KIO 1637/20

Sygn. akt: KIO 1637/20

WYROK

z dnia 04.08.2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 sierpnia 2020 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.07.2020 r. przez wykonawcę

"AMLUX" Sp. z o.o, ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym

przez Politechnikę Koszalińską, ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin.

Orzeka

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postepowania obciąża odwołującego AMLUX" Sp. z o.o, i :

a) Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania

b) Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 474,00 (cztery tysiące

czterysta siedemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i

zwrotu kosztu dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący:

Sygn. KIO 1637/20

Politechnika Koszalińska, ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin, zwana dalej „zamawiającym”

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego, o wartości zamówienia powyżej kwot określonych na podstawie 11 ust 8

Pzp, na „Świadczenie usług sprzątania obiektów dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej

przy ul. Śniadeckich 2 i E. Kwiatkowskiego 6e w Koszalinie" - nr sprawy 23/PNOG/SZP-

2/2020.

Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej w oparciu o

przepis art. 24 aa ust. 1 Pzp. Przedmiotowe odwołanie jest wnoszone od czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 1 i 3.

W dniu 8 lipca 2020 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę - Usługi

porządkowe R. S. G. i Spółka Sp. J. ul. Spółdzielcza 31/11, 75-205 Koszalin.

Od takiej czynności zamawiającego wykonawca "AMLUX" Sp. z o.o., ul. Grójecka 77,

02-094 Warszawa, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) Art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust 2 Pzp w zw. z art. 7

ust 1 i ust 3 Pzp poprzez:

a) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy

Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie

przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny

i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił

procedury wyjaśnień, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień

złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim

ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.

2) Art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp w zw. z art. 91 ust 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez

prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez:

wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż

wykonawca nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.

Mając na uwadze powyższe wniósł o:

1. Uwzględnienie odwołania w całości,

2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty

Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej;

3. Nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyborze oferty

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

4. Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym

zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odnosząc się do treści podniesionych zarzutów wskazał na fakt, że zamawiający po

analizie cen złożonych ofert, pismem z dnia 30.06.2020 roku wezwał wykonawcę, którego

oferta została uznana za najkorzystniejszą do złożenia wyjaśnień, podając między innymi iż

powodem takiego wezwania jest kwestią, że cena oferty w zadaniu 1 jest niższa o 46%, a w

zadaniu 3 o 48%. Wykonawca złożył wyjaśnienia pismami z dnia 1 i 2 lipca 2020 roku.

Odwołujący odnosząc się do treści wyjaśnień podał, że wyjaśnienia złożone przez

Wykonawcę są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom

ogólności - odnoszą się nie tylko do postępowania prowadzonego aktualnie przez

zamawiającego ale i do innych postępowań i relacji biznesowych Wykonawcy. Wobec

powyższego zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana

przez Wykonawcę w tym postępowaniu cena ma charakter rynkowy.

Zgodnie z deklaracją Wykonawcy zawartą w treści pisma z dnia 01.07.2020 r.

(pierwsze ze złożonych wyjaśnień) ceny jednostkowe skalkulowane zostały z

uwzględnieniem wszelkich kosztów wykonania zadań w tym także wynagrodzeń

pracowników zgodnie z przepisami o „najniższym wynagrodzeniu", przepisami podatkowymi

oraz składkami ZUS.

Wykonawca podniósł, iż posiada wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia po

niskich kosztach własnych. Jako uzasadnienie powyższego wskazał na fakt zatrudniania

tylko osób fizycznych, oraz zastanawiający w ocenie Odwołującego fakt, iż kierowanie,

nadzór, prace administracyjno-biurowe wykonują wspólnicy Wykonawcy. Ponadto zgodnie z

wyjaśnieniami przeglądy i konserwację w większości Wykonawca wykonuje we własnym

zakresie. W treści wyjaśnień znajduje się ponadto oświadczenie w myśl którego wspólnicy

mają swoje źródła utrzymania, niezbędny i nawet nieograniczony czas na prowadzenie

spółki, przy jednoczesnym braku nastawienia na duży zysk.

Wykonawca powołuje się również na rozbudowaną i korzystną dla niego ekonomicznie

współpracę z jego kontrahentami i wynikającą z niej możliwość uzyskania dużych zniżek cen

na środki czystości, materiały i usługi. Pismem z dnia 01.07.2020 r. Wykonawca wskazał

niezwykle lakonicznie na wartości poszczególnych kosztów, bez zadania sobie trudu

wskazania jakie elementy brał pod uwagę podczas opracowywania wyjaśnień. Każda ze

wskazanych pozycji zestawienia jest określona wartością brutto bez wskazania co się na nią

składa, co powoduje że takie zestawienie traktować należy jako stworzone jedynie dla celów

dopasowania go do ceny wskazanej w ofercie wykonawcy.

Niezwykle istotne w niniejszej sprawie jest to, iż wykonawca sam w treści swoich

wyjaśnień przyznał że istnieje szereg czynności, koniecznych dla prawidłowego wykonania

przedmiotu umowy, których nie skalkulował ani do swojej oferty ani też udzielając

Zamawiającemu wyjaśnień. Podkreślił, że mając na uwadze utrwalone w polskim

orzecznictwie zasady dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazać należy, że od

wykonawcy oczekiwać należało przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny popartej

dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów i poprawność przyjętych założeń na

potrzeby jej dokonania. Samo wskazanie na rzekome możliwości wynikające z unikalnych

metod działania wykonawcy nie spełnia wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 90 ust 1

Pzp wskazanych na wstępie. Wykonawca powinien ponadto udowodnić że przedstawiane

przez niego założenia przekładają się na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość

oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, czego zupełnie jest brak w

jego pismach.

Podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy było udowodnić jakie prace wykonują wspólnicy i

jakiego rzędu korzyści oferują tego rodzaju rozwiązania. Podobnie winien postąpić w

odniesieniu do kwestii przeglądów i konserwacji jakie wykonawca wykonuje we własnym

zakresie. Obowiązkiem wykonawcy było obliczyć koszty takich przeglądów i wykazać w

sposób precyzyjny, jaki jest ich udział w jego ofercie. Wykonana w tym zakresie praca musi

być w ofercie kalkulowana nawet jeśli wykonywana jest samodzielnie przez Wykonawcę.

Równie istotnym co zastanawiającym w ocenie odwołującego jest rzekomo generująca

oszczędność Wykonawcy okoliczność, iż jego wspólnicy dysponują swoimi źródłami

utrzymania i niezbędnym nieograniczonym jak wskazuje wykonawca czasem, który

poświęcają na prowadzenie spółki. Kolejną kwestią, która nie została przez wykonawcę

udowodniona jest ta traktująca o rzekomej wieloletniej współpracy z dostawcami środków

czystości, materiałów i usług która gwarantuje ponoć otrzymywanie przez wykonawcę

dużych zniżek cen. Tak zdecydowane oświadczenia w ocenie odwołującego można bardzo

prosto udowodnić pokazując chociażby zestawienia cenowe, faktury dokonywanych

cyklicznie zakupów, czy nawet dokumenty wskazujące na wartość otrzymanych upustów

cenowych. Odwołujący wskazuję ponadto, iż nawet fakt współpracy z dostawcami nie został

w żaden sposób udowodniony.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego wyboru przez zamawiającego

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu podniósł, że w przekonaniu odwołującego

oferowana przez wykonawcę cena uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia w sposób

prawidłowy, a tym samym w sposób znaczący zagraża jakości takiej realizacji. Zarzucił, że

zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie

wykazał się oczekiwaną od niego rzetelnością, skrupulatnością, nie wykonał czynności do

których był zobligowany i dopuścił się tym samym naruszenia obowiązujących zasad Pzp.

Podkreślenia zdaniem Izby wymaga także kwestia, że odwołujący na poparcie swoich

twierdzeń przywołał kilkanaście orzeczeń sądów, KIO jak i stanowiska Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania

jako niezasadnego. Uzasadniając swoje stanowisko co do wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu oraz odnosząc się do treści zarzutów odwołania podał, że zamawiający już na

etapie przygotowania procedur dokonał starannego oszacowania wartości zamówienia.

Podczas szacowania analizował realizację usług przez ostatnie trzy lata, wyniki

postępowania prowadzonego na te same zadania w roku 2017, zmiany wynagrodzenia

minimalnego wprowadzane w tym okresie oraz wskaźnik zmiany cen publikowany przez

GUS. Uwzględnione czynniki doprowadziły zamawiającego do wyniku 4 065 507,38 zł brutto

wobec 3 604 287,03 zł brutto w roku 2017. W postępowaniu z roku 2017 w wyniku procedur

uzyskał cenę za usługę niższą niż szacowana wartość zamówienia o ponad 100 tys. zł.

Zamawiający dokonał porównania wszystkich ofert oraz uwzględnił swoje wieloletnie

doświadczenie w prowadzeniu zamówień na tego typu usługi. Oszacował też zmiany cen

rynkowych w segmencie usług porządkowych. W trakcie porównania siedmiu ofert, które

wpłynęły na to postępowanie, zaskakująca była zdaniem zamawiającego niezwykle duża

rozbieżność proponowanych cen. Zaproponowane ceny są w przedziale Od 80% do 270%

szacowanej wartości zamówienia i od 52% do 180% średniej ceny złożonych ofert. Przy

czym tylko jedna oferta mieści się w wysokości środków przeznaczonych na zamówienie.

Natomiast oferta odwołującego opiewa na 125% wartości szacunkowej. Taka duża

rozpiętość cen, w której dwie oferty przekraczają 200% wartości zamówienia spowodowała,

w sposób oczywisty, dużą wartość ceny średniej, w odniesieniu do której ocenia się, czy

wśród ofert nie znajdują się takie, które mają rażąco niską cenę. Efekt rozpiętości cen na

całym zamówieniu i efekt uśrednienia, przeniósł się na poszczególne zadania zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny podał, że

odwołujący kwestionuje osobisty wkład pracy wspólników z powodu braku oszacowania tej

pracy na konkretne kwoty. Prowadzenie spółki osobowej, prowadzenie spraw spółki, kwestie

wynagrodzenia wspólników oraz udział w zyskach przekracza ramy tego postępowania.

Wybrany wykonawca wyjaśnia, po pierwsze, że wspólnik S. G. jest inżynierem mechanikiem

i przeglądy i naprawy urządzeń używanych przy sprzątaniu wykonuje we własnym zakresie,

po drugie, obaj wspólnicy pobierają świadczenie emerytalne, przez co drugi wspólnik A. R.

bez ograniczeń czasowych prowadzi sprawy spółki. W odniesieniu do tej sytuacji osobisty

wkład pracy wspólników winien być potraktowany jako oszczędności w wykonaniu zlecenia,

które w sposób bezpośredni przekładają się na cenę oferty. Zamawiający podczas analizy

ofert kierował się własną wiedzą o rynku tego typu usług oraz wyjaśnieniami wykonawcy w

sprawie niskiej ceny. Odwołujący twierdzi, że niezależnie od sposobu wykonywania usługi,

wartość wszystkich czynności powinna być wyceniona i umieszczona w kalkulacji. W ten

sposób, jego zdaniem, powinno uwzględnić się w cenie również prace administracyjne, czy

konserwatorskie urządzeń, które wykonują wspólnicy, niezależnie od tego czy zlecają to

odpłatnie wyspecjalizowanym firmom (pracownikom) czy wykonują samodzielnie. Zdaniem

Zamawiającego takie twierdzenie jest nieuprawnione.

Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające mimo, że wspólnicy w cenie

nie uwzględnili swojej pracy zakładając, że ich korzyścią jest zysk wypracowany przez firmę i

ewentualny jego podział. Taki model jest możliwy i działający w praktyce, ponadto

sprawdzający się w ramach trzyletniego kontraktu z tą firmą realizująca zamówienie dla

zamawiającego. Przy takiej formule, dla przebiegu postępowania nie ma znaczenia jakie

inne źródła dochodu mają wspólnicy, czego udowodnienie postuluje odwołujący.

Analiza ofert bardzo wyraźnie pokazuje jak odległość siedziby wykonawców wpływa

na oferowaną cenę. Wykonawcy - tak jak odwołujący, którzy nie mają swoich oddziałów w

Koszalinie, w oczywisty sposób muszą ponosić większe koszty na zatrudnienie,

wyposażenie w urządzenia i narzędzia, środki transportu oraz organizację pracy. Przykładem

może tu być odwołujący, który w kwietniu i czerwcu 2020 roku, a więc pod potrzeby

niniejszego zamówienia, podjął próbę zorganizowania zespołu w Koszalinie, dając

ogłoszenia o chęci zatrudnienia na umowę zlecenie osób do sprzątających grup mobilnych.

W takiej sytuacji oczywistym jest, że przedsiębiorca funkcjonujący na miejscu, posiadający

zorganizowaną grupę pracowników, już wyposażony w sprzęt i od kilku lat zorganizowaną

działalnością, będzie o wiele bardziej konkurencyjny w kosztach w stosunku do firm, które

dopiero zamierzają się zorganizować na danym rynku, w wyniku otrzymania zamówienia.

Zauważył także, iż wszystkie oferty poza wybraną znacznie przekraczają szacunkową

wartość zamówienia, a więc nie mogą zatem być przyjęte przez zamawiającego, z powodu

przekroczenia kwoty na wykonanie tego zamówienia. Najniższa cena, mieszcząca się

jednocześnie w wartości zamówienia uwzględnia również fakt, że zakres i organizacja usługi

zostały zmniejszone w stosunku do zamówienia z 2017 roku, raz ze względu na

zmniejszającą się liczbę studentów, jak również okoliczności związane z COVID-19, który

powoduje zmniejszoną liczbę zajęć prowadzonych bezpośrednio ze studentami. W ostatnim

okresie systematycznie zmniejszano częstotliwość sprzątania pomieszczeń lub okresowo

wyłączano fragmenty nieruchomości z usługi utrzymywania porządku.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając

dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż

odwołanie okazało się niezasadne i nie mogło zostać uwzględnione.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, wykazał spełnianie przesłanek

posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.

Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze

służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie

wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w

postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający

przewidział w nim dla zbadania ofert.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej w skład

których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018

r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Rozpoznanie odwołania

nastąpiło w granicach podniesionych przez odwołującego zarzutów. Dodać należy, że

zamawiający zastosował do oceny ofert procedurę odwróconą przewidzianą w art. 24aa

ust.1 Pzp.

Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie cel

przedmiotowej regulacji wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z

ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców,

wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług. Przyczyną

wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, co

grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, bądź

celowym działaniem wykonawcy zmierzającym do przejęcia określonej gałęzi rynku. Cena

rażąco niska oferty wynika w szczególności ze złożenia oferty zawierająca cenę nierealną z

punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia

działalności gospodarczej (podob. wyrok KIO 1391/20 z dnia 24 lipca 2020 roku).

Wskazać należy, że pomimo tego, iż w wyniku nowelizacji Pzp w 2016 roku

obowiązek dowodowy w zakresie zaoferowanej ceny został przesunięty na wykonawcę, który

winien wykazać, iż wybrana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sytuacji

w związku z brakiem przystąpienia do postępowania wykonawcy, którego oferta została

uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, to ciężar dowodowy obciążał zamawiającego.

Jednakże zauważyć należy, że zgodnie przepisem art. 180 ust 3 Pzp to na

wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania i uwiarygodnienia

okoliczności mających uzasadniać podniesione w odwołaniu zarzuty. Izba stoi na

stanowisku, że samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające, dla

uwzględnienia zarzutu, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są

kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Również wskazywanie na

niektóre orzecznictwo KIO w zakresie rażąco niskiej ceny, nie może być uznane za element

przesadzający o słuszności podniesionych zarzutów. Każda sprawa jest rozpatrywana biorąc

pod uwagę stan faktyczny, indywidualną ocenę oferty wykonawcy wraz z wyjaśnieniami i

przedłożony Izbie materiał dowodowy.

Izba wskazuje, że w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu- w szczególności

odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę uwiarygodnienia

podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że zaoferowana w ofercie cena

nie jest rażąco niska. Otóż nie jest wystarczające wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko

zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie poprzez opis stanu

faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest uprawdopodobniony.

W przedmiotowym stanie faktycznym odwołujący oprócz wskazania hasłowo kilku

elementów, które winny być zawarte w cenie za wykonanie zamówienia nie przytoczył opisu

stanu faktycznego w jakich ma być wykonywane to zamówienie. Również nie przedłożył

jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, a w szczególności dokonania wyliczeń jak według

obiektywnej sytuacji rynkowej winna w tym zakresie kształtować się cena poszczególnego

elementu oferty i o ile tym samym oferta wybranego wykonawcy jest niedoszacowana.

Powyższe stanowisko Izby znajduje oparcie w orzecznictwie sądów okręgowych i tak np. w

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 listopada 2018 r. XXIII Ga 423/18, sąd

wskazał, że „Na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie

zawiera rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu

nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny

od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich

zarzutów. Skarżący zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić

materiał dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a

zamawiający błędnie ją ocenił”.

Podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp w treści odwołania należy

zawrzeć m.in. wskazanie czynność lub zaniechania czynności zamawiającego, która

doprowadziła do naruszania ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy

też określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania. Przywołany przepis znajduje rozwinięcie w § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań (Dz.U. 2020 poz. 1296). W szczególności zgodnie z pkt 8 §4 ww. rozporządzenia

odwołanie winno zawierać: wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających

wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe

stanowi element wymogu formalnego wobec treści odwołania i postawionych w nim

zarzutów. Odwołujący przedłożył jako dowód na rażąco niską cenę (na rozprawie) wykaz 6

orzeczeń KIO, w tym w całości wyrok o sygn. KIO 2454/19.

Przechodząc do oceny dalszych podnoszonych w odwołaniu kwestii wskazać należy,

że zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i takie wyjaśnienia w pismach z

daty 1 i 2 lipca 2020 roku uzyskał. Izba odnosząc się do treści wyjaśnień nie ukrywa, że

złożonych wyjaśnień nie można określić jako ideał przyjmując, że są konkretne, jasne i

spójne, jednakże wyjaśnienia jako złożone podlegają ocenie Izby. Zdaniem Izby wskazać

należy, po pierwsze, że przedmiotowe zamówienie należy do bardzo prostych zamówień,

gdyż jego realizacja opiera się na codziennym wykonywaniu takich samych czynności

polegających na sprzątaniu określonych powierzchni, a po drugie oceny wyjaśnień należy

dokonać przez pryzmat treści wezwania zamawiającego. Podkreślić należy, że zamawiający

nie powinien, co do zasady, obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci

odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje.

Stanowisko Izby znajduje aprobatę także w orzecznictwie KIO (np. wyrok KIO z dnia 24 lipca

2017 r., sygn. akt: KIO 1395/17, wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17),

w których wskazano, że nie podziela się zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia

wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp rodziło po

stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły

wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty. Izba podziela pogląd, że na ile jest to możliwe, to

wezwanie zamawiającego winno zawierać konkretne pytania do wykonawcy, aby ten miał

świadomość wątpliwości, jakie wzbudziła w zamawiającym jego cena ofertowa. Treść

wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie

dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia

oferty z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. W przedmiotowej sprawie zamawiający

dokonał prostego przeniesienia do treści wezwania brzmienia przepisu art. 90 ust.1 Pzp bez

jakiegokolwiek odniesienia wskazanych w tym przepisie hasłowo elementów, do specyfiki

przedmiotu zamówienia i ewentualnej potrzeby uzasadnienia pewnych elementów

cenotwórczych.

Podkreślić należy nadto, że aby zamawiający mógł dokonać odrzucenia oferty z

powodu rażąco niskiej ceny to muszą zaistnieć przesłanki z art. 90 ust. 3 Pzp tj. wezwany

wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień

potwierdziła, że oferta zwiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Nadto dokonując oceny złożonych wyjaśnień, zamawiający winien mieć na

względzie okoliczność, iż może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji, gdy w sposób

nie budzący wątpliwości ustalił, że jest ona dotknięta nieusuwalną wadą, czyli zaoferowana

cena jest tak niska, że za przychód od zamawiającego wykonawca nie będzie w stanie

wykonać zamówienia.

Odwołujący kwestionując złożone wyjaśnienia wskazał na potrzebę odrzucenia oferty

wykonawcy z powodu nie załączenia dowodów do złożonych wyjaśnień zgodnie z treścią

wezwania do złożenia wyjaśnień. Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Z żadnego

przepisu Pzp nie da się wywieść możliwości odrzucenia oferty wykonawcy z powodu nie

załączenia do złożonych wyjaśnień dowodów. W świetle brzmienia ustawy Pzp nie ma

kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji

ceny przez wykonawcę. Niewątpliwie brak dowodów osłabia argumentacje wykonawcy w

zakresie wyjaśnienia przesłanek ustalenia ceny oferty, na wskazanym w ofercie poziomie.

Wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na

poparcie swoich twierdzeń, jednakże brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień

(por. wyrok KIO z dnia 18 lipca 2014 r. sygn. KIO 1396/14 .

Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania, iż wykonawca nie wycenił i wskazał

jako kosztu pracy wspólników spółki jawnej, w szczególności polegającego na prowadzeniu

spraw spółki oraz wykonywania napraw sprzętu używanego do sprzątania, Izba uznała, że

powyższą okoliczność stanowi niewątpliwie okoliczność mającą wpływ na oszczędność

metody wykonania zamówienia. Niezasadne jest oczekiwanie, iż praca wspólników spółki

jawnej będzie wycenia jak praca osób zatrudnionych. Wskazać należy, że stosownie do art.

39 § 1 Ksh każdy wspólnik spółki jawnej jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do

prowadzenia spraw spółki, a zgodnie z art. 46 Ksh za prowadzenie spraw spółki wspólnik nie

otrzymuje wynagrodzenia. Wobec tego wspólnik spółki jawnej nie może zawrzeć ze spółką

umowy o pracę, której przedmiotem byłoby prowadzenie spraw spółki. Taka osoba bierze

udział w podziale zysku spółki i to stanowi dla niej ekwiwalent za wykonywane czynności na

rzecz spółki.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała zarzuty odwołania za

niezasadne. Wskazać należy, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie

wykonawca złożył wyjaśnienia z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty

wykonania zamówienia. Odwołujący w żadnym z podnoszonych zarzutów nie wykazał, że

cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuję to brakiem możliwości wykonania

zamówienia. Zauważyć należy, że za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną,

nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów.

Bezwzględną granicą dozwolonej ale niskiej - w odróżnieniu do rażąco niskiej ceny, musi tu

być zatem najniższy możliwy koszt wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z

pożądanymi przez zamawiającego warunkami.

Wskazać należy także na kwestię, że wykonawca podał zakładany zysk z

wykonywania zamówienia z każdej części w wysokości 1000,00 złotych miesięcznie, co daje

w okresie trzyletnim kwotę 72 tys. złotych. Niewątpliwym jest, że planowana kwota zysku

może być przeznaczona na pokrycie innych kosztów nieprzewidzianych w kalkulacji. Izba

nie zgadza się że stanowiskiem odwołującego, że biorąc pod uwagę, iż działalność

gospodarcza winna być prowadzona w celu osiągnięcia zysku to sytuacja, kiedy ten zysk nie

występuje lub jest minimalny, to wskazuje to także na rażącą cenę ofertową. Izba uznaje, że

kwestia osiągnięcia lub nie zysku, nie jest elementem decydującym o rażąco niskiej ceny.

Istotne jest, aby przychód od zamawiającego z tytułu wykonywania zamówienia pokrył koszty

jego wykonywania.

Niezasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 3 Pzp.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale

także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących

się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jego oferta została oceniona inaczej niż oferty

innych wykonawców w tym oferta uznana za najkorzystniejszą. W sprawie nie mogło dojść

do naruszenia art. 7 ust.3 Pzp, gdyż przepis ten dotyczy zawarcia umowy z wykonawcą o

wykonanie zamówienia, co na tym etapie sprawy nie miało miejsca w tym postępowaniu.

Izba uznała, że pomimo iż ciężar dowodowy w zakresie wyjaśnienia podstaw

kalkulacji ceny i wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niską to w stosunku do

odwołującego podać należy, że nie uwiarygodnił zasadności podnoszonych zarzutów.

Przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach, z

których wywodzi dla siebie korzystne skutki, jest nie tyle jej prawem co obowiązkiem

procesowym, zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym

interesie. To interes strony nakazuje jej podjąć wszelkie czynności procesowe w celu

udowodnienia faktów, z których wywodzi korzystne skutki prawne. Izba uznała, że

odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny na dużym poziomie ogólności wykazania

stanu faktycznego, a to przy braku złożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie nie

mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na

złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w

Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Krajową Izbą

Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony

obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku

wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7

listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997

r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V

ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

Podkreślenia wymaga także fakt, mający znaczenie w przedmiotowej sprawie, iż

wybrany wykonawca obecnie realizuje dla zamawiającego taką samą usługę, wykonuje je

(według oświadczenia zamawiającego) w sposób dobry - bez uwag. Tym samym

wykonawca ma już zorganizowaną ekipę wykonawczą i sprzęt do wykonywania zamówienia.

Izba uznała, że niezasadnym byłoby wywodzenie, że wykonawca znający od strony

wykonawczej zakres robót ustalił w ofercie cenę w takiej wysokości, że nie będzie w stanie

wykonać za nią zamówienia. Uznać należy, że odwołujący swoje stanowisko opierał na

założeniu, iż skoro oferta odwołującego zawiera się w podanej kwocie, to każda niższa cena

ofertowa stanowi ofertę z ceną rażąco niską.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający

uznając, iż oferta wybrana nie została złożona z ceną rażąco niską i tym samym nie dopuścił

się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu.

Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,

191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: .........................

12