KIO 1642/20

Sygn. akt: KIO 1642/20

KIO 1648/20

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Irmina Pawlik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 sierpnia 2020 roku odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 16 lipca 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA”

z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS

STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku,

Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20),

B. w dniu 16 lipca 2020 roku przez wykonawcę STECOL CORPORATION spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan

Industrial Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt

KIO 1648/20),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie

przy udziale:

A) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA

CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,

Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 1642/20 po stronie Zamawiającego,

B) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership

„TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu

(pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1648/20 po stronie

Odwołującego,

C) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA

CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,

Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 1648/20 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1642/20 wywołane

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Projekt i budowa drogi

ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin" (bez

węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła):

- w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo

zamówień publicznych przez brak odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

(pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,

Hiszpania, mimo że wadium zostało wniesione przez niego w sposób

nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez Zamawiającego

w treści SWIZ, a zatem aż do wyboru najkorzystniejszej oferty - z uwagi

na jego wycofanie;

2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1648/20 wywołane

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Projekt i budowa drogi

ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin" (bez

węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła):

- w zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo

zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Aldesa, w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres

postępowania lub co najmniej wadium zostało wniesione w sposób

nieprawidłowy - z uwagi na jego wycofanie,

- w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA

CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A.

z siedzibą w Madrycie, Hiszpania, w sytuacji, gdy nie wyraził zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą i tym samym od dnia 7 czerwca

2020 roku nie byli związani swoją ofertą - z uwagi na wycofanie.

3.

A) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited

Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika

Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO

1642/20),

B) Oddala odwołanie wykonawcy STECOL CORPORATION spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial

Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20).

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą

w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz

FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

(sygn. akt KIO 1642/20) i wykonawcę STECOL CORPORATION spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial

Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) i:

4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI

CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik),

„SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20)

i wykonawcę STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial Znone He Zhansong, Tianjin,

Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) tytułem wpisów od odwołań,

4.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited

Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika

Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn.

akt KIO 1642/20) na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, postępowanie prowadzi Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie kwotę 3 600 gr 00

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

4.3 zasądza od wykonawcy STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial Znone He

Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) na rzecz

Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

w Warszawie, postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i Autostrad, Oddział w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................................

Sygn. akt: KIO 1642/20

KIO 1648/20

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

w Warszawie, postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,

Oddział w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą ,,Projekt i budowa drogi ekspresowej S7

na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek i od węzła „Siedlin" (bez węzła) do węzła „Załuski"

(bez węzła)".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2019 roku pod numerem 2019/S 149-366138.

A. Sygn. akt KIO 1642/20

Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i w zw. z art. 179 ust. 1 oraz art. 182

ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej

z przepisami ustawy czynności, zaniechania czynności, do której Zamawiający

był zobowiązany przez:

1) naruszenie zasady jawności postępowania i brak odtajnienia (uznanie w całości za

tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa

Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: „Aldesa") w sytuacji

w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa

(m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz

Wykonawca - wbrew swojemu obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne

działania celem zachowania ich poufności;

2) przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców przez wielokrotne wzywanie Aldesy do wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności treści złożonej oferty, nie celem

uszczegółowienia konkretnych kwestii wyjaśnień, ale wyłącznie z uwagi na fakt,

iż Wykonawca ten - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie złożył wyjaśnień

wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek wątpliwości co do ich

rzetelności już w pierwszym swoim piśmie, co też uczynić powinien, a brak tych

wyjaśnień powinien skutkować odrzuceniem oferty;

3) brak odrzucenia oferty Wykonawcy mimo jej niezgodności z treścią SIWZ i w związku

z brakiem wykazania przez Wykonawcę, iż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny;

4) brak odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż wadium zostało wniesione przez niego

w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez

Zamawiającego w treści SWIZ - na cały okres Postępowania, a zatem aż do wyboru

najkorzystniejszej oferty;

5) udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew przepisom ustawy,

w tym mimo wystąpienia powyższych błędów po stronie Aldesy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1) naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK") przez brak

odtajnienia (uznanie w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień Wykonawcy,

w sytuacji w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa

(m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz

Wykonawca - wbrew swojemu obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne

działania celem zachowania ich poufności;

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4

ustawy przez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na wielokrotne

wzywanie Aldesy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności treści

złożonej oferty i to nie celem uszczegółowienia konkretnych kwestii wyjaśnień, ale

wyłącznie z uwagi na fakt, że Aldesa ten - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi -

nie złożył wyjaśnień wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek wątpliwości

co do ich rzetelności już w pierwszym swoim piśmie, co też uczynić powinien,

a brak czego powinien skutkować odrzuceniem oferty z powodów wskazanych

w uzasadnieniu pisma;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez nieuwzględnienie niezgodności treści oferty

z SIWZ choćby w zakresie konstrukcji nawierzchni drogi oczekiwanej przez

Zamawiającego a nieuwzględnionej przez Aldesa, co wskazuje również na rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo

że wadium zostało wniesione przez niego w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew

oczekiwaniom sformułowanym przez Zamawiającego w treści SWIZ, a zatem aż do

wyboru najkorzystniejszej oferty;

5) art. 7 ust 3 ustawy przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew

przepisom ustawy, w tym mimo wystąpienia powyższych błędów po stronie Aldesy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie

oferty Aldesa,

ewentualnie: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz odtajnienie wyjaśnień Aldesy,

oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący

wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy możliwość wniesienia odwołania przysługuje

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Odwołujący wywodzi swój interes prawny z dwóch okoliczności: (I) możliwości unieważnienia

Przetargu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu; (II) złożenia skargi

na Wyrok KIO z dnia 12 marca 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 418/20 i 419/20, w którym

to wyroku KIO oddaliła odwołanie od czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty

Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jego odwołanie zmierza do odrzucenia oferty Aldesa,

co przy założeniu, że pozostali w Postępowaniu wykonawcy nie byli jeszcze weryfikowani

przez Zamawiającego, może ostatecznie doprowadzić do unieważnienia całego

Postępowania i możliwość ponownego ubiegania się o udzielenie zamówienia w razie

wszczęcia przez Zamawiającego nowego postępowania, mającego za przedmiot

zamówienie objęte niniejszym przetargiem. Odwołujący podał, że w związku ze złożeniem

przez niego skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie od wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12 marca 2020 r., sygn. KIO 418/20 i 419/20, brak jest prawomocnego

rozstrzygnięcia, co do innej czynności Zamawiającego - odrzucenia oferty Odwołującego -

podjętej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący ma

interes w zaskarżaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - Odwołujący w dalszym

ciągu chce bowiem uzyskać zamówienie. Jego nieuzyskanie wywoła po stronie

Odwołującego szkodę.

Odwołujący wskazał, że wciąż ma szanse na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym

postępowaniu, a zatem może domagać się jego przeprowadzenia zgodnie z przepisami

ustawy, w tym w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców.

Odwołujący wskazał także na swój potencjalny interes, bowiem w przypadku zmiany wyroku

Izby przez Sąd i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, jego oferta będzie

ponownie podlegać ocenie i porównaniu. Dla potwierdzenia posiadania przez Odwołującego

interesu w złożeniu odwołania wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015

r., sygn. KIO 1283/15 oraz wyrok z dnia 25 lipca 2013 roku sygn. akt KIO 1138/13.

Odwołujący wskazał wyrok TSUE w sprawie C-131/16, w którym Trybunał wprost potwierdził,

że odrzucony oferent, który zaskarżył obie decyzje, powinien mieć możliwość żądania

wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. Jak już było to wskazane, Odwołujący

kwestionuje rozstrzygnięcie Izby, w wyniku którego odrzucono jego ofertę (skarga do Sądu

Okręgowego). To jednocześnie otwiera mu drogę do możliwości kwestionowania także

wyboru oferty Aldesy.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Tytułem wprowadzenia Odwołujący podał, że z uwagi na zastrzeżenie w całości

wyjaśnień Aldesa jako tajemnicy przedsiębiorstwa, miał on utrudnione zadanie, jeśli chodzi

o możliwość kontroli złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Niemniej jednak, gruntowna

analiza kierowanych do Aldesy przez Zamawiającego pytań, a także znajomość okoliczności

związanych z Postępowaniem, a wynikających z uczestnictwa w nim również Odwołującego,

pozwoliła powziąć uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości przebiegu Postępowania

oraz wybory oferty Aldesy jako najkorzystniejszej.

Zamawiający w sposób nierówny i naruszający zasadę uczciwej konkurencji potraktował

Aldese, której oferta obecnie została wybrana jako najkorzystniejsza, wzywając wielokrotnie

do wyjaśnień, w sytuacji, w której udzielał on odpowiedzi zdawkowych, wymijających

i z pominięciem wskazanych przez Zamawiającego kwestii już choćby w pierwszym

wezwaniu. W ocenie Odwołującego między Aldesa a Zamawiającym doszło do negocjacji

treści oferty. Ponadto, oferta Aldesy jest niezgodna z treścią SIWZ oraz nie zostało

wykazane, że nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Odwołujący w całości podtrzymuje swoje stanowisko o bezzasadnym uznaniu złożonych

przez Wykonawcę wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa, a to z uwagi na fakt,

że wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa (np. nie mają wartości

gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz Wykonawca - wbrew swojemu

obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności.

W zakresie braku odtajnienia wyjaśnień Aldesa w ocenie Odwołującego Zamawiający

powinien, jeśli nie w całości, to przynajmniej w części odtajnić wyjaśnienia złożone

w Postępowaniu przez Aldesa z kilku powodów.

Po pierwsze, w przedłożonym Zamawiającemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa

Wykonawca w sposób bardzo ogólny uzasadnił przesłanki wskazane w treści art. 11 ust. 2

UZNK, w większości powołując się w tym zakresie jedynie na orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej, abstrahując od okoliczności tej konkretnej sprawy. Zgodnie natomiast z treścią

art. 11 ust. 2 UZNK: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne/

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji

lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania ich w poufności. Aldesa nie wykazała, że podjęła w stosunku

do zastrzeganych informacji działania mające na celu utrzymania ich w poufności.

Wprawdzie wraz ze stosownym pismem przedkłada on oświadczenia pełnomocnika

obu spółek wchodzących w skład konsorcjum. Jednocześnie jednak trudno uznać

to za dowód wystarczający - nieco przewrotnie można powiedzieć, że trudno,

aby pełnomocnik złożył odmienne oświadczenie. Brak jest tym samym rzeczywistych

dowodów na potwierdzenie, że w obu spółkach procedury mające na celu ograniczenie

dostępu do zastrzeganych informacji w sposób realny funkcjonują. Na dowód tego

nie przedkłada Aldesa choćby wzoru oświadczeń/zobowiązań swoich pracowników

do zachowania poufności (nie mówiąc już o samych podpisanych oświadczeniach). Brak jest

także jakiegokolwiek regulaminu, kiedy i komu takie informacje są udzielane. Dopiero

ewentualnie z takich dokumentów można być wywieść co kryje się pod hasłem „ograniczony

krąg pracowników" (czy jest to 10 osób, czy też np. 1000 albo i więcej).

Odwołujący wskazał, że część zastrzeżonych przez Aldesa informacji z pewnością nie jest

z kategorii trudno dostępnych. Już sama treść pytań kierowanych do Wykonawcy wskazuje,

iż chodzi o dane, które każdy może uzyskać choćby w drodze dostępu do informacji

publicznej.

Przykładowo podał Odwołujący pytanie nr 5 z wezwania skierowanego do Aldesy w dniu

5 maja 2020 roku, które odnosi się do realizacji innych umów, a zatem informacji, jakie -

w przypadku zwrócenia się przez Odwołującego do Zamawiającego - powinny zostać mu

bez problemu udzielone. Wynika to z orzecznictwa WSA i NSA (np.: wyrok NSA z dnia

4 lutego 2015 roku, sygn. akt I OSK 430/14; wyrok NSA z dnia 29 lutego 2012 roku, sygn.

akt I OSK 2215/11; wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2015 roku, sygn. akt il SAB/

Wa 965/14; wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 lipca 2018 roku, sygn. akt II SA/Kr 741/18;

wyrok NSA z dnia 7 października 2015 roku, sygn. akt I OSK 1883/14), których wprost

wskazano, iż nie tylko umowy o zamówienie publiczne, ale także dokumenty związane

z realizacją takiego zamówienia podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji

publicznej. (pytanie nr 5: Jak w związku ze stanem epidemii COVID 19 wygląda realizacja

innych kontraktów, w które są Państwo zaangażowani? Czy kontrakty te notują opóźnienia,

lub inne trudności mające wpływ na ich realizację?).

Podobnie pytanie 7 i 8 z tego samego wezwania:

Pytanie 7: Prosimy o wskazanie, przy realizacji których części zamówienia, personel będzie

zatrudniony przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę.

Pytanie 8: Prosimy o wskazanie jakie rozwiązania przyjął w ofercie wykonawca w celu

wyeliminowania problemów występujących na realizowanych przez Państwa inwestycjach

a związanych z nieterminowymi płatnościami dla podwykonawców, nieterminowym

uzyskiwaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, stosowaniem niezatwierdzonych

materiałów, wykonywaniem Robót przed ukończeniem prac projektowych, nieodpowiednim

nadzorem wykonywanych Robót przez Kierownictwo Robót.

W szczególności w zakresie treści pytania 7 nie sposób uznać, iż odpowiedź na nie zawiera

tajemnicę przedsiębiorstwa, a mimo tego Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie

treści wyjaśnień w tym zakresie.

Powyższe pytania są jedynie przykładowymi, odpowiedź na które z pewnością nie zawiera

tajemnicy przedsiębiorstwa, nie są to informacje niedostępne, a zatem powinny być w całości

odtajnione. Oczywiście Odwołujący ma utrudnione zadanie, jeśli chodzi o analizę wszystkich

złożonych dotychczas przez Wykonawcę wyjaśnień - jako, że zostały one w całości

utajnione, nie zna ich dokładnej treści. Stąd to na Zamawiającym spoczywał szczególny

obowiązek skrupulatnej ich analizy pod kątem spełnienia przesłanej w treści art. 11 ust. 2

UZNK. Wydaje się, iż Zamawiający jednak takiemu obowiązkowi nie sprostał.

W zakresie braku wyjaśnienia w terminie oraz odrzucenia oferty.

Pismem z dnia 9 grudnia 2019 roku Zamawiający wezwał Aldesa do udzielenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy. Celem przedmiotowych wyjaśnień,

na co wskazał sam Zamawiający, było ustalenie, czy oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia ona wszystkie

wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający jednocześnie wyraźnie podkreślił, że prosi

o wyczerpującą i szczegółową informację, zaznaczając, że Wykonawca musi dostarczyć

wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej

w ofercie kwoty. Pytania przesłane przez Zamawiającego były przy tym precyzyjne

i szczegółowe (70 pytań).

Aldesa złożyła wyjaśnienia w dniu 23 grudnia 2019 roku. Niemniej jednak, jak się wyraził

sam Zamawiający w piśmie z dnia 22 stycznia 2020 roku, w jego ocenie wyjaśnienia

te okazały się niewystarczająco szczegółowe i niejednoznaczne. Dlatego też skierował

do Wykonawcy kolejną prośbę o wyjaśnienia, w tym - co istotne - dotyczące wcześniej

zadanych już pytań nr 14, 22, 40, 63 i 64, 69 oraz 70 z części C. Wykonawca

na przedmiotowe wezwanie odpowiedział pismem z dnia 29 stycznia 2020 roku.

W dniu 26 lutego 2020 roku Zamawiający po raz trzeci wezwał Wykonawcę do wyjaśnień,

ponownie wskazując, iż dotychczas złożone wyjaśnienia nie są wystarczająco szczegółowe

i jednoznaczne. Co istotne, w wezwaniu tym Zamawiający po raz trzeci pytał o kwestie

poruszone już wcześniej tj. m.in. w pytaniu nr 69 z części C. Wykonawca na wezwanie

odpowiedział w dniu 5 marca 2020 roku.

Odwołujący podał, że o ile w orzecznictwie Izby i SO rzeczywiście zwraca się uwagę

na możliwość ponownego wezwania tego samego wykonawcy do wyjaśnień, o tyle

jednocześnie podkreśla się, że taka sytuacja może mieć miejsce w ściśle określonych

okolicznościach i celu. Przykładowo wskazał wyrok z dnia 13 października 2014 roku, sygn.

akt KIO 2025/14.

Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 ustawy odrzuceniu podlega nie tylko oferta, co do której

wyjaśnienia okazały się niewystarczające, ale również ta, co do której wykonawca wyjaśnień

w ogóle nie złożył, choćby w jakimś zakresie. Szczegółowa analiza treści pytań wysyłanych

do Aldesy pozwoliła stwierdzić Odwołującemu, że ten nie tylko uchylał się od odpowiedzi

na jasne i konkretne pytania Zamawiającego, ale w części w ogóle takich odpowiedzi

nie udzielił. Dla przykładu wskazał pytanie nr 14 z części C z pierwszego wezwania,

w którym Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje od Wykonawcy podania „założonej ilości

i rodzajów poszczególnych badań". (pytanie 14. Jaką kwotę na obsługę laboratoryjną

przewidział Wykonawca w swojej ofercie cenowej. Prosimy o podanie kwoty oraz założonej

ilość i rodzajów poszczególnych badań jakie Wykonawca uwzględnił przy składaniu oferty.)

Znamienne jest przy tym, iż w kolejnym wezwaniu, które - jeśli ma miejsce, powinno

być wyłącznie uszczegółowieniem - Zamawiający ponownie prosi Wykonawcę o dokładnie

te same dane, tj. „ilości dla poszczególnych rodzajów badań (jakie założył)". Pytanie

to bynajmniej zatem nie ma charakteru uszczegóławiającego, a jest prostym ponowieniem

pytania, na które Wykonawca nie udzielił odpowiedzi. (C. WYKAZ PŁATNOŚCI: poz. III.

Roboty 1. Dotyczy pytania nr 14 W nawiązaniu do udzielonej przez Wykonawcę odpowiedzi,

prosimy o wyjaśnienie jakie ilości dla poszczególnych rodzajów badań założył Wykonawca

na etapie przygotowania oferty. Ponadto prosimy o uzupełnienie ilości i rodzaju badań

dla robót branżowych (podłoża, obsypki, zasypki itp.).).

Zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty wskazuje to, że Aldesa w pierwotnie

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie złożyła stosownych wyjaśnień

w powyższym zakresie. Już tylko z tego powodu oferta Wykonawcy zgodnie z dyspozycją

treści art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy powinna podlegać odrzuceniu.

Podobnych przykładów jest jednak więcej. W kontekście wspomnianej przez Izbę

w cytowanym wyroku możliwości wystąpienia „negocjacji" treści oferty między wykonawcą

a zamawiającym, niewątpliwie warto zwrócić uwagę na treść pytania nr 40, 63 i 64.

W pierwszej turze, pytania te brzmiały następująco: 40. Prosimy o informację jakie

rozwiązanie projektowe dla konstrukcji nawierzchni drogi ekspresowej i pozostałych dróg

(poprzecznych, serwisowych itp.) zostało uwzględnione przez Wykonawcę w ofercie?

63. Proszę o wskazanie jakie rodzaj dolnych warstw konstrukcji przyjął Wykonawca dla trasy

głównej do sporządzenia oferty. 64. Prosimy o wskazanie jakie rodzaje konstrukcji

w przypadku dróg innych przyjął Wykonawca do sporządzenia oferty. Mimo

tak szczegółowych pytań, w II turze Zamawiający prosi Wykonawcę po raz kolejny o

wyjaśnienia w tym zakresie, jednocześnie wskazując, iż ten „nie uwzględnił wszystkich

dolnych warstw konstrukcyjnych dla poszczególnych grup nośności podłoża zgodnie z

KTKNPiP". (Pytanie 5. Dotyczy pytania nr 40, 63, 64 W odpowiedziach udzielonych przez

Wykonawcę na powyższe pytania nie uwzględniono wszystkich dolnych warstw

konstrukcyjnych dla poszczególnych grup nośności podłoża zgodnie z KTKNPiP. W związku

z powyższym zwracamy się z prośbą o szczegółowe wyjaśnienie w tym zakresie.)

Niezależnie od tego, że sposób zadania pytania przez Zamawiającego jest oczywiście

sugerujący i wskazujący, że Wykonawca właśnie tak zachować się powinien (uwzględnić

KTKNPiP, na które nie wskazał w swojej odpowiedzi, choć był do tego wzywany).

Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w licznych miejscach PFU, w tym spisie

dokumentów, które są wiążące dla Wykonawcy i zgodnie z którymi powinien zaprojektować

i wykonać zamówienie, wskazywał właśnie na konieczność uwzględnienia Katalogu

Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych w ofercie.

2.1.5.2. Konstrukcja nawierzchni sztywnych

Konstrukcje nawierzchni sztywnych innych' dróg należy wykonać zgodnie z rozwiązaniami

przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych dla określonej

kategorii ruchu stanowiącym załącznik do Zarządzenia nr 30 z 2014 Generalnego Dyrektora

DKiA [3.1.2 - 31] w zależności od kategorii poszczególnych dróg podanych w pkt. 1.1.3 PFU.

3.1.2 Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z Zarządzeniami

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (lub Generalnego Dyrektora Dróg

Publicznych) obowiązującymi na dzień podpisania umowy.

Przedstawiony wykaz Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa

obowiązujące Wykonawcą uwarunkowania oraz wymagania dotyczące zakresu zamówienia.

Wykonawca .jest zobowiązany wypełnić wszelkie wymagania .określone w poniższych

aktach, a w szczególności wymagania dotyczące projektowania i wykonywania inwestycji.

31. Zarządzenie Nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia

16 czerwca 2014 roku w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych;

32. Zarządzenie Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia

16 czerwca 2014 roku w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych

i półsztywnych;

33. Zarządzenie Nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia

23 listopada 2015 r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji;

Jak sam Zamawiający przy tym zauważa w zadanym pytaniu, z odpowiedzi Wykonawcy

wynika, że ten nie uwzględnił wszystkich dolnych warstw konstrukcyjnych.

Odwołujący wskazał wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 roku, sygn. akt C-324/14, podając,

że Trybunał w sposób jednoznaczny wskazał, że zasada równego traktowania

i niedyskryminacji stojq na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą

a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego,

w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu,

ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca

nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Z podobną sytuacją (negocjacjami i wskazywaniem Wykonawcy poprawnych z punktu

widzenia SIWZ odpowiedzi) mamy do czynienia przy pytaniu nr 70 z części C (I i II tura).

(Pytanie 70. Czy i jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia

kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID

będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring

geotechniczny?

Pytanie 7. Dotyczy pytania nr 70

Odpowiedź udzielona przez Wykonawcę odnosi się wyłącznie do działek Skarbu Państwa.

Czy Wykonawca przewidział konieczność wykonania uzupełniających badań podłoża oraz

prowadzenia).

Szczególnie istotny w kontekście traktowania wykonawców biorących udział w Postępowaniu

w sposób równy jest przykład pytania nr 69 z części C. W pierwszej turze, ww. pytanie

zostało sformułowane w sposób następujący:

Pytanie 69. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność

zaprojektowania, wykonania oraz w okresie poprzedzającym rozpoczęcie Robót

budowlanych, w trakcie ich realizacji oraz po zakończeniu budowy (do daty wystawienia

Świadectwa Wykonania) prowadzenia monitoringu geotechnicznego obiektu budowlanego,

obiektów sąsiadujących i terenu przyległego w zakresie dostosowanych do charakteru

Inwestycji z uwzględnieniem wymagań określonych w polskich normach oraz

uwzględniającego wymagania zawarte w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych

wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego"?

Odwołujący podał, że w sposób oczywisty Zamawiający wnosił o wskazanie sposobu

uwzględnienia monitoringu geotechnicznego „w okresie poprzedzającym rozpoczęcie Robót

budowlanych". Mimo tego wyraźnego i precyzyjnego wskazania, w drugiej turze pytań,

prośba o opis co do ww. zakresu zostaje ponowiona.

Pytanie 6. Dotyczy pytania nr 69

W odpowiedzi udzielonej przez Wykonawcę nie wskazano w jaki sposób założono

konieczność prowadzenia monitoringu przez rozpoczęciem robót. W związku z powyższym

zwracamy się z prośba o wyjaśnienie w tym zakresie.

W końcu w trzeciej turze pytań, Zamawiający prosi Wykonawcę o odpowiedź na kwestię,

która pojawiła się już w pierwotnym pytaniu, tj. w jaki sposób Aldesa uwzględniła w

badaniach wymagania zawarte w załączniku nr 3 do Zarządzenia Generalnego Dyrektora

Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia

„Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa

drogowego".

10. Dotyczy pytania nr 69 i nr 6

W nawiązaniu do udzielonych przez Wykonawcę odpowiedzi, prosimy o wskazanie:

- które wymagania zawarte w załączniku nr 3 do Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych

wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego" Wykonawca

uwzględnił w ofercie?

- jakie parametry Wykonawca zamierza monitorować, z jaką częstotliwością i za pomocą

jakich urządzeń?

Ponadto, prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia

ceny Oferty w zakresie prowadzenia monitoringu geotechnicznego. Prosimy o ewentualne

przedstawienie podpisanych umów ramowych/przedwstępnych/zapytań ofertowych.

Powyższe, wskazał Odwołujący, jest o tyle istotne, że oferta Odwołującego, do którego

skierowano analogiczne pytanie w pierwsze turze, została odrzucona już na tym etapie,

mimo że zaznaczył on, że przewidział badania przez rozpoczęciem Robót budowlanych,

a jedynie nie opisał ich w szczegółach. Zamawiający, pomimo takich okoliczności,

nie zdecydował się na wezwanie Odwołującego do szczegółowych wyjaśnień, co pokazuje,

w jak nierówny sposób traktuje on poszczególne podmioty biorące udział w Postępowaniu.

Powyższe, jedynie przykładowe sytuacje, jakie miały miejsce w trakcie wyjaśnień składanych

przez Wykonawcę, wskazują, że w jego trakcie doszło do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji, przejrzystości postępowania, a także regulacji nakładających na Zamawiającego

obowiązek odrzucenia oferty.

B. Sygn. akt KIO 1648/20

Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący

(dalej: Odwołujący lub Stecol) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego

obejmujących wybór oferty najkorzystniejszej; zaniechanie odtajnienia dokumentów;

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A.

z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: Aldesa); zaniechanie wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Aldesa, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a tym samym

- w świetle kryteriów oceny ofert to oferta Odwołującego winna zostać

za najkorzystniejszą;

2) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz. 1010 ze zm. - dalej

„uznk") i art. 96 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte

w wyjaśnieniach Aldesa z dnia 23.12.2019r., 29.01.2020r. i 05.03.2020r., stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że Aldesa wykazała, że dochowując należytej

staranności podjęło działania w celu utrzymania ich poufności, a w konsekwencji

nie udostępnienie wszystkich dokumentów pochodzących od Aldesa podczas gdy

prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia Aldesa nie zawierają

informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a dodatkowo wykonawca ten

w żaden sposób nie wykazał, że podjęte przez niego działania gwarantują

zachowanie poufności tych informacji;

3) art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Aldesa, w sytuacji,

gdy Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres postępowania lub co najmniej

wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy;

4) art. 89 ust. 1 pkt 7a) w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty

Aldesa w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wyraził zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą i tym samym od dnia 07.06.2020r. Aldesa nie było związane swoją

ofertą.

Odwołujący wniósł o unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej odtajnienie i

udostępnienie wykonawcom dokumentów składających się na wyjaśnienia Aldesa,

odrzucenie oferty Aldesa, dokonanie ponownej oceny oferty.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia gdyż w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego ww. przepisów, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty

Aldesy oraz zaniechał udostępnienia całej oferty tego wykonawcy,

co uniemożliwia dokonanie kontroli, czy oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący

został sklasyfikowany na drugim miejscu, przy czym po odrzuceniu oferty Aldesa, to oferta

Odwołującego byłaby najkorzystniejsza.

Odwołujący następująco uzasadniał:

W dniu 6 lipca 2020r., Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Aldesa,

jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, po ogłoszeniu decyzji

o wyborze oferty najkorzystniejszej, zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie

wszystkich dokumentów złożonych przez Aldesa w toku postępowania. W odpowiedzi

na powyższe, Zamawiający udostępnił żądane dokumenty za wyjątkiem wyjaśnień z dnia

23.12.2019r., 29.01.2020r. i 05.03.2020r. tzn. Zamawiający przekazał te wyjaśnienia, jednak

znaczna ich część została utajniona. Wraz z dokumentami, Zamawiający przekazał swoją

decyzję z dnia 14.05.2020r., dot. odtajnienia części wyjaśnień, ale tylko tych z 12.05.2020r.,

przy czym z decyzji tej nie wynika, dlaczego pozostałą część wyjaśnień Zamawiający uznał

za zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu

do wyjaśnień z dnia 23.12.2019r. i 29.01.2020r., Zamawiający nie przedłożył Odwołującemu

swojego stanowiska, tym samym należy uznać, że na dzień dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia zawierają informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa. W dokumentach przekazanych przez Zamawiającego brak jest

dokumentu potwierdzającego, że po dniu 06.06.2020r. Aldesa było związane swoją ofertą

i że oferta ta była zabezpieczona wadium. Decyzje Zamawiającego, zarówno w zakresie

wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i zaniechania odtajnienia dokumentów są w ocenie

Odwołującego sprzeczne z ustawą i winny zostać uchylone.

Ad. 1 zarzutu.

Odwołujący wskazał że jest rzeczą oczywistą, że Zamawiający dokonuje wyboru oferty

najkorzystniejszej zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert, spośród ofert, które

nie podlegają odrzuceniu lub pochodzą od wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni

z udziału w postępowaniu. Jak zostanie wykazane w dalszej części uzasadnienia, oferta

Aldesa podlega odrzuceniu, a tym samym to oferta Odwołującego winna zostać uznana

za najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.

Ad. 2 zarzutu.

Zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie w sprawie zamówienia publicznego

jest jawne, co w konsekwencji oznacza, że każdy z wykonawców biorących udział

w postępowaniu, może - na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy - domagać się przekazania

mu dokumentów złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jawność postępowania ma zagwarantować równe traktowanie stron w postępowaniu,

a w szczególności umożliwić weryfikację decyzji podejmowanych przez Zamawiającego.

Zgodnie z natomiast z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji

stanowigcych tajemnicę przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogg być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacie stanowig tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się

odpowiednio do konkursu."

Jak wynika z powyższego przepisu, na wykonawcy, który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że informacje zastrzeżone mają charakter

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj. zgodnie z definicją zawartą w art. 11

ust. 2 uznk, taki Wykonawca musi wykazać łącznie, że:

1) informacje mają charakter informacji technicznych, technologicznych,

organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą ,

2) nie są informacjami powszechnie znanymi osobom zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są one łatwo dostępne dla takich osób;

3) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania

ich w poufności.

W ocenie Odwołującego, Aldesa nie sprostała tym obowiązkom, w związku z czym

Zamawiający winien udostępnić pełną treść wyjaśnień.

W odniesieniu do pkt 1 powyżej, Aldesa nie wskazała w ogóle, jaki charakter mają informacje

przedstawione w wyjaśnieniach, podnosząc jedynie, że „obejmują wskazanie szczegółowej

kalkulacji ceny ofertowej a zatem kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalną marżę,

jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji

inwestycji." Abstrahując od faktu, że takie uzasadnienie należy uznać w zasadzie

za brak uzasadnienia, to wskazać należy, że Zamawiający w ogóle nie pochylił się nad tym

uzasadnieniem i nie zweryfikował zasadności twierdzeń Aldesa. Przyjmując nawet z daleko

posuniętej ostrożności, że same stawki wynagrodzenia za poszczególne asortymenty robót

oraz marża mają wartość gospodarczą, to zwrócić należy, że już same elementy składowe,

które Wykonawca wziął pod uwagę przy wyliczeniu ceny, takiej wartości nie mają,

a pokazują jedynie, czy w danej pozycji cenowej, Wykonawca uwzględnił wszystkie

wymagania Zamawiającego. Z tych przyczyn, przynajmniej te fragmenty wyjaśnień, które nie

zawierają elementu ceny jako takiej, winny zostać odtajnione.

Odwołujący podał, że bazując na treści zadawanych pytań, z dużym prawdopodobieństwem

- graniczącym w zasadzie z pewnością - można wskazać, że odpowiedzi nie zawierają

żadnej, bądź w bardzo ograniczonym zakresie, informacji stanowiących tajemnice

przedsiębiorstwa a stanowią jedynie potwierdzenie lub zaprzeczenie, że Wykonawca

w sposób należyty zapoznał się z Opisem Przedmiotu Zamówienia i wymaganiami

Zamawiającego, a tym samym stanowią podstawę do stwierdzenia, czy Aldesa złożyła ofertę

zgodną z treścią SIWZ oraz czy prawidłowo skalkulowało swoją cenę ofertową.

Niezależnie od powyższego, Aldesa nie wykazała nawet w minimalnym stopniu, że podjęła

odpowiednie działania w celu zachowania informacji składających się na wyjaśnienia

w poufności. Całe uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się do gołosłownego twierdzenia,

że takie działania o charakterze fizycznym, jak i prawnym zostały podjęte. Konsorcjum

Aldesa wskazała jedynie, że podjęte środki fizyczne to „wewnętrzne reguły obiegu

dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające

bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw", przy czym nie załączył żadnego

dokumentu potwierdzającego tę okoliczność, w szczególności załączone oświadczenia

reprezentantów poszczególnych konsorcjantów odnoszą się wyłącznie do sposobu kalkulacji

ceny i brak jest jakichkolwiek danych dot. bezpieczeństwa sieci informatycznych. Również

twierdzenia w odniesieniu do podjętych środków prawnych, jak poinformowanie pracowników

o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz

umowy o poufności nie zostały w jakikolwiek sposób wykazane.

Ad. 3 i 4 zarzutu

Z przekazanych przez Zamawiającego materiałów wynika, że Aldesa była związane ofertą

do dnia 06.06.2020r. Również do tego czasu oferta była zabezpieczona wadium w formie

gwarancji. W okresie od 07.06.2020r. do 06.07.2020r. (dnia wyboru oferty

najkorzystniejszej), oferta nie była zabezpieczona wadium i Wykonawca nie był związany

swoją ofertą. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy oferta podlega odrzuceniu,

jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione nieprawidłowo, jeżeli zamawiający

żądał wadium.

Zgodnie z postanowieniami pkt 16.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW), Zamawiający

żądał wniesienia wadium w wysokości 5.000.000,00 PLN. Ponadto, w pkt 14.4 IDW,

Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że oferta musi być zabezpieczona wadium.

Aldesa złożyła w przedmiotowym postępowaniu wadium w postaci gwarancji

ubezpieczeniowej seria 1PL19 nr 150000224 z datą ważności do dnia 06.06.2020r. Zgodnie

natomiast z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy oferta podlega odrzuceniu, jeżeli

Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu ważności swojej oferty. Odwołujący

wskazuje, że w art. 85 ust. 2 ustawy wskazuje się na dwie sytuacje dot. wyrażenia zgody

na przedłużenie wadium tj. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz na samodzielne

wyrażenie zgody przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. W dniu 06.06.2020r.,

upłynął zarówno termin związania ofertą, jak i termin ważności wadium, które miało

zabezpieczać ofertę Aldesa.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz

uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1642/20 i KIO 1648/20:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane

w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji

postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził

Zamawiający.

Izba zaznacza w tym miejscu, że w piśmie procesowym do sprawy sygn. akt KIO

1642/20 Zamawiający zawarł wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 179 ust. 1

ustawy. Ustawodawca podstawy odrzucenia odwołania skatalogował w art. 189 ust. ustawy i

wyliczył je w sposób enumeratywny i nie mieści się w tym katalogu podstawa dotycząca

braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Postawiony wniosek o odrzucenie

odwołania na wskazanej podstawie prawnej oraz zawartym w piśmie uzasadnieniu

dotyczącym braku interesu Izba oddaliła.

II.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą

stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,

że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,

z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają

charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia

23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki

cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6

Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która

z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła

art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,

a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego

powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu

po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non

qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie

powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego

to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19

marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi

Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu

zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.

akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi

skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony

procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.

akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron

w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego,

wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,

jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

III.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w pismach „Odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie” z dnia 21 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO

1642/20 oraz do sprawy KIO 1648/20.

Izba uwzględniła stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą

w Madrycie, Hiszpania (dalej: Aldesa) zaprezentowane w pismach z dnia 24 sierpnia 2020

roku złożonych do sprawy KIO 1642/20 oraz do sprawy KIO 1648/20.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA”

z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY”

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz

FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w trakcie

rozprawy do sprawy o sygn. akt KIO 1642/20:

- dowód nr 1 - kopia potwierdzenia wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 418/20; KIO 419/20,

- dowód nr 2 - wezwanie z dnia 18 czerwca 2019 roku skierowane do Wojewody

Mazowieckiego i Odpowiedź z dnia 15 lipca 2019 roku.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.

IV.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów

podniesionych w odwołaniach i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, biorąc pod

uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione

na rozprawie oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody uznała, że każde

z odwołań podlega oddaleniu.

Sygn. akt KIO 1642/20

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak

po stronie Odwołującego interesu w kwestionowaniu czynności i zaniechań Zamawiającego

(art. 179 ust. 1 ustawy). Izba wskazuje, że o braku interesu wykonawcy we wnoszeniu

środków ochrony prawnej można mówić jedynie wówczas, gdy oferta danego wykonawcy

została ostatecznie odrzucona tj. został wydany wyrok przez Krajową Izbę Odwoławczą,

a wykonawca ten nie zaskarżył takiego orzeczenia do sądu okręgowego. Izba ustaliła

na podstawie dowodu nr 1, że Odwołujący wniósł 22 kwietnia 2020 roku skargę na wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 418/20 i KIO 419/20

dotyczącej przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego co nie było

kwestionowane przez Zamawiającego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.

Tym samym Odwołujący nadal pozostaje w rozumieniu przepisów ustawy „wykonawcą”

w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jego oferta nie została

ostatecznie odrzucona z przedmiotowego postępowania. Odwołujący, wbrew twierdzeniom

Zamawiającego z pisma procesowego, uprawniony jest do wniesienia odwołania

i kwestionowania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie

zamówienia, z którego - co zostało wyżej wskazane - jego oferta nie została odrzucona

ostatecznie. Izba stwierdziła również, ze wykonawca ten, na moment wniesienia odwołania,

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

bowiem pozostając wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego, w zależności od rozstrzygnięcia sądu okręgowego, ma możliwość pozyskania

zamówienia. Na ten moment nieznane jest rozstrzygniecie sądu, co powoduje, że brak

kwestionowania czynności Zamawiającego na tym etapie postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego, mogłoby doprowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości

uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Ewentualne przyszłe unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego

do jakiego referował Odwołujący z uwagi na odrzucenie oferty Aldesa oraz potencjalne

niezweryfikowanie poprawnie pozostałych wykonawców w ocenie Izby również pozwala

wykonawcy na skuteczne podnoszenie odwołania w tym postępowaniu odwoławczym,

a w konsekwencji potwierdza wykazanie przesłanek za art. 179 ust. 1 ustawy. W tym

zakresie należy mieć na uwadze ukształtowaną kilka lat temu linię orzeczniczą Izby, opartą

na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. wyrok w sprawie C-

131/16). Izba zaznacza w tym miejscu konieczność szerokiego rozumienia interesu we

wnoszeniu środków ochrony prawnej, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to,

że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego

postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie „danego zamówienia” jest, więc

pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń

złożonych z ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy nie skierowała do rozpoznania

na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1642/20:

- w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez brak

odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że wadium zostało wniesione przez niego

w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez

Zamawiającego w treści SWIZ, a zatem aż do wyboru najkorzystniejszej oferty

- z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego.

W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako

„UZNK") przez brak odtajnienia (uznanie w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień

Wykonawcy, w sytuacji w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy

przedsiębiorstwa (m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz

Wykonawca - wbrew swojemu obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne działania

celem zachowania ich poufności- Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Aldesę

czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego

2020 roku oraz 5 maja 2020 roku.

Aldesa w odpowiedzi na powyższe wezwania złożyła, odpowiednio, wyjaśnienia datowane

na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku oraz 12 maja

2020 roku.

W ocenie Izby w zakresie podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia

wskazanych powyżej przepisów ustawy niezbędne jest odniesienie do kwestii konstrukcji

zarzutów odwołania.

Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia

w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej

następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności

działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź

bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy.

Zakres rozstrzygnięcia - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania -

kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które poza

wskazaniem podstawy prawnej muszą również odnosić się do faktycznego uzasadnienia.

Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

W oparciu o treść art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność

lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami

ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać

okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy

podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania

przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we

wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych

w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać

zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza

obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich

zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej

oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak

również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli

na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań Zamawiającego oraz

uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań

przypisanych Zamawiającemu.

Mając na uwadze całą powyższą argumentację oraz treść art. 190 ust. 1 ustaw Odwołujący

podnoszący zarzuty w zakresie czynności czy zaniechań Zamawiającego obowiązany jest

do zbudowania zarzutów przez wskazanie uzasadnienia faktycznego oraz przedstawienia

dowodów na okoliczności przez siebie podnoszone, o ile takie dowodzi (art. 190 ust. 1

ustawy w zw. z art. 1 KC w zw. z art. 6 KC). Powyższe wskazuje jednoznacznie,

że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz

zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się

ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi,

że takie stanowisko zasługuje na aprobatę, a w określonych przypadkach, w których sam

Odwołujący referuje do dostępności, oczywistości informacji również argumentacja winna

zostać wsparta dowodami.

Mając na uwadze, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane

przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie,

jak i przypisana im kwalifikacja prawna Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów

powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego

odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza

jego treść.

Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 podał,

że „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza

bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane

przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych

to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,

że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”

Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy

w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które

powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej

z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(...)”. Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie

podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka

zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt

III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące

dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia

w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające

oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr

3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika

powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować

ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych

uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN

252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne

mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (.) Niedopuszczalne

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,

który jest podstawą powództwa.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,

że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna

zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu

faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie

w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację

pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które

kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,

że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie

argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Na wstępie wymaga

zaznaczenia, że Odwołujący nie wskazała w swoim stanowisku, które uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Aldesę kwestionuje. Izba

zaznacza w tym miejscu, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego

wykonawca ten czterokrotnie odpowiadał na wezwania do złożenia wyjaśnień jakie skierował

do niego Zamawiający. Brak podania przez Odwołującego, że chodzi o wszystkie cztery

stanowiska zaprezentowane przez Odwołującego czy o jedno konkretne (na co

wskazywałoby literalne brzmienie zawartego w odwołaniu zwrotu „w przedłożonym

Zamawiającemu”) uniemożliwia Izbie odniesienie się do poczynionych przez Aldesę

wyjaśnień. Izba dokonując oceny wszystkich - przy czym należy zaznaczyć, że byłoby

to niezgodne z literalnym brzmieniem stanowiska Odwołującego - czy jednego wybranego,

które co należy zaznaczyć również nie zostało wskazane przez Odwołującego, uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonałaby sama skonkretyzowania uzasadnienia

faktycznego i określenia w ten sposób zarzutu odwołania. Takie działanie Izby jest

niedopuszczalne, Izba nie może zastępować Odwołującego w określaniu zakresu zarzutu

odwołania jak również nie może wyręczać Odwołującego w podnoszeniu argumentacji

faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego

stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się

do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji

czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego

czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. W przedmiotowej sytuacji,

w każdym przypadku czy to uznając, że Odwołujący zakwestionował wszystkie cztery pisma

i zawarte w nich uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, czy wybierając jedno

z czterech pism, choć i tak nie wiadomo które, Izba samodzielnie za Odwołującego podjęłaby

czynność skonkretyzowania, a w zasadzie postawienia zarzutu odwołania, co jest

niedopuszczalne. Podkreślenia wymaga, że każde z pism było jednoznacznie

identyfikowalne datą jego sporządzenia oraz datą wezwania skierowanego przez

Zamawiającego.

W zakresie stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu odwołania Izba dostrzegła,

że Odwołujący zakwestionowała oświadczenia pełnomocników spółek Aldesa w kontekście

niewykazania spełnienia przesłanki podjęcia działań mających na celu utrzymanie

w poufności zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Kwestionowanie tych

oświadczeń pełnomocników spółek Aldesa Odwołujący zasadził na podważeniu

ich znaczenia jedynie dlatego, że są to właśnie oświadczenia pełnomocników, którzy

nie mogą złożyć odmiennego stanowiska. Jednocześnie Odwołujący twierdząc, że „trudno

uznać to za dowód wystarczający” nie wyjaśnił, nie odniósł się w swojej argumentacji

dlaczego te oświadczenia w jego ocenie są niewystarczające.

Odwołujący nie argumentuje również, nie wyjaśnia dlaczego wzór oświadczeń/ zobowiązań

pracowników do zachowania poufności, po pierwsze jest dokumentem faktycznie

wystarczającym dla potwierdzenia zachowania poufności oraz po drugie, dlaczego właśnie

te oświadczenia miałby mieć większe znaczenie dowodowe niż złożone oświadczenia

pełnomocników spółek Aldesa. Izba dostrzegła, że sam Odwołujący choć nie podając

żadnego uzasadnienia zdyskredytował oświadczenia pełnomocników spółek Aldesa

to nie wyjaśnia dlaczego inne oświadczenia miałyby mieć konkretną wartość.

Wymaga w ocenie Izby odnotowania w tym miejscu, że art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) - przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony

do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności - nie precyzuje jakie konkretnie

działania musiał podjąć dany podmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa,

aby można było te informacje uznać jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania

zarzutu odwołania jest wykazanie, że konkretne działania jakich podjęcie czy istnienia

zakłada wykonawca konstruujący zarzuty odwołania, a które podjęte zostały dla utrzymania

poufności danych gwarantują bądź nie gwarantują utrzymanie tej poufności. Wymaga

również dostrzeżenia, że wykonawcy składający oferty w postępowaniach

są profesjonalistami, od których wymaga się postępowania z należytą starannością

co dostrzegalne jest również w podnoszeniu argumentacji dotyczącej naruszenia art. 8 ust. 1

i 3 ustawy. Wykonawcy nie działają w próżni, a obowiązujące regulacje prawne mają również

zastosowanie do ich działania. Odwołujący w odwołaniu przytoczył dokumenty jakie w jego

ocenie mogą potwierdzać fakt utrzymania poufności informacji jednakże nie podał,

nie wyjaśnił i nie wskazał dlaczego akurat takie dokumenty gwarantowałyby dochowanie

poufności informacji zawartych w złożonych przez Aldesa dokumentach.

Odwołujący podniósł, że część zastrzeżonych informacji „z pewnością nie jest z kategorii

trudno dostępnych” i każdy może je uzyskać w drodze dostępu do informacji publicznej

jednakże takiego stanowiska w żaden sposób nie uzasadnił. Gołosłowne stwierdzenie

dotyczące łatwości dostępu do tych informacji nie zostało chociażby wsparte przykładem,

skoro bowiem te informacje są łatwo dostępne to Odwołujący mógł chociaż przykładowo

je wykazać. Odwołujący podał, w odniesieniu do danych, które mogą być łatwo dostępne

przykład wskazując treść pytania nr 5 z dnia 5 maja 2020 roku odnoszącego się do realizacji

innych kontraktów w związku ze stanem epidemii COVID-19 podając, że są to dane jakie

Zamawiający powinien udostępnić Odwołującemu, gdyby ten się do niego zwrócił. Jednakże

Odwołujący nie wskazał jakie mogłyby być to dane natomiast samo odnoszenie się do treści

wyroków wydanych w innych sprawach, przytaczanie sygnatur orzeczeń i wskazywanie

tez wynikających z tych orzeczeń nie zastępuje argumentacji jaka powinna być podnoszona

w budowaniu zarzutu odwołania. Gdyby przyjąć ten sposób konstrukcji zarzutu

za prawidłowy, to wyszłoby na to, że każde podnoszone naruszenie prawa można byłoby

uzasadnić podaną sygnaturą w innym rozpoznaniu i nie byłoby już potrzebne faktyczne

argumentowanie. Jednakże z tym nie można się zgodzić, a podnoszone orzecznictwo

nie zastępuje faktycznych uzasadnień podnoszonych zarzutów odwołania. W kontekście

przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz konstrukcji

zarzutu odwołania Odwołujący nie podał w uzasadnieniu podniesionego naruszenia prawa

żadnej faktycznej argumentacji, a mając na uwadze, że sam podał, że są to informacje łatwo

dostępne to mógł argumentację ich dotyczącą podać.

W odniesieniu do zacytowanych w uzasadnieniu odwołania pytań Zamawiającego z dnia 5

maja 2020 roku nr 7 i 8 Izba brak jest jakiejkolwiek argumentacji, a samo zacytowanie tychże

pytań nie może być uznane za podniesioną argumentację faktyczną wskazywanych

naruszeń prawa.

W podsumowaniu tego zarzutu Izba wskazuje, że fakt, że zarzut dotyczy naruszenia art. 8

ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie

zwalnia w żaden sposób Odwołującego od budowania zarzutów odwołania z zachowaniem

wszystkich prawidłowości niezbędnych do stwierdzenia faktycznego podniesienie zarzutu.

Odwołujący nie może przerzucać na Izbę konieczności poszukiwania argumentacji

w odniesieniu do wskazanego naruszenia prawa. Odwołujący będący profesjonalistą

poruszający się w meandrach zamówień publicznych sam jest również podmiotem

zastrzegającym podane informacje objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba nie może

poszukiwać za wykonawcę argumentacji jak również nie może go zastępować

w konstruowaniu argumentacji faktycznej i jednocześnie poddawać jej ocenie. Wymaga

przypomnienia, że to czynność lub zaniechanie Zamawiającego podlega ocenie Izby

w kontekście podniesionego zarzutu odwołania i tylko w tym zakresie może być oceniona.

W zakresie zarzutu 2 i 3 - tj. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust.

2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez przeprowadzenie Postępowania

w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

a to z uwagi na wielokrotne wzywanie Aldesy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

oraz zgodności treści złożonej oferty i to nie celem uszczegółowienia konkretnych kwestii

wyjaśnień, ale wyłącznie z uwagi na fakt, że podmiot ten - wbrew ciążącemu na nim

obowiązkowi - nie złożył wyjaśnień wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek

wątpliwości co do ich rzetelności już w pierwszym swoim piśmie, co też uczynić powinien,

a brak czego powinien skutkować odrzuceniem oferty z powodów wskazanych

w uzasadnieniu pisma oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez nieuwzględnienie

niezgodności treści oferty z SIWZ choćby w zakresie konstrukcji nawierzchni drogi

oczekiwanej przez Zamawiającego a nieuwzględnionej przez Aldesa, co wskazuje również

na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - Izba zarzuty uznała za

niezasadne.

W zakresie powyższych zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Aldese

czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego

2020 roku oraz 5 maja 2020 roku.

Aldesa w odpowiedzi na powyższe wezwania złożyła, odpowiednio, wyjaśnienia datowane

na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku oraz 12 maja

2020 roku.

Izba na wstępie wskazuje, że odnosi się łącznie do podnoszonego, a wskazanego

wyżej naruszenia przepisów ustawy, ponieważ Odwołujący uzasadniając te naruszenia

odniósł się w jednym stanowisku faktycznym.

Izba nie stwierdziła wielokrotnego wyzwania wykonawców Aldesa do składania

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, które to naruszałoby ukształtowaną w orzecznictwie

zasadę zakazu wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do tych

samych informacji. Izba podkreśla w tym miejscu, że ukształtowana w orzecznictwie

i materializująca się również w doktrynie zasada dotyczy okoliczności, w których

Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień nie otrzymuje od niego tych

wyjaśnień i podejmuje kolejną próbę ich uzyskania. W takim przypadku wypełniona zostaje

przesłanka określona w art. 90 ust. 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień. Odrzucenie oferty z postępowania przez Zamawiającego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy wymaga uzasadnienia, a w obowiązującym stanie

prawnym aktualnym pozostaje bowiem ciężar wskazania przez Zamawiającego przyczyn,

dla których uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również nie poparte dowodami

(jeżeli takowe mogą być pozyskane). Tym samym skoro wykonawca nie złożył wyjaśnień

to Zamawiający jednoznacznie może to w takiej okoliczności wykazać (zgodnie z art. 92 ust.

1 ustawy). Zamawiający odrzuca również ofertę wykonawcy, gdy dokonana przez

Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę - jest to druga z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 ustawy.

Mając na uwadze powyższe, wykonawca składa zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy

wyjaśnienia, w których zobowiązany jest do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny lub kosztu. Jednocześnie te wyjaśnienia mogą być dla Zamawiającego

niewystarczające, aby był w stanie dokonać jednoznacznej ich oceny. Mogą również, co Izba

podaje przykładowo, ujawniać informacje jakich do tej pory Zamawiający nie analizował,

bądź są złożone w odpowiedzi na dane pytanie Zamawiającego, które było np. zbyt ogólne

lub jego treść pozwalała na ogólną odpowiedź. W takich okolicznościach Zamawiający może

dopytać wykonawcę, a nawet obowiązany może być do tego aby móc ciążące obowiązki

wykonać prawidłowo.

Izba na wstępie podkreśla, że Aldesa każdorazowo składała wyjaśnienia na wezwanie

Zamawiającego, w każdym przypadku odpowiadając na wszystkie zadane pytania.

Sam Odwołujący cytując treść wezwania Zamawiającego do złożenia pytań podał

w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2019 roku oraz z dnia 26 lutego 2020 roku,

że „wyjaśnienia te okazały się niewystarczająco szczegółowe i niejednoznaczne”,

co potwierdza w ocenie Izby, że wyjaśnienia zostały złożone. Wyjaśnienia takie były

składane i wbrew twierdzeniu Odwołującego, że „w części w ogóle takich odpowiedzi

nie udzielił”, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o braku przedstawienia wyjaśnień.

Izba podkreśla, że koniecznym jest również uwzględnienie przy ocenie podniesionego

zarzutu szczegółowości pytań kierowanych przez Zamawiającego do Aldesy. Pytanie

kierowane do Aldesy nie są identyczne, każde z nich jest bardziej szczegółowe

od poprzedniego co właśnie bardzo dokładnie wynika z pytania nr 14 z pierwszej tury pytań

oraz kolejnego, które jest bardziej szczegółowe.

Izba szczegółowo przeanalizowała zarówno treść pytań kierowanych do Aldesy jak również

udzielone odpowiedzi i stwierdziła, że nie dochodzi we wskazanych w odwołaniu przez

Odwołującego zakresach do wielokrotnego wzywania do przedstawienia danych informacji,

które nie zostały przedstawione na wezwanie Zamawiającego.

Izba nie stwierdziła również prowadzenia między Zamawiającym a Aldesa

jakichkolwiek negocjacji treści złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Faktem jest, że Zamawiający kierując wezwania do Aldesa odwoływał się również do treści

art. 87 ust. 1 ustawy w myśl którego to przepisu zostało ukształtowane prawo

Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty. Izba zaznacza w tym miejscu, że ustawodawca nie wiąże

skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub udzielił wyjaśnienia niepełne.

Ustawodawca nie nakazuje również Zamawiającego wzywania do złożenia wyjaśnień treści

oferty. Wymaga w tym miejscu zaznaczenia, że Odwołujący odnosząc się do negocjacji

treści oferty do jakich to miałyby prowadzić pytania i udzielane na nie odpowiedzi nie odniósł

się, nie wskazał zakresu oferty który w jego ocenie był negocjowany. Czynione wyjaśnienia

przez Aldesę w odpowiedzi na pytania nr 40, 63 i 62 z grudnia ubiegłego roku w ocenie Izby

referowały do treści postawionych pytań, natomiast pytanie 5 z dnia 22 stycznia 2020 roku

jest inne, bardziej szczegółowe oraz odnoszące się do elementów, które nie zostały zawarte

w pytaniach z grudnia tj. do Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych,

co uszczegóławia zakres udzielanej odpowiedzi. Fakt, ze Zamawiający wskazał

na wymienione wcześniej katalogi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym jest niesporny ale

nie został on wskazany w pytaniach z grudnia ubiegłego roku, a tym samym Zamawiający

zwyczajnie nie dookreślił szczegółowości pytań. Uszczegółowienie zakresu informacji jakie

chciał pozyskać Zamawiający nastąpiło w kolejno skierowanym pytaniu. Izba podkreśla,

że pytania kierowane do Aldesa nie są takie same, są bardziej szczegółowe i dokładne.

Zamawiający korzystając z tego uprawnienia polegającego na wzywaniu do złożenia

wyjaśnień wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty, czyli to,

co było w niej zawarte na moment otwarcia ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty

stanowi takie swoiste ,,narzędzie'' Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania

dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę

sytuacji (oferty). Odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie przez składanie wyjaśnień Aldesa

negocjowała treść oświadczenia przedstawionego Zamawiającemu. Wymaga bowiem

podkreślenia, że istotnym i znamiennym jest, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą

prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu

rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego

przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty), Odwołujący nie wskazał, które oświadczenie

woli Aldesa uległoby zmianie w oparciu o poczynione na wezwania Zamawiającego

wyjaśnienia. Nie wyjaśnił również, które z oświadczeń woli tego wykonawcy zawartych

w złożonej ofercie było niezgodnych z SWIZ, a których wyjaśnienia żądał Zamawiający,

co wydaje się niezbędne do wykazania w obliczu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej wskazanego przez samego Odwołującego w odwołaniu. Izba podkreśla,

że wyjaśniać treść oferty Zamawiający może wielokrotnie, a obowiązujące przepisu

nie ograniczają go w tych czynnościach.

W odniesieniu do wskazanego w uzasadnieniu odwołania pytania nr 70 z wezwania z dnia

9 grudnia 2019 roku oraz pytania nr 7 z 22 stycznia br. Odwołujący nie przedstawił

uzasadnienia faktycznego, które odnosiłoby się do podnoszonych przez niego negocjacji.

Cytowanie kierowanych przez Zamawiającego do wykonawcy Aldesa pytań nie stanowi

uzasadnienia faktycznego podnoszonego naruszenia, również nie stanowi tego uzasadnienia

wskazanie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wymaga jedynie

dla porządku odnotowania, że tak jak powyżej również w zakresie tych pytań wyjaśnienia

wykonawca Aldesa złożył a kolejne wezwanie stanowi uszczegółowienie podanych

informacji.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w zakresie przedstawienia uzasadnienia faktycznego

wskazał na pytanie 69 z wezwania z ubiegłego roku oraz na pytanie 6 z 22 stycznia i pytanie

10 z wezwania z 26 lutego br. w kontekście naruszenia zasady konkurencji określonej

w przepisach ustawy. Izba zaznacza, że oferta Odwołującego została w postępowaniu

oceniona i zostały wykonane określone czynności przez Zamawiającego jak również zostały

wdrożone przez Odwołującego przysługujące mu środki ochrony prawnej i w zakresie tej

oceny Izba nie podejmuje w ramach bieżącego postępowania odwoławczego oceny

podjętych wcześniej czynności. Izba dokonała oceny w zakresie podniesionego zarzutu

w odniesieniu do wykonawcy Aldesa i wskazuje, że Zamawiający zrealizował swoje

uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy w sposób prawidłowy. Wymaga również

odnotowania, że Odwołujący poza przytoczeniem treści wyżej wskazanych pytań

kierowanych do Aldesy oraz krótkim ich zredagowaniem nie przedstawił żadnej

argumentacji, którą można byłoby poddać ocenie w kontekście podnoszonego zarzutu.

Reasumując powyższe Izba nie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1

w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustaw

Sygn. akt KIO 1648/20

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba w zakresie zarzutów podniesieniowych w odwołaniu, w skutek oświadczeń

złożonych w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy

nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie

o sygn. akt KIO 1648/20:

- w zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo zamówień

publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz

Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania, w sytuacji, gdy

Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres postępowania lub co najmniej

wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy - z uwagi na jego wycofanie

przez Odwołującego,

- w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA

CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,

Hiszpania, w sytuacji, gdy nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą

i tym samym od dnia 7 czerwca 2020 roku nie byli związani swoją ofertą - z uwagi na

wycofanie przez Odwołujacego.

W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A.

z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: Aldesa), podczas gdy oferta tego wykonawcy

podlega odrzuceniu, a tym samym w świetle kryteriów oceny ofert to oferta Odwołującego

winna zostać za najkorzystniejszą- Izba zarzuty uznała za niezasadne.

Izba uznała zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy za niezasadny, bowiem Izba

nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż

określone w IDW kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności

faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście

ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert lub nieprawidłowego zastosowania

kryteriów oceny ofert.

W zakresie zarzutu nr 2 tj. naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz.

1010 ze zm. - dalej „uznk") i art. 96 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie,

że informacje zawarte w wyjaśnieniach Aldesa z dnia 23.12.2019r., 29.01.2020r.

i 05.03.2020r., stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że Aldesa wykazała,

że dochowując należytej staranności podjęło działania w celu utrzymania ich poufności,

a w konsekwencji nie udostępnienie wszystkich dokumentów pochodzących od Aldesa

podczas gdy prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia Aldesa

nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a dodatkowo wykonawca

ten w żaden sposób nie wykazał, że podjęte przez niego działania gwarantują zachowanie

poufności tych informacji - Izba uznała zarzut za niezasadny.

W zakresie powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Aldese

czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego

2020 roku.

Aldesa w odpowiedzi na powyższe wezwania złożyła, odpowiednio, wyjaśnienia datowane

na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku.

W tym miejscu Izba przyjmuje za właściwą, w zakresie rozpoznania tego zarzutu

argumentację prawną poczynioną przez Izbę powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia zarzutu

nr 1 w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 1642/20.

Izba wskazuje w tym miejscu, że kwestionowanie w ramach środka ochrony prawnej jakim

jest odwołanie czynności dokonanej przez Zamawiającego - w tym wypadku oceny

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych Zamawiającemu z dnia

23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku oraz 5 marca 2020 roku przez Aldesę -

wymaga przedstawienia uzasadnienia faktycznego w zakresie wskazywanych naruszeń

poszczególnych przepisów prawa.

Odwołujący odnosi się do wybranych fragmentów poczynionych przez Aldesę wyjaśnień

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które w jego ocenie nie zasługują na pozytywne

zweryfikowanie, jednakże nie wyjaśnia dlaczego nie posiadają one wartości jaka podlega

ochronie. Odwołujący wprawdzie wskazał, że Aldesa nie wykazała jaki charakter mają

informacje przedstawione w wyjaśnieniach przy czym uznał równocześnie, sam założył,

że wynagrodzenie za poszczególne asortymenty robót oraz marża mają wartość

gospodarczą. Odwołujący nie wyjaśnił i nie uzasadnił w żaden sposób dlaczego w jego

ocenie fragmenty „które nie zawierają elementów ceny jako takiej” nie podlegają ochronie

i nie mogą skutecznie zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odniesienie się

do możliwości zweryfikowania treści i sprawdzenia zgodności oferowanego przedmiotu

zamówienia z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania

nie stanowi uzasadnienia wykazującego naruszenie przez Zamawiającego przesłanek z art.

11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010).

Odwołujący twierdzi, że przedstawione przez Aldesę wyjaśnienie „należy uznać w zasadzie

za brak wyjaśnienia” jednakże jednocześnie nie podnosi co musiałoby być zawarte

w złożonym wyjaśnieniu aby spełniało wymagania przytoczonego i zreferowanego przez

Odwołującego art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla,

że wykonawcy będący profesjonalistami posiadają wiedzę, która pozwala im

na uzasadnieniu i przedstawienie faktycznej argumentacji. Brak tej argumentacji nie powala

na dokonanie oceny podnoszonych i wskazanych naruszeń określonych w petitum

odwołania podstaw prawnych. Brak podnoszenia argumentacji faktycznej sprowadzałby się

do poszukiwania, w ramach przytoczonych przez Odwołującego przepisów, uzasadnienia

faktycznego przez Izbę, a tego czynić Izba nie może bowiem nie może wychodzić poza

zakres zarzutu oparty na jego uzasadnieniu faktycznym. W zasadzie nie dziwi brak

budowania uzasadnienia faktycznego przez Odwołującego w odniesieniu do argumentacji

zawartej w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Aldesę, bo jak

zwrócił na to uwagę w piśmie procesowym uczestnik postępowania odwoławczego (Aldesa)

we własnym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zastrzeżenie

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę, również tych mających

wpływ na sposób konstruowania ceny ofertowej opierają się na elementach ściśle

związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazując na treści pytań kierowanych do Aldesy przez Zamawiającego

i odnosząc się do ich treści jak również treści udzielonych wyjaśnień twierdzi, że z dużym

prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością „można wskazać”, że nie zawierają

one żadnych bądź w ograniczonym zakresie informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wskakując powyższe Odwołujący nie podaje w żadnym zakresie dlaczego

tak uważa, nie argumentuje swojego stanowiska poprzestając na stwierdzeniu istnienia

określonego stanu rzeczy. Odwołujący nie przedstawił choćby przykładowo informacji, które

wyjaśnienia muszą zawierać, a które to w jego ocenie nie stanowią informacji podlegających

ochronie. Odwołujący wskazał, że informacje niepodlegające ochronie jako tajemnica

przedsiębiorstwa stanowią potwierdzenie bądź zaprzeczenie, że wykonawca w sposób

należyty zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego i opisem przedmiotu zamówienia,

ale nie wskazał takich, które uważał za spełniające to kryterium, a jednocześnie niebędących

informacjami chronionymi. Należy zauważyć, że każdy z wykonawców składając ofertę

w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego odpowiadał na publiczne

ogłoszenie o prowadzonym postępowaniu i w odniesieniu do każdego takie same

wymagania stawiał wykonawca. Tym samym każdy wykonawca, w tym Odwołujący, mógł

mając na uwadze, że znane im były pytania jakie kierował Zamawiający do Aldesy jak

również do Odwołującego, wskazać elementy jakie w jego ocenie na tą ochronę

nie zasługują.

W odniesieniu do przesłanki poufności, która w ocenie Odwołującego nie została wykazana

nawet w minimalnym stopniu Izba wskazuje, że art. 11 ust. 2 ustawy nie określa jakie

to czynności muszą być podjęte w celu skutecznej ochrony takiej poufności określonych

informacji, aby można było je uznać za poufne. W tym zakresie w ocenie Izby Odwołujący

nie wskazał, że dla wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak

również technologii zabezpieczającej bezpieczeństwo sieci informatycznych

przedsiębiorstwa dany wykonawca musi podejmować działania mające odzwierciedlenie

w jakiś dokumentach. Zakłada Odwołujący w swoim stanowisku, że złożone oświadczenie

w przedstawionych wyjaśnieniach - które określa mianem „gołosłownego twierdzenia” -

o podjęciu przez Aldesę działania o charakterze fizycznym jak i prawnym posiada

odzwierciedlenie w dokumentach funkcjonujących w Aldesie. Jednakże nie wskazuje choćby

przykładowo jakie dokumenty powinny być w jego ocenie złożone. Izba zaznacza w tym

miejscu, że Aldesa przedstawił oświadczenie pełnomocników spółek oraz w złożonych

wyjaśnieniach oświadczył jakie działania podjął w celu ochrony informacji, które nie zostały

ujawnione pozostałym wykonawcom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Skoro Odwołujący uważał za niewystarczające uzasadnienie przedstawione przez Aldes

powinien był przedstawić argumentację faktyczną, która pozwoliłaby na dokonanie oceny

w zakresie tego, że oświadczenie Aldesy zawarte w wyjaśnieniach jest niewystarczające.

Jednakże takiej argumentacji w odwołaniu nie ma, a Odwołujący poprzestaje

na stwierdzeniu, że przedstawione w wyjaśnieniach okoliczności nie zostały wykazane,

czego również nie uzasadnia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1

72).

Przewodniczący: ...............................................

39