KIO 1622/20

Sygn. akt: KIO 1622/20

WYROK

z dnia 17 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę L. W.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą

w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z

siedzibą w Bytomiu.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża L. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą w Żorach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. W., prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą w Żorach tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ...........................

Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu - prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej postępowanie

o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest likwidacja estakady węglowej pomiędzy

szybem Roździeński a Zakładem Przeróbki Mechanicznej Węgla przy szybie „Pułaski” dla

Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5

listopada 2019r. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu

o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019

r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.

W dniu 13 lipca 2020r. Odwołujący - L. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

P.H.U. „Complex” L. W.- wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od

niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex Sp. z o. o.,

(dalej "Dominex") w związku z brakiem wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót

rozbiórkowych nad torami kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co

najmniej 1 000 000,00 zł;

2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco

niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;

3. bezpodstawnym ponownym zwróceniu się do wykonawcy Dominex z wezwaniem

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

4. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej

w niniejszym postępowaniu;

Odwołujący wskazał na naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, podczas gdy ww.

wykonawca nie potwierdził na wezwanie Zamawiającego, że posiada ,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Dominex zawierającej rażąco niską cenę,

podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że

oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w

uzasadnieniu niniejszego odwołania,

3. art. 90 ust. 1 ustawy poprzez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do

wykonawcy Dominex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,

podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była

zdawkowa i ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze

wezwanie w sposób rzetelny;

4. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex

jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. wykonawca

podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex,

3. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Dominex;

4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania

wykonawcy Dominex, wskazując, że wykonawca Dominex na wezwanie Zamawiającego,

w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, nie wykazał, że w okresie ostatnich

5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał roboty rozbiórkowe nad torami

kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł oraz nie

przedłożył dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.

Wraz z ofertą wykonawca Dominex przedłożył oświadczenie z dnia 22 listopada 2019 r.,

z którego wynikało, że celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej (udzielenie referencji) będzie polegał na zasobach innego

podmiotu - Hutpol Sp. z o. o.. Do oferty załączono również oświadczenie Hutpol Sp. z o. o. z

dnia 21 listopada 2019 r. o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Następnie, pismem z dnia 6 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Dominex do

złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania

warunków udziału w postępowaniu. W szczególności, Zamawiający oczekiwał aktualnego

zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zdolności (Hutpol Sp. z o. o.).

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Dominex przedstawił

Zamawiającemu m.in. oświadczenie nowego podmiotu trzeciego (JDK B. J. zamiast Hutpol

Sp. z o. o.), na zasobach którego Dominex opiera się wykazując spełnianie warunków

udziału w postępowaniu. Z przedstawionego wykazu robót budowlanych wraz z referencjami

wynika, że Dominex nie spełnia samodzielnie warunku dotyczącego zdolności technicznej

lub zawodowej w odniesieniu do wykonania robót rozbiórkowych nad torami kolejowymi lub

drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł

Odwołujący podniósł, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego JDK B. J. wynika, że

podmiot na zasobach którego wykonawca Dominex opiera wykazanie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca jedynie

w wąskim zakresie (ograniczonym do częściowego wykonawstwa prac objętych drugim

zadaniem rozbiórki). Tak wąski udział podwykonawcy JDK B. J. nie gwarantuje

Zamawiającemu, że wykonawca Dominex rzeczywiście będzie mógł skorzystać z zasobów w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którymi samodzielnie nie dysponuje. Zdaniem

Odwołującego, warunek udziału w postępowaniu został opisany w odniesieniu do

całości zamówienia, a nie jedynie Zadania II, w którego realizacji zamierza wziąć udział JDK

B. J.

Odwołujący wskazał, że nie może mieć zastosowania art. 26 ust 3 Pzp. Nawet gdyby zarzut

rażąco niskiej ceny został uznany za nieudowodniony, to również wówczas wadliwe

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy Dominex

niezbędnych zasobów nie podlega uzupełnieniu w trybie art 26 ust. 3 Pzp. Wniosek ten

wynika z tego, iż wykonawca Dominex został już wezwany do złożenia oświadczenia

podmiotu na zasobach którego polegał wykazując spełnianie warunków udziału w

postępowaniu (Hutpol Sp. z o. o.). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Dominex nie

złożył ww. oświadczenia, lecz przedłożył Zamawiającemu oświadczenie innego podmiotu

(JDK B. J.), którym samodzielnie zastąpił poprzedni podmiot. Należy podkreślić, że

przedłożenie tego dokumentu (oświadczenia JDK B. J.) nastąpiło bez podstawy prawnej i

faktycznej, która powinna zostać zmaterializowana w postaci wezwania Zamawiającego w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący podniósł, że z aktualnego orzecznictwa KIO, wynika, że samodzielne

uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, niepoprzedzone wezwaniem

przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przez wykonawców jest niedopuszczalne i

nie może rodzić żadnych, skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie

przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców, wskazana w art.

7 ust. 1 Pzp.

W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na rażąco niską cenę oraz

bezpodstawne ponowne zwrócenie się przez Zamawiającego z wezwaniem do złożenia

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że wykonawca nie

wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Ponadto, zdaniem

Odwołującego Zamawiający niesłusznie ponownie zwrócił się do wykonawcy Dominex

z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść

uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a

wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny. Zamawiający

trzykrotnie wzywał wykonawcę Dominex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w ramach

aukcji elektronicznej (1.500.000,00 zł brutto): pismo Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2019 r.,

pismo Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 24

czerwca 2020 r.

W piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. wykonawca Dominex odpowiedział na wezwanie

Zamawiającego, czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania jakichkolwiek dowodów.

Wykonawca Dominex ograniczył się do wskazania sumy kosztów bezpośrednich

(1.068.220,00 zł netto), kosztów nieujętych, mogących pojawić się w wyniku sporządzenia

projektu wykonawczego - 5% (60.975,60 zł netto) oraz planowanego zysku - ok. 12,4%

(151.292,20 zł netto),co dało cenę oferty: 1.219.512,20 zł netto (1.500.000,00 zł brutto).

Kalkulacja poszczególnych czynników cenotwórczych (kosztów realizacji kontraktu) nie

została poparta żadnymi dowodami.

W piśmie z dnia 13 stycznia 2020 r. stanowiącym odpowiedz na kolejne wezwanie

Zamawiającego (z dnia 10 stycznia 2020 r.) wykonawca Dominex nadal nie-przedstawił

dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, lecz nadal ogólnikowo odniósł się

do wybranych czynników kosztowych zasygnalizowanych przez Zamawiającego. W miejsce

dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Dominex ograniczył się do

gołosłownych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Pomimo braku precyzji w wyjaśnieniach wykonawcy Dominex, Zamawiający zdecydował się

na kolejne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 24 kwietnia

2020 r.). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie ponownie zwrócił się do tego

wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas

gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę Dominex wyjaśnień była zdawkowa i

ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Dominex udział obszernej odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego, jednak zdaniem Odwołującego, nadal nie doszło do wykazania,

że cena zaoferowana przez Dominex nie jest ceną rażąco niską. .

Odwołujący zwrócił uwagę na następujące nieprawidłowości w treści złożonych wyjaśnień:,

które skutkują poważnym niedoszacowaniem kosztów wykonania zamówienia,

uniemożliwiającym wykonawcy Dominex osiągnięcie jakiegokolwiek zysku z realizacji

kontraktu (rażąco niska cena):

1. na str. 2 wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. - Dominex wyjaśnia, że do jednej z

koparek dołoży ramię o wysięgu 22 m, przy czym nie policzono kosztów związanych

z transportem długiego ramienia.

2. dowód nr 2 załączony do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. - faktury za zakup

paliwa str. 19-24 wystawione są na NOMET Sz. N. a nie na wykonawcę Dominex.

3. dowód nr 5 do wyjaśnień załączony do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. (oferta

firmy NOMET Sz. N.) - minął termin ważności oferty,

4. wywóz gruzu. Sprawdzona odległość to 48 km w obie strony, a nie 40 km. W związku

z tym koszt paliwa wzrośnie z kwoty 64,00 zł do 76,80 zł. Dodatkowo usytuowanie

obiektu nie pozwala na wywóz gruzu oraz innych odpadów samochodami o

ładowności 24 tony. W 80% obiekt podlegający rozbiórce zlokalizowany jest na

terenach gęsto zalesionych lub trudno dostępnych dla samochodów ciężarowych o

ładowności 24 tony. 4064 ton gruzu (oraz inne odpady, w tym stal) należy

przetransportować mniejszymi samochodami np. o ładowności do 10 ton do

wyznaczonego punktu zbiorczego. Takie rozwiązanie sprawi, iż należy wykonać

około 407 kursów samochodami o ładowności do 10 ton. Zakładając zaangażowanie

do tego zakresu prac jeden samochód wraz z kierowcą sprawi, że koszty wzrosną o:

3 kursy na 1 godzinę. 407 kursów / 3 = 1 35,67 godzin. Najem takiego samochodu

kosztuje 75,00 zł netto za godzinę, co daje nam kwotę= 136 godz. x 75,00 zł = 10

200 zł netto,

. Ważną sprawą jest również to , iż

przetransportowanie gruzu mniejszym samochodem do punktu zbiorczego sprawi, że

wykonawca zmuszony będzie ponownie załadować 4064 ton gruzu na samochody o

ładowności 24 tony. Firma Domiex nie uwzględniła w swoich wyliczeniach kosztów

koparki wraz z operatorem do załadowania przewiezionego gruzu oraz innych

odpadów. Przewidywane koszty załadunku samego gruzu: średni czas załadunku

samochodu o ładowności 24 tony trwa 15 min. Co daje 4 samochody na godzinę.

4064 ton/24 ton = 170 aut/4= 42,5 godzin x 200 zł = 8 500 zł netto.

5. załącznik nr 10 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. jest na firmę NOMET a nie

Domiex.

6. załącznik nr 13 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. dotyczy farby podkładowej a ma

być zgodnie z przedmiarem farba epoksydowa.

7. załącznik nr 14 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. - nie wiadomo czego się tyczy (nie

wiadomo o transport czego chodzi oraz na jakim odcinku).

8. wynagrodzenia kierownika robót J. G. - 3000 zł netto oraz osoby dozoru w

specjalności mechanicznej A. H. - 3000 zł netto zostało wadliwie policzone.

Wykonawca Dominex wykazuje koszty po stronie pracodawcy na kwotę 523,08 zł

/mc za osobę, a z kalkulatora wynagrodzeń wychodzi 1 975,76 zł mc/osobę. Łącznie

brakuje 11 621,44 zł co przekracza przyjęto rezerwę na wynagrodzenia (9 000 zł) - 3

000,00 PLN wynagrodzenie netto (4 129,95 PLN wynagrodzenie brutto), co oznacza

łączny koszt zatrudnienia w wysokości 4 975,76 PLN.

9. błędnie policzono koszty związane z ochroną: Domiex założył 18 216 zł netto (założył

69 dni). Jednakże w wyjaśnieniach Dominex zadeklarował, iż wykona prace w

terminie 4 miesiące = 4 miesiące x 30 dni x 24 godz. x 23,80 zł = 68 544 zł netto.

W związku z tym koszt ochrony został zaniżony o kwotę 50 328 zł netto.

10. 70% pomostu biegnie wśród gęstego zadrzewienia. W ofercie wykonawca Dominex

nie uwzględnił uzgodnień i opłat administracyjnych związanych z wycinką lub

zabezpieczeniem drzew. A na 100% będzie trzeba dokonać wycinki drzew aby

wykonać demontaż. Dodatkowo brak kosztów związanych z wycinką drzew (praca

ludzi, sprzętu, załadunek, wywóz drzewa). Dodatkowo w zakresie drzew jest

wzmianka w PFU pkt 8.3 (w, trakcie rozbiórki należy zachować i ochraniać sąsiednie

zabudowania i wartościowe drzewa w rejonie robót). Tych kosztów nie ujęto w ofercie

Dominex

11. Dominex w swoich wyliczeniach nie uwzględnił zakupu i dowozu materiału do

zasypu niecek. Zgodnie z zapisami programu funkcjonalo -użytkowego pkt 5 - roboty

te należy wykonać poprzez wykorzystanie kruszywa mineralnego, gruntu ziemistego

lub innego gruntu przydatnego do tego typu robót ziemnych. Koszt wykonania

kontraktu zaniżono zatem o kwotę 10 650 zł netto na co składa się: 1053 m3 x 1,6 =

1684,80 ton x 15,70 zł(cena piasku Maczki Bór Sosnowiec) = 26 451,36 zł plus

transport = 71 aut x 150 zł = 10 650 zł netto.

12. w zakresie plantowania terenu - zgodnie z zapisami PFU pkt 8.5 po wykonaniu robót

teren całej inwestycji powinien być odpowiednio uprzątnięty, obsiany nasionami traw

w miejscach do tego przeznaczonych. Brak w kalkulacji zakupu humusu i nasion

traw.

13. Zgodnie z zapisami PFU 8.12 strona 13 (ochrona środowiska w czasie

wykonywania robót) - Stosując sie do tych wymagań wykonawca będzie miał

szczególny wzgląd na środki ostrożności i zabezpieczenia przed zanieczyszczeniem

zbiorników i cieków wodnych ropopochodnymi lub substancjami toksycznymi,

zanieczyszczenie powietrza pyłami, gazami, możliwością powstania pożaru. Wzdłuż

odcinka pomostu etap I biegnie ciek wodny, który należy zabezpieczyć przed

zanieczyszczeniami. W kalkulacji DOMINEX brak ewentualnych uzgodnień oraz

kosztów związanych z zabezpieczeniem cieku.

14. Zgodnie z zapisami załącznik nr 2 do SIWZ szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia strona 28 pkt 4.26, wszelkie maszyny i urządzenia wskazane przez

Zamawiającego zostaną zdemontowane w sposób nie niszczący z możliwością ich

ponownego użycia oraz składowane w rejonie szybu Roździeński przy ul.

Kosmicznej. Brak w kalkulacji kosztów związanych z ręcznym demontażem maszyn i

urządzeń, pracą dźwigu celem wydobycia z pomostu i załadunku na samochód,

transportem na teren kopalni oraz pracą dźwigu celem rozładunku.

15. Brak kosztów związanych z utylizacją oleju z maszyn i urządzeń oraz pleksi

znajdującej się w otworach okiennych.

16. Usytuowanie obiektu w etapie I pod trakcją. Brak w kalkulacji cenowej dla etapu I

uzgodnień i nadzorów z TAURON - Prowadzenie prac przy użyciu sprzętu

wyburzeniowego (koparki, dźwig) POD LINIAMI WYSOKIEGO NAPIĘCIA oraz w

sąsiedztwie.

17. Obecność zmieszanych odpadów oraz materiałów izolacyjnych - wełna, węże

gumowe, pył węglowy - brak uwzględnienia w cenie oferty Dominex

18. W zakresie wywozu i utylizacji odpadów konieczność utylizacji miału węglowego

w ilości 380 ton.

19. Brak kosztów związanych z zaangażowaniem 2 samochodów o ładowności do 10

ton celem wywozu gruzu, innych odpadów oraz złomu - niezbędne aby wykonać

zamówienie. Należy założyć wynajęcie aut na 3 miesiące. Co daje 90 dni x 8 godz. x

75,00 zł = 54 000 zł. Auta są niezbędne aby z trudno dostępnych miejsc odebrać

odpady i przetransportować je w miejsce gdzie dojada większe auta. To wyliczenie

dotyczące wywozu gruzu autem do 10t jest przykładowe aby pokazać ile kosztuje

wywóz samego gruzu.

20. Wykonawca Dominex zapomniał ująć koszt pracy koparki do załadunku odpadów,

które zostały przetransportowany autem do 101. Daje to 90 dni x 8 godz. x 200 zł =

144 000 zł netto.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska

stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła

i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.

189 ust. 2 pkt 6 Pzp. Zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego dotyczące

zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą

oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy mieszczą się w granicach

wyznaczonych art. 180 ust. 2 pkt 6 jako dotyczące czynności z zakresu „wyboru oferty

najkorzystniejszej”.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone

w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,

że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty wybranej daje

Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Ustalono, że wyrokiem z dnia 13 marca 2020r. Sygn. akt KIO 411, 413, 450/20 Izba

uwzględniła odwołanie wykonawcy Dominex i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia

oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz

nakazała powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego,

w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności

podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając

odwołanie Izba nie przesądziła czy cena oferty Odwołującego Dominex nosi znamiona ceny

rażąco niskiej, stwierdzając jedynie, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest

bardzo lakoniczne i nie spełnia przesłanek, wynikających z art. 92 Pzp, co skutkowało

uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie.

Zamawiający, wykonując ww. orzeczenie KIO unieważnił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego Dominex.

Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający wezwał pismem z dnia 24 kwietnia

2020r. Domiex do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.

Następnie w dniu 3 czerwca 2020r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp

Dominex do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w dniu 7 lipca 2020r. poinformował

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Dominex.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu

wykonawcy Dominex z uwagi na brak wykazania wymaganej zdolności technicznej

i zawodowej, Izba ustaliła co następuje:

Wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie z dnia 22 listopada 2019r.,.z którego wynika,

że Dominex będzie polegał na zasobach innego podmiotu - Hutpol sp. z o.o. z siedzibą

w Zabrzu, załączono oświadczenia Hutpol sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2019r. o braku

podstaw do wykluczenia z postępowania.

W dniu 3 czerwca 2020r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp Dominex do

złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania

warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 9 czerwca 2020r. wykonawca

Dominex przekazał informację, iż zgodnie z oświadczeniem Hutpol Sp. z o.o. nastąpiła

konieczność wymiany podwykonawcy, który wycofał się ze współpracy z Dominex z uwagi

na reorganizację firmy oraz zakresu działalności, która nastąpiła na skutek ogłoszonego

stanu pandemii. (pisma w aktach sprawy)

Wykonawca Dominex załączył jednocześnie oświadczenie o zamiarze powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcom: Dźwigi Sołtys sp. z o.o. (uprzednio

wskazany w ofercie) oraz FHU JDK B. J. wraz z dokumentami potwierdzającymi brak postaw

wykluczenia. W oświadczeniu podano, że wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części

zamówienia w zakresie: współpracy przy demontażu dźwigowym części II estakady oraz

demontaż dźwigowy - wynajem żurawi samojezdnych wraz obsługą operatorską.

Załączono zobowiązanie podmiotu FHU JDK B. J., w którym wykonawca zobowiązuje się do

oddania niezbędnych zasobów w zakresie „zdolności zawodowych oraz udzielenie

referencji”. Jednocześnie oświadczono, że udostępnia się wykonawcy Dominex ww. zasoby

w zakresie: usługi konsultacji przy opracowaniu technologii rozbiórki części estakady nad

torowiskiem. Współudział podwykonawcy w przygotowaniu konstrukcji estakady pod

demontaż dźwigowy oraz pocięcia złomu. Jako sposób wykorzystania zasobów podano:

częściowe wykonawstwo prac objętych drugim zadaniem rozbiórki (demontaż nad

torowiskiem). Zakres prac: przygotowanie konstrukcji stalowej estakady do demontażu

dźwigowego. W złożonym wykazie doświadczenie wykonawcy Dominex powołał się na

doświadczenie podwykonawcy FHU JDK B. J. w zakresie pkt 4- 8 wykazu.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2020r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie

uzupełniania m.in. doświadczenia zawodowego z uwagi na to, że wykazane roboty w pkt 4

i 8 nie spełniają warunku w zakresie minimalnej wartości 1 000 000zł, wykonawca załączył

oświadczenia FHU JDK B. J. z dnia 24 czerwca 2020r., w którym podano, że prace ujęte w

pkt 5, 6 i 7 spełniają wymagania SIWZ a łączna wartość wykonanych przez firmę prac

rozbiórkowych obiektów nad drogami bądź torowiskami przewyższa wymaganą przez

zamawiającego wartość 1 000 000 zł. brutto.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania

wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Dominex z uwagi na brak wykazania

wymaganej zdolności technicznej i zawodowej.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do tego, że zakres udostępnionych zasobów

przez podmiot trzeci FHU JDK B. J. jest zbyt wąski i w konsekwencji nie można uznać, że

podwykonawstwo na charakter realny. Jak wynika wprost z treści zobowiązania podmiotu

trzeciego FHU JDK B. J. wykonawca będzie brał udział w wykonaniu prac objętych drugim

zadaniem rozbiórki a także przygotowaniem konstrukcji do demontażu. Podmiot będzie także

uczestniczył w przygotowaniu konstrukcji estakady pod demontaż dźwigowy oraz pocięciu

złomu a także będzie udzielał konsultacji przy opracowaniu technologii rozbiórki części

estakady nad torowiskiem. Zdaniem Izby tak opisany udział w realizacji

zamówienia ma charakter rzeczywisty, zakres realizacji części zamówienia odnosi się do

całości zamówienia, a nie jak wskazuje Odwołujący jedynie do zadania nr II. Choć istotnie w

zakresie zadania nr II udział ten jest najszerszy, bo sprowadza się do częściowego

wykonania prac rozbiórkowych nad torowiskiem to jednak nie można także odmówić

rzeczywistego udziału w realizacji zamówienia w zakresie pozostałych zadań, gdzie udział

podmiotu trzeciego będzie polegał na prowadzeniu konsultacji w opracowaniu technologii

rozbiórki części estakady nad torowiskiem czy przygotowaniu konstrukcji stalowej do

demontażu. Należy mieć także na uwadze fakt, że do realizacji prac związanych

z pracami dźwigowymi nad torowiskiem w zakresie części II i III wykonawca Dominex

przewidział także udział innego podwykonawcy Dźwigi Sołtys sp. z o.o., który będzie

wykonywał część robót.

Zdaniem Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił spełnienie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót rozbiórkowych nad torami

kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000zł. Odwołujący nie

kwestionował zakresu doświadczenia, jakim wykazał się podwykonawca FHU JDK B. J., nie

podważał także możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Odwołujący

wskazywał jedynie, że jest to możliwe wyłącznie ma wezwanie Zamawiającego a nie

samodzielnie przez wykonawcę.

Zdaniem Izby, działanie Dominex było prawidłowe. Zmiana podmiotu nastąpiła na skutek

wezwania wykonawcy do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających

okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro, już wówczas wykonawca

miał wiedzę, o tym, że poprzedni podwykonawca na skutek reorganizacji wycofał się ze

współpracy to nie mógł postąpić inaczej jak tylko przedłożyć zobowiązanie innego podmiotu

wraz z niezbędnymi dokumentami. Niezależnie od tego nawet, gdyby hipotetycznie przyjąć,

że wykonawca Dominex postąpił inaczej i na wezwanie z dnia 3.06.2020r. nie potwierdził

spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez podmiot trzeci, to i tak Zamawiający

musiałby wezwać wykonawcę w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia tego podmiotu

innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania

odpowiedniej części zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na rażąco

niską cenę oraz bezpodstawnego ponownego zwrócenia się z wezwaniem do złożenia

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Izba uznała te zarzuty za niezasadne.

Na wstępie zauważyć trzeba, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo dopuszczają w ściśle

określonych sytuacjach możliwość ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art.

90 ust. 1 Pzp. Możliwość taka istnieje, w sytuacji, gdy mimo złożenia pierwszych konkretnych

i wyczerpujących w stosunku do treści wezwania wyjaśnień, zamawiający dostrzegł nowe

wątpliwości, które nie były objęte poprzednim wezwaniem bądź chce dopytać o kwestie

szczegółowe związane z udzielonymi już wyjaśnieniami.

Izba przeanalizowała treść wezwań oraz udzielonych przez Dominex odpowiedzi z dnia 9

grudnia, 13 stycznia oraz 29 kwietnia i doszła do przekonania, że istniały podstawy do

skierowania każdego z tych wezwań do wykonawcy, gdyż każde z kolejnych wezwań

dotyczyło innych okoliczności faktycznych.

Pierwsze wezwanie z dnia 6 grudnia 2019r. dotyczyło kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w

cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu

zamówienia a także uzasadnienia dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze.

W odpowiedzi z dnia 9 grudnia 2020r. wykonawca Dominex przedstawił zestawienie

kosztów, przyjęte stawki kalkulacyjne za poszczególne prace, załączył zestawienie ilości i

cen jednostkowych oraz zestawienie ceny sporządzone w oparciu o Program Funkcjonalno-

Użytkowy (PFU).

Drugie wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020r. dotyczyło przedstawienia

szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót,

uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu

autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz ze związanymi z tego tytułu opłatami.

W odpowiedzi wykonawca Dominex przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące

planowanych kosztów związanych z wejściem w teren osób trzecich, opłat za zajęcie terenu

przyjętych przez Stalexport, GDDKiA, Lasy Państwowe, PKP, nadzór energetyczny.

Trzecie wezwanie z dnia 24 kwietnia 2020r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczyło

doszczegółowienia ilości sprzętu, ilości samochodów ciężarowych, dźwigów, liczby osób

dozoru oraz innych wątpliwości, które powstały po analizie wcześniej złożonych wyjaśnień, a

nie były objęte wcześniejszymi wezwaniami.

Z tych względów, nie potwierdził się zarzut ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Dominex Izba ustaliła, że wartość

szacunkowa zamówienia wynosi 5 275 227,31 zł netto, 6 489 258,60zł brutto. Oferta

Dominex sp. z o.o. opiewała na kwotę 21 648 000zł, oferta Odwołującego na kwotę

14 386 080 zł. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 grudnia 2019r. Dominex

zaproponował cenę 1 500 000zł

W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na fakt, że przedmiotem zamówienia w każdym

z trzech zadań jest wykonanie projektu wraz z kosztorysem inwestorskim, a następnie

likwidacja części zblokowanego zespołu budynków urządzenia wyciągowego (zad. 1) lub

likwidacja estakady nad autostradą i nad torami (zadanie 2 i 3). Zamawiający opisał

przedmiot zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno- Użytkowego. W rozdz. 15 SIWZ

Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał, że wykonawca winien zaoferować cenę

ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem.

W cenie ryczałtowej winien mieścić się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania

stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące

wykonaniu zadania. Wartość robót należy określić na postawie załączonego do SIWZ

przedmiaru robót.

Wynagrodzenie ryczałtowe, jakie niewątpliwie zostało ustalone w tym postępowaniu o

zamówienie publiczne polega na określeniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie

absolutnej, ostatecznej, obejmującej całość realizacji prac. Co do zasady, wynagrodzenie

ryczałtowe jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy

wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się

wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn.

akt: II CKN 913/97). Strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą zatem liczyć

się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia

ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru

robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na

wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę.

Mając na uwadze charakter przyjętego w tym postępowaniu wynagrodzenia oraz to, że jego

zakres jest opisany jedynie pewnymi założeniami określonymi w PFU a także uwzględniając

duży stopień ogólności załączonego przedmiaru robót, Izba uznała, że wezwania

Zamawiającego dotyczące podania ilości sprzętu, samochodów ciężarowych, dźwigów, a

nawet ich rodzaju i kart katalogowych są nadmiarowe. Mimo iż stopień szczegółowości pytań

był nadmierny przy tak ustalonym charakterze wynagrodzenia oraz zakresie przedmiotu

zamówienia to wykonawca Dominex udzielił wyczerpujących wyjaśnień i odpowiedział na

wszystkie wątpliwości Zamawiającego co do kosztów realizacji zadania.

Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy

obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty z podaniem ilości sprzętu,

dokładnych kosztów. W przypadku wynagrodzenia za całość zamówienia wszelkie

wyliczenia mają charakter pomocniczy a pewne nieścisłości czy pominięcia kosztów, które

nie mają istotnego znaczenia nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty. Zwrócić należy

także uwagę na okoliczność, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, przy braku

szczegółowego rozbicia kosztów oferty nie można wykluczyć sytuacji, że pewne koszty

wykonania zadania zostały ujęte w innych pozycjach kalkulacji, która ma charakter ogólny

(zagregowany). Z tych względów, nie można w oparciu o załączone do wyjaśnień

zestawienia cen wywieść jednoznacznego wniosku, iż wykonawca nie ujął w cenie oferty

kosztów związanych z transportem długiego ramienia dla koparek, wycinki drzew, zakupu i

dowozu piasku, zabezpieczenia cieku wodnego, utylizacji materiału z rozbiórki.

Niezależnie od tego wskazać trzeba, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Dominex -

zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 9.12.2019r. - przyjął w kalkulacji ceny koszty wywozu i

utylizacji papy - 600zł/ 1 tonę oraz wywozu i utylizacji szkła - 350zł/1 tona, wywozu i

utylizacji gruzu - 20 zł/ 1 tonę. Podane przez wykonawcę stawki zostały poparte załączonymi

dowodami. Zauważyć też trzeba, że na etapie kalkulacji ceny oferty, w oparciu o PFU i wizję

lokalną wykonawca nie jest w stanie przyjąć konkretnych ilości materiału do utylizacji, stąd

twierdzenia Odwołującego o zaniżeniu przyjętych do kalkulacji kosztów są niezasadne.

Twierdzenia Odwołującego, zawarte w treści odwołania sprowadzają się głównie do

porównania kosztów oferty jakie zostały przyjęte w ofercie Odwołującego z kosztami oferty

Dominex, co zostało przedstawione w tabeli złożonej przez Odwołującego w toku rozprawy.

Porównanie to jednak nie może stawić wystarczającego dowodu na rażąco niską cenę w

ofercie konkurencyjnej .

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Dominex nie przewidział kosztów

wynajmu samochodu 10T do przewozu gruzu i odpadów z miejsc niedostępnych.

Twierdzenia tego nie można wywodzić z przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień oraz

kalkulacji ceny, gdzie wykonawca przyjął 20 zł za jedną tonę transportu i utylizacji gruzu.

W zakresie kosztów ochrony, Izba ustaliła, że w pkt 4.41 Szczegółowego Opisu Przedmiotu

Zamówienia (załącznik 2 do SIWz) wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia na czas

wykonywania robót dodatkowej, skutecznej ochrony nad dysponowanym sprzętem oraz

odzyskanym złomem do czasu jego przekazania na plac składowy. Z treści tego

postanowienia nie wynika, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że ochrona miała być

zapewniona przez okres 4 miesięcy trwania prac. Zamawiający nie sprecyzował ilości

niezbędnych godzin ochrony, a wskazał jedynie na cel jaki ma być spełniony tj. ochrona nad

sprzętem oraz odzyskanym złomem. Zatem dopuszczalnym było przyjęcie przez Dominex

ochrony na ok. 69 dni, kiedy faktycznie będzie wg tego wykonawcy konieczność pełnienia

ochrony nad sprzętem i złomem.

W zakresie kosztów związanych z opłatami za zajęcie terenu osób trzecich, Dominex złożył

wyczerpujące i wiarygodne wyjaśnienia z dnia 13.01.2020r., w których odwołał się do ustaleń

z zarządcą autostrady Stalexport, GDDKiA, Lasami Państwowymi, PKP Energetyka, PKP

S.A. (opłata za zajęcie torowisk SRK, opłata za nadzór energetyczny).

Wyjaśnienia w zakresie kosztów związanych z uzupełnieniem tynków i pomalowaniem

natryskowym słupa przy autostradzie (poz. 11) oraz zamurowanie dwóch wlotów do tunelu

estakady (poz. 15) zostały zawarte w piśmie wykonawcy z dnia 28.04.2020r. Izba uznała, że

wyjaśnienia te są spójne, logiczne i zostały poparte wiarygodnymi dowodami w postaci

wydruków materiałów i cen ze strony marketów budowlanych.

Należy mieć na uwadze, że przyjęte koszty mają jedynie charakter szacunkowy i zostały

ustalone w oparciu o ogólne założenia PFU i wizję lokalną.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).

Przewodniczący: