KIO 1632/20

Sygn. akt: KIO 1632/20

WYROK

z dnia 6 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis

S.A. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Michałowice z siedzibą w Regułach

przy udziale wykonawcy MKL-BUD sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

przy udziale R. G., prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R.

G., Ekomelbud, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy R. G., prowadzącego w

Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych z powodu niewykazania, że zaoferowania przez niego cena nie jest

rażąco niska, oraz wykluczenie ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu

niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 9.1.1. pkt 2. 1)

SIWZ,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. w Warszawie w części 1/3

i Gminę Michałowice z siedzibą w Regułach w części 2/3 i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę FBSerwis S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Gminy Michałowice z siedzibą w Regułach na rzecz wykonawcy

FBSerwis S.A. w Warszawie kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy

złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 1632/20

Zamawiający - Gmina Michałowice z siedzibą w Regułach - prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

którego przedmiotem jest „konserwacja rowów odwadniających na terenie gminy

Michałowice”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

29 maja 2020 r., poz. 545455-N-2020.

9 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy FBSerwis S.A. w Warszawie,

zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez wykonawcę R. G., prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą

pod nazwą R. G., Ekomelbud, zwanego dalej „przystępującym I”.

Wobec:

1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego I oraz oferty wykonawcy MKL-

BUD sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym II”,

3) zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego I,

odwołujący wniósł 14 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z

dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106, ze

zm.; dalej: „ustawa o VAT") oraz w zw. z art. 146aa ust. 1. pkt 2 ustawy o VAT - przez

dokonanie wyboru oferty przystępującego I pomimo, iż oferta ta podlegała i podlega

odrzuceniu, gdyż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu w

ofercie tego wykonawcy do całości przedmiotu zamówienia stawki podstawowej

podatku od towarów i usług (23%), w sytuacji, gdy zasadniczą część świadczenia

wykonawcy stanowią usługi objęte obniżoną stawką tego podatku (8%), a cały

przedmiot zamówienia jest usługą o charakterze kompleksowym, którego

zasadniczym elementem jest bieżąca konserwacja rowów odwadniających (do której

zastosowanie znajduje obniżona stawka VAT, tj. 8%), a usługi nieobjęte

bezpośrednio (wprost) stawką obniżoną, tj. „roboty ziemne wykonywane koparkami

przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. Kat. I-III ziemi uprzednio zmag. W hałdach

z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu z

odcinków rowu wzdłuż ulic: Królewskiej, Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz

parku w Regułach” mają jedynie charakter pomocniczy, a tym samym całość

świadczenia powinna być rozliczana według właściwej dla świadczenia zasadniczego

obniżonej stawki VAT (8%);

2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wybór

oferty przystępującego II w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegała

odrzuceniu, gdyż wykonawca ten, wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w złożonych wyjaśnieniach nie

wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru

rażąco niskiej ceny, gdyż powołał się na ogólnikowe twierdzenia, nie poparte żadnymi

dowodami, i jedynie lakonicznie zapewnił, że skalkulował swą ofertę w sposób

rynkowy,

3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) ustawy Pzp przez wybór oferty

przystępującego I jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji lub

uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie posiadania

wpisu do rejestru BDO, gdyż przedstawił zamawiającemu oświadczenie, iż nie

prowadzi ewidencji odpadów i w związku z tym nie posiada wpisu do BDO.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego I,

2) odrzucenia oferty przystępującego I oraz oferty przystępującego II i dokonania

ponownego badania ofert,

3) wykluczenia przystępującego I z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o

VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art.

120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. W myśl art. 41 ust. 13 ustawy o VAT, towary i usługi

będące przedmiotem czynności, o których mowa w art 5, niewymienione w klasyfikacjach

wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką

w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych

określono inną stawkę.

Odwołujący argumentował, że stosownie do treści art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, w

okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f,

stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019

r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a

pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43%

oraz wartość, o której mowa w arb 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka

podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Odwołujący wskazywał, że zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak

i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności

obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku.

Argumentował, że w świetle art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług,

wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem

ust. 12 i art. 114 ust 1. W myśl art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r.

do dnia 31 grudnia 2018r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art.

41 ust. 2, art. 120 ust, 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie

natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do

końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt

4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz

wartość, o której mowa w art. 112aa ust 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka

podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do

ustawy, wynosi 8%.

Odwołujący wskazał, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia jest objęta

załącznikiem nr 3 do ustawy o VAT. Usługa ta winna bowiem zostać sklasyfikowana jako

„Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" - a więc:

• symbol 81.30.10.0 zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (dalej: „PKWiU") z

2008 r., odpowiadająca pozycji nr 176 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT w brzmieniu

obowiązującym w dacie złożenia oferty;

• symbol 81.30 PKWiU z 2015 r., odpowiadająca pozycji nr 52 Załącznika nr 3 do

ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym obecnie (tj. od 1 lipca br.).

Przedmiotem zamówienia jest bowiem bieżąca konserwacja rowów odwadniających,

polegająca na:

1) wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem,

2) odmuleniu dna,

3) oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich,

4) wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia.

Odwołujący wskazał, że szczegółowy wykaz robót, do których wykonania

zobowiązany będzie wykonawca, określony został w załączniku nr 10 do SIWZ -

przedmiarze robót (dalej: „Przedmiar"). Obejmuje on w przeważającej mierze usługi, które

wprost powinny stanowić usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych (z uwagi

na następujące czynności wymienione w Przedmiarze: Wykoszenie porostów ręcznie ze

skarp rowów, koron i skarp nasypów; porost rzadki, twardy; Ręczne usuwanie namułu z

cieków, Ręczne czyszczenie kanałów kołowych sieci zewnętrznych, Oczyszczanie z

namułów wylotów drenarskich, Odmulanie mechaniczne deków, Mechaniczne plantowanie

urobku z odmulanych rowów, Ręczne wykoszenie porostów gęstych twardych, Wygrabianie

wykoszonych porostów, Mechaniczne odmulenie dna rowu, Rozplantowanie urobku po

mechanicznym odmuleniu cieków).

Zdaniem odwołującego powyższe czynności powinny zostać sklasyfikowane jako

Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami do

PKWIU 2015, podgrupa: Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni

(symbol 81.30.12.0 podlegający pod grupę Usługi związane z zagospodarowaniem terenów

zieleni - symbol PKWIU 81.30) obejmuje m.in.:

- usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie np. zieleni autostrad, ulic,

dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., wód stojących i

płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki,

systemy oczyszczania ścieków),

- pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i

leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych,

zbiorników burzowych itp.

Odwołujący argumentował, że spośród świadczeń wskazanych w przedmiarze

jedynie niewielka ich część mogłaby zostać uznana za podlegająca podstawowej (23%)

stawce podatku VAT (tj. „Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi w ziemi

uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. Wywóz namułu z

odmulenia rowu”).

Odwołujący podkreślał, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania

podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże

w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń,

usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze

świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje

się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi

pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi

zasadniczej.

Odwołujący podniósł, że z pojedynczym świadczeniem możemy mieć do czynienia w

sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w

sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z

nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej),

a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji

usługa główna - usługa pomocnicza. Odwołujący wywodził, że aby móc wskazać, iż dana

usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń,

których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc

kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które

składają się różnego rodzaju świadczenia. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy

do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena w tym zakresie dokonywana powinna

być z punktu widzenia zamawiającego, bowiem charakter danego świadczenia należy

oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego

świadczenia.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia udzielanego w postępowaniu nie

jest odrębne świadczenie przez wykonawcę niezależnych usług czy robót (wykoszenie

skarp, odmulenie dna czy wywóz urobku z odmulenia), lecz wykonanie usługi o charakterze

kompleksowym, polegającej na całościowej konserwacji rowów odwadniających

(melioracyjnych).

Odwołujący argumentował, że roboty ziemne określone w przedmiarze to usługa, która

powinna zostać potraktowana wyłącznie jako usługa pomocnicza względem usługi

zasadniczej, czyli konserwacji rowów odwadniających - wobec czego stawka VAT 8%

powinna znaleźć zastosowanie do całości usługi, która ma charakter kompleksowy / złożony.

Czynności robót ziemnych nie stanowią dla gminy celu nabycia usług, gdyż celem gminy jest

nabycie szerszej usługi, jaką jest konserwacja rowów odwadniających. W tym kontekście - w

celu potwierdzenia kompleksowego charakteru usługi i przyjęcia jednolitej 8% stawki VAT -

zauważyć należy, że pojedyncza usługa (roboty ziemne) w ramach usługi kompleksowej

(konserwacja rowów) nie może sama w sobie stanowić celu nabycia (i zdaniem Wykonawcy,

jak wspomniano, celem Gminy jest nabycie szerszej usługi, tj. konserwacji rowów); ponadto

istotnym jest, że wykonanie usługi zasadniczej (konserwacji rowowi bez pomocniczej (robót

ziemnych) jest niemożliwe. W konsekwencji, wspomniane roboty ziemne nie powinny zostać

objęte odrębnym rozliczeniem, podlegającym standardowej, 23% stawce VAT, lecz powinny

być opodatkowane całościowo - stawką obniżoną 8%, właściwą dla świadczenia

zasadniczego. Tymczasem przystępujący I (podobnie jak przystępujący II i inni wykonawcy,

sklasyfikowani na dalszych miejscach) w swoich ofertach wskazali na zastosowanie dla

całego przedmiotu zamówienia podstawowej stawki podatku VAT (23%).

Zdaniem odwołującego oferty te powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 6 ustawy Pzp jako zawierające błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że stawka

23% jest stawką nieprawidłowa. Jej zastosowanie nie wynika z przepisów obowiązującego

prawa, bowiem przepis 41 ust. 1 ustawy o VAT określa w sposób imperatywny, że stawka ta

ma zastosowanie do opodatkowania towarów i usług z zastrzeżeniem (a więc z

wyłączeniem) uregulowań ust 2 - 12 i innych wskazanych przepisów ustawy o VAT. Z kolei

przepis art. 41 ust. 2 ustawy o VAT w równie imperatywny sposób nakazuje, aby do towarów

i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT stosowana była stawka obniżona

7% (aktualnie 8% w związku z regulacją 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT). Odwołujący

argumentował, że żaden z przepisów podatkowych nie upoważnia w tym zakresie podatnika

do tego, aby wybrał on sobie, którą ze stawek w danym przypadku zamierza zastosować

(obniżoną 8% czy tez może podstawową 23% - bowiem prawidłowa stawka może wynikać

tylko i wyłącznie z przepisów obowiązującego prawa, a te w sposób jednoznaczny określają,

do których świadczeń stosuje się stawkę 23%, a do których stawkę 8%). Zdaniem

odwołującego odrzucenie to powinno nastąpić niezależnie od tego, czy w warunkach danego

zamówienia zastosowanie błędnej stawki VAT miało wpływ na wybór oferty, bowiem przy

ocenie zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania konieczne jest

zastosowanie kryteriów zobiektywizowanych (a więc niezależnych od okoliczności

charakterystycznych dla danego postępowania). Odwołujący wskazał na brak podstaw do

uznania, aby zachodziły przesłanki do dokonania poprawienia omyłki polegającej na

niezgodności oferty przystępującego I czy innych wykonawców z treścią SIWZ. Specyfikacja

w żadnym miejscu nie wskazuje, jaką stawkę VAT wykonawcy mieliby zastosować, brak jest

podstaw do twierdzenia, aby błędna stawka stanowiła jakąkolwiek omyłkową niezgodność z

SIWZ.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niedostatecznego wyjaśnienia wysokości ceny

oferty przystępującego I odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał ww. wykonawcę do

złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Przystępujący I takie wyjaśnienia

przedstawił w dniu 19 czerwca br. wskazując niezwykle lakonicznie (na zaledwie

jednostronicowym dokumencie), że zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa, gdyż:

• wykonał już te same prace w 2018 r.,

• dysponuje sprzętem i ludźmi zdolnymi do ich wykonania,

• nie zamierza korzystać z pomocy podwykonawców,

• masę zieloną z wykoszonych porostów wykorzysta na potrzeby gospodarstwa

rolnego w gminie Nadarzyn,

• cena jednostkowa koszenia wyliczona została zgodnie z KNR - wskazał w tym

zakresie cenę jednostkową).

Odwołujący podniósł, że przystępujący I nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów

realizacji zamówienia, nie wykazał wpływu na cenę tych czynników, które jego zdaniem

decydują o możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, ani nie wykazał, że w

cenie zostały uwzględnione koszty pracy w wysokości odpowiadającej co najmniej

minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Argumentował, że do swoich „wyjaśnień" nie załączył

żadnych dowodów na poparcie tez w tym dokumencie zawartych. Zdaniem odwołującego

wyjaśnienia, jako nazbyt ogólnikowe, nieprecyzyjne, gołosłowne (nieudowodnione ani nawet

nieuprawdopodobnione), oparte jedynie na własnych zapewnieniach wykonawcy, w żaden

sposób nie dowodzą, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe oznacza, że

wykonawca ten nie sprostał spoczywającemu na nim na mocy postanowienia art 90 ust. 2

ustawy PZP ciężarowi dowodowemu, a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona.

Odwołujący podkreślał, że zarzut podniesiony w odwołaniu nie dotyczy tego, czy oferta

przystępującego I cenę rażąco niską faktycznie zawiera, lecz odnosi się do nieprzekazania

zamawiającemu w terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny oraz niewykazania przez przystępującego I, że jego oferta nie ma charakteru

ceny rażąco niskiej - co samo w sobie powoduje konieczność odrzucenia oferty na

podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy udzielającym

wyjaśnień ciąży zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że jego oferta

takiej ceny nie zawiera. Każdy przypadek niewykazania tego obliguje zamawiającego do

odrzucenia oferty wykonawcy, bez konieczności prowadzania dalszych dociekań, wyjaśnień

czy poszukiwania dowodów, czy oferta cenę rażąco niską zawiera.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu

odwołujący podniósł, że zamawiający ustanowił dla wszystkich wykonawców warunek

posiadania uprawnień lub kompetencji do prowadzenia określonej działalności w postaci

wpisu do rejestru BDO. Odwołujący wskazał, że przystępujący I wprost oświadczył

zamawiającemu, że takiego wpisu nie posiada, co winno prowadzić do wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania.

Odwołujący podniósł, że przystępujący I takiego warunku na etapie poprzedzającym

złożenie oferty w żaden sposób nie zakwestionował. Nawet jeśli uważał, że posiadanie takie

wpisu do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia nie jest konieczne,

winien zwrócić zamawiającemu uwagę, czy to w postaci wniosku o zmianę SIWZ, czy też

przez wniesienie odwołania. Skoro tego nie zrobił, a warunek dotyczący posiadania ww.

uprawnień został w SIWZ określony, to winien był ów warunek spełnić.

Odwołujący wskazał, że wymóg dotyczący posiadania wpisu do BDO nie został przez

zamawiającego uzależniony od tego, czy dany wykonawca „prowadzi ewidencję odpadów",

tak więc oświadczenie przez przystępującego I, że takiej ewidencji nie prowadzi, pozostaje

bez znaczenia dla oceny jego spełnienia. Istotne w tym zakresie pozostaje tylko, że

przystępujący I wprost przyznał, że warunku udziału w postępowaniu nie spełnia - a to winno

prowadzić do wykluczenia tego wykonawcy bez wzywania go do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego posiadanie wpisu do BDO.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca R. G., prowadzący w Skierniewicach działalność

gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud. Wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca MKL-BUD sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie

odwołania w części dotyczącej żądania odrzucenia swej oferty. W trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,

oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwanie zamawiającego z 17 czerwca

2020 r. skierowane do przystępującego Ekomelbud do złożenia wyjaśnień w zakresie

ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego Ekomelbud z 19

czerwca 2020 r., wezwania zamawiającego skierowane do wykonawców o wyjaśnienia

dotyczące zastosowanej w ofertach stawki VAT, wyjaśnienia wykonawców dotyczące

zastosowanej w ofertach stawki VAT, wezwanie zamawiającego z 30 czerwca 2020 r.

skierowane do przystępującego Ekomelbud w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,

dokumenty złożone przez przystępującego Ekomelbud w dniu 2 lipca 2020 r.,

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 lipca 2020 r., stanowiska

złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę R. G., prowadzącego w

Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud uznając, że zostały

spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185

ustawy Pzp, w tym przystępujący I wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę MKL-BUD sp. z o.o. w

Warszawie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia

przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący II wykazał interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp. oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim, za ofertą

przystępującego Ekomelbud oraz ofertą przystępującego MKL-Bud sp. z o.o. Odwołujący

domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert obu przystępujących. Ustalenie, że

zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert

obu przystępujących skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania

takich czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego.

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie bieżącej konserwacji rowów

odwadniających na terenie gminy Michałowice o łącznej długości ok. 9 058,00 mb,

polegającej na:

1. wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem,

2. odmuleniu dna,

3. oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich,

4. wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia. (zgodnie z pkt 2.1.

SIWZ).

Pełny zakres przedmiotu zamówienia określony jest w „Przedmiarze” stanowiącym

załącznik nr 10 do SIWZ (pkt 2.3. SIWZ).

Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 9.1.2. SIWZ wskazał, że O udzielenie

zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. dotyczące:

1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile

wynika to z odrębnych przepisów:

Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał:

• Wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach ( t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.).

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w pkt 10.2.2. SIWZ wskazał, że na

wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w ust. 1 w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu Wykonawca będzie zobowiązany do złożenia

następujących oświadczeń lub dokumentów:

1) Wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.

o odpadach ( t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.)

Ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę

250.000,00 zł łącznie z podatkiem VAT (pkt 11 protokołu postępowania, w aktach sprawy).

Ustalono ma odstawie pkt 12 protokołu i złożonych ofert, że do upływu terminu

składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne ceny brutto:

a) przystępujący Ekomelbud - 87.753,12 zł brutto, w tym 23% VAT,

b) przystępujący MKL-Bud sp. z o.o. w Warszawie - 112.806,78 zł brutto, w tym 23% VAT,

c) odwołujący - 136.942,19 zł brutto, w tym 8% VAT,

d) Spółka Wodna Niziny Kanału Bródnowskiego - 163.951,79 zł brutto, w tym 23% VAT,

e) Castor Craft sp. z o.o. w Czosnowie - 176.285,27 zł brutto, w tym 23% VAT,

f) Drew-Kos D. R. - 278.178,08 zł brutto, w tym 23% VAT,

g) Sorted sp. z o.o. w Chyliczkach - 565.772,45 zł brutto, w tym 23% VAT.

Ustalono, że zamawiający 17 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp wezwał przystępującego Ekomelbud do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty i jej elementów składowych mających wpływ

na wysokość ceny oferty złożonej w postępowaniu.

Zamawiający wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał po uwagę

obiektywne czynniki, w szczególności informacje o:

a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej

stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177),

b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,

c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,

d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,

e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy,

f) przyjęciu w kalkulacji złożonej oferty wszelkich wymagań postawionych w SIWZ przez

zamawiającego, w tym skalkulowanie ceny w sposób jednoznaczny bez podziału na

wartości zależne od wielkości zamówienia, obejmującej wszelkie koszty i obciążenia

powstające w wyniku realizacji przedmiotu umowy, które są konieczne dla prawidłowej

realizacji tego zamówienia, w uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, w tym m.in.:

1) koszty związane z realizacją usług objętych zamówieniem,

2) koszty transportu i utylizacji odpadów,

3) koszty innych prac określone w projekcie umowy oraz w dokumentacji technicznej,

4) podatek VAT.

W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ekomelbud

złożył w dniu 22 czerwca 2020 r. wyjaśnienia datowane na 19 czerwca 2020 r. W

wyjaśnieniach wskazał, co następuje.

Firma EKOMELBUD wykonywała te same prace w 2018 r., zakres powierzanych robót

nie jest zatem obcy, a wycena została dokonana na podstawie zdobytej w praktyce wiedzy.

Firma dysponuje sprawnym i doświadczonym zespołem ludzi oraz odpowiednim sprzętem

mechanicznym. Park maszynowy został od poprzedniego razu powiększony i składa się

obecnie m. in. z:

- kosiarki ciągnikowej,

- kosiarek spalinowych,

- kos spalinowych i ręcznych,

- mulczera,

- koparko-ładowarek,

- koparko-odmularek,

- minikoparki,

- samochodów dostawczych.

Wszystkie prace wykonane zostaną własnymi siłami, nie jest przewidziane zatrudnianie

jakichkolwiek podwykonawców. Pozwala na to posiadane zaplecze personalne, techniczne

oraz doświadczenie zdobyte przez 12 lat funkcjonowania filmy.

Masa zielona uzyskana z wykoszonych porostów zostanie skompostowana na potrzeby

gospodarstwa rolnego w gminie Nadarzyn, urobek uzyskany z odmulania rowów zostanie

wykorzystany do wyrównania terenu na działkach w odległości do 5,0 km.

Cena jednostkowa koszenia i wygrabienia skarp rowów, koron i skarp nasypów

wyliczona została z KNR 15-01 t.01 14/02 oraz t.0115/01 i wynosi:

- 0,24 zł/m2 - przy koszeniu ręcznym,

- 0,21 zł/m2 (t. 0114/09) - przy koszeniu mechanicznym.

Dokonana w ten sposób wycena oraz pozostałe podane ceny gwarantują prawidłowe

wykonanie całego zakresu robót z marginesem uniemożliwiającym poniesienie strat.

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 17 czerwca 2020 r., zamawiający

działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wszystkich wykonawców, którzy

złożyli oferty w postępowaniu do wyjaśnienia zastosowanej w wycenie stawki podatku VAT.

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący

Ekomelbud złożył wyjaśnienia, że stawka VAT została określona na podstawie symbolu

PKWiU 42.21.23.0, dla którego stawka wynosi 23%. Wskazał, że potwierdzeniem wyboru tej

stawki VAT była dla niego interpretacja indywidualna dla podobnego zakresu robót wydana

przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12.07.2016r. nr ITTP1/4512-

216/16/BK. Do wyjaśnień załączył ww. interpretację indywidualną.

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący MKL-BUD sp. z o.o.

złożył wyjaśnienia z 18 czerwca 2020 r. Wskazał, że w złożonej ofercie przyjęliśmy

świadczenie usługi kompleksowej, w skład której w przeważającej ilości wchodzą prace,

które podlegają opodatkowaniu w wysokości 23%. Prace te uznano za usługi główne:

- usuwanie namułu z cieków;

- odmulanie kanałów, przepustów rurowych i wylotów drenarskich;

- mechaniczne odmulanie dna rowu oraz rozplantowaniem urobku; - roboty ziemne;

- usługi transportowe.

Wartość robót związanych z wykaszaniem porostów stanowi mniejszość, więc

zakwalifikowano je jako usługi poboczne. Usługa główna jest zatem tą wiodącą, zmierzającą

do zrealizowania określonego celu. Usługi poboczne natomiast zmierzają do tego samego

celu, ale pełnią raczej funkcje wspomagające.

W związku z powyższym zastosowaliśmy stawkę VAT właściwą dla usługi zasadniczej —

głównej. Stosowanie jednolitej stawki VAT w odniesieniu do całej usługi kompleksowej ma

swoje potwierdzenie w licznych interpretacjach podatkowych. Takie stanowisko znalazło się

między innymi w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z 27

marca 2018 r. (znak 0112-KDlL1-3.4012.39.2018.2.lT). Dyrektor KIS uznał między innymi, że

„usługa taka, jeżeli może zostać uznana za usługę o charakterze złożonym, podlega

opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia

podstawowego, głównego".

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 18

czerwca 2020 r. Wskazał, że objął stawką VAT 8% całość zamówienia klasyfikując usługi

będące przedmiotem tego zamówienia jako Usługi związane z zagospodarowaniem terenów

zieleni — symbol 81.30.10.0 PKWiU 2008, który jest zgodny z pozycją nr 176 Załącznika nr

3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usługi .

Powyższe wynika z faktu, że przedmiotem zamówienia jest bieżąca konserwacja

rowów odwadniających, polegająca na:

1) wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem,

2) odmuleniu dna,

3) oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich,

4) wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia

Powyższe czynności powinny zostać sklasyfikowane jako Usługi związane z

zagospodarowaniem terenów zieleni (symbol 81.30.10.0 PKWiU 2008) gdyż zgodnie

natomiast z wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa Usługi związane z zagospodarowaniem

terenów zieleni obejmuje m.in. :

- usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie np. zieleni autostrad, ulic, dróg

kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., wód stojących i

płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki,

systemy oczyszczania ścieków),

- pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i

leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych,

zbiorników burzowych itp.

Na przyjętą klasyfikację nie powinien mieć wpływu fakt, że z załącznika nr 10 do

SIWZ - Przedmiar wynika, że w ramach konserwacji wykonywane są prace pomocnicze w

zakresie robót ziemnych: „Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj.

łyżki 0,15 m3 w gr. kat. I-III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na od. 1 km

sam. samowyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu z odcinków rowu wzdłuż ulic:

Królewskiej, Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz parku w Regułach”.

Wykonawca stoi bowiem na stanowisku, że roboty ziemne określone w przedmiarze

to usługa, która powinna zostać potraktowana wyłącznie jako usługa pomocnicza względem

usługi zasadniczej, czyli konserwacji rowów odwadniających — wobec czego stawka VAT

8% powinna znaleźć zastosowanie do całości usługi, która ma charakter kompleksowy /

złożony. W opinii Wykonawcy czynności robót ziemnych nie stanowią dla Gminy celu

nabycia usług, gdyż celem Gminy jest nabycie szerszej usługi, jaką jest konserwacja rowów

odwadniających. W tym kontekście w celu potwierdzenia kompleksowego charakteru usługi i

przyjęcia jednolitej 8% stawki VAT — zauważyć należy, że pojedyncza usługa (roboty

ziemne) w ramach usługi kompleksowej (konserwacja rowów) nie może sama w sobie

stanowić celu nabycia (i zdaniem Wykonawcy, jak wspomniano, celem Gminy jest nabycie

szerszej usługi, tj. konserwacji rowów); ponadto istotnym jest, że wykonanie usługi

zasadniczej (konserwacji rowów) bez pomocniczej (robót ziemnych) jest niemożliwe. W

konsekwencji, wspomniane roboty ziemne nie powinny zostać objęte odrębnym

rozliczeniem, podlegającym standardowej, 23% stawce VAT.

W kontekście powyższego, Wykonawca pragnie zwrócić uwagę, że zdaniem organów

podatkowych usługi związane z melioracjami wodnymi mogą podlegać preferencyjnej stawce

VAT 8% (jako podlegające symbolowi 81.30.10.0 PKWiU 2008), przy jednoczesnym

uwzględnieniu kompleksowego charakteru wykonywanych czynności - zgodnie z

interpretacją indywidualną o sygn. ITPP1/4512-15/15/JP.

Z uwagi na powyższe, w opinii Wykonawcy, czynności będące przedmiotem

zamówienia powinny podlegać preferencyjnej 8% stawce VAT, zgodnie z art. 41 ust. 2

ustawy z o podatku od towarów i usług w związku z pozycją nr 176 Załącznika nr 3 do tejże

ustawy.

Jednocześnie, Wykonawca miał podstawy do objęcia wszystkich prac jednolitą (8%)

stawką VAT, gdyż poszczególne usługi wymienione w przedmiarze — dopiero wykonane

łącznie — stanowić będą wymagany cel realizacyjny, tj. konserwację rowów odwadniających,

co w konsekwencji stanowić będzie o nabyciu przez Gminę szerszej usługi o kompleksowym

charakterze, która powinna zostać opodatkowana zgodnie ze stawką właściwą dla czynności

głównych / dominujących (czyli zagospodarowania terenów zieleni poprzez konserwację

rowów odwadniających).

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2020 r.

działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego Ekomelbud do

złożenia m.in. wpisu do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia

2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.).

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ekomelbud złożył pismo z

dnia 2 lipca 2020 r., w którym oświadczył, że nie prowadzi ewidencji odpadów w związku z

tym nie posiada wpisu w rejestrze BDO.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2020 r.

zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

przystępującego Ekomelbud.

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia ofert obu przystępujących, którzy mieli złożyć oferty z ceną

zawierającą błędną stawkę podatku VAT.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

błędy w obliczeniu ceny.

Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Obydwaj przystępujący złożyli

zamawiającemu oferty z ceną uwzględniającą jednolitą stawkę podatku VAT 23%. Z kolei

odwołujący, jako jedyny wykonawca w postępowaniu, złożył ofertę z ceną uwzględniającą

jednolitą stawkę podatku VAT 8%.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że stawki podatku VAT uwzględnione w

cenach ofert obu przystępujących są niezgodne z przepisami prawa.

Izba dokonała analizy opisu przedmiotu zamówienia jak również załączonego do

SIWZ przedmiaru robót. Jak wynikało z pkt 2.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest

wykonanie bieżącej konserwacji rowów odwadniających na terenie gminy Michałowice o

łącznej długości ok. 9 058,00 mb, polegającej na:

1. wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem,

2. odmuleniu dna,

3. oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich,

4. wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia.

Dalsze doprecyzowanie przedmiotu zamówienia znalazło się, z mocy pkt 2.3. SIWZ,

w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ. W przedmiarze robót ujęto 86

pozycji kosztorysowych. Roboty ziemne związane z usuwaniem namułu i jego wywozem

opisano w powtarzających się pozycjach opisanych następująco:

1) Ręczne usuwanie namułu z cieków o gł. do 1,5 m i szer. dna 0,81,1 m, gr. warstwy

namułu 0,20 m (KNNR-W 10 250902),

2) Ręczne czyszczenie kanałów kołowych sieci zewn. o śr. 0.50 m wypełnionych osadem

do 1/3 wys. kanału (KNR 4-05II 0201-05),

3) Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. kat.

III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład.

Wywóz namułu z odmulenia rowu z odcinków rowu wzdłuż ulic: Królewskiej,

Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz parku w Regułach (KNNR 1 0205-01),

4) Dodatek za każdy rozp. 1 km transportu ziemi samochodami samowyładowczymi po

terenie lub drogach gruntowych (kat.gr. I-IV) do 5 km, Krotność = 4 (KNNR 1 0208-01),

5) Ręczne czyszczenie kanałów kołowych sieci zewn. o śr. 1.20 m wypełnionych osadem

do 1/3 wys. kanału (KNR 4-05II 0201-09),

6) Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. kat.

IIII w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład.

Wywóz namułu z odmulenia rowu (KNNR 1 0205-01),

7) Ręczne usuwanie namułu z cieków o gł. do 1,5 m i szer. dna 0,40,7 m, gr. warstwy

namułu 0,20 m (KNNR-W 10 250901),

8) Oczyszczenie z namułu przepustów rurowych o śr. 0.6 m przy stosunku głębok.

zamulenia do średnicy 1/3 (KNR 15-01 0108-02),

9) Oczyszczanie z namułów wylotów drenarskich jednostronnych lub czołowych

pojedynczych (KNNR-W10 251701),

10) Oczyszczenie z namułu przepustów rurowych o śr. 0.8 m przy stosunku głębok.

zamulenia do średnicy 1/3 (KNR 15-01 0108-03),

11) Oczyszczenie z namułu wylotów drenarskich dwustronnych podwójnych (KNR 15-01

0107-04),

12) Odmulanie mechaniczne cieków o szer. dna do 1,1 m; gr. warstwy namułu 0, 20 m

(kosiarko-odmularka) (KNNR-W 10 251302);

13) Mechaniczne plantowanie urobku z odmulanych rowów przy obj. odkładu 0,5 m3/m

krawędzi, grunt kat. I-II (KNNR-W 10 252001),

14) Mechaniczne odmulenie dna rowu (po wyłączeniu przepustów, mostów i odcinków do

skarpowania). Grubość warstwy odmulanej 20 cm na odkład (koparka gąsienicowa)

(KNR 15-01 0116-02),

15) Rozplantowanie urobku po mechanicznym odmuleniu cieków o szer. dna do 0.6 m.

Urobek ułożony jednostronnie przy grub. warstwy namułu 20 cm (KNR 15-01 0113-02).

Ponadto w przedmiarze opisano w powtarzających się pozycjach następujące prace:

1) Wykoszenie porostów ręcznie ze skarp rowów, koron i skarp nasypów; porost rzadki,

twardy (KNNR-W 10 250805),

2) Ręczne wykoszenie porostów gęstych twardych z dna cieków (KNR 15-01 0114-08),

3) Wygrabianie wykoszonych porostów z dna cieków o szer. do 2.0 m (KNR 15-0115-03).

Odwołujący argumentował w odwołaniu, że roboty te winny zostać sklasyfikowane

jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni” - a więc:

• symbol 81.30.10.0 zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (dalej: „PKWiU”) z2008

r., odpowiadająca pozycji nr 176 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT w brzmieniu

obowiązującym w dacie złożenia oferty1;

• symbol 81.30 PKWiU z 2015 r., odpowiadająca pozycji nr 52 Załącznika nr 3 do ustawy o

VAT w brzmieniu obowiązującym obecnie (tj. od 1 lipca br.).

Analiza opisu przedmiotu zamówienia prowadziła jednak do wniosku, że nadrzędnym

celem zamawiającego jest przywrócenie do należytego stanu rowów melioracyjnych

stanowiących urządzenia gospodarki wodnej. Najistotniejszą pracą, jaką wykona wykonawca

jest odmulenie i zagospodarowanie namułów o pojemności kilkuset m3. Taki przedmiot

zamówienia charakteryzuje się swoją specyfiką. Prace polegające na odmulaniu rowów i

wywiezieniu namułów muszą być wykonywane specjalistycznym sprzętem takim jak koparki

przedsiębierne, koparki-ładowarki, koparki-odmularki. Ponadto wydobyte namuły muszą być

wywiezione przy pomocy samochodów samowyładowczych. Powyższe wynikało choćby z

przytoczonych opisów pozycji przedmiaru. Tego typu prace mają charakter de facto robót

ziemnych, robót ogólnobudowlanych, które podlegają podstawowej stawce podatku VAT

23%. Jednocześnie to te prace przesądzają o charakterze całego zamierzenia

gospodarczego i celu, jaki chce osiągnąć zamawiający. Zasadniczym celem gospodarczym,

jaki chce zamawiający osiągnąć jest udrożnienie i utrzymanie w należytym stanie rowów,

będących elementem infrastruktury wodnej.

Owszem elementem przedmiotu zamówienia jest też pielęgnacja skarp, obejmująca

m.in. wykaszanie i wygrabianie porostów porastających skrajnie odmulanych rowów. Tego

rodzaju usługi są sklasyfikowane jako usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni

PKWiU 81.30.10.0 i objęte stawką VAT 8 % (poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy z 11 marca

2004 r. o podatku od towarów i usług, obowiązującego w dacie składania ofert). Jednakże

nie zostało wykazane, że jest to usługa główna, dominująca. Wykonawca ma przede

wszystkich udrożnić rowy, wywieźć namuły i do tego dodatkowo wykosić ich skarpy.

Ponadto, niekoniecznie jest to zwykłe koszenie trawy, skoro - jak wynika z przedmiaru robót

- obejmuje także usunięcie porostów twardych, a więc np. samosiejek krzewów i drzew,

które niekiedy też będzie wymagać cięższego sprzętu. Z przedmiaru robót wynika też, że

roboty ziemne pod względem ilościowym dominują nad pracami konserwacyjnymi

polegającymi na koszeniu porostów. Roboty przeważają także pod względem wartościowym

jako obejmujące prace wymagające zaangażowania cięższego sprzętu i większej liczby

pracowników.

Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczność, że

proponowana przez niego kwalifikacja statystyczna jest prawidłowa. Powołał się w odwołaniu

na dwie interpretacje indywidualne organów podatkowych, których jednak nie złożył. Izba nie

mogła się więc do nich odnieść.

Tymczasem, jak wynika z wyjaśnień wszystkich pozostałych wykonawców, którzy

złożyli oferty w postępowaniu ze stawką VAT 23%, możliwe i akceptowane przez organy

statystyczne i podatkowe są też inne kwalifikacje statystyczne np. PKWIU 42.21.23.0 „roboty

budowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów)”. Przystępujący

Ekomelbud załączył do swych wyjaśnień z 18 czerwca 2020 r. interpretację indywidualną

Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 12 lipca 2016 ITTP1/4512-216/16/BK, w której

uznano, że eksploatacja, obsługa i konserwacja urządzeń melioracji wodnych podstawowych

wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków jest właśnie tak klasyfikowana i objęta stawką

VAT 23%.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że przedmiot zamówienia opisany przez

zamawiającego stanowi typowy przykład świadczenia złożonego składającego się z kilku

pojedynczych świadczeń, przy czym świadczenia te opodatkowane są różnymi stawkami

podatku VAT. Ocena skutków podatkowych świadczenia złożonego zależała od ustalenia

czy mamy do czynienia z relacją świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy

też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem

ekonomicznym świadczeń. Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był

przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25

lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom

and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług

obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako

dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę

treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno

być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z

ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co

mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał

podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej

części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy

traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania,

co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi

zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do

lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że

świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie

złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać

funkcjonalności systemu VAT.

Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob

Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financien, TSUE wskazał, że art.

2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa

świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego

jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w

aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to

wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania

podatku od wartości dodanej (...).

Nie było sporne miedzy stronami, że w analizowanej sprawie mamy do czynienia z

tzw. świadczeniem kompleksowym i że sztuczne byłoby oddzielanie robót ziemnych

polegających na udrażnianiu, odmulaniu rowów i wywożeniu namułów od usługi wykaszania i

grabienia skarp tych samych rowów.

Wobec powyższego za prawidłowe należało uznać działania obu przystępujących, jak

również zresztą 4 pozostałych wykonawców, którzy przyjęli jednolitą stawkę podatku VAT

23% jako stawkę dla świadczenia kompleksowego gdzie dominują takie właśnie roboty.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zatem nie znalazł potwierdzenia.

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Ekomelbud z powodu

niewykazania przez tego wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco

niska.

Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, W przypadku gdy cena całkowita oferty jest

niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba stwierdziła, że cena oferty przystępującego Ekomelbud (87.753,12 zł brutto)

odbiegała o ponadto 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny

podatek VAT. Zamawiający przyznał powyższe na rozprawie. W tej sytuacji zamawiający,

zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, miał nie tylko prawo ale i obowiązek wezwać

wykonawcę Ekomelbud do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny oraz złożenia

stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował

do przystępującego Ekomelbud wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 17 czerwca

2020 r.

Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że

wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek

udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego

wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował

cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w

odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również

wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o

udzielenie zamówienia przed zamawiającym.

W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący Ekomelbud nie sprostał

wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie

jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w piśmie

z 19 czerwca 2020 r. (doręczonym zamawiającemu 22 czerwca 2020 r.) okazały się ogólne,

lakoniczne i gołosłowne.

W początkowej części wyjaśnień, przystępujący Ekomelbud ujawnił jedynie hasłowo,

że posiadany przez niego park maszynowy został powiększony od czasu usługi

wykonywanej przez niego poprzednio i składa się z kategorii urządzeń jak kosiarki, kosy,

mulczer, koparki, minikoparki, samochody dostawcze. Odnosząc się do tego rodzaju

oświadczenia, należało stwierdzić, że w oparciu o nie nie można było wnioskować o jaką

liczbę maszyn chodzi, gdyż wymieniono tylko ich rodzaje. Ponadto wykonawca na poparcie

swych twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów.

Następnie przystępujący Ekomelbud oświadczył jedynie, że masa zielona zostanie

skompostowana na potrzeby gospodarstwa rolnego. Na tę okoliczność nie przedstawiono

również żadnego dowodu, np. jakieś umowy, czy oferty.

Wreszcie wykonawca ujawnił stawkę jednostkową koszenia ręcznego i

mechanicznego. Nie wiadomo, na podstawie jakich założeń taką stawkę przyjęto. Na

poparcie nieujawnionych założeń nie złożono dowodów.

Kolejno przystępujący złożył ogólne zapewnienie o posiadanym wieloletnim

doświadczeniu i należytym skalkulowania ceny z marginesem uniemożliwiającym

poniesienie strat. Nie wskazał jednak jaki zysk oszacował, ani nie ujawnił wyliczeń.

Przystępujący Ekomelbud tym samym nie sprostał obowiązkowi zastosowania się do

wezwania zamawiającego z 17 czerwca 2020 r. Dostrzeżenia wymagało, że w wezwaniu tym

zamawiający wyraźnie prosił wykonawcę o udzielenia wyjaśnień i złożenie dowodów

dotyczących wyliczenia nie tylko ceny, ale także wszystkich jej składowych. Co więcej

przystępujący nie ustosunkował się nawet do prośby zamawiającego o szczególne

potraktowanie w wyjaśnieniach niektórych grup kosztów. Zamawiający w swym wezwaniu

podkreślił bowiem konieczność wyjaśnienia i udowodnienia kosztów transportu i utylizacji

odpadów, a także kosztów wynikających z przepisów prawa pracy i ubezpieczeń

społecznych. W odniesieniu do tej ostatniej grupy kosztów podkreślenia wymagało, że

wskutek milczenia wykonawcy nie wiadomo jakie koszty pracy założono i jakie przyjęto

stawki wynagrodzenia. Wykonawca wprawdzie wskazał w ofercie, że dysponuje 5 osobami,

ale nie wiadomo czy to wszystkie osoby, które będą wykonywały zamówienie, a przede

wszystkim nie wiadomo, jakie koszty ich wynagrodzenia założono.

Zamawiający nie może - celem usprawiedliwienia braków wyjaśnień - powoływać na

informacje znajdujące się w kosztorysie załączonym do oferty. Uszło uwadze

zamawiającego, że kosztorys złożony przez przystępującego Ekomelbud obejmował jedynie

pozycje scalone.

Zamawiający nie może usprawiedliwiać braków wyjaśnień argumentując w trakcie

rozprawy, że przystępujący Ekomelbud 2 lata temu za zbliżoną kwotę wykonał należycie

zamówienie. Nieskuteczne jest także odnoszenie się do cen ofert zaproponowanych przez

innych wykonawców w postepowaniu.

Stanowisko zamawiającego abstrahowało od przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który

nakazuje zamawiającemu oceniać realność badanej ceny na podstawie wyjaśnień i

dowodów składanych przez wykonawcę. Analiza tych dokumentów powinna odpowiadać na

pytanie, czy obalono domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przeciwne

postępowanie zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz

zasadę przejrzystości postępowania. Nasuwa się bowiem pytanie, w jaki sposób konkurenci

zamawiającego będą postrzegać czynności zamawiającego polegające na ocenie realności

ceny przystępującego Ekomelbud, jeśli podejmowane są na podstawie nieznanych im

faktów, oderwanych od kalkulacji i wyjaśnień wykonawcy.

Owszem, oceniając wyjaśnienia wykonawcy zamawiający jest uprawniony i

zobligowany odwoływać się do swej wiedzy i doświadczenia. Przykładanie tej wiedzy i

doświadczenia musi jednak się odnosić do złożonych wyjaśnień i dowodów, a nie

sprowadzać się do ich zastępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter

formalny. Formalizm sam z siebie nie jest celem postepowania. Jednakże jest on istotny bo

tylko rzetelne przeprowadzanie procedury umożliwia dokonanie prawidłowego wyboru.

Formalizm gwarantuje także przejrzystość i równość działań zamawiającego w stosunku do

innych wykonawców, którzy mają prawo oczekiwać, że biorą udział w przejrzystej, opartej na

prawie procedurze. Nie bez przyczyny przepisy o przejrzystości postępowania i równym

traktowaniu wykonawców podniesione zostały do rangi zasad, co wynika z umiejscowienia

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w dziale I rozdział 2 ustawy „Zasady udzielania zamówień”.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w z art. 90 ust 3 ustawy Pzp okazał się zatem

zasadny.

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez

zaniechanie wykluczenia przystępującego Ekomelbud z postępowania z powodu

niewykazania warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w 9.1. 2 1) SIWZ.

Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Zgodnie z warunkiem z pkt 9.1.2.1) SIWZ, zamawiający wymagał, aby wykonawca

ubiegający się o zamówienie posiadał „wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit.

e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.)”.

Zamawiający wskazał także w pkt 10.2. 2. 1) SIWZ, że w celu potwierdzenia tego warunku

wykonawca zobowiązany będzie do złożenia na wezwanie zamawiającego „wpisu do rejestru

BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z

2020 r. poz. 797 ze zm.).

Przepis art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z

2020 r. poz. 797 ze zm.) stanowi, że Marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru na

wniosek wytwórców odpadów obowiązanych do prowadzenia ewidencji odpadów, w

wyłączeniem posiadaczy odpadów wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2.

Nie było sporne między stronami, że po wezwaniu przystępującego Ekomelbud do

złożenia wpisu do rejestru BDO, skierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca

nie przedstawił zamawiającego żądanego dokumentu. Wykonawca w dniu 2 lipca 2020 r.

złożył zamawiającemu oświadczenie, że nie prowadzi ewidencji odpadów w związku z tym

nie posiada wpisu w rejestrze BDO.

Analiza treści warunku prowadziła do wniosku, że zamawiający wymagał od

wykonawców złożenia wpisu do rejestru BDO zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o

odpadach. Przyjmując nawet najbardziej korzystne dla wykonawcy Ekomelbud rozumienie

spornego warunku, jakie można wywieść z zasady względnego tłumaczenia niejasnych

postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy, warunek nie został wykazany.

Istota względnego rozumienia warunku została zaprezentowana przez

zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 5 sierpnia 2020 r. Sprowadzała się do tego, że

skoro w świetle art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach nie wszyscy wytwórcy mają

obowiązek wpisu do rejestru BDO, to tacy wykonawcy nie musieli składać spornego

dokumentu. Zamawiający swój wywód oparł na literalnej analizie warunku akcentując, że

użyto tam słowa „zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e”, a nie np. „o którym”.

Jednakże zamawiający nie miał podstaw do uznania, że nawet tak rozumiany

warunek jest wykazany w świetle oświadczenia przystępującego Ekomelbud z 2 lipca 2020 r.

Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca nie złożył oświadczenia, że nie jest zobowiązany do

prowadzenia ewidencji odpadów, co jest rzeczywiście przesłanką zwolnienia z obowiązku

wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach.

Przystępujący Ekomelbud złożył jedynie oświadczenie, że takiej ewidencji nie prowadzi. Nie

jest to tożsame z brakiem obowiązku prowadzenia ewidencji.

Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśniał wprawdzie, że jest mu znane na podstawie

wcześniej realizowanej umowy, iż przystępujący Ekomelbud nie ma obowiązku wpisu do

rejestru BDO. Taka argumentacja ponownie oznaczała de facto próbę zastępowania

oświadczeń i dokumentów wymaganych celem wykazania warunku, które wykonawca miał

obowiązek złożyć, bliżej nieznaną wiedzą zamawiającego. Praktyka taka jest

niedopuszczalna, z przyczyn wskazanych już wcześniej. Zgodnie z ustawą Pzp, a także z

zapisami SIWZ sporządzonymi przez samego zamawiającego, zamawiający ocenia

spełnianie warunku udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń i dokumentów

składanych przez wykonawcę.

Dostrzeżenia wymagało, że w drugiej części rozprawy zamawiający wycofał się ze

swego stanowiska przyznając, że 2 lata temu nie istniał jeszcze obowiązek wpisu do rejestru

BDO. W związku z tym nie wiadomo, na jakiej podstawie zamawiający uznał przedmiotowe

oświadczenie za potwierdzające spełnienie warunku, skoro nie odnosiło się ono do

ustawowej przesłanki zwolnienia z obowiązku wpisu do rejestru BDO, wynikającej z art. 50

ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach.

W tej sytuacji wobec niewykazania warunku udziału w postępowaniu zamawiający

zobowiązany był wykluczyć przystępującego Ekomelbud z udziału w postępowaniu na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Wprawdzie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,

lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub

dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego

wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do

udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, jednakże nie znajduje on w tej sprawie

zastosowania. Z przepisu tego wynika, że - co do zasady - w razie niezłożenia dokumentów

na potwierdzenie warunku, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę o ich

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w analizowanej sprawie

skorzystanie z dobrodziejstwa tego przepisu w odniesieniu do przystępującego Ekomelbud

nie było możliwe. Jak bowiem wynikało z przebiegu rozprawy, oferta ww. wykonawcy

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części

odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż

dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o

kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z

8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1

ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w

innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o

charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe

orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp miały

wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która

podlegała odrzuceniu i pochodziła od wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z udziału w

postępowaniu. W pozostałej części nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem

odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania,

nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty przystępującego

Ekomelbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z powodu

niewykazania, że zaoferowania przez niego cena nie jest rażąco niska, oraz wykluczenie

ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z

powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 9.1.1. pkt 2. 1)

SIWZ.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu

odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W

art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,

jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2

sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga

830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.

sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co

następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone

w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.

Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali

zatem i jednocześnie przegrali w połowie.

Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej

uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości

uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu

Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem

którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach

postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje

wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało

uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą

bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić

oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.

W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do

wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .

Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.

W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - w zakresie

merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że

zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia przystępującego

Ekomelbud i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaś za chybione należało uznać zarzuty dotyczące

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Ekomelbud i MKL-Bud na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 2/3 i chybione w

części 1/3. Kosztami postępowania w części 2/3 obciążono zamawiającego, a w części 1/3 -

odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez

odwołującego w wysokości 7.500 zł. Nie zaliczono w poczet kosztów postępowania

odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Jak wynika z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972),

warunkiem zasadzenia zwrotu ww. kosztu jest złożenie rachunku do akt sprawy.

Przedstawiony Izbie rachunek odnosił się do usługi prawnej wykonywanej przez

kancelarię pełnomocnika zamawiającego na rzecz zamawiającego w lipcu 2020 r., podczas

gdy pełnomocnik reprezentował zamawiającego na rozprawie przed Izbą w dniu 6 sierpnia

2020 r. Ponadto rachunek nie odnosił się do wynagrodzenia przed Izbą, ale do ryczałtowego

wynagrodzenia za obsługę prawną zamawiającego w miesiącu lipcu 2020 r. W tej sytuacji

koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego nie zaliczono do kosztów

postępowania odwoławczego.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

7.500 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2.500 zł (7.500 zł x 1/3).

Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł

(7.500,00 - 2.500,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.

jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: .........................

29