KIO 1638/20

Sygn. akt: KIO 1638/20

WYROK

z dnia 13 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2020 r. przez

wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Jasionce 942 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę

Lubelską z siedzibą w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego

przepisu:

a) art. 26 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. Switelsky

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ul. Cisowej

9, 2. SWITELSKY AG, EdlbacherstraBe 10, A-4020 Linz - do złożenia wyjaśnień

dotyczących złożonego przez tego wykonawcę „Wykazu Wykonanych Robót

Budowlanych”, którego wzór stanowi załącznik nr 6 do SIWZ, w zakresie

wysokości budynku w ramach inwestycji oznaczonej, jako „Budowa nowego

budynku biurowego i administracyjnego łącznie z powierzchnią wystawową,

konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office Building w Rafinerii

Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m3 i wysokości 25,02 m”

(poz. 3 Wykazu);

b) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm:

1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie

przy ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, EdlbacherstraBe 10, A-4020 Linz

i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum

firm:

1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy

ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, EdlbacherstraBe 10, A-4020 Linz - na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnikę Lubelską z siedzibą

w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 00 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD

OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Jasionce 942 tytułem wpisu od odwołania,

3.2 zasądza od zamawiającego: Politechniki Lubelskiej z siedzibą w Lublinie przy

ul. Nadbrzystrzyckiej 38D na rzecz wykonawcy ERBUD OPERATIONS Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce 942 kwotę 13 600 zł 00

gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 1638/20

Politechnikę Lubelską z siedzibą w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub

„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Przebudowa Domu Studenckiego nr 3 Politechniki Lubelskiej w

ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu

w pokojach mieszkalnych”. Numer sprawy: KP-272-PNK-55/2020.

Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 5 czerwca 2020 r. pod numerem 547815-N-2020.

Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował

wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Jasionce 942 (dalej: „Odwołujący” lub „Erbud”) o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą

została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako

konsorcjum firm: 1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie

przy ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, EdlbacherstraBe 10, A-4020 Linz (dalej:

„Konsorcjum” lub „Switelsky”).

Odwołujący w dniu 15 lipca 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego związanych z czynnością wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum

zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy:

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy

Swietelsky, mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, lub który zataił te informacje,

ewentualnie

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy

Swietelsky, mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia;

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2

Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Swietelsky, mimo że

wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;

4. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Swietelsky do złożenia

dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego wykonawcę

wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w

wykonaniu, co najmniej jedną kompleksową

budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/ modernizację budynku wysokiego w

rozumieniu zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.

w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie (Dz. U. 2019.0.1065) - dalej: „rozporządzenie”- (w zakresie oprócz robót

ogólnobudowlanych powinny być: roboty budowlane branży sanitarnej obejmujące:

instalację wentylacyjna i c.o. oraz roboty branży elektrycznej w zakresie instalacji

oświetleniowej, zasilającej i internetowej) o wartości robót min. 10 min zł brutto”;

5. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Swietelsky do złożenia

wyjaśnień dotyczących złożonego przez wykonawcę Wykazu Wykonanych Robót

Budowlanych (dalej: „wykaz”) w zakresie wysokości budynku w ramach inwestycji

oznaczonej, jako „Budowa nowego budynku biurowego i administracyjnego łącznie z

powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office Building

w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m3 i wysokości

25,02 m”;

6. naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Swietelsky,

jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony,

a jego oferta powinna zostać odrzucona;

7. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca Swietelsky

wniósł prawidłowo w przedmiotowej sprawie wadium i przez nieodrzucenie oferty

wskazanego wykonawcy mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób

nieprawidłowy.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca podnosił, że:

I. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24

ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp

w zakresie niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności

technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z punktem 5 ppkt 2 lit. c) SIWZ (warunki udziału w

postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), Zamawiający wymagał, aby

wykonawca wykazał się doświadczeniem w należytym wykonaniu:

„co najmniej jedną kompleksową budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/modernizację

budynku wysokiego w rozumieniu zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12

kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie (Dz. U.2019.0.1065) (w zakresie oprócz robót ogólnobudowlanych powinny być:

roboty budowlane branży sanitarnej obejmujące: instalację wentylacyjna i c.o. oraz roboty

branży elektrycznej w zakresie instalacji oświetleniowej, zasilającej i internetowej) o wartości

robót min. 10 min zł brutto”.

Zgodnie z § 8 wskazanego rozporządzenia budynki dzieli się na następujące grupy

wysokości:

1. niskie (N) - do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4

kondygnacji nadziemnych włącznie;

2. średniowysokie (SW) - ponad 12 m do 25 m włącznie nad poziomem terenu lub

mieszkalne o wysokości ponad 4 do 9 kondygnacji nadziemnych włącznie;

3. wysokie (W) - ponad 25 m do 55 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o

wysokości ponad 9 do 18 kondygnacji nadziemnych włącznie;

4. wysokościowe (WW) - powyżej 55 m nad poziomem terenu.

Odwołujący wskazywał, że podział budynków został wprowadzony w celu określenia

wymagań technicznych i użytkowych określonych w rozporządzeniu dla danej grupy

wysokości. Wykonawca Erbud w treści odwołania (str. 4 i 5) przedstawił w tabeli zestawienie

różnic pomiędzy budynkiem średniowysokim a wysokim w zakresie bezpieczeństwa

pożarowego wynikające z polskich warunków technicznych. Następnie na podstawie owego

zestawienia stwierdził, że wymogi w zakresie bezpieczeństwa pożarowego dla budynku

wysokiego, tj. ponad 25 m (a więc objętego warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu

przetargowym) są znacznie wyższe niż wymogi dla budynku średniowysokiego, tj. do 25 m

włącznie. W szczególności wykonanie inwestycji polegającej na budowie budynku

średniowysokiego (do 25 m włącznie) nie wymaga realizacji zbiornika wody, instalacji

zaworów hydrantowych, czy też wind pożarowych. Wykonawca po zrealizowaniu takiej

inwestycji nie posiada, więc doświadczenia w wykonaniu wskazanych elementów. Ponadto,

mając na uwadze wymogi wynikające z przepisów, wykonanie budynku do 25 m włącznie

(średniowysokiego) jest mniej skomplikowane i tańsze niż wykonanie budynku powyżej 25 m

(wysokiego). Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji żaden racjonalny inwestor nie zleciłby

realizacji budynku o wysokości 25,02 m, tj. o 2 cm wyższej niż wartość graniczna, po której

przekroczeniu (25 m) należy spełnić warunki techniczne, w tym przeciwpożarowe, o wiele

bardziej rygorystyczne niż dla budynku o 2 cm niższego. Taki inwestor nie uzyskałby żadnej

realnej wartości użytkowej z budynku 2 cm wyższego, a musiałby ponieść znacznie większe

koszty wykonania inwestycji. Odwołujący stanął więc na stanowisku, że już sam ten fakt

powinien wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający przyjął

oświadczenie wykonawcy, co do wysokości budynku referencyjnego (25,02 m) całkowicie

bezkrytycznie.

Odwołujący podkreślał, że zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia wysokość budynku,

służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia,

mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części,

znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni

najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej,

bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych

pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub

konstrukcji przykrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami

przeznaczonymi na pobyt ludzi.

Odnosząc powyższe do dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum celem

wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności

Odwołujący wskazywał, że wykonawca nie przedłożył opisów technicznych wykonanego

obiektu referencyjnego, stanowiących element dokumentacji projektowej, w których opisane

są charakterystyczne parametry obiektu takie jak jego: szerokość, wysokość, długość,

powierzchnia użytkowa, kubatura itp. Zamiast tego wykonawca przedłożył rysunki techniczne

obiektu z własnoręcznymi dopiskami wskazującymi jak należy interpretować wskazane na

tych rysunkach opisy. Tymczasem parametry takie jak rozmiary budynku nie wymagają

interpretacji i powinny zostać określone wprost w opisie technicznym stanowiącym część

składową dokumentacji projektowej. Wykonawca z całą pewnością posiada opis techniczny

stanowiący element dokumentacji, ponieważ przekazuje jej fragmenty na wykazanie, jakie

instalacje zostały wykonane w ramach budynku referencyjnego. Niestety nie ujawnia opisu

technicznego w części dotyczącej rozmiarów wykonanego obiektu, jako dowodu na

spełnienie warunku - parametru wysokości budynku.

Kolejno Odwołujący stwierdził, że sama analiza przedstawionych rysunków, pomijając

własnoręczne dopiski wskazuje, że mamy do czynienia z budynkiem średniowysokim, tj. o

wysokości 25 m włącznie, a nie budynkiem wysokim, tj. o wysokości ponad 25 m (w tym

wypadku 25,02 m). Na rysunku został, bowiem przedstawiony parametr „OK+25,00” gdzie

OK oznacza „Ober Kante”, co w tłumaczeniu oznacza „górna krawędź” 25 m. Taki opis

jednoznacznie wskazuje, że obiekt nie posiada wysokości do górnej krawędzi 25,02 m, ale

25 m. Projektant zaznaczył, bowiem na rysunku najwyższy punkt od poziomu 0,00 m, jako

25,00 m. Gdyby najwyższy punkt sięgał poziomu 25,02 m to na taki wskazałby projektant w

opisie parametru „OK". Tymczasem wykonawca próbuje zaciemnić ten obraz dopuszczając

się kreatywnej interpretacji i przyjmując, że do wskazanej wysokości należy dodać parametr

określony na rysunku, jako „FBOK -0,02” tłumacząc go odręcznie, jako „wierzch wykonanego

chodnika -0,02m”.

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z ww. rozporządzeniem wysokość należy liczyć od

poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku. Z załączonej dokumentacji nie

wynika, że wejście do obiektu jest usytuowane na poziomie -0,02 m. Parametr „FBOK -0,02”

nie został opisany na rysunku w odniesieniu do najniżej położonego wejścia do budynku, ale

w odniesieniu do przestrzeni wokół budynku. Trudno wyobrazić sobie, że poziom chodnika

przed samym wejściem do budynku nie jest zrównany z poziom posadzki w wewnątrz

budynku, ale został wykonany w tym miejscu próg w wysokości 2 cm. Nikt takich budynków

nie wykonuje. Budynek przedstawiony na rysunkach jednoznacznie ma 25 m wysokości.

Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów na wykazanie deklarowanej przez siebie

wysokości 25,02 m budynku referencyjnego poza własną interpretacją rysunku projektowego

(o treści, która tej interpretacji nie potwierdza) oraz własnym oświadczeniem (karta

informacyjna inwestycji).

Zdaniem wykonawcy Erbud wykonawca Switelsky nie dochował należytej staranności

przy przedstawianiu Zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia

wskazanego warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz celem wykazania

doświadczenia w realizacji budynku wysokiego powołał się na inwestycję opisaną w poz. 3

tego wykazu oznaczoną, jako „Budowa nowego budynku biurowego i administracyjnego

łącznie z powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office

Building w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m3 i wysokości

25,02 m”. Wykonawca oświadczył więc, że zrealizował budynek o wysokości 25,02 m, a więc

budynek „wysoki" zgodnie z klasyfikacją wynikającą z ww. rozporządzenia. Tymczasem z

dokumentów przedstawionych, jako dowód wskazanego oświadczenia wykonawcy nie

wynika, że w ramach inwestycji poz. 3 wykazu wykonawca wybudował budynek o wysokości

25,02 m. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wykonawca zrealizował budynek

średniowysoki (tj. do wysokości 25 m włącznie). Odwołujący podnosił, że Zamawiający

formułując warunek udziału w postępowaniu wyraźnie wskazał, że oczekuje doświadczenia

wykonawcy w realizacji budynku wysokiego, a nie średniowysokiego. Wykonawca, próbując

wykazać spełnienie parametru wysokości budynku przyjął własną interpretację tego

parametru dodając do jego wysokości 2 cm, aby przekroczyć próg określony przepisami

rozporządzenia. Czyni to jednak wbrew literalnym zapisom załączonej dokumentacji oraz

7

wbrew logice. Nie buduje się, bowiem budynków o wysokości 25,02 m, gdyż jest to

ekonomicznie nieuzasadnione.

Tym samym Odwołujący uznał, że wykonawca Switelsky, wprowadził Zmawiającego

w błąd, co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Przesłanka wprowadzenia

Zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych

informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez

wykonawcę, a rzeczywistością. Ewidentnie, więc wykonawca składając oświadczenie

zawarte w wykazie, uczynił to celowo, aby wykazać się doświadczeniem w realizacji budynku

wysokiego. Wykonawca, co najmniej nie dochował minimum należytej staranności i nie

zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym

inwestycji. Jak wynika z orzecznictwa „należyta staranność profesjonalisty nakłada na

wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, by upewnił się, czy deklarowany

w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości” (wyrok KIO z 1.02.2019 r., sygn. akt KIO

45/19). Zdaniem Odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie wykonawcy

Switelsky celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż dokonuje on odręcznych

tłumaczeń sformułowań wskazanych na rysunkach oraz dokonuje ich interpretacji próbując

wykazać, że budynek ma 25,02 m wysokości jak zadeklarował w wykazie robót.

Profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć jak należy odczytywać opis parametrów obiektu

w kontekście ww. rozporządzenia. Jeśli analizując dokumentację przyjmuje, że budynek ma

wysokość 25,02 m to, co najmniej dopuszcza się rażącego niedbalstwa. W powołanym

orzeczeniu „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego

zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Za

zasadę należy uznać obowiązek takiego zachowania wykonawcy, który upewnia się cd do

wypełnienia podstawowego dokumentu, jakim jest wykaz robót. W konsekwencji upewnia

się, co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o posiadanych

zdolnościach technicznych, w tym doświadczenia. W ocenie Odwołującego Zamawiający

naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Z ostrożności Odwołujący podnosił, że postępowanie wykonawcy Switelsky podpada,

co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i przy

niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i

przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Wystarczające jest

uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć.

W opinii Odwołującego złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji

wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do niepodlegania przez tego wykonawcę

wykluczeniu z postępowania. Złożenie wskazanych informacji miało, bowiem wpływ na

decyzję Zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji

wykonawca Switelsky winien zostać wykluczony z postępowania.

Gdyby Izba uznała, że zarzut złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji

nie jest zasadny, to wykonawca Erbud podnosił, że z przedłożonych w postępowaniu

dokumentów wynika jednoznacznie, że wykonawca nie spełnia określonych w punktem 5

ppkt 2 lit c) SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i

zawodowych. Natomiast w ocenie Odwołującego wykonawca Switelsky nie wykazał za

pomocą dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24aa Pzp, że

spełnia ww. warunek udziału odnośnie wykonania, co najmniej jednej roboty budowlanej, w

której zakres wchodziło wykonanie budynku „wysokiego” w rozumieniu zapisów

rozporządzenia. Zgodnie z pkt 7 ppkt 2 SIWZ Wykonawca miał obowiązek przedstawić

dowody potwierdzające należyte wykonanie inwestycji, przez co należało rozumieć

referencje, jak i dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz, którego roboty zostały

wykonane, ewentualnie, w razie ich braku, inne dokumenty. Wykonawca przedłożył

referencje dla inwestycji wskazanych w poz. 3 wykazu oraz wyciąg z dokumentacji

projektowej obiektu referencyjnego, ale nie wynika z nich, że w ramach tej inwestycji wykonał

budynek o wysokości ponad 25 m. Tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a Zamawiający wybierając jego ofertę, jako

najkorzystniejszą naruszył przepis art. 24ust 1 pkt 12 Pzp.

Kolejno Odwołujący podnosił, że wykonawca nie wykazał również, że obiekt

referencyjny z poz. 3 wykazu spełnia wymogi (warunki techniczne) określone przepisami ww.

rozporządzenia, w tym warunki w zakresie bezpieczeństwa pożarowego wynikające z

polskich warunków technicznych. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest

zadanie polegające na Przebudowie Domu Studenckiego nr 3 Politechniki Lubelskiej w

ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu

w pokojach mieszkalnych, a wiec realizacja obiektu „wysokiego", tj. posiadającego wysokość

ponad 25 m, który musi spełniać ściśle określone dla takiej kategorii budynków warunki

techniczne, w tym w zakresie zabezpieczeń pożarowych, takich jak: realizacja zbiornika

wody, instalacja zaworów hydrantowych, czy też montaż wind pożarowych. Zdaniem

wykonawcy Erbud powoływany warunek na wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej

nie może być odczytywany w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, albowiem został

sformułowany w ściśle określony sposób (tj. poprzez odniesienie do ww. rozporządzenia)

właśnie, dlatego żeby Zamawiający miał pewność, że wykonawca, który będzie realizował

zamówienie, ma | doświadczenie w realizacji obiektów „wysokich” o przewidzianych dla

takich obiektów wymogach technicznych. Wykonawca nie może mieć zdolności stawiania

wyłącznie konstrukcji ponad 25 metrowych, ale musi mieć zdolność wykonania tak wysokich

9

obiektów ze wszystkimi prawnie wymaganymi dla takich obiektów wymogami technicznymi.

W opinii Odwołującego wykonawca Switelsky nie wykazał spełnienia warunku w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej, a Zamawiający wybierając jego ofertę, jako

najkorzystniejszą naruszył przepis art. 24ust 1 pkt 12 Pzp.

Zdaniem wykonawcy Erbud Zamawiający przyjął bezkrytycznie dokumenty

przedłożone przez wykonawcę Switelsky. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych

rozbieżności pomiędzy opisem inwestycji poz. 3 zawartym w wykazie, a dowodami

przedłożonymi na potwierdzenie realizacji tego zadania w zakresie wysokości budynku oraz

spełnienia wymogów technicznych dla budynku „wysokiego”, Zamawiający powinien wezwać

wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnienia, a w przypadku niezłożenia

wskazanych wyjaśnień w sposób usuwający wątpliwości, wezwać wykonawcę do wskazania

innej inwestycji referencyjnej na wykazanie ww. warunku udziału w postępowaniu, czego

zaniechał.

II. Zarzutu wniesienia nieprawidłowego wadium przez Konsorcjum.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że wykonawcą, którego oferta została

wybrana, jako najkorzystniejsza, jest konsorcjum firm wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, tj. Swietelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Lider Konsorcjum) oraz

Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Austria (Partner Konsorcjum). Tymczasem gwarancja

wadialna w formie gwarancji bankowej nr GW/003677/20 przedłożona przez Konsorcjum jest

w istocie gwarancją bankową wystawioną wyłącznie na spółkę Swietelsky Sp. z o.o. z

siedzibą w Lublinie działającą samodzielnie, a nie jako Lider Konsorcjum czy nawet Członek

Konsorcjum. Treść oświadczenia woli Gwaranta BNP Paribas Bank Polska SA zawartego w

dokumencie gwarancji bankowej nr GW/003677/20 w istocie wyklucza odniesienie tej

gwarancji do Konsorcjum wskazując, że „Wykonawcą", który ma zamiar złożyć ofertę w

ogłoszonym przetargu jest wyłącznie SWIETELSKY Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie.

Odwołujący stał na stanowisku, że z dokumentu wadialnego powinno wynikać, w imieniu,

jakich wykonawców wadium jest wnoszone a tej sprawie wskazany wymóg nie został przez

Konsorcjum spełniony. Powyższe oznacza, że w rozpoznawanej sprawie wykonawca

Swietelsky nie wniósł prawidłowo wadium. To zaś oznacza konieczność odrzucenia oferty

wskazanego Konsorcjum.

W dniu 10 sierpnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na

odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma

Zamawiający wyjaśniał, że

I. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24

ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp

w zakresie niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności

technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Zdaniem Zamawiającego z przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów wynika, że

wysokość referencyjnego budynku wynosi 25,02 m. Na wartość tą składają się dwa wymiary,

pierwszy wynoszący 25,00 m., który jest określeniem rzędnej + 25,00 oznaczającej

wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną ± 0,00

ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru, drugi o wartości - 0,02 m jest

oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed wejściami na poziom parteru. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego, dane wysokościowe na przekrojach projektowych nie

wymagają, zatem „kreatywnej interpretacji dla zaciemnienia obrazu”, lecz są elementami

pierwotnie i trwale umieszczonymi w projekcie, zaś odręczne wyjaśnienia tłumacza niczego

w tej kwestii nie zmieniają. Ponadto zdaniem Zamawiającego nie można również zgodzić się

z dodatkowym uzasadnieniem, iż „Trudno wyobrazić sobie, że poziom chodnika przed

samym wejściem do budynku nie jest zrównany z poziomem posadzki w wewnątrz budynku,

ale został wykonany w tym miejscu próg w wysokości 2 cm. Nikt takich budynków nie

wykonuje”. W rzeczywistości jest odwrotnie, progi są powszechnie stosowane, a

rozporządzenie w § 62.1.ust. 3 stwierdza, że wysokość progów nie może przekroczyć 0,02

m.

Zamawiający stwierdził, że definicja przedstawiona w § 6 rozporządzenia jest

definicją umocowaną prawnie, służącą do jednoznacznego ustalania wysokości budynku. W

definicji tej nie określono, że należy mierzyć wysokość budynku od poziomu istniejącego

terenu, gdyż taki teren przestaje istnieć po zrealizowaniu inwestycji. Ustalono coś wręcz

przeciwnego, że wysokość należy mierzyć od poziomu terenu przy najniżej położonym

wejściu do budynku lub jego części, znajdującego się na pierwszej kondygnacji nadziemnej.

Zarówno wejście, jak i teren przy nim są elementami projektu budowlanego, a nie stanu

istniejącego (OPINIA nr ZR 72 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej

Okręgowej Izby Architektów RP).

Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy Zamawiający twierdził, że budynek

referencyjny przedstawiony przez Konsorcjum mierzony z zastosowaniem powołanego

przepisu rozporządzenia ma wysokość 25,02 m, ponieważ niezależnie do wartości + 25,00

oznaczającej wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną

±0,00 ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru, należy uwzględnić także drugi

parametr o wartości - 0,02 m, który jak już wspomniano jest oznaczeniem poziomu terenu

przy budynku, przed wejściami na poziom parteru. Taki sposób mierzenia wysokości

budynków, zgodnie z treścią rozporządzenia, potwierdzają złożone wraz z niniejszym

pismem Opinie Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby

Architektów RP. Przykładowo w opinii nr Zr 120 z dnia 20 maja 2019 r. dotyczącej analizy

konkretnego przypadku wskazano, że wysokość budynku wynosi 10,77 m, w sytuacji gdy na

wartość tę składają się 10,75 m tj. wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego

stropu ponad rzędną ±0,00 ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru oraz

wartość - 0,02 m, która tak samo jak w przypadku budynku referencyjnego przedstawionego

przez Konsorcjum jest oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed wejściami na

poziom parteru. Na tą okoliczność wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający

przedstawił dowody w postaci: opinii nr ZR 120 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie

Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP z dnia 20 maja 2019 r. oraz opinii nr ZR 72

Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP z dnia

14 marca 2018 r.

Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest także zarzut Odwołującego odnoszący

się do tego, że Konsorcjum nie wykazało, iż obiekt referencyjny spełnia wymogi (warunki

techniczne) określone przepisami ww. rozporządzenia, w tym warunki w zakresie

bezpieczeństwa pożarowego wynikające z polskich warunków technicznych. Odnosząc się

do tego zarzutu Zamawiający wskazywał, że zarzut skonstruowany został przez

Odwołującego przy założeniu, że Konsorcjum przedstawiło w procedurze przetargowej

budynek średniowysoki a nie wysoki. Kwestia wysokości budynku została już wyjaśniona

powyżej. Domaganie się dowodu na spełnienie wszystkich wymagań technicznych, w tym

przeciwpożarowych jak dla budynku wysokiego ZLV nie jest zasadne, gdyż Zamawiający

jednoznacznie sprecyzował, jaki powinien być rodzaj budynku referencyjnego wskazując w

SIWZ, że chodzi o „kompleksową budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/

modernizację budynku wysokiego w rozumieniu zapisów rozporządzenia (w zakresie oprócz

robót ogólnobudowlanych powinny być: roboty budowlane branży sanitarnej obejmujące:

instalacje wentylacyjną i c.o. oraz robot branży elektrycznej w zakresie instalacji

oświetleniowej, zasilające i internetowej). Ograniczenie zakresu oceny wymogów, jakie ma

spełniać budynek referencyjny było nie tylko prawnie dozwolone, ale także uzasadnione

okolicznościami faktycznymi i prawnymi przedmiotu zamówienia. Zamawiający

przeprowadził, bowiem postępowanie, nie na wybudowanie kompletnego obiektu

budowlanego, lecz na modernizację i remont istniejącego obiektu budowlanego w zakresie

szczegółowo określonym w dokumentacji projektowej. Przedmiotowy obiekt budowlany

został wybudowany wiele lat temu, kiedy obowiązywały zupełnie inne normy budowalne, zaś

jego funkcjonowanie jest oparte na licznych, zatwierdzonych przez właściwe organy

odstępstwach od aktualnie obowiązujących przepisów, także w zakresie ppoż.

W konsekwencji, Zamawiający uznał za wystarczające wykazanie doświadczenia w

zakresie robót ogólnobudowlanych prowadzonych w budynku wysokim (bez określenia

kategorii ZL) i wymienionych wprost instalacji: wentylacyjnej i c.o., instalacji oświetleniowej,

zasilającej i internetowej. Ten warunek postawiony przez Zamawiającego Konsorcjum

spełniło prawidłowo, wskazując w poz. 3 wykazu robót budowlanych budynek biurowy i

administracyjny łącznie z powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową-

OMV Office Building w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m3 i

wysokości 25,02 m dodając, że w zakresie umowy wykonano pełny zakres robót

ogólnobudowlanych oraz wszystkie instalacje techniczne budynku, między innymi instalacje

sanitarne: instalację wentylacyjną i c.o. oraz roboty branży elektrycznej instalację

oświetleniową, zasilającą i internetową.

II. Zarzut wniesienia przez Konsorcjum nieprawidłowego wadium.

Zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołującego jest nieuzasadniony, zaś powołane

przez niego orzecznictwo KIO wydane zostało na kanwie odmiennych stanów faktycznych i

nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Ocena tego zarzutu w każdej sprawie

powinna być dokonywana przez pryzmat wymagań postawionych przez Zamawiającego w

SIWZ w zakresie wadium, jak również w oparciu o stosunek prawny pomiędzy członkami

konsorcjum i umocowanie jednego z konsorcjantów do działania w związku ze złożeniem

oferty i wykonaniem zamówienia publicznego.

Zamawiający wyjaśniał, że w pkt. 9 SIWZ wymagał m.in.: „

1. Wykonawca przystępujący do przetargu zobowiązany jest wnieść, przed upływem

terminu składania ofert (liczy się moment zaksięgowania na koncie zamawiającego),

wadium w wysokości: 250.000,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych

00/100).

2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2

ustawy z dnia 9 listopada 2000z o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości (Dz. U . z 2014 r. poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. a. 1240).

3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy

wskazany przez Zamawiającego tj. BANK PEKAO S.A. III O/Lub/in, Nr konta (...);

4. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.

5. Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz Wykonawca wnosi w oryginale.

6. Dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji i poręczenia winien

zawierać stwierdzenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy” i „nieodwołalny”, a

suma gwarancyjna płatna jest na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego,

wzywające do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości wadium.

7. Oferta Wykonawcy który nie wniósł akceptowanej formy wadium zostanie przez

Zamawiającego odrzucona.

8. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po "wyborze

oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wątkiem Wykonawcy,

którego oferta została "wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust.

4a ustawy Pzp.

9. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek Wykonawcy, który wycofał

ofertę przed upływem terminu składania ofert.

10. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu

zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku

rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego.

11. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, Zamawiający zwraca je wraz z odsetkami

wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane,

pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za

przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę.

12. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi

na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego

stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,

pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87

ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

Wykonawcę jako najkorzystniejszej”.

Zamawiający stwierdził, że z powyższych warunków wskazanych w pkt 9 SIWZ

wynika, że bezpośrednio, co do formy gwarancji wadialnej odnoszą się pkt 9.1, 9.2, 9.5, 9.6.

Zważywszy na treść pkt 9.6 SIWZ Zamawiający postawił jedynie następujący warunek:

dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji i poręczenia winien

zawierać stwierdzenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy” i „nieodwołalny” a suma

gwarancyjna płatna jest na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, wzywające do

zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości wadium. Dokument gwarancyjny powinien być

wniesiony w oryginale (pkt. 9.5). Zamawiający nie przewidywał zatem żadnych szczególnych

wymagań dodatkowych poza tymi wskazanymi powyżej.

Zamawiający uznał, że w realiach niniejszej sprawy konieczne jest także odniesienie

się do stosunku prawnego pomiędzy członkami Konsorcjum i zakresu umocowania jednego

z członków do działania w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia

publicznego. Zgodnie z dokumentem pełnomocnictwa z dnia 15.06.2020, Swietelsky AG z/s

w Linz ustanowiła pełnomocnikiem oraz Liderem Konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o. z/s w

Lublinie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego „Przebudowa

Domu Studenckiego nr 3 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji

przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych”. Zdaniem

Zamawiającego zakres umocowania pełnomocnika (Lidera Konsorcjum) jest bardzo szeroki i

obejmuje reprezentowanie Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z

przygotowaniem i realizacją zadania będącego przedmiotem zamówienia publicznego, a w

szczególności obejmuje ono upoważnienie: do składania oświadczeń woli i wszystkich

innych oświadczeń w imieniu Konsorcjum, we wszystkich sprawach związanych z

przedmiotowym postępowaniem. W opinii Zamawiającego tak ukształtowane

pełnomocnictwo obejmuje swoim zakresem także umocowanie do złożenia wadium, w tym

również wadium w formie gwarancji bankowej. Przedłożona przez Konsorcjum gwarancja

bankowa została udzielona 22.06.2020 r., a więc po dacie udzielenia pełnomocnictwa przez

Partnera Liderowi Konsorcjum i spełnia wszystkie wymogi stawiane przez Zamawiającego w

SIWZ, tzn. jest bezwarunkowa i nieodwoływalna, a suma gwarancyjna jest płatna na

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. W dokumencie gwarancyjnym wskazano

przedmiotowe postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i wykonawcę -

jednego z konsorcjantów, Lidera Konsorcjum: Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie.

Zamawiający podnosił, że zarzuty odwołania zasadzają się na z góry przyjętym

założeniu, że gwarancja udzielona jednemu z członków Konsorcjum nie obejmuje swoim

zakresem całego Konsorcjum i tym samym nie stanowi skutecznego zabezpieczenia interesu

Zamawiającego. W stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy okoliczności takie nie

następują, a dla uzasadnienia powyższego należy zważyć na wnioski płynące z

najnowszego orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz KIO.

W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści

SIWZ, do niniejszej sprawy można odnieść orzeczenie Sąd Najwyższy w sprawie IV CSK

86/17, zakończonej wyrokiem z dnia 15 lutego 2018 r. Sądu Najwyższego w powołanym

wyroku stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie

pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na

skuteczność zobowiązania gwaranta - przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w

tym zakresie w treści SIWZ (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2020 r.,

KIO 159/20, LEX nr 2937343). Zamawiający wyjaśniał, że w rozpoznawanej sprawie

specyfikacja nie zawierała szczególnych uregulowań w przedmiocie tzw. wadium

konsorcjalnego.

Odnosząc powołany wyrok rozpoznawanej sprawy zdaniem Zamawiającego

podkreślenia wymaga, że zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum to

Lider Konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie ma umocowanie do działania w

imieniu i na rzecz Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych ze złożeniem oferty oraz

realizacją przedmiotu zamówienia publicznego. Wskazane postanowienia mają doniosłe

znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy zgodnie, z którym wadium należy

uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium

wynika z zaniechania członka Konsorcjum pominiętego w gwarancji. W ocenie

Zamawiającego, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że wykonawca -

Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie, jako lider konsorcjum upoważniony i zobowiązany do

pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie

odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i

art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet, jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła

bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy (członka konsorcjum) pominiętego w gwarancji.

Mając powyższe na uwadze w opinii Zamawiającego należało uznać, że z uwagi na

treść gwarancji oraz treść SIWZ Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium składając ofertę w

postępowaniu o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego, wobec czego zarzut

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp nie jest w żaden sposób uzasadniony.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone w

pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony

w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie przez

Zamawiającego, wobec czego Izba stwierdziła, że jest właściwie pomiędzy stronami

bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z

zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.

Jedynie dodatkowo, na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez

Zamawiającego, Izba ustaliła, że przekazane Zamawiającemu na wezwanie przez

Konsorcjum przekroje podłużne budynku biurowego OMV Office Building Schwechat o

kubaturze 51.280 m3 są nieczytelne w zakresie oznaczeniem poziomu terenu przy budynku,

przed wejściami na poziom parteru. Ponadto informacje podane przez wykonawcę w formie

dopisków ( „Górna krawędź attyki = 25 m”) na dokumencie są niespójne z wymiarami rzędnej

dotyczącej oznaczającej wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu

ponad rzędną ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru.

Ponadto Izba ustaliła, że w treści gwarancji bankowej z dnia 22 czerwca 2020 r.

udzielonej przez Bank BNP Paribas podano m. in.: „My, BNP Paribas Bank (...) zostaliśmy

poinformowani, że SWITELSKY SP. Z O.O. z siedzibą: ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin

(„Wykonawca”) ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu nr (.)

którego przedmiotem jest „Przebudowa domu studenckiego (.). Mając na uwagę powyższe,

bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy

250 000,00 PLN (.) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające

oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Ustawa PZP), tj., gdy:

1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy

PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP,

oświadczenia o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, co spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej,

2. Wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,

wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. (.)”.

W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody:

1. Opinia techniczna sporządzona przez zespół Rzeczoznawców Budowlanych PZITB z

sierpnia 2020 r.,

2. Wydruki ze stron internetowych projektanta budynku wskazanego w „Wykazie

Wykonanych Robót Budowlanych”, którego wzór stanowi załącznik nr 6 do SIWZ

(poz. 3 wykazu),

3. Wydruki ze strony internetowej zawierające powiększone rzuty budynku wskazanego

w wykazie (poz. 3 wykazu) wraz z komentarzem inżyniera budownictwa Pana Z. K. .

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,

według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części

dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp potwierdziły się.

Naturalną konsekwencją powyższego było potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1

i 3 Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.

I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp

Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i

stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony.

Na wstępie Izba wskazuje, że nie było sporu między stronami, że przedłożona przez

Konsorcjum gwarancja bankowa z dnia 22 czerwca 2020 r. wystawiona przez Bank BNP

Parbinas, jako wykonawcę definiowała podmiot o nazwie Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w

Lublinie przy ul. Cisowej 9.

Osią sporu w zakresie rozpoznawanego zarzutu była kwestia zasadzająca się na tym,

czy wadium wniesione przez Konsorcjum w postaci opisanej powyżej gwarancji bankowej,

wystawionej jedynie na Lidera Konsorcjum, tj. firmę Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w

Lublinie zostało wniesione w sposób prawidłowy? Izba stanęła na stanowisku, że w

rozpoznawanej sprawie na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie

zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał

wniesienia wadium.

W ocenie Izby, wykładnia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w

sprawie o sygn. IV CSK 86/17 poczyniona przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, w wyniku

ponownego rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, pozwala na uznanie, iż

w każdym przypadku, w którym ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielnie zamówienia (tzw. konsorcjum), dokument gwarancji wadialnej złożony przez

konsorcjum, podlega wykładni w oparciu o przepis art. 65 Kodeksu cywilnego. Zatem za

każdym razem, w sytuacji odnoszącej się do konkretnego wykonawcy w danym

postępowaniu, konieczne jest odtworzenie oświadczenia woli, jakie zostało złożone w

dokumencie gwarancji wadialnej.

W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27

lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18, wskazał, że: „Znaczenie takie ma bowiem wyłącznie

okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy, że zobowiązanie gwaranta jest

zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania

podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu

innego zobowiązania. (...). Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej

potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (j.t. Dz. U. z

2012 r. póz. 1376 z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest

jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony

(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone

określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego

we wskazanej formie zadania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz

beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej

ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby

zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym

stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania ani treść stosunku prawnego podstawowego

(zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają

wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem

wyznaczona samą treścią gwarancji. (.). Tym samym gwarant zobowiązany będzie do

wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą

treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak

wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt l CKN 37/96), istota

gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu

19

głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są

postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do

beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące

jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie

skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji

podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby

w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić

podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych

podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie,

członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to

jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść

stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność

również za działania i zaniechania ewentualnych nieznanych sobie konsorcjantów

wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści

gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez

wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie,

ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę”.

Izba wskazuje, że treść gwarancji bankowej przedłożonej przez Konsorcjum nie

zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, iż

zdefiniowany, jako wykonawca podmiot Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie będzie

składał ofertę w postępowaniu, jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby działał,

jako umocowany pełnomocnik tego Konsorcjum. Na podstawie następującej treść gwarancji

„ (...) zostaliśmy poinformowani, że SWITELSKY SP. Z O.O. z siedzibą: ul. Cisowa 9, 20-703

Lublin („Wykonawca”) ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu

(.)” - należy dojść do przeciwnego wniosku. Z przywołanej treści gwarancji jednoznacznie

wynika, że Bank został poinformowany, iż ofertę w tym postepowaniu zamierza złożyć

jedynie podmiot o nazwie Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i to właśnie ten podmiot

został zdefiniowany w treści gwarancji, jako wykonawca. Konsekwencją powyższego jest

stwierdzenie, że Bank wobec zaniechań czy też działań tego właśnie podmiotu

zdefiniowanego, jako wykonawca, a nie jak twierdzi Zamawiający, wobec całego

Konsorcjum, zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty określonej sumy

gwarancyjnej.

Istotnym jest, iż zagadnienie analogiczne do rozpoznawanego było już przedmiotem

rozstrzygnięcia powołanego wcześniej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, w którym Sąd

jednoznacznie stwierdził, że „próżno szukać w treści gwarancji ubezpieczeniowej z (.)

takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego

20

jako lidera konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie

odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego" stronie (nie

"ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w sposób

pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie

zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz

innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów

definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy".

Izba stanęła na stanowisku, że z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji

bankowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej

podstawie domniemywać, czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Izba uznała, że w treści

omawianej gwarancji bankowej znajduje odzwierciedlenie wyłączny, zarówno podmiotowy,

jak i przedmiotowy, zakres odpowiedzialności gwaranta. Zauważenia wymaga, że z treści

omawianej gwarancji ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona

została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej przyczyny leżące po

stronie wykonawcy. Wobec tego stwierdzić należy, że wyłącznie, zatem od dobrej woli

gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści,

uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które wykonawca ogólnie

jest odpowiedzialny. Podkreślić przy tym należy, ten rodzaj argumentacji prowadzi do

sytuacji, w której nastąpiłoby istotne zwiększenie zakresu odpowiedzialności gwaranta. W

tym miejscu wskazać należy, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz

wyłącznie jednego członka konsorcjum, w tym przypadku lidera, ryzyko wystąpienia

okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy może być przecież inne niż gdyby jej treścią

objęte było więcej podmiotów.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że złożona przez Konsorcjum

gwarancja, nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W

ocenie Sądu Odwoławczego (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku), z czym Izba się zgadza,

„koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców,

którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w

związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku

"gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w

imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w

postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto

jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś

wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań

ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes

finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej

21

przez gwaranta (.) w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny

podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych

powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w mniejszej sprawie zachodzi bardzo

poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i

przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli

przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego

do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją”.

Izba wskazuje, że analogiczne poglądy, do tych zaprezentowanych powyżej, Izba

wyraziła w orzeczeniach zapadłych następujących w sprawach: wyrok z dnia 2 listopada

2019 r. w sprawie o sygn. akt 2262/19, wyrok z dnia 23 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt

2503/19, wyrok z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 364/20, wyrok z 31 lipca

2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20.

Z tych też względów Izba w tej sprawie uznała za chybioną argumentację

Zamawiającego opartą o pełnomocnictwo udzielone liderowi Konsorcjum firmie Switelsky Sp.

z o.o. z siedzibą w Lublinie, która zasadzała się na tym, że w tym przypadku

zmaterializowała się przesłanka zatrzymania wadium z powodu zaniechania członka

konsorcjum pominiętego w treści gwarancji. Zaprezentowana i przedstawiona przez Izbę

argumentacja przesądza o błędności stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że

pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że wykonawca Switelsky Sp. z o.o. z

siedzibą w Lublinie, jako Lider Konsorcjum w postępowaniu upoważniony i zobowiązany do

pełnej reprezentacji Konsorcjum w tym postępowaniu będzie odpowiadał za wystąpienie

przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy

nawet, jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu

Partnera Konsorcjum pominiętego w treści gwarancji.

Podsumowując Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum z powodu braku wniesienia w sposób prawidłowy wadium.

II. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24

ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w

zakresie niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności

technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.

26 ust. 4 Pzp a nie potwierdziły się pozostałe zarzuty naruszenia przez Zamawiającego

przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji

uznać należy, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego

zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Według ust. 3 ww. przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów.

Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania. Zaś według art. 22 ust. 1b. pkt 3 Pzp Warunki udziału w postępowaniu

mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej.

Przed merytorycznym rozpoznaniem zarzutów wskazać należy, że nie była sporna

między stronami sama treść warunku udziału w postępowaniu, a także sposób określania

wysokości budynku, czy też kwestia typu budynku. Strony nie kwestionowały również tego,

że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego przedstawiło m. in. referencje oraz przekroje

podłużne budynku biurowego OMV Office Building Schwechat.

Izba wskazuje, że zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej został przez Odwołującego oparty na dychotomicznych

podstawach. Po pierwsze Odwołujący twierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia

warunku udziału w postępowaniu z zakresie doświadczenia w

budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie/modernizacji budynku wysokiego w zakresie

bezpieczeństwa pożarowego. Po drugie wykonawca Erbud stwierdził, że doświadczenie

wykazane przez Konsorcjum w poz. 3 wykazu nie spełnia wymagań Zamawiającego w

zakresie zakwalifikowania wskazanego tam budynku do budynków wysokich w rozumienia

przepisów rozporządzenia.

Biorąc pod uwagę treści warunku udziału w postępowaniu, który został w SIWZ

opisany w pkt 5 ppkt 2 li. c oraz uwzględniając przedmiot zamówienia w tej sprawie Izba

doszła do przekonania, że stanowisko Odwołującego w zakresie rozumienia ww.

postanowień SIWZ w aspekcie doświadczenia w wykonywaniu prac dotyczących

bezpieczeństwa pożarowego jest chybione. W tym zakresie Izba w pełni podzieliła

stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że ograniczył swoje wymagania do

konkretnego zakresu prac, tj. oprócz robót ogólnobudowlanych powinny być: roboty

budowlane branży sanitarnej obejmujące: instalację wentylacyjna i c.o. oraz roboty branży

elektrycznej w zakresie instalacji oświetleniowej, zasilającej i internetowej. Prace to zostały

przez zamawiającego wprost ujęte w nawiasie, w opisie warunku udziału w postępowaniu.

Izba uznała, że przedstawiony sposób argumentacji jest spójny i wpisuje się w opis

przedmiotu zamówienia, w którym stwierdzono, że przedmiotem zamówienia będzie

przebudowa budynku, polegająca na wykonaniu właśnie tego rodzaju prac nie wybudowanie

nowego budynku wysokiego. Konsekwencją uznania przez Izbę nietrafności zgłaszanego w

tym aspekcie zarzutu jest stwierdzenie o nieprzydatności dowodów w postaci wydruków ze

stron internetowych, składanych w tym zakresie przez Odwołującego.

Kolejno Izba odniosła się do grupy zarzutów związanych z wysokością budynku

wskazanego przez Konsorcjum w poz. 3 wykazu.

Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy Izba stwierdziła, że w

rozpoznawanym zakresie potwierdził się jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

26 ust. 4 Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Swietelsky do złożenia

wyjaśnień dotyczących poz. 3 wykazu złożonego przez Konsorcjum.

Przyjęcie takiego stanowiska przez Izbę opiera się o posiadaną dokumentację

postępowania, złożone dowody oraz wzajemne stanowiska stron prezentowane w toku

rozprawy. W tym zakresie należy wziąć pod uwagę przed wszystkim ustalenia poczynione

prze Izbę, z których wynika, że przekroje podłużne budynku biurowego OMV Office Building

24

Schwechat są nieczytelne w zakresie oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed

wejściami na poziom parteru. Ponadto informacje podane przez wykonawcę Switelsky w

formie dopisków na dokumencie są niespójne z wymiarami rzędnej oznaczającej wysokość

posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną ustanowioną w projekcie

na poziomie posadzki parteru. Również w treści przedłożonej przez Odwołującego opinii (str.

6) podano m. in. „Z uwagi na jakość przedłożonych rysunków brak jest możliwości obliczenia

wysokości budynku od poziomu posadzki parteru do górnej powierzchni najwyżej

położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej bądź do

najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego

się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi, poprzez wykonanie

sumowania wysokości pomieszczeń i odpowiadających im grubości elementów

konstrukcyjnych (stropów) wraz z ich wykończeniem”.

W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na stanowisko samego

Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazał, że na podstawie przedstawionych przez

Konsorcjum dokumentów, które mają charakter jedynie materiałów poglądowych nie sposób

zaprezentować miarodajnego stanowiska. Jeden z pełnomocników Zamawiającego wskazał,

iż w celu oceny zasadności zgłoszonego przez Odwołującego zarzutu wszedł w posiadanie

dokumentacji technicznej ww. budynku „na własną rękę”. W toku rozprawy poprzez złożenie

oświadczenia zostało niezbicie potwierdzone, że Zamawiający w tym zakresie nie stosował

procedury z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący również popierał analogiczny pogląd

podpierając się treścią złożonej opinii.

W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że wobec tego rodzaju wątpliwości

koniecznym było skorzystanie przez Zamawiającego z procedury wyjaśniającej, opisanej w

art. 26 ust. 4 Pzp i wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości

opisanego powyżej budynku. Zamawiający nie dokonał tego rodzaju czynności przy

uwzględnieniu art. 26 ust. 4 Pzp, co spowodował naruszenie ww. przepisu.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że co prawda Izba stwierdziła naruszenie

przepisu art. 26 ust. 4 Pzp to jednak nie nakazała Zamawiającemu zwrócenia się do

Konsorcjum o wyjaśnienia wysokości budynku opisanego w poz. 3 wykazu. Wyjaśnienia

wymaga, że w realiach rozpoznawanej sprawy przeprowadzanie procedury wyjaśniającej

byłoby bezcelowe, bowiem oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 7b Pzp. Tym samym potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp nie daje

już żadnych możliwości w aspekcie wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej.

Naturalną konsekwencją przyjęcia przez Izbę stanowiska, które zostało przedstawione

powyżej jest brak potwierdzenia się zarzutu art. 24 ust. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3

Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów

ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192

ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit.

b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba

uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o

przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.

26