C

(dopuszcza się zastosowanie jednego lub

obu kontenerów rozkładanych

/rozsuwanych) lub w jednym

rozkładanym/rozsuwanym kontenerze 20

stopowym ISO serii 1C. Wysokość

wewnętrzna kontenerów powinna wynosić

minimum:

- 200 cm w rozbieralni/ubieralni i

Łaźnię wykonamy w jednym

kontenerze rozkładanym (podać ilość

i rodzaj) kontenerze / kontenerach 20

stopowych ISO serii 1C

• masa całkowita brutto kapżrzdeejśgcoiackhornotbeoncezyrcahł,aźni (jeśli występują dwa) - nie większa niż

11 000 [kg](...). - 191 cm w kabinach

Przywołane wyżej ograniczenie „nie większa niż 11 000 [kg]'' wynikające z pkt. 10

tabeli powyżej powiązane jest bezpośrednio z parametrami technicznymi pojazdu JELCZ typ

662, którego maksymalna dopuszczalna ładowność wynosi 11 000 [kg]. - to właśnie ten

samochód jest dedykowany do transport łaźni. Oczywiście nie jest to równoznaczne z tym,

że masa całkowita brutto każdego kontenera łaźni może wynosić 11 000 [kg].

Dla dopuszczenie wyrobu do użytkowania konieczne jest uzyskanie pozytywnej opinii

firmy JELCZ - producenta samochodów bazowych - związanej m.in. z położeniem środka

masy łaźni (przypomnieć należy, że wynika ona ze sposobu zabudowania kontenera).

Parametr ten bezpośrednio wpływa na wielkość masy przypadającej na poszczególne osie

pojazdu, które to osie posiadają ograniczenia nośności wynikające z DT podwozia pojazdu.

Standardowo pozyskanie takiej opinii odbywa się w dwóch etapach:

a. Na etapie tworzenia oferty / analiz technicznych projektu, uzgodnienia z producentem

podwozia pojazdu opierają się na wyznaczeniu położeniu środka masy określonego za

pomocą metody MES (Metoda Elementu Skończonego).

b. Na etapie wdrożenia, po wykonaniu prototypu Wyrobu, weryfikacja położenia środka masy

odbywa się metodą laboratoryjną w akredytowanych laboratoriach badawczych.

Praktyka Odwołującego wskazuje, że kontener o masie brutto nie przekraczającej

8000,00 [kg] z uwagi na położenie środka masy, nie spełnia wymogu dowolności transportu

na podwoziu JELCZ, wynikającym z ograniczeń masy przypadające na poszczególne osie

pojazdu - w konsekwencji zadeklarowany przez Celtech kontener (łaźnia) nie będzie mogła

być przewożona, a zatem nie uzyskany będzie wymóg mobilności.

Odwołujący jest wiodącym producentem kontenerów rozsuwanych (PATENT

214607), na etapie analizy możliwości technicznych realizacji zamówienia, wykonał analizy

MES związane z budową Łaźni Polowej na pojedynczym kontenerze rozsuwanym.

Wykonane symulacje w sposób jednoznaczny wskazywały, że wyrób nie będzie mógł być

transportowany na pojazdach będących w posiadaniu Resortu Obrony Narodowej (RON).

Ze względu na wynik tych analiz Odwołujący przedstawił rozwiązanie opisane w ofercie jako:

„Łaźnie wykonam w dwóch kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C, w tym jeden kontener

rozsuwany i jeden kontener nierozsuwany (podać ilość i rodzaj) kontenerze/kontenerach 20

stopowych ISO serii 1C”, co pozwala na bezpieczny transport obiektu na dowolnym środku

transportu przystosowanym do przewożenia kontenerów 20 dwudziestostopowych.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ wyrób ma być przystosowany do przewożenia

środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, w szczególności pojazdami

typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862. Załącznik nr 1 do projektu Umowy „OPIS PRZEDMIOTU

ZAMÓWIENIA” punkt „o” stanowi jednoznacznie: „Łaźnia połowa w kontenerze powinna być

przystosowana do przeładunku i przewożenia środkami transportu będącymi na

wyposażeniu Sił Zbrojnych RP (w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz

862) i dopuszczona do przewożenia:

— na ramach podkontenerowych podwozi samochodowych;

— na skrzyniach ładunkowych samochodów ciężarowo - terenowych, ciężarowa -

szosowych i szosowych lub przyczepach;

— samolotami transportowymi (w ładowniach hermetyzowanych);

— koleją, bezpośrednio na platformie;

— statkami;

— możliwość piętrzenia kontenerów> (3+ 1 );

— możliwość przemieszczania z użyciem pojazdu: wyposażonego w widły (wózki

widłowe), MULTILIFT, urządzenie dźwigowe HIAB ''.

Wykonanie łaźni w jednym kontenerze rozkładanym - tak jak to zdeklarował Celtech -

i jednoczesne utrzymanie wymagań dotyczących mobilności wyrobu jest w tym przypadku

niemożliwe. Można przypuszczać, iż Celtech ma świadomość ułomności swej oferty i dlatego

zaniechał dowiedzenia równoważności oferowanych łaźni w stosunku do rozwiązań

opisanych przez Zamawiającego.

Podsumowując, Celtech nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, nie wykazał iż

oferowany wyrób jest równoważny w stosunku do wymagań Zamawiającego, zaoferował

łaźnie polowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem

oferty.

Odwołujący wnosił o przyjęcie przedstawionych argumentów za zasadne

i uwzględnienie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,

a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy

czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za

najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione

zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Celtech” lub „Przystępujący”). Izba

potwierdziła skuteczność przystąpienia.

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, Izba

ustaliła, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał Celtech do

złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Zamawiający

odwołał się do treści przywołanego przepisu ustawy Pzp, dodatkowo wskazując, że

wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, zawierać

szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji, zgodne z postanowieniami SIWZ. Podkreślono,

że wyjaśnienia odnoszące się do wielkiego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy,

optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych technologii, czy korzystnego

położenia siedziby Wykonawcy uznane zostaną za niewystarczające. Ponadto zwrócono

uwagę, że Wykonawca chcąc uzasadnić korzystność ceny oferty posługuje się zniżkami,

powinien w wyjaśnieniach przedstawić dowody co do wysokości i zakresu rabatów. Powinien

także przedstawić wyjaśnienia i dowody na okoliczności sprzyjające i dostępne tylko jemu

warunki wykonania zamówienia, które nie są dostępne pozostałym wykonawcom na rynku.

Zamawiający wymagał przedstawienia rzetelnych wyjaśnień w zakresie dwóch składników -

rzeczowego i kosztowo/rachunkowego.

Przystępujący złożył wyjaśnienia, obejmując ich treść klauzulą tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał analizy zastrzeżonej treści i uznał, że informacje

zawarte w wyjaśnieniach nie mogą być w całości uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający uznał za zasługujące na zastrzeżenie informacje ujęte w tabelach nr 1 (budżet

kosztów bezpośrednich) oraz nr 3 (kalkulacja kosztów roboczogodziny).

W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na następujące aspekty wpływające na cenę

oferty:

a) koncepcja wykonania łaźni polowej w jednym rozkładanym kontenerze, co powoduje:

- uproszczenie konstrukcji poprzez eliminację kontenera przebieralni i przejść

międzykontenerowych,

- zmniejszenie liczby urządzeń do ogrzewania wnętrza i liczby rozkładanych części

kontenerów,

- uproszczenie instalacji dystrybucji wody czystej poprzez zintegrowanie dwóch bloków

technicznych w jeden wykorzystujący systemem odzysku ciepła,

- poprawę funkcjonalności (eliminacja czynności związanych z pozycjonowaniem

kontenerów),

- zmniejszenie nakładów na ogrzewanie,

- zmniejszanie całkowitej masy zestawu.

b) wpływ przyjętej koncepcji wykonania łaźni na obniżenie kosztów:

- doświadczenie Wykonawcy w budowie kontenerów z instalacjami hydraulicznymi

użytkowanymi w ujemnych temperaturach;

- realizacja dla SZ RP prac rozwojowych na pralnię polową w kontenerze oraz kontenerową

piekarnię polową. Ponadto bazę do zabudowy łaźni polowej KŁP-60 stanowił będzie

kontener rozkładany wykorzystywany do zabudowy piekarni polowej, już zaprojektowany i

przebadany w ramach realizowanej na zamówienie MON pracy rozwojowej;

- eliminacja pozycji kosztowych, tj. opracowania dokumentacji prototypu kontenera

rozkładanego, prowadzenia testów prototypu kontenera, prowadzenia badań i zatwierdzania

typu konstrukcji kontenera, a także mniejsza pracochłonność wytworzenia łaźni ze względu

na eliminację jednego kontenera.

Kalkulację ceny oferty Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów

bezpośrednich, kalkulację roboczogodziny, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z

wykonaniem pierwszego egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem

projektu na lata 2020 — 2026.

Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in.

następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji;

wzrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału;

pozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto

wskaźnik 2%, w latach następnych 5%.

Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia podkreślił, że Komisja dokonała analizy

przedstawionych danych, w szczególności tabeli nr 1 - Budżet kosztów bezpośrednich,

poprzez porównanie cen wybranych części, zespołów i podzespołów wyszczególnionych w

niniejszej tabeli z cenami producentów i dystrybutorów na ich stronach internetowych. Ceny

ofertowe powyższych komponentów przedstawione przez producentów i dystrybutorów były

porównywalne lub niższe niż ceny przedstawione przez Celtech w tabeli 1. W opinii Komisji

przetargowej koncepcja wykonania łaźni polowej KŁP-60 przyjęta do kalkulacji ceny oferty

(pkt 5 lit a i b) ma znaczny wpływ na obniżenie ceny oferty w stosunku do wartości

szacowanej przez Zamawiającego. Podczas określania wartości szacunkowej zamówienia

na etapie przygotowania postępowania, Komisja brała pod uwagę dostawę wyrobu

wykonanego w oparciu o Dokumentację Techniczną do Produkcji Seryjnej „Łaźni polowej w

kontenerze KŁP-60”, zatwierdzoną przez Szefa Inspektoratu Uzbrojenia na podstawie

Orzeczenia Nr IU-136/15/STLąd z dnia 12.06.2015 r., który składał się z dwóch rozkładanych

kontenerów. Jednocześnie cena całkowita oferty złożonej przez WZU, znacząco odbiega od

cen ofert ZAMET i CELTECH (jest wyższa o 224 % od średniej arytmetycznej tych ofert), co

zaburzyło wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i potwierdziło

konieczność zastosowania kolejnej przesłanki ustawowej do uznania oferty Celtech za

zawierającą rażąco niską cenę. Reasumując, w ocenie Zamawiającego oferta Celtech nie

zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający złożył obszerną odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, których

część stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i odnosi się do elementów niejawnych oferty i

wyjaśnień Przystępującego. W odpowiedzi przedstawiono argumentację przemawiającą za

oddaleniem odwołania.

Przystępujący Celtech złożył pisemne stanowisko procesowe, w którym wnosił o

oddalenie odwołania.

Po wysłuchaniu Stron i Uczestnika postępowania, zapoznaniu się z dokumentacją

postępowania oraz stanowiskami pisemnymi, Skład Orzekający Izby doszedł do

przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało

oddaleniu.

Przechodząc do analizy zarzutów odwołania zwrócić uwagę należy, iż postępowanie

prowadzone było w trybie dwustopniowym, najpierw wykonawcy składali oferty wstępne,

następnie prowadzono negocjacje, Zamawiający dookreślił przedmiot zamówienia i zaprosił

wykonawców do złożenia ofert ostatecznych. Jest to istotna uwaga z punktu budowy

zarzutów odwołania, w szczególności odnoszących się do zagadnienia równoważności

i zgodności treści oferty Przystępującego z zapisami SIWZ. To po zapoznaniu się z treścią

ofert wstępnych, poznaniu rozwiązań proponowanych przez poszczególnych wykonawców

w ramach prowadzonych negocjacji, Zamawiający uznał, że możliwe jest wykonanie

przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z opisu warunków technicznych.

To w treści ofert wstępnych poprzedzających negocjacje wykonawcy mogli przedstawić

własne rozwiązania konstrukcyjne, które funkcjonalnie będą spełniały wymagania i potrzeby

Zamawiającego ale różnić będą się od pierwotnych założeń Zamawiającego.

Po przeprowadzonych negocjacjach opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem

wynegocjowanych zmian przyjął kształt ostateczny. Zamawiający tak właśnie wyraził zgodę

za zmianę sposobu spełnienia świadczenia, opisując które rozwiązania konstrukcyjne

zaakceptuje.

Dostrzeżenia wymaga, iż to w trakcie prowadzonych negocjacji doprecyzowano

szereg zapisów SIWZ oraz warunków technicznych związanych z przedmiotem zamówienia.

To w trakcie negocjacji dokonano modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia i przede

wszystkim określono zakres możliwych do zastosowania przez wykonawców rozwiązań

równoważnych dla rozwiązań konstrukcyjnych i materiałowych opisanych w Dokumentacji

Technicznej Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60. Tym samym to Zamawiający określił

w jakich elementach, ściśle wyspecyfikowanych w ujęciu tabelarycznym i opisowym,

wykonawcy mogą zastosować rozwiązania odmienne od opisanych w dokumentacji

technicznej dotyczącej przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał je w Załączniku nr 1 do

projektu umowy, pkt 4 i 5. Obowiązkiem wykonawców było wskazanie w tabeli składanego

formularza ofertowego, które elementy wykona jako równoważne, przy czym lista możliwych

do wykonania elementów została ograniczona przez samego Zamawiającego. W tabeli

należało wpisać cyfrę 1 w przypadku korzystania z rozwiązań wynikających z dokumentacji

technicznej oraz cyfrę 2 w przypadku korzystania z rozwiązań równoważnych

zaakceptowanych przez Zamawiającego.

Izba przy takim ukształtowaniu wymogów SIWZ i warunków technicznych podziela

stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że żaden z wykonawców nie musiał

dodatkowo udowadniać, że oferowane przez niego wyroby spełniają wymagania

Zamawiającego, ponieważ zaoferowano produkt równoważny. Wynikało to z faktu,

iż rozwiązania równoważne dla łaźni, spełniające wymagania Zamawiającego, zostały

określone przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) będącym

załącznikiem nr 2 do projektu umowy i omówionym w trakcie negocjacji.

Z treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, na który powoływał się w zarzutach odwołania

Odwołujący, wynika, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne

opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego

dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem

w przedmiotowym postępowaniu opis dopuszczalnych rozwiązań równoważnych był częścią

opisu przedmiotu zamówienia i został szczegółowo określony przez samego

Zamawiającego. Zatem w postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z rozwiązaniami

równoważnymi w klasycznym ujęciu art. 30 ust. 5 Pzp, choć niewątpliwie zamienne

stosowanie tego pojęcia mogło spowodować przekonanie u niektórych wykonawców,

że konieczne jest dopełnienie obowiązków określonych dyspozycją art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.

Nie można jednak pominąć okoliczności, iż przepis stanowi o rozwiązaniu równoważnym do

opisanego przez zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu natomiast Zamawiający

opisał rozwiązanie o charakterze podstawowym i wskazał w jakich jego elementach można

skorzystać z rozwiązań odmiennych konstrukcyjnie, nazywając je równoważnymi ale również

te rozwiązania opisał. Nie mieliśmy zatem do czynienia sytuacją, w której to dany

wykonawca samodzielnie określał, że jakaś cześć dostawy może być zrealizowana w sposób

inny, niż określił to zamawiający. Jak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający

„Po negocjacjach Zamawiający w OPZ określił kryteria równoważności dla wymagań

zapisanych w WT, dopuszczając inne niż w WT rozwiązania techniczne, spełniające jednak

jego wymagania i tylko takie ujął w OPZ”.

Z drugiej strony jednak zauważyć należy, że choć Odwołujący sformułował w tym

zakresie zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego, to z jego własnej oferty wynika,

iż w kilku jej elementach skorzystał z możliwości zastosowania rozwiązania odmiennego niż

opisane w dokumentacji technicznej, a nie składał na tę okoliczność wraz z ofertą żadnych

dodatkowych dokumentów. Dodatkowo Odwołujący ani w odwołaniu, ani w piśmie

procesowym, ani też na rozprawie nie umiał wskazać z jakich zapisów czy to dokumentacji

technicznej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też ogólnych warunków SIWZ wynikał

obowiązek udowodnienia Zamawiającemu równoważności do wymagań opisanych.

Nie wskazano również jakiego rodzaju dokumentem, czy oświadczeniem taki obowiązek

należało wykonać. Przypisy nr 4, 5, 6 znajdujące się pod tabelą w pkt 5 OPZ dla wymagania

zawartego w WT.KŁP60 nr 2.2.1., na treść których powoływał się Odwołujący, wbrew jego

twierdzeniom nie są zapisami sugerującymi obowiązek wykazania równoważności. Przypisy

te zawierają właśnie opis przedmiotu zamówienia w przypadku zastosowania rozwiązania

innego niż to wprost wynikające z warunków technicznych (WT). Wymogu, by „W przypadku

zabudowy łaźni w jednym kontenerze rozkładanym wyposażenie to należy umieścić

w wydzielonej części/częściach sanitarnych kontenera” nie można potraktować inaczej niż

jako opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający wyjaśnia i podaje jak ma zostać

zachowana funkcjonalność przedmiotu dostawy w przypadku zastosowania przez dostawcę

jednego kontenera. W tym opisie Izba nie dopatrzyła się wymogu udowodnienia,

że zastosowanie takiego rozwiązania wymaga dodatkowego dowodzenia i wykazywania

zgodności z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego.

Reasumując, w tym zakresie zarzuty odwołania i towarzyszące im żądania nie

zasługiwały na uwzględnienie.

Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego, niezależnie od niepotwierdzenia jej

równoważności w stosunku do wymagań, jest niezgodna w treści z treścią SIWZ, co wiązał

z wymogami odnoszącymi się do transportu kontenera i jego masy całkowitej oraz

zapewnienia mobilności przedmiotu dostawy.

Przechodząc do analizy tej części zarzutów odwołania, Izba uważa, że ich zasadność

nie została przez Odwołującego wykazana. Dostrzeżenia wymaga, iż zarzuty odwołania

zbudowane zostały przy uwzględnieniu doświadczenia zawodowego Odwołującego i opierały

się na założeniach technicznych oferowanego przez Odwołującego produktu. Słusznie

w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że Odwołującemu nie jest znana treść

oferty wstępnej Przystępującego, która przywołuje główne założenia techniczne, wskazuje

na poszczególne parametry oferowanego rozwiązania. Tymczasem Odwołujący bazuje

jedynie na znajomości zasad działania własnego oferowanego przedmiotu dostawy

i w stosunku do tego rozwiązania prowadzi wyliczenia związane z położeniem środka masy

łaźni. Na okoliczność zasadności sformułowanych zarzutów Odwołujący nie przedstawił

jakiegokolwiek materiału dowodowego. W opozycji do takiej postawy, dostrzeżenia wymaga,

iż Zamawiający poddał to zagadnienie szczegółowej analizie, dodatkowo uzyskując

potwierdzenie firmy JECZ, której to pojazdy wskazanego typu będą używane do transportu,

a która to firma potwierdziła, że „Każdy pojazd JELCZ 662 z ramą kontenerową 20 st.

przystosowany jest do przewozu kontenera IC wg ISO 668”, czyli do kontenera wskazanego

w ofercie Przystępującego. Firma JELCZ potwierdziła także, że „W przypadku montażu na

podwoziu kontenera IC wg ISO 668 nie ma konieczności akceptacji zabudowy przez JELCZ”,

co zdaje się pomijać Odwołujący w swoich wywodach na rozprawie. Jak słusznie zauważył

Przystępujący w pisemnym stanowisku procesowym, Zamawiający nie wymagał podania

dokładnej masy oferowanego kontenera poza określeniem jego maksymalnej dopuszczalnej

masy, zatem Odwołujący prowadzi rozważania w oparciu o bliżej niezidentyfikowane

założenia, które mają dotyczyć oferowanego przez Przystępującego kontenera, a których to

Odwołujący nie zna. Nie polegają również na prawdzie twierdzenia Odwołującego,

że Przystępujący złożył ofertę nie „mając żadnej dokumentacji i wyliczeń mas oraz bez

analizy rozkładu mas - położenie i wysokość środka ciężkości - co jest niezbędne dla

ustalenia stateczności pojazdu”. Przystępujący bazował na wiedzy wyniesionej z wcześniej

realizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw o zbliżonych założeniach technicznych oraz

w oparciu o dokumentację pojazdów wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego.

Konkludując, zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie,

a Przystępujący złożył ofertę wykonania przedmiotu dostawy z takim rozkładem masy

kontenera, aby nie zostały przekroczone dopuszczalne naciski na osie pojazdów

wskazanych przez Zamawiającego do ich transportu, zapewniając tym samym pełną

mobilność oferowanej łaźni kontenerowej.

Kolejną grupę zarzutów odwołania stanowiły twierdzenia Odwołującego odnoszące

się do rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, zwłaszcza w aspekcie nieprawidłowej

wyceny badań do wykonania dla przedmiotu dostawy.

Odwołujący zarzucał, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez

Przystępującego wyjaśnień, które miały potwierdzać, że cena oferty nie jest rażąco niska

i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż nie polegają na prawdzie twierdzenia

Odwołującego, że mimo swej obszerności złożone przez Przystępującego wyjaśnienia

są ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie

zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu

w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat

wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających

realność zakładanych szacunków). Jak już Izba zauważyła w ustaleniach faktycznych

niniejszego orzeczenia wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do czynników, które w ocenie

Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Co ciekawe, do żadnego

z tych czynników Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu, choć wyjaśnienia zostały w tej

części udostępnione. Jedynie ogólnikowo stwierdzono, że budowa łaźni w jednym

kontenerze nie może znacząco obniżyć ceny oferty. Dlaczego zdaniem Odwołującego

zachodzi taka zbieżność czynników, Izbie nie wyjaśniono. Jeżeli uznać, czego Izba nie

potwierdza, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego były ogólnikowe,

to uzasadnienie zarzutów tej części odwołania należałoby wręcz uznać za szczątkowe.

W żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów podniesionych

w złożonych wyjaśnieniach a odnoszących się do odmiennych założeń konstrukcyjnych

wykonania przedmiotu zamówienia, które to aspekty w ocenie składu orzekającego Izby

niewątpliwie przełożyć mogły się na obniżenie ceny oferty Przystępującego.

Następnie Izba podkreśla, że Przystępujący złożył szczegółową kalkulację ceny

oferty. Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów bezpośrednich, kalkulację

roboczogodzin, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z wykonaniem pierwszego

egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem projektu na lata 2020 —

2026. Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in.

następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji;

wzrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału;

pozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto

wskaźnik 2%, w latach następnych 5%. Do tych elementów wyjaśnień także Odwołujący się

nie ustosunkował. Tymczasem złożone wyjaśnienia w ocenie Izby bardzo szczegółowo

rozpisują owo dojście do ceny ostatecznej, wskazują na zysk, zakładają wystąpienie

możliwych ryzyk gospodarczych oraz szacują wpływ tych ryzyk na cenę oferty.

Analizując wyjaśnienia Zamawiający prześledził wykaz materiałów proponowanych do

wykonania łaźni, co pozwoliło mu stwierdzić, że zawarty w nich wykaz w tabeli nr 1 - wykaz

materiałów podstawowych, pomocniczych, pozostałych i kooperacyjnych wraz

z oszacowaniem pracochłonności (tajemnica przedsiębiorstwa) zawiera wymagane

wyposażenie łaźni i planowane/szacowane ilości materiałów koniecznych do jej wykonania.

Dodatkowo Zamawiający dokonał analizy rynku w zakresie cen materiałów ujętych

w wyjaśnieniach a dostępnych na rynku, co tylko utwierdza Izbę w przekonaniu,

że Zamawiający nie tylko bardzo szczegółowo analizował otrzymane wyjaśnienia, ale

również że dokonana ich ocena była właściwa.

Co do kosztów roboczogodzin, to ich kalkulacja przedstawiona została w tabeli nr 3

do wyjaśnień, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ich analiza nie budzi wątpliwości

Izby.

Gołosłowne są także twierdzenia Odwołującego, że kalkulacji kosztów dokonano

tylko z jeżeli prawo opcji będzie przez Zamawiającego zrealizowane, ponieważ jak wynika

z wyjaśnień zysk został przez Przystępującego przewidziany i wyliczony już tylko

w przypadku realizacji zamówienia w warstwie podstawowej. W przypadku realizacji

dodatkowych egzemplarzy z tytułu opcji, zysk będzie więc odpowiednio wyższy. Ponadto

Przystępujący przewidział w kalkulacji wysokie procentowo ryzyko (5%) braku realizacji

prawa opcji.

Głównym zarzutem odwołania była okoliczność zaniżenia przez Przystępującego

kosztów badań do przeprowadzenia, co zdaniem Odwołującego znacząco mogło wpłynąć na

cenę oferty Przystępującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga,

iż na okoliczność ponoszenia kosztów badań w wysokości wskazanej w odwołaniu (to jest

około 300.000,00 - 400.000,00 zł) Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów.

Nawet jeżeli prawdą jest, że Odwołujący koszty w takiej wysokości ponosi, nie oznacza to,

że nie jest możliwe przeprowadzenie badań za cenę niższą. Bazując na złożonych przez

Przystępującego wyjaśnieniach taką właśnie okoliczność wykazał Zamawiający, składają

wyciąg z umowy z jednostką badawczą, w której określono koszt badań na znacząco

niższym poziomie (kilkukrotnie niższym) niż wskazywał Odwołujący.

Zamawiający przyznał, iż pierwszy egzemplarz podlegał będzie badaniom typu

i badaniom okresowym. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jeżeli w przypadku

pierwszego egzemplarza zostaną zbadane wymagania określone w pkt 2 uaktualnionych

Warunków Technicznych WT.KŁP60 nr ewid. 32684/5/14 w ramach badań typu, których

zakres obejmie co najmniej wszystkie sprawdzenia z badań okresowych (wynika to

z projektu umowy, która nakazuje przeprowadzić obowiązkową modyfikację łaźni KŁP-60

poszerzoną o badania zastosowanych rozwiązań równoważnych), to w ramach badań

okresowych nie będą one ponownie weryfikowane, gdyż zostały już przeprowadzone.

Ponadto w ramach badań okresowych wykonywane są wszystkie badania wchodzące

w zakres badań zdawczo-odbiorczych. Z pozostałych egzemplarzy przebadane być muszą

(zgodnie z warunkami technicznymi) 3 łaźnie z zamówienia dotyczącego 25-34 komplety,

co łącznie daje dla badań typu, w ramach których zostaną wykonane badania okresowe

pierwszego egzemplarza łaźni KŁP-60 — 1 egz., dla badań okresowych — następne 2 egz.

(wg Odwołującego 6 egz.), dla badań zdawczo - odbiorczych 28 egz. (wg Odwołującego 31

egz.). Zauważyć należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach przyjął do badań wyższą ilość

egzemplarzy niż wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie zakładając,

że możliwe jest przyjęcie założenia, że elementy badań powielają się i można uznać,

że w ramach badan okresowych przeprowadzone zostały badania zdawczo - odbiorcze.

Przystępujący uwzględnił również w wyjaśnieniach, a tym samym w cenie oferty, że inne

podmioty wykonują poszczególne badania, inny jest nakład pracy dla wykonania

poszczególnych kategorii badań, nie jest więc uprawniona teza, że każde badanie osiąga

taki sam poziom cenowy. Zatem analiza tego elementu kosztu oferty przeprowadzona przez

Odwołującego w odwołaniu nie uwzględnia tak zapisów WT, jak również znacząco zawyża

ilość badań do przeprowadzenia oraz koszt pojedynczego badania. Tym samym zarzutów,

w tym wyliczeń, w warstwie merytorycznej, nie można uznać za wiarygodne.

Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 89

ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

stwierdzić należy, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba podnosi, iż sformułowany w odwołaniu zarzut miał ogólny charakter, nie odnosił

się do przesłanek stanowiących o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji, nie wskazano

jaki czyn popełniono. W ocenie składu odwołanie w tym elemencie nie zawierało

uzasadnienia dla zaniechań zarzucanych Zamawiającemu. Skład orzekający stwierdził, że

Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi

obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że

działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji

innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu odwołania nie

przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji, że działania Przystępującego wypełniają

przesłanki czynów nieuczciwej konkurencji ujętych w art. 3 ust. 1 lub art. 15 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie jest rolą Izby antycypować co Odwołujący miał na

myśli wskazując na naruszenie konkretnych regulacji prawa. To na Odwołującym spoczywa

ciężar wykazania w postępowaniu odwoławczym zasadności zarzutów.

Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez

Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób

nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania

miały charakter świadomy i celowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)

zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.

zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

22