KIO 1620/20

Sygn. akt: KIO 1620/20

WYROK

z dnia 10 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę PPUH

KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój

przy udziale wykonawcy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z

siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez wykonawcę PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą

w Jastrzębiu-Zdroju tytułem wpisu od odwołania;

2.1. zasądza od wykonawcy PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w

Jastrzębiu-Zdroju na rzecz zamawiającego - Miasto Jastrzębie-Zdrój kwotę

3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy)

tytułem zwrotu kosztów postępowania - wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Rybniku.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 1620/20

Zamawiający: Miasto Jastrzębie Zdrój prowadzi postępowania na „Utrzymanie letnie i zimowe

miasta Jastrzębie - Zdrój (Kwartały 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13)” znak sprawy: BZP.271.11.2020 Części

V. kwartał nr 9. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 053-126307

Odwołujący: PPUH KOMUNALNIK sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju wniósł odwołanie od

niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w tym postępowaniu

kwestionując w szczególności wybór oferty złożonej przez wykonawcę SAMTRAK Sp. z o.o.

Zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

- Art. 24 ust. 1 pkt 23 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAMTRAK, który

razem z wykonawcą Masbud Plus Sp. z o.o. - należąc do tej samej grupy kapitałowej, w

rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z

2019 r. poz. 369 ze zm.) - złożyli odrębne oferty, nie wykazując, że istniejące między nimi

powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

- Art. 24 ust. 1 pkt 20 przez zaniechanie wykluczenia SAMTRAK z uwagi na fakt, że

zawarł on z Wykonawcą między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji

między wykonawcami w postępowaniu, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą

stosownych środków dowodowych.

- Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z 16 kwietnia

1993 r. znku przez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanej z uwagi na czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

- Art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4

przez czynność braku wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty SAMTRAK na skutek

bezpodstawnego przyjęcia, że Wykonawca udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanych do

wykorzystania pojazdów na chodniki w zakresie utrzymania zimowego pomimo, iż złożył

niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym wyjaśnienia na ten temat wraz z brakiem złożenia

dowodów potwierdzających, iż ww. pojazdy mogą być używane do zimowego utrzymania

chodników, a przez to nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu;

- art. 7 ust. 1 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Wykonawcy SAMTRAK złożonych w

zakresie wykazania zasobów technicznych do realizacji przedmiotu zamówienia w pozostałym

zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;

- Art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4 przez

brak wykluczenia Wykonawcy, a co za tym idzie odrzucenia oferty SAMTRAK na skutek

bezpodstawnego przyjęcia, że SAMTRAK dysponuje wymaganym w siwz doświadczeniem

mimo, że wykonywał usługi wykazane w wykazie usług na rzecz podmiotu powiązanego, a

dane ilościowe wskazane w referencjach nie są zgodne ze stanem faktycznym i nie zostały

poświadczone zgodnie z zasadami reprezentacji, a przez to Wykonawca nie wykazał

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,

- art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 przez

zaniechanie odrzucenia oferty SAMTRAK mimo, iż została złożona przez Wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu,

- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej;

Wniósł o:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy „SAMTRAK” Sp. z o.o. Sp. k. jako

oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr 9);

2. Z ostrożności procesowej nakazanie dokonania czynności powtórnego badania i oceny

ofert,

3. Odrzucenia oferty Wykonawcy „SAMTRAK” jako oferty najkorzystniejszej w części V

(kwartał nr 9) z uwagi na okoliczności wskazane powyżej,

4. Wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr 9)

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

I. W zakresie części nr V ofertę złożyło dwóch Wykonawców, tj. Odwołujący oraz

„SAMTRAK”. Oferta Odwołującego uzyskała w kolejności drugi wynik w przedmiotowej części.

II. Wskazano na powiązania osobowe między Wykonawcami. Wykonawca SAMTRAK złożył

ofertę w postępowaniu na część V. Wykonawca Masbud Plus Sp. z o.o. złożył ofertę na część

III. W złożonym oświadczeniu dot. przynależności do grupy kapitałowej Wykonawca

wskazywał, iż wzajemne powiązania pomiędzy podmiotami SAMTRAK i Masbud Plus sp. z

o.o. nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, co jednak ma miejsce.

Nie ma ani jednego dokumentu podpisanego przez inną osobę, która działa jako pełnomocnik

jednego z wykonawców lub też drugi wspólnik w spółce jawnej. W formularzach ofertowych

zostały popełnione identyczne błędy. Zwraca również uwagę podobieństwo obu ofert pod

względem graficznym. Obie oferty były uzupełniane ręcznie, zawierają podobne skreślenia,

złożono identycznie graficznie wypełnione wykazy, oświadczenia o przynależności do grypy

kapitałowej, a nawet przedstawiono w nich identyczną argumentację faktyczną. Dokumenty te

nie różnią się żadnym elementem poza danymi firm. Doszło do uzgodnienia ceny przez dwóch

różnych przedsiębiorców.

Złożenie ofert przez dwóch, powiązanych ze sobą wykonawców, co do zasady powoduje

wykluczenie tychże wykonawców zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp., przy czym może

to też być czyn nieuczciwej konkurencji powodującym odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust.

1 pkt. 3 ustawy Pzp. Obaj Wykonawcy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie

prowadzą do zakłócenia konkurencji.

W podanym przypadku SAMTRAK sp. z o.o. sp. k. i Masbud Plus sp. z o.o. są powiązane ze

sobą, co skutkuje koniecznością wykazania przez oba podmioty, iż złożenie przez nie

osobnych ofert nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji. Dodatkowo, w związku z tym, iż pan

T. K. składał ofertę w swoim imieniu jako Prezes Zarządu Masbud Plus Sp. z o.o., będąc

jednocześnie wspólnikiem spółki z o.o. sp. k.- SAMTRAK, mógł mieć co najmniej wiedzę o

ofertach i cenach oferowanych przez oba podmioty przed otwarciem ofert. Sam został także

wskazany w obu ofertach jako osoba do kontaktu w sprawach zamówienia (a raczej - tego

zamówienia oraz zamówienia siostrzanego, na pozostałe kwartały miasta, nr 10, tj.

postępowania nr BZP.271.10.2020).

W zakresie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszącego się do czynu nieuczciwej

konkurencji obejmującego zmowę przetargową pomiędzy dwoma wykonawcami, którzy złożyli

oferty w przedmiotowym postępowaniu na dwie części zamówienia, zarzut zasługuje na

uwzględnienie. Kumulacja szeregu czynności, które w normalnych okolicznościach trudno

byłoby uznać za działania przypadkowe, w połączeniu z szeregiem innych okoliczności

skutkujących wymiernymi korzyściami dla dwóch lub większej liczby przedsiębiorców,

umożliwia stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji i wyciągnięcie wobec podmiotów

pozostających w zmowie przewidzianych prawem konsekwencji.

Odwołujący zarzuca ww. Wykonawcom popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji

polegającego na dokonaniu zmowy przetargowej przy składaniu ofert.

Elementem wręcz przesądzającym o uznaniu działań tych wykonawców za niedozwolony i

sprzeczny z przepisami ww. ustaw, było wskazanie w formularzach ofertowych tożsamej

osoby do kontaktu, tożsamej osoby reprezentującej wszystkie podmioty z grupy kapitałowej

(mimo ogólnych wskazówek przeczących zawartych w oświadczeniu o grupie kapitałowej),

podobnych stawek cenowych, jak również na skutek tego faktu otwarcie możliwości do

manipulacji ofertami na skutek popełnienia fikcyjnej omyłki przy konstruowaniu oświadczeń

celem bezpiecznego wycofania się oferenta z jednej z części.

Wszystkie wskazane wyżej dowody Zamawiający winien uznać za wystarczające, aby

podzielić w tym zakresie zasadność zarzutu Odwołującego popełnienia czynu nieuczciwej

konkurencji, tj. czynu stypizowanego w treści art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie

konkurencji i konkurentów funkcjonującego w związku z treścią art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. znku (2018 r., poz. 419 ze zm).

Należy wskazać, iż wykonawca Masbud Plus nie posiada stosownego doświadczenia oraz

potencjałów technicznych do realizacji aż 3 kwartałów (2 części z postępowania nr 10 i jednej

części z postępowania nr 11). Inżynieria w konstruowaniu wykonawstwa obu podmiotów

(Masbud Plus i SAMTRAK) spowodowała, iż obaj Wykonawcy w obu postępowaniach

zastrzegali jako tajemnice przedsiębiorstwa prawie wszystkie składne oświadczenia i

dokumenty (m.in. dot. wykazów sprzętu, wyjaśnienia dot. wykazów usług, czy nawet jak w

przedmiotowym postępowaniu oświadczenia o grupie kapitałowej wraz z załącznikami)

Działania, w połączeniu z zastrzeżeniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz ich

złożenie przez podmioty powiązane, miało na celu wprowadzenie w błąd oraz naruszało

zasady uczciwej konkurencji.

Po zbadaniu własnych potencjałów oraz doświadczenia wykonawca Masbud Plus Sp. z o.o.

mimo składania wyjaśnień dot. cz. III niespodziewanie wycofał się z walki o pozyskanie ww.

zamówienia, tj. przez mylnie złożone oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą

(najprawdopodobniej oczywiście świadomie - złożenie oświadczenia nie na ten kwartał, o który

Zamawiający wnosił) jego oferta została odrzucona.

Mając na uwadze całokształt wyjaśnień Wykonawców powiązanych (SAMTRAK, Masbud

Plus) w przedmiotowych postępowaniach, niezrozumiałym jest pominięcie przez

zamawiającego dalszych nieścisłości jak identyczne wyjaśnienia + te same zdjęcia, co

wykonawca powiązany Masbud Plus Sp. z o.o. na cz. II tego postępowania, potencjał

techniczny pojazd SUZUKI JIMNY z ksero dowodu rejestracyjnego - tylko jednej strony -

pierwszej złożonej. Dokumenty były zastrzeżone, a zdjęć nie przedstawiono, gdyż Wykonawca

Masbud Plus przesłał informację, że z powodu problemów technicznych nie mógł złożyć

wyjaśnień mimo, iż w tym samym czasie Pan T. K. w pozostałych częściach i kwartałach nie

miał problemów technicznych ze składaniem oświadczeń i dokumentów), na Kwartał Nr 15 w

postępowaniu nr 10 wykonawca Masbud Plus złożył te same wyjaśnienia, co w niniejszym

postępowaniu (ten sam układ tekstu, czcionka, te same treści itp.) - wyjaśnienia dotyczyły tylko

norm emisji EURO, wszystkie, za wyjątkiem gwarancji bankowej, dokumenty podpisywał Pan

T. K. w obu postępowaniach i dla obu wykonawców, tj. Masbud Plus i jako SAMTRAK,

faktycznie dla Wykonawcy SAMTRAK T. K., ofertę i oświadczenia JEDZ podpisał

elektronicznie jako samodzielnie działający członek zarządu.

Zamawiający nie wziął w ogóle pod uwagę występujących powyżej powiązań i zależności.

Jak wynika z powyższego wykonawca SAMTRAK bazuje jedynie na usługach wykonywanych

dla podmiotu powiązanego, nie ma w swojej palecie usług pozyskanych w trybie

konkurencyjnym. Wyraźnie Wykonawca SAMTRAK wskazuje cyt. „zwrot użyty w referencjach

„na rzecz klientów Masbud Plus sp. z o.o. ” wynikał zapewne z faktu, ze SAMTRAK sp. z o.o.

sp. k wykonuje na rzecz Masbud Plus sp. z o.o. wiele realizacji (w tym w charakterze

podwykonawcy)”. Powyższe, w połączeniu z podziałem przez zamawiającego zakresu

realizacji usługi na 2 postępowania bliźniacze, i w połączeniu z możliwością złożenia oferty

jedynie na 2 części w każdym postępowaniu, wskazuje na ukryty zamiar powiązanych

wykonawców w stosunku do obecnej i przyszłych realizacji ww. usług, tj. pozyskanie jak

największej ilości kwartałów do ich utrzymania.

W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze zmową w ujęciu horyzontalnym tj.

porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami - działającymi na danym rynku, którzy w wyniku

uzgodnień składają oferty tak, aby ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc między siebie

lokalny rynek w ramach prowadzonego postępowania.

Biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego, nie jest możliwe przypadkowe

zaoferowanie podobnych lub wręcz cen, jak również popełnienie rodzajowo tożsamych omyłek

w oferowanych częściach zamówienia. Jak wyżej wskazano, oferta Wykonawcy SAMTRAK

powinna podlegać odrzuceniu również ze względu na fakt, jakie skutki wywarło na przebieg

postępowania działanie obu wykonawców, w tym kształt złożonych przez nich oświadczeń

woli.

III. Zarzut dot. niewykazania wymaganego w siwz sprzętu do realizacji zamówienia

Zgodnie z wymaganiami siwz, pkt. 8.3 ppkt. 3 Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub

będzie dysponował wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w

zakresie minimalnym (tu wskazano wymogi sprzętowe).

W rozdziale 16 wskazano kryteria oceny ofert. Jednym z kryteriów wskazanych w ppkt. 16.2

było kryterium środowiskowe - pojazdy z niską emisja spalin EURO i/lub STAGE (TIER) S1

- waga 30%.

Wykonawca „SAMTRAK” w formularzu ofertowym w pkt, 4 wskazał dwa pojazdy do utrzymania

chodników z pługiem i rozrzutnikiem: Suzuki Jimny rej. WE 622JG i rej. DW 863XR oba o

normie emisji spalin EURO 5, co przy wykazaniu piaskarki także z ww normą emisji spalin,

zostało Wykonawcy przyznane 30 pkt w tym kryterium.

Zamawiający pismem z 21.05.2020r. zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia w jaki sposób

pojazdy Suzuki Jimny jako mikrosamochody terenowe, lekkie, zamierza wykorzystywać w

sezonie zimowych na chodnikach wraz z zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem.

W wyjaśnieniach Wykonawca opisał parametry pojazdu Suzuki Jimny, w tym: „ Według

naszego doświadczenia oraz wiedzy nie mamy wątpliwości że Suzuki Jimny idealnie poprzez

swoją moc oraz wagę spełnia się w odśnieżaniu chodników”. Wskazano także, że „montaż

pługa oraz rozrzutnika przedstawione zostały w załączonej dokumentacji fotograficznej”.

Wykonawca „SAMTRAK” w wyjaśnieniach wskazuje, iż posługuje się quadami. Nie wykazał

ich jednak w wykazie sprzętu, gdyż nie posiadają normy emisji spalin i nie otrzymałby za nie

dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert.

Wskazał dane techniczne, co jednak nie przesądza o tym, iż są one dopuszczone do ruchu

drogowego na chodnikach i deptakach miejskich (Zamawiającego).

Odwołujący zwrócił się o ocenę techniczna do Rzeczoznawcy Samochodowego zrzeszonego

w Stowarzyszeniu Rzeczoznawców Techniki Motoryzacyjnej i Ruchu Drogowego.

Na podstawie przedłożonych Zamawiającemu dokumentów, uzyskano opinię rzeczoznawcy w

zakresie rodzaju pojazdu i przydatności do wykonywania prac zimowego utrzymania dróg. W

opinii czytamy, iż: „Samochody Suzuki Jimny są samochodami osobowymi przeznaczonymi

do przewozu 4 osób. Różnica między dopuszczalną masa całkowitą a masa własną wynosi

360 kg i po odjęciu masy przewożonych osób (75kg + 3 x 60kg) 255 kg pozostawia do

dyspozycji 105 kg.Masa zamontowanego osprzętu wraz z zasypem znacznie przekracza

powyższe 105 kg. Zamontowanie rozrzutnika na haku holowniczym powoduje przekroczenie

dopuszczalnego nacisku na hak (75 kg), co będzie skutkować zmianami właściwości trakcyjnej

samochodu.” We wnioskach rzeczoznawca stwierdza, iż „stan techniczny zgłoszonego do

przetargu samochodów jest niezgodny z danymi zawartymi w dowodzie rejestracyjnym. W

obecnym stanie pojazdy wymagają ponownych badan homologacyjnych, oraz zmiana

przeznaczenia pojazdów na samochód specjalny do zimowego utrzymania dróg”.

Odwołujący zwrócił się o ocenę techniczną do Rzeczoznawcy Samochodowego

Stowarzyszenia Rzeczoznawców Samochodowych EKSPERTMOT w Katowicach. Uzyskano

opinię nr 260/2020 w zakresie ustalenia czy pojazdy z wykazu sprzętu SAMTRAK spełniają

wymogi przetargu. Rzeczoznawca stwierdził, iż: 1. „na podstawie analizy zebranej

dokumentacji można stwierdzić, że wyżej zidentyfikowane pojazdy nie spełniają wymogów

określonych w warunkach technicznych prawa o ruchu drogowym i nie mogą być

eksploatowane na drogach publicznych”. 2. dane wyżej zidentyfikowanych pojazdów zawarte

w dowodach rejestracyjnych nie odpowiadają stanowi faktycznemu”.

Opisano fotografie, dane z dowodów rejestracyjnych i wynikające z nich informacje.

Z treści rozporządzenia wynika, że dotyczy ono wszelkich pojazdów, także specjalnych (np. §

7 ust. 10 i 11, § 11 ust. 5e i ust. 11), z wyjątkiem (§ 1 ust. 1 pkt 1-4): /.../.

Nadto wskazano przepisy prawa o ruchu drogowym dotyczące rejestracji, opisu,

przeznaczenia, wymaganych dokumentów.

Wskazano artykuł pn. „Pług na samochodzie: użyteczny, ale... nielegalny”: cyt. pokonywanie

przeróbek, jak doczepianie pługa do samochodu osobowego, powoduje, że samochód nie

może być już dopuszczony do ruchu po drogach publicznych, a więc i osiedlowych, będących

drogami wewnętrznymi” - wyjaśnia w ww. artykule młodszy aspirat Joanna Skrent z pomorskiej

drogówki.wwwtrojmiasto.pl/wiadomości/Plug-na-samochodzie-użyteczny-ale-nielegalny-

IV. Zarzut dot. rzetelnego zbadania sposobu dysponowania wykazanym sprzętem do

realizacji usługi:

W wyjaśnieniach SAMTRAK z 27.05.2020r, wskazuje się, iż pojazdy wynajmowane są od firmy

cytując „zajmującej się wynajmem jak i leasingiem pojazdów”, natomiast zgodnie z przepisami

kodeksu cywilnego, dysponowanie pojazdem leasingowanym wino być zbadane pod kątem

jego rzeczywistej dostępności. Z uwagi na utajnienie danych posiadacza pojazdu i właściciela

pojazdu (dowody rejestracyjne poz. C.1.1. i C.2.1) Zamawiający winien zbadać zgodność

zawartych tam danych z wyjaśnieniami Wykonawcy.

V. Zarzut dot. nie wykazania wymaganego w siwz doświadczenia w realizacji podobnych

zamówień:

W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należało wykazać, iż

Wykonawca wykonał/wykonuje zadanie obejmujące swym zakresem utrzymanie letnie i

zimowe o minimalnej powierzchni 220 000 m2. Jednocześnie zgodnie z zapisami pkt. 8.23.

ppkt. 1) lit. b) siwz w celu spełnienia powyższego warunku Wykonawca mógł wykazać 1

zadanie na utrzymanie letnie i zimowe o powierzchni min. 220 000 m2 lub wykazać 2 zadania

odrębne dla utrzymania letniego i zimowego z zastrzeżeniem, iż powierzchnia utrzymywana w

okresie zimowym jest nie mniejsza niż 40% powierzchni 220 000 m2”.

W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp „SAMTRAK” przedstawił wykaz

usług wykazując jedno zadanie wraz z referencją. Z dokumentów wynikało, iż w ramach

jednego zadania świadczył na rzecz firmy MASBUD PLUS Sp. z o.o. usługi letniego

utrzymania terenów oraz całodobowego zimowego utrzymania terenów o łącznej powierzchni

256 165 m2. W dalszej części wskazano, iż usługa ta była wykonywana na rzecz klientów firmy

wystawiającej wykonawcy referencje.

Referencje miały potwierdzać zakres usługi, Spółdzielnia JAS-MOS jak i Firma MASBUD

wystawiły referencje świadczące pełny zakres usługi wraz z wywozem. Jak wynika z

dokumentacji referencje obejmują szerszy zakres niż faktycznie wykonywany zakres usług.

Pismem z 23.06.2020r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, z których wynika, iż:

na rzecz jakich klientów były wykonywane ww. usługi wyjaśniono, iż usługi te zleciła firma

Masbud Plus Sp. z o.o. a podmiotem, który uprzednio zlecił Masbud Plus sp. z o.o.

wykonywanie tych usług jest - Sp-nia Mieszkaniowa „JAS- MOS” z/s w Jastrzębiu - Zdroju.

Co do ilości klientów, których obejmowała ww. usługa w odpowiedzi czytamy, iż ta, o której

mowa w referencjach, dotyczy utrzymania letniego i zimowego u jednego klienta Masbud Plus

(SM JAS - MOS), po zawarciu umowy z którym Masbud Plus z o.o. zleciła spółce Samtrak Sp.

z o.o. Sp. k. realizację części zakresu umowy ”,

Co do pytania czy liczba utrzymywanych metrów była stała przez cały okres realizacji

wyjaśniono, że liczba metrów kwadratowych w ramach jest stała.

Co do pytania nr 4 „ SAMTRAK” wskazał, iż opisana w referencjach realizacja wynikająca z

umowy pomiędzy Samtrak z Masbud Plus sp. z o.o. wynosiła jedynie część „tej” powierzchni

tj. część powierzchni 113 485,89 m2, w tym utrzymanie zimowe powierzchni 90 108 m2.

Co do okresu świadczonych usług wg ww. wykonawcy to od 01.07.2018r. do 30.10.2020r.

wskazano, iż są to usługi świadczone w chwili obecnej.

W wykazie zdań wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat „SAMTRAK” wskazał podmiot, na rzecz

którego wykonywał swoje usługi tj. Masbud Plus Sp. z o.o.

Z referencji wydanych przez Masbud Plus wynika, iż „SAMTRAK” wykonał usługi letniego

utrzymania terenów oraz całodobowego zimowego utrzymania terenów o łącznej powierzchni

256 165 m2, przy czym w tym zimowe utrzymanie terenów o powierzchni 90 108 m2.

Zgodnie zaś z referencjami wydanymi przez Spółdzielnię Mieszkaniową JAS-MOS” z

14.04.2020r. wynika, iż firma Masbud Plus sp. z o.o. wykonała na rzecz ww. Spółdzielni

utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych nieruchomości o pow. 389 594,93 m2 ,

całodobowe zimowe utrzymanie terenów - pow. 113 485,89 m2.

Budzi wątpliwości zgodność ze stanem faktycznym wyliczenia metrów kwadratowych tak w

referencji Spółdzielni mieszkaniowej, jak i w referencji firmy Masbud Plus sp. z o.o.

Spółdzielnia Mieszkaniowa „JAS-MOS” publikuje na swojej stronie internetowej od ponad 10

lat sprawozdania Zarządu z działalności za dany rok obrotowy. Dodatkowo publikuje cyklicznie

(kilka razy w roku lub nawet co miesiąc) biuletyny dla Mieszkańców, gdzie zawiera

podstawowe informacje dot. jej działalności. Dowód: . pl/

Na ww stronie internetowej zestawiono dane ze sprawozdań Zarządu Spółdzielni

Mieszkaniowej „JAS-MOS” w zakresie realizacji jej obowiązków, w tym w zakresie utrzymania

zimowego załączając sprawozdanie Zarządu z działalności Spółdzielni za 2019 rok ,za 2018

rok, za 2017 rok, za 2016 rok za 2015 rok za 2014 rok i za 2013 rok

Dowód: . pl

Jak wynika z ww. sprawozdań powierzchnia - jak to ujmuje Spółdzielnia - do zimowego

utrzymania wynoszą 41 940,41 m2 .

Nie wiadomo dlaczego w referencjach Spółdzielni wydanych w dniu 14,04.2020r. widnienie

powierzchnia 113 485,89 m2, a w referencjach Masbud Plus sp. z o.o. wydanych na rzecz

„SAMTRAK” widnieje powierzchnia 90 108 m2, skoro Zarząd Spółdzielni przyznaje od ponad

7 lat, iż powierzchnia zimowego utrzymania - i to jak pisze Zarząd- CAŁE JEJ ZASOBY -

wynoszą jedynie 41 940,41 m2.

Pod Sprawozdaniem Zarządu Spółdzielni, zgodnie ze statutem, podpisali się wszyscy trzej

członkowie Zarządu Spółdzielni: pod referencjami widnieje jedynie podpis Prezesa Zarządu

Pana P. Sz. (Zarząd reprezentuje Spółdzielnię kolegialnie - Oświadczenia woli w imieniu

Spółdzielni składają dwaj członkowie Zarządu lub jeden członek Zarządu i pełnomocnik.

Prezes Zarządu spółdzielni jest także przewodniczącym Rady Miejskiej Jastrzębia Zdroju, a

co za tym idzie ma wgląd i pełną kontrolę nad wykonywaniem zadań zamawiającego; zatem

kwestia poświadczenia przez ww. osobę w referencjach danych powinna zostać zbadana

dogłębnie, na podstawie rzetelnych informacji i twardych danych dowodowych np. faktur,

przelewów za nie i protokołów odbioru.

VI. Zarzut alternatywny dot. prowadzenia działalności gospodarczej niezgodnie z

przepisami prawa w dziedzinie ochrony środowiska - uprawnienia do prowadzenia działalności

gospodarczej związanej z gospodarką odpadami:

W formularzu JEDZ Wykonawca oświadczył, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Mimo, iż Zamawiający nie wymagał wykazania się odpowiednimi decyzjami administracyjnymi

dot. m.in. szeroko pojętej ochrony środowiska, czy gospodarki odpadami, winien mieć to na

uwadze w kontekście opisu przedmiotu zamówienia i złożonego oświadczenia w formie JEDZ.

Z uwagi na fakt, iż szereg dokumentów z tym związanych zostało przez wykonawcę

zastrzeżonych lub w ogólne zamawiający po nie nie sięgał, trudno w sposób jednoznaczny

wskazać w sposób precyzyjny zakres naruszenia. Mając jednak na uwadze chociażby wpisy

do BDO należy podnieść, iż Wykonawca SAMTRAK sp. z o.o. sp.k. nie posiada uprawnień do

realizacji całego zakresu przedmiotu zamówienia w kształcie opisanym w siwz.

VII. Wskazane wyżej czynności i zaniechania Zamawiającego skutkują naruszeniem art. 92

ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 i art. 24 ust. 1 pkt. 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp

poprzez wybór oferty Wykonawcy SAMTRAK Sp. z o.o. sp. k., który zmierza do udzielenia

zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy z uwagi na brzmienie

art. 89 ust. 1 pkt, 3 i 5 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący uznaje odwołanie za zasadne i wnosi jak na wstępie.

Załączono dowody wskazane w odwołaniu.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.

W dniu 16 marca 2020 r. ogłosił dwa odrębne postępowania na utrzymanie pn: „Utrzymanie

letnie i zimowe miasta Jastrzębie — Zdrój (Kwartały 2,6,7,8,9,12,13), „Utrzymanie letnie i

zimowe miasta Jastrzębie — Zdrój (Kwartały 1,3,4,5,10,11).

Każde z tych postępowań obejmowało kilka części, odpowiadające kwartałom, na jakie jest

podzielone Miasto. W ramach każdego z postępowań ustalano indywidualnie wytyczne co do

ilości np. metrów kwadratowych objętych utrzymaniem letnim, bądź zimowym, ustalanie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, minimalnych

uwarunkowań w zakresie sprzętu, czy też wymogów w zakresie zaplecza finansowego, jakim

winien dysponować. Oba postępowania były od samego początku odrębne i całkowicie

niezależne.

W postępowaniu w ramach, którego zostało złożone odwołanie, podzielone zostało na siedem

(7) części, tj. kwartałów, gdzie w ramach:

- kwartału nr 7 (część III) ofertę złożyła firma Masbud Jastrzębie - Zdrój, - kwartału nr 9 (część

V) ofertę złożyła firma SAMTRAK Jastrzębie - Zdrój.

Obie złożone oferty zostały podpisane przez Pana T. K.

Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazano:

Powiązania osobowe pomiędzy w/w Wykonawcami w ramach niniejszego postępowania nie

prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, a

tym samym brak było i brak jest podstaw do wykluczenia obu Wykonawców z postępowania

na mocy art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy pzp (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.).

Obaj Wykonawcy, realizując obowiązki wynikające z w/w ustawy, złożyli w dniu 30.04.2020

wymagane oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej przedstawiając

wyjaśnienia w zakresie istniejących powiązań wykazując jednocześnie, iż powiązania te nie

wpływają na zakłócenie konkurencji. Wykonawcy Ci złożyli oferty na inne kwartały, co

oznacza, iż oferty ich dotyczą dwóch różnych części w ramach jednego postępowania.

Zgodnie z założeniami specyfikacji każdy Wykonawca startujący w ramach przedmiotowego

postępowania mógł złożyć ofertą na maksymalnie 2 części. Warunek ten został wyraźnie

wyartykułowany w pkt. 4.2 siwz. Zatem skoro jeden i ten sam Wykonawca w ramach jednego

i tego samego postępowania, mógł złożyć dwie oferty z zastrzeżeniem, iż składane są na różne

części, to trudno kwestionować układ polegający na złożeniu dwóch różnych ofert przez dwie

różne firmy powiązane ze sobą osobowo. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawców

w powyższym zakresie były wystarczające i trudno na ich podstawie, uwzględniając

indywidualne założenia w postępowaniu, zarzucać Wykonawcom zakłócanie konkurencji.

Kolejnym zarzutem jest zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencje w postępowaniu

przez Wykonawców, o których mowa powyżej. Sytuacja, z którą mamy do czynienia w

niniejszym postępowaniu absolutnie nie mieści się w podstawie wykluczenia, o której mowa w

art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy pzp, tym samym brak jest podstaw do stawiania zarzutów

zamawiającemu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty i niewłaściwej analizy zaistniałej

sytuacji. Zarzut względem Zamawiającego polegający na zaniechaniu odrzucenia ofert z

uwagi na to, iż Wykonawcy powiązani ze sobą zarówno kapitałowo jak i osobowo zawarli ze

sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między Wykonawcami, co zgodnie

z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy pzp stanowi obligatoryjną podstawę do wykluczenia obu

podmiotów jest bezpodstawny. Wg Zamawiającego również, i w tym przypadku brak jest

podstaw do kwestionowania udziału w/w podmiotów w postępowaniu. Sam fakt, iż Wykonawcy

złożyli oferty na dwie różne części, które są całkowicie odrębnymi bytami powoduje, iż zarzut

ten jest całkowicie bezpodstawny. Sam Odwołujący w ramach postępowania złożył dwie (2)

oferty tj. na część V kwartał 9 i część VI kwartał 12.

Wszystkie argumenty Odwołującego w tym zakresie mogłyby być słuszne, ale przy założeniu,

że w/w Wykonawcy powiązani, faktycznie ze sobą konkurują, czyli złożyliby oferty w ramach

tej samej części, a skutkiem ich działań byłoby wyeliminowanie innych, ograniczenia ich

udziału, czy też naruszenie konkurencji w oparciu o uzgadnianie warunków składanych ofert,

ceny ofertowej itp. W tym miejscu należy podkreślić fakt, iż każdy Wykonawca miał prawo

zastrzec część swojej oferty i innych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale

niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę

przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty.

Kolejnym zarzutem jest fakt, iż firma SAMTRAK nie wykazała się dysponowaniem sprzętem

wymaganym w siwz do zimowego utrzymania, albowiem dwa zaoferowane pojazdy marki

Suzuki Jimny przeznaczone do utrzymywania chodników, są pojazdami nie mającymi statusu

pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, oraz pojazdów mogących poruszać się po

ogólnodostępnych chodnikach.

W pkt. 8.3.3) SIWZ Zamawiający wymagał aby „Wykonawca w celu spełnienia warunków, o

których mowa w pkt 8.1.3) lit. c) SIWZ wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponować

wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w ramach części V w

zakresie minimalnym, w tym miejscu opisanym co do przykładowych nazw i wymaganych

parametrów.

Ponadto należy zauważyć, iż zadaniem Wykonawcy na etapie składania oferty było wykazanie

wyłącznie pojazdów z normą emisji spalin EURO, STAGE/TIER, które wykorzysta do realizacji

zadania w przypadku udzielenia mu zamówienia.

Pozostałe pojazdy i sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany był

wykazać na wyraźne — zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie Zamawiającego

wypełniając odpowiednio załącznik nr 7 - Wykaz sprzętu, potwierdzający spełnienie warunku

określonego w pkt. 8.3.3) siwz.

Z uwagi na wątpliwość Zamawiającego, na etapie weryfikacji ofert, związane z możliwością

wykorzystania, do utrzymania zimowego chodników, samochodów Suzuki Jimny o nr rej WE

622JG oraz DW 863XR uwzględniając ich konstrukcję, pismem z 21.05.2020 r. Zamawiający

wystąpił do firmy Samtrak. o wyjaśnienie sposobu montażu pługa i rozrzutnika do tego rodzaju

pojazdów. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia dołączając zdjęcia poglądowe, które miały

wykazać, iż takowy montaż jest możliwy. Biorąc pod uwagę fakt, iż Wykonawca

uprawdopodobnił Zamawiającemu możliwość takiego montażu, naturalną konsekwencją było

uznanie wyjaśnień za wystarczające. Odwołujący kwestionuje, iż na zdjęciu przedstawiony jest

pojazd, którego numer szczątkowy (KWI 98.....) wskazuje, iż jest to samochód nie wykazany

przez Firmę SAMTRAK. Zamawiający sformułował pytanie w sposób otwarty oczekując

odniesienia się do cyt. „...do tego typu pojazdów (...)” a nie do pojazdu o określonym nr rej. Ta

sama uwaga odnosi się do kwestii czy mamy do czynienia z samochodem dwu czy

czteromiejscowym.

Odwołujący stawia również zarzuty uwzględniając w/w samochody w odniesieniu do zapisów

specyfikacji, które są dla zamawiającego nieczytelne. Nie wiadomo, czy chodzi o to, że

przedmiotowe samochody nie zostały wyraźnie wskazane w specyfikacji. Zamawiający

dopuścił inne pojazdy specjalistyczne dokonując w SIWZ zapisu „ ...Do utrzymania chodników

i deptaków dopuszcza się oprócz pojazdów specjalistycznych między innymi: Multikar, Lublin,

Zuk, mikrociągnik, pługi wirnikowe oraz inne sprzęty np. quady, odśnieżarki spalinowe ręczne

w miejscach, gdzie użycie tych sprzętów jest możliwe. (...)”.

Kwestia niezgodności przeznaczenia wykazanych pojazdów z danymi zawartymi w dowodach

rejestracyjnych, czyli innymi słowy brak kwalifikacji pojazdu zgodnie z obowiązującym prawem

do zimowego utrzymania wydaje się na tym etapie bezpodstawne. Na żadnym etapie

Zamawiający nie przewidywał dokonywania analizy wykazanych pojazdów pod kątem

spełnienia przez nich wymogów określonych w Prawie o ruchu drogowym, tym samym brak

było podstaw do szczegółowego analizowania zapisów w dowodach rejestracyjnych, które były

przedłożone do oferty. Dowody rejestracyjne miały służyć li tylko potwierdzeniu odpowiedniego

poziomu emisji spalin jako elementu oferty dla otrzymania dodatkowych punktów w ramach

kryterium środowiskowego.

Zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla Wykonawcy i wchodzić w

kompetencje innych organów chociażby w zakresie dopuszczenia pojazdu do ruchu

drogowego. Istotny w tym miejscu jest również fakt, iż zarzut Odwołującego dotyczy pojazdów

wykorzystywanych do utrzymania zimowego. Zgodnie z zapisami Opisu przedmiotu

zamówienia Wykonawca zgłasza gotowość przystąpienia do utrzymania zimowego, a więc

pełne wyposażenie sprzętowo-materiałowe, na dzień 1 listopada (Zasady prowadzenia

utrzymania i kontroli w okresie letnim pkt. 14).

Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia robót zgodnie z przyjętym zakresem

do przestrzegania zasad wykonywania usług zawartych w siwz i wykonywania tych prac

zgodnie z przepisami BHP, a także do przestrzegania rygorów wynikających z przepisów

prawa, w tym również prawa miejscowego - cz. IV postanowienia wspólne OPZ.

Zamawiający wyklucza jednocześnie ewentualność, że doświadczony w zimowym utrzymaniu

terenów Wykonawca, jakim mieni się firma SAMTRAK (wyjaśnienia Wykonawcy z dnia

27.05.2020 r. znak postępowania BZP.271.11.2020) korzysta ze wskazanych przez siebie

pojazdów w sposób niezgodny z ich przeznaczeniem.

W/w okoliczności absolutnie nie oznaczają, iż ten aspekt Zamawiający całkowicie pomija,

albowiem warunkiem podpisania umowy jest przeprowadzenie wizji bazy sprzętowo

materiałowej, w ramach której Zamawiający zastrzegł sobie możliwość kontroli wykazanego

sprzętu, i to jest ten moment, gdzie tego rodzaju wątpliwości byłyby z pewnością

kwestionowane przez Zamawiającego. Kolejnym aspektem podniesionym przez

Odwołującego jest niewykazanie w siwz doświadczenia w realizacji podobnych zamówień.

Zamawiający dokonał oceny wykazanego doświadczenia Wykonawcy na podstawie

dokumentów przez Wykonawcę przedłożonych, tj. wykaz zadań wraz z dowodami

potwierdzającymi należyte wykonanie usługi wystawione przez Zlecającego, tj. firmę Masbud

oraz referencji wystawionych przez SM JAS-MOS na rzecz firmy Masbud, wyjaśnień co do

treści przedłożonych dokumentów, o które wnioskował Zamawiający. Z treści przedłożonych

dokumentów wynika, iż firma SAMTRAK w ramach utrzymania terenów należących do SM

JAS-MOS (zamawiający) była Podwykonawcą firmy MASBUD. Jako Podwykonawca firma

SAMTRAK wykonywała część zakresu umowy o czym zamawiający został poinformowany

pismem z dnia 23.06.2020. Zatem logicznym jest, iż dane wynikające z przedłożonych dwóch

referencji są różne. Odwołujący podnosi jednak, iż w ramach utrzymania zimowego całe

zasoby spółdzielni wynoszą 41 940,41 m2, gdzie tymczasem Firma Masbud miała utrzymywać

obszar o powierzchni 113 485,89m2 , a firma SAMTRAK 90 108m2. Informacje o wielkości

powierzchni będącej w zasobach Spółdzielni Odwołujący powziął ze sprawozdań zarządu

spółdzielni. Z pewnością rolą zamawiającego jest szczegółowa weryfikacja dokumentów

przedstawionych przez Wykonawcę w ramach danego postępowania, co nie oznacza jednak

konieczności weryfikacji każdej przedłożonej informacji szukając np. w internecie

potwierdzenia jej zgodności z danymi faktycznymi. Zgodnie z 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów /.../ , czytamy, iż - „Jeżeli

wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości

zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego

usługi były wykonane I są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym

zakresie”. Zamawiający na etapie analizy dokumentów dotyczących doświadczenia z tej

możliwości nie skorzystał, albowiem nie widział takiej potrzeby. Jednakże po zwróceniu uwagi

przez Odwołującego na ten aspekt, zamawiający wystosował pismo do Spółdzielni

Mieszkaniowej o wyjaśnienia podniesionych rozbieżności. W odpowiedzi otrzymał informację

iż „...obmiar wykazany w referencjach dla firmy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w

Jastrzębiu Zdroju przy ul. 11 Listopada 22 jest rzeczywisty”. Rozbieżność została natomiast

zakwalifikowana jako błąd drukarski. W takich okolicznościach zamawiający nie miał i nie ma

podstaw do kwestionowania wykazanego doświadczenia tym bardziej, iż każdy podpisując

jakiekolwiek oświadczenie w imieniu podmiotu, który reprezentuje ma świadomość,

odpowiedzialności karnej.

Kolejnym zarzutem jest prowadzenie działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami

prawa w dziedzinie ochrony środowiska.

Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w trakcie prowadzenia zadania powstają odpady komunalne

o kodach: - 20 03 03 — odpady z czyszczenia ulic i placów, - 20 03 06 — odpady ze studzienek

kanalizacyjnych, - 20 02 01 — odpady ulegające biodegradacji.

Natomiast zgodnie z zapisami projektu umowy to wykonawca jest wytwórcą odpadów

powstających w trakcie wykonywania powierzonych obowiązków i po jego stronie pozostaje

właściwe postępowanie z odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

W informacji zamieszczonej na stronie internetowej Ministerstwa Ochrony Środowiska

czytamy: „Baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami

zobowiązuje wielu przedsiębiorców działających w zakresie gospodarowania odpadami do

wpisu do Rejestru-BDO. Obowiązkiem wpisu do Rejestru-BDO objęte są nie tylko podmioty,

które wytwarzają, transportują odpady oraz prowadzą ewidencję tych odpadów, ale również

wprowadzający na terytorium kraju produkty w opakowaniach, opony, oleje smarowe, pojazdy,

baterie lub akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny, producenci, importerzy i

wewnątrzwspólnotowi nabywcy opakowań. W niektórych przypadkach może to dotyczyć

nawet jednoosobowych działalności gospodarczych, które również zobowiązane są do

prowadzenia ewidencji odpadów. Natomiast zgodnie z art. 66 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia

2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020 poz. 797) obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów

nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych. Tym samym podniesiony zarzut jest także

chybiony.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca

SAMTRAK Sp. z o.o. s.k. w Jastrzębiu Zdroju, który wniósł o oddalenie odwołania

uzasadniając stanowisko.

Stwierdził, że czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,

prowadzące do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, nie były dokonane z

naruszeniem prawa, nie spełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać

wykluczenie Przystępującego ani też odrzucenie jego oferty.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentów Odwołującego związanych z

przynależnością do grupy kapitałowej oraz dotyczących popełnienia przez Przystępującego

czynu nieuczciwej konkurencji (pkt Il uzasadnienia odwołania), podniósł, że zarzuty odwołania

są całkowicie bezpodstawne i nie mogą być w żadnym stopniu uznane za słuszne.

Przystępujący nigdy nie krył swojego powiązania kapitałowego ze spółką MASBUD PLUS Sp.

z o.o., w swoim oświadczeniu zawarł w tym zakresie obszerne wyjaśnienia, które w odwołaniu

zostały całkowicie pominięte. Okoliczności dotyczące składów zarządu i struktury

własnościowej spółek: MASBUD PLUS Sp. z o.o., SAMTRAK Sp. z o.o. i SAMTRAK Sp. z o.o.

sp.k. są bezsporne. Gdyby nie wystąpiły, Przystępujący złożyłby oświadczenie o braku

przynależności do grupy kapitałowej.

Odwoływanie się do przepisów ksh dotyczących zasad reprezentacji nie ma znaczenia w

kontekście podnoszonego zarzutu.

Odwołujący usiłuje wywołać wrażenie, że znajomość ceny oferty Przystępującego złożonej w

cz. 5 (kwartał 9) miała wpływ na cenę oferty wykonawcy Masbud Plus sp. z o.o. w cz. 3 (kwartał

7). Art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp nie powinien być interpretowany w ten sposób, że wykonawcy

składający oferty w poszczególnych, niezależnych od siebie częściach postępowania, powinni

składać przedmiotowe oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej biorąc pod uwagę

wykonawców składających oferty w całym postępowaniu, a nie tylko wykonawców

składających oferty w ramach tej samej części. W ten sposób złożono oświadczenie obu

wykonawców (Przystępującego i MASBUD PLUS).

Wyjaśnienia w tym zakresie zostały złożone - wraz z oświadczeniem o przynależności do

grupy kapitałowej. Zamawiający ocenił je w sposób prawidłowy. Niesłuszny jest zarzut, że

wymagane są dodatkowe pisma, czy wyjaśnienia.

Jeśli chodzi o zarzut zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy pzp (zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji)

wskazać należy przede wszystkim, że Odwołujący nawet nie był w stanie wskazać, na czym

to rzekome porozumienie miałoby polegać. Oczywistym jest, że w kwestii czynu nieuczciwej

konkurencji trudno o jednoznaczne dowody. Jednak to na Odwołującym jako podmiocie

podnoszącym zarzut formalny w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji ciąży obowiązek po

pierwsze sformułowania, na czym w jego opinii taki czyn miałby polegać, a następnie -

uprawdopodobnienia podnoszonych okoliczności. Argumentacja odwołania w tym zakresie

odnosi się do stwierdzenia, że skoro wykonawcy: MASBUD PLUS i SAMTRAK są powiązani

kapitałowo, to miał miejsce czyn nieuczciwej konkurencji. Fakt, że p. T. K. jest osobą

zaangażowaną w obie spółki być może mógłby mieć znaczenie, gdyby w postępowaniu w

którejkolwiek z części istotnie MASBUD PLUS i SAMTRAK byłyby dla siebie konkurencją.

Taka sytuacja nie ma miejsca.

Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać uznany za

posiadający wartość w kontekście oceny zarzutu zmowy przetargowej. Zastrzeżenie tajemnicy

jest narzędziem przewidzianym w ustawie, dostępnym dla wykonawców w odniesieniu do

informacji, które stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Skorzystanie przez wykonawcę

z tego uprawnienia - w odniesieniu do informacji, które za taką tajemnicę uważa - nie stanowi

żadnego modus operandi członka zmowy przetargowej.

Jeżeli natomiast Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten bezpodstawnie przyjął

zastrzeżenie tajemnicy przez Przystępującego, to zarzut winien zostać wprost sformułowany

przez Odwołującego, a także - złożony w odpowiednim terminie, tj. 10 dni od daty w której

Przystępujący powziął wiedzę o czynności Zamawiającego.

Zarzuty dotyczące potencjału technicznego Przystępującego zostały sformułowane w sposób

nie odpowiadający przebiegowi postępowania, na potrzeby potwierdzenia z góry powziętej

tezy, jakoby Przystępujący nie posiadał potencjału wystarczającego dla wykonania

zamówienia.

W rzeczywistości Przystępujący potwierdza i zapewnia, że dysponował i dysponuje sprzętem

pozwalającym na przyznanie maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym.

Jeśli chodzi o zarzut dotyczący pojazdu Suzuki Jimny, wbrew twierdzeniom Odwołującego -

wezwanie z 21 maja 2020 roku nie odnosiło się do samochodu o konkretnych numerach

rejestracyjnych. Przedmiotem wezwania Zamawiającego było wyjaśnienie, czy Suzuki Jimny

(samochód jako model) będzie wykorzystywany w sezonie zimowym na chodnikach wraz z

zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem.

Wyraźnie i jednoznacznie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie "w jaki sposób zamierzacie

Państwo do tego typu pojazdów zamontować pług wraz z rozrzutnikiem". Oczywistym jest

więc, że chodziło o wyjaśnienie ogólnej możliwości zamontowania do pojazdu Suzuki Jimny

pługu oraz rozrzutnika. Przystępujący dokonał takiego wyjaśnienia, załączając nawet zdjęcia

obrazujące taki montaż. Zamawiający nie oczekiwał okazania tych konkretnych samochodów

z zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem, ani Przystępujący w żadnej mierze nie twierdził, że

prezentuje sposób montaż na tychże konkretnych pojazdach.

Na wezwanie Przystępujący udzielił odpowiedzi w formie opisowej i zilustrował wyjaśnienia

fotografiami Suzuki Jimny z zainstalowanym osprzętem. Zarzut dotyczący „niezgodności

załączonych fotografii z danymi w dowodach rejestracyjnych” jest bezprzedmiotowy, ponieważ

Przystępujący wskazał w swoich wyjaśnieniach, że dołącza do nich przykładowe fotografie i

nigdy nie twierdził, że fotografie, jakie dołącza mają dowodzić faktu dysponowania pojazdem.

W tym zakresie Zamawiający prawidłowo oparł się na oświadczeniu Przystępującego i treści

wyjaśnień.

W pkt 8.3.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że dopuszcza nie tylko pojazdy specjalistyczne, ale

również inne z wyszczególnieniem: Mikrokar, Żuk, Lublin, mikrociągnik, pługi wirnikowe itp. -

a także dodatkowo inne sprzęty np. quady, odśnieżarki spalinowe ręczne w miejscach, gdzie

użycie tych sprzętów jest możliwe. Jasny jest też zapis SIWZ o tym, że pojazdy do utrzymania

zimowego chodników i deptaków z pługiem i rozrzutnikiem wraz z materiałem do posypywania

nie mogą przekroczyć masy całkowitej 2,5 tony. Suzuki Jimny jest pojazdem podobnym do

Multikara, Lublina czy Żuka (niektóre z tych są zresztą od Suzuki Jimny cięższe), a

skuteczniejszym niż mikrociągnik czy quad. Nie ma podstaw do przyjęcia, że waga pojazdu

Suzuki przekraczać będzie w trakcie realizacji umowy dopuszczone 2500 kg - równie dobrze

granicę tę mógłby przekroczyć przeładowany pojazd typu żuk, Lublin czy Multikar. Stąd

ograniczenie wagowe wprowadzone przez Zamawiającego, mające chronić odśnieżane

powierzchnie przed uszkodzeniem zbyt ciężkim pojazdem, którego to ograniczenia

Przystępujący będzie oczywiście bezwzględnie przestrzegał.

Co tyczy się twierdzeń Odwołującego o „braku zdolności technicznej pojazdów z ich

planowanym przeznaczeniem” i rzekomą niezgodnością w dowodach rejestracyjnych (s. 16

odwołania,), wskazuje należy na nieprzydatność przedstawionych opinii technicznych.

Przywołane opinie bazowały jedynie na okazanych przez Odwołującego dowodach

rejestracyjnych i zdjęciach innego pojazdu niż te wskazane w dowodach rejestracyjnych.

Przystępujący nie udostępnił Odwołującemu pojazdów, którymi dysponuje, z czego wynika, że

opinie techniczne zostały sporządzone przez ekspertów, którzy opiniowanych pojazdów nawet

nie widzieli. Eksperci ci otrzymali od Odwołującego dowody rejestracyjne dwóch pojazdów i

zdjęcia innych. Odwołujący wywodzi, podpierając się wadliwymi opiniami technicznymi, że

zamontowanie pługu i rozrzutnika do Suzuki Jimny powinno wiązać się ze zmianą wpisu w

dowodzie rejestracyjnym. Wykonawcy wykazać mieli, że dysponują lub będą dysponować

wskazanym sprzętem do utrzymania zimowego w zakresie minimalnym.

Kryteria pozacenowe zostały przez Zamawiającego ukształtowane w ten sposób, że odnoszą

się do emisji spalin i zastosowanego napędu (pojazdy elektryczne i/lub napędzane gazem

ziemnym S2). Są to kryteria środowiskowe, które Przystępujący spełnił, nie może zatem zostać

uznany za słuszny zarzut, że przyznanie punktów w tym zakresie było wadliwe.

Natomiast kwestia ujawnienia w dowodzie rejestracyjnym wykazywanych samochodów faktu

wykorzystywania ich w sposób zadeklarowany w ofercie nie powinna mieć znaczenia w

przedmiotowym Postępowaniu i Zamawiający słusznie odstąpił od badania tej okoliczności.

Zgodnie z punktem 8.3.3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca zamówienia dla części

V mógł wykazać, że „dysponuje lub będzie dysponować wskazanym poniżej sprzętem do

utrzymania letniego i zimowego w zakresie minimalnym, (tu wymieniono wymagania

sprzętowe pojazdów w zakresie wyposażenia).

Przystępujący spełnił wymogi Zamawiającego, tj. wykazał dysponowanie odpowiednimi

pojazdami. Zastrzec należy, że w punkcie 8.3.3 SIWZ mowa jest o warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. minimalnych oczekiwaniach

Zamawiającego co do sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Tymczasem w odwołaniu

Odwołujący analizuje sprzęt zaoferowany w ramach kryteriów środowiskowych, który nie był i

nie jest jedynym sprzętem, jakim dysponuje Przystępujący.

Przystępujący jako podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług utrzymania

letniego i zimowego ma wiedzę o konieczności aktualizacji danych w dowodzie rejestracyjnym

i takiej aktualizacji dokonał przedstawiając dwa zaświadczenia o przeprowadzonym badaniu

technicznym pojazdu wraz z opisem dokonanych zmian dla dwóch pojazdów Suzuki Jimny o

wskazanych numerach rejestracyjnych.

W związku z powyższym zarzut Odwołującego nie ma podstaw faktycznych, gdyż samochody,

które będą wykorzystane do realizacji zamówienia mają już wymagane badanie techniczne, a

wpisy w dowodach rejestracyjnych zostaną zaktualizowane w najbliższych dniach. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstawy do badania treści dowodów

rejestracyjnych w kontekście wskazanym w odwołaniu. Pojazdy wymagane do realizacji

zamówienia w zakresie utrzymania zimowego będą wykorzystywane w tej funkcji w

odpowiednim do tego czasie. Przystępujący jest gotowy do realizacji umowy i ten wymóg

został przez Przystępującego bezwzględnie spełniony.

Dopuszcza się, w trakcie trwania umowy, wymianę pojazdów wraz z osprzętem na inny niż

podany w Załączniku nr 5 do umowy. Skoro więc dopuszczalna jest w trakcie realizacji umowy

wymiana pojazdu na całkowicie inny, to tym bardziej dopuszczalne jest dostosowanie tego

samego pojazdu do potrzeb związanych z zamówieniem (instalacja pługu i rozrzutnika).

Powyższy przepis dopuszcza zmianę każdego pojazdu, jaki będzie wykorzystywany do

realizacji umowy i określa warunki takiej zmiany. Co istotne Zamawiający pozwala wykonawcy

na wymianę sprzętu bez konieczności zawierania chociażby aneksu do umowy. W ocenie

Przystępującego nie było zadaniem ani uprawnieniem Zamawiającego dokonywanie oceny,

czy montaż haków holowniczych został uwzględniony w dowodzie rejestracyjnym, tak samo

jak Zamawiający nie bada, czy wykonawca świadcząc usługi przekracza dozwoloną prędkość,

dysponuje kompletem oświetlenia etc. Kwestie te mogą ewentualnie rzutować na fakt

należytego wykonania umowy.

W przypadku pojazdów Suzuki Jimny montaż pługu i rozrzutnika jest możliwy zarówno

faktycznie, jak i prawnie. Potwierdzeniem są zaświadczenia przywołane. Takie zaświadczenie

(bez zmiany homologacji) prowadzi do zmiany rodzaju pojazdu w trybie administracyjnym.

Podkreślenia wymaga, że zgodność pojazdu z odpowiednimi normami administracyjnymi

podlegać powinna ocenie dopiero w toku realizacji zamówienia. Tyczy się to zarówno danych

zawartych w dowodzie rejestracyjnym jak i wszelkich innych wymogów umożliwiających

pojazdowi poruszanie się po drogach publicznych (aktualne badania techniczne, oświetlenie,

wyposażenie związane z bezpieczeństwem w ruchu drogowym, letnie / zimowe ogumienie

itp.). Z kolei na etapie udzielania zamówienia istotne pozostaje wyłącznie spełnienie warunków

udziału w postępowaniu. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oświadczenia

Przystępującego, że ten dysponuje lub będzie dysponował sprzętem wskazanym w pkt 8.3.3.

SIWZ. W świetle przywołanych wyżej dokumentów oraz tych wymaganych do wpisania w

dowodzie rejestracyjnym odpowiedniego przeznaczenia pojazdu (w tym wymaganych na

stronie organu administracji, na który powoływał się Odwołujący w pkt III lit. h odwołania),

kwestia homologacji jawi się więc jako zupełnie bezprzedmiotowa dla danego postępowania.

W zakresie jeszcze pkt III odwołania wskazał, że bezzasadny jest zarzut wykazania tych

samych zdjęć przez podmiot powiązany dla części III postępowania (pkt III lit. e odwołania).

Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że zdjęcia mają charakter poglądowy, ilustrują

montaż pługa i rozrzutnika w pojeździe Suzuki Jimny.

Co do pkt IV odwołania, to zarzut dot. rzetelnego zbadania sposobu dysponowania

wykazanym sprzętem do realizacji usługi nie został należycie umotywowany. Zamawiający

wezwał do złożenia wyjaśnień, żądając wskazania szczegółowych informacji w zakresie

podstawy dysponowania pojazdami, w szczególności wyjaśnienia na jaki okres zostały

zawarte umowy najmu, czy pojazdy będą wykorzystywane tylko do realizacji przedmiotowego

zamówienia, czy wynajmujący jest firmą leasingową, kto jest leasingobiorcą/ wynajmującym

itp. Takich wyjaśnień Przystępujący udzielił, odpowiadając na każde z postawionych pytań.

Nie jest zrozumiałe w jaki sposób i które przepisy pzp Zamawiający miałby naruszyć uznając

wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające. Nie jest wystarczającym uzasadnieniem

zarzutu lakoniczne powołanie się na częściowe utajnienie danych z dowodu rejestracyjnego

oraz wskazanie na przedmiot działalności firmy wpisanej do dowodu rejestracyjnego, czy bliżej

niezidentyfikowane przepisy kc, z których dla Zamawiającego miałyby na gruncie pzp wynikać

jakieś obowiązki w zakresie badania umowy leasingu. Tym bardziej, że pojazdy są przez

Przystępującego wynajmowane, a nie leasingowane, co wynika z wyjaśnień Przystępującego.

Odnosząc się do kolejnego punktu odwołania (V) zatytułowanego „Zarzut dot. niewykazania

wymaganego w SIWZ doświadczenia, stwierdzić należy, że zarzut taki nie polega na prawdzie,

chociaż istotnie informacja, do której dotarł Odwołujący może wprowadzić w błąd.

Przystępujący potwierdza i zapewnia, że referencje, jakie wystawiła Spółdzielnia

Mieszkaniowa JASMOS w zakresie usługi utrzymania letniego i zimowego zawierają

prawdziwe informacje w zakresie powierzchni, na której Przystępujący wykonywał usługi.

Sprawozdania zarządu spółdzielni sporządzane były w oparciu o corocznie powielany wzór i

niestety wskutek omyłki powierzchnia zimowego utrzymania terenów nie została

zaktualizowana od 2013 roku. Po zwróceniu uwagi na ten problem Zarząd Spółdzielni

poinformował, że zaktualizuje informacje na kolejnym zebraniu członków.

Odnosząc się do kwestii osoby upoważnionej do podpisania referencji wskazał na

orzecznictwo KIO stwierdzające, że referencje przedstawiane przez wykonawców są

oświadczeniami wiedzy, nie woli.

Ostatni z punktów odwołania (VI) odnoszący się do zarzutów w stosunku do Zamawiającego,

został opisany jako zarzut alternatywny i skupia się na problemie wpisów do BDO. Jak jednak

sam przyznaje Odwołujący, „trudno w sposób jednoznaczny, wskazać w sposób precyzyjny

zakres naruszenia”.

Załączono Zaświadczenia o przeprowadzonym badaniu technicznym dwóch pojazdów Suzuki

Jimny wraz z opisem dokonanych zmian, Wydruk ze strony oraz Wydruk z rejestru BDO

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi dwa odrębne postępowania, nr 10 i 11, każde

podzielone na części. Pierwsze zostało zakończone i zamówienie udzielono w dwóch

dopuszczalnych częściach firmie MASBUD, która jest powiązana osobowo i udziałowo z

obecnym Przystępującym. Neguje twierdzenie, iż przedstawione powiązanie kapitałowe nie

narusza konkurencji w postępowaniu, w tym w zakresie części będącej przedmiotem

rozpatrzenia. MASBUD prowadzi także działalność na rzecz spółdzielni mieszkaniowej z

udziałem Przystępującego w celu wypracowania doświadczenia. Przypomniał, że spółdzielnia

w dokumencie podpisanym przez prezesa, pełniącego oprócz tego funkcję przewodniczącego

Rady Miasta, z referencjami zawierającymi informacje niezgodne z dokumentacją spółdzielni

wskazuje na odmienne powierzchnie obsługiwane (różnica 40 000 m2 a 113 000 m2 w

referencjach). Zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione utajnienie wszystkich istotnych

informacji na każdym etapie postępowania, co znacząco utrudnia realną ocenę dokumentacji.

Stwierdził, że Zamawiający nierzetelnie i niedogłębnie ocenił przedstawione referencje.

Stwierdził, iż nierealna jest teza o odpłatnym zagospodarowaniu odpadów zielonych, w

konsekwencji podał w wątpliwość, czy usługa była faktycznie wykonywana. Podtrzymał

zarzuty co do niewykazania dysponowania wymaganym sprzętem. Zauważył, że dla oceny w

kryteriach przedstawiono pojazdy osobowe. Natomiast pojazd zgodny z wymaganym

przeznaczeniem wymagana odrębnych badań i dopuszczenia do ruchu. Przystępujący dopiero

w złożonym piśmie potwierdził tę okoliczność przedstawiając wynik badań technicznych, a

jednocześnie brak rejestracji, tj. dopuszczenia do ruchu. Ewentualnie nieuzyskanie przez

wykonawców punktów spowodowałoby, iż nie zostałby wybrany w przedmiotowej części.

Podkreślił prowadzoną przez firmę MASBUD i Przystępującego inżynierię procesową

zmierzającą do uzyskania wyboru oferty w określonej części. Wskazał na pismo Urzędu Miasta

o braku przekazywania odpadów zielonych do PSZOK przez Przystępującego.

Odnośnie kwestionowanych referencji zauważa, że odpowiedź spółdzielni kierowana do

Zamawiającego wskazuje na pomyłkę jedynie w biuletynie „Nasze Mieszkanie”, a nie w

corocznych sprawozdaniach spółdzielni

Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi.

Stwierdził, że w zakresie referencji uzyskanych od spółdzielni mieszkaniowej otrzymał

dodatkowe wyjaśnienie, które okazał (pismo z 28 lipca 2020 r.), w którym spółdzielnia

potwierdza powierzchnię utrzymania zimowego przedstawioną dla firmy SAMTRAK i

stwierdza, że w biuletynie Informacyjnym „Nasze Mieszkanie” wkradł się błąd drukarski.

Przypomniał warunek w pkt 8.3.3 SIWZ dotyczący określonego sprzętu ze stwierdzeniem, iż

wykonawca „dysponuje lub będzie dysponował”. W zakresie powiazań kapitałowych i ich

ewentualnych następstw dla prowadzonych postępowań przedstawił stanowisko w

odpowiedzi. Wskazał również na odpowiedź dotyczącą odpadów komunalnych, wpisu do

rejestru BDO zauważając jednocześnie, iż Przystępujący wskazał na dysponowanie takim

wpisem złożonym w piśmie procesowym.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem przedstawionym w złożonym

piśmie. Stwierdził, że ostatni zarzut odwołania w rzeczywistości nie powinien być rozpatrywany

niezależnie od faktu, że wykonawca dysponuje wpisem do BDO pomimo braku takiego

wymogu dla odpadów komunalnych. Odnośnie zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji

stwierdził, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, przy znanych powiązaniach między

spółkami, nie doszło do nieuczciwej konkurencji. Kwestionuje tezę o prowadzonej nielegalnej

„inżynierii cenowej”. Stwierdził, iż nie jest prawdą, że powadzi działalność, w tym usługi

wyłącznie na rzecz MASBUDu. Odnośnie wymaganego sprzętu stwierdził, iż na etapie oceny

ofert nie było, w odniesieniu do deklarowanych pojazdów, wymogów, o jakich pisze

Odwołujący. W zakresie referencji oświadczył, że dokumenty referencyjne są poprawne.

Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone

odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym

dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,

wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez

odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji

udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w

postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

W ocenie Izby czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,

prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty, nie były dokonane z naruszeniem prawa i nie

spełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać wykluczenie przystępującego

lub odrzucenie jego oferty.

Odnosząc się do zarzutów związanych z przynależnością do grupy kapitałowej oraz

dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji, zauważyć należy, że powiązania kapitałowe

przystępującego ze spółką MASBUD PLUS Sp. z o.o. nie są przez nikogo kwestionowane,

przystępujący w swoim oświadczeniu zawarł w tym zakresie potwierdzenie takiego

powiązania; wprawdzie wyjaśnienia niezasadnie zastrzegł jako zawierające tajemnicę

przedsiębiorstwa, lecz ich treść potwierdziła znane okoliczności faktyczne. Powyższe nie

prowadzi jednak do wniosku, że złożenie oferty przez Przystępującego i MASBUD PLUS

miałoby prowadzić do zakłócenia konkurencji, skoro spółka MASBUD PLUS zaoferowała

wykonanie usług dla innych części, którymi Odwołujący nie był nawet zainteresowany i nie

złożył oferty.

W szczególności na fakt braku zakłócenia konkurencji wskazuje okoliczność, iż obydwa

podmioty łącznie złożyły dwie oferty mieszcząc się tym samym w limicie maksymalnym

przewidzianym przez zamawiającego dla jednego wykonawcy.

Odnośnie oceny, czy firma SAMTRAK wykazała się dysponowaniem sprzętem wymaganym

w siwz do zimowego utrzymania, w tym podając dwa pojazdy marki Suzuki Jimny

przeznaczone do utrzymywania chodników, które są pojazdami nie mającymi statusu

pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, Izba ustaliła, że dla wykazania spełniania

warunku wykonawca, stosownie do pkt. 8.3.3) SIWZ miał wykazać, „iż dysponuje lub będzie

dysponować” wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w ramach

części V w zakresie minimalnym, (dalej opisanym o określonych parametrach i przykładowych

nazwach). Wykonawca zadeklarował, że będzie dysponować wymaganym sprzętem, co jest

deklaracją wystarczającą do uznania spełnienia w/w warunku. Przedstawienie pojazdów

konkretnej marki wyżej wskazanej było ukierunkowane w istocie na uzyskanie korzystnej

punktacji w kryterium pozacenowym związanym z normą emisji spalin EURO, STAGE/TIER.

Prowadzone postępowanie dowodowe wykazało przy tym, że wykonawca podjął realne prace

zmierzające do uzyskania formalnego statusu pojazdów przedstawionych jako możliwych do

użycia przy realizacji przedmiotowego zamówienia, jako że dysponuje badaniem technicznym

po zmianach w pojazdach dostosowujących je do świadczenia przedmiotowych usług.

Odnośnie zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia w realizacji podobnych

usług na zasadach wyszczególnionych w siwz Izba uznaje, że zamawiający poprawnie

dokonał oceny wykazanego doświadczenia wykonawcy na podstawie dokumentów przez

Wykonawcę przedłożonych, tj. wykaz zadań wraz z dowodami potwierdzającymi należyte

wykonanie usługi wystawione przez Zlecającego, tj. firmę Masbud oraz referencji

wystawionych przez SM JAS-MOS na rzecz firmy Masbud, wyjaśnień co do treści

przedłożonych dokumentów, o które wnioskował Zamawiający. Z treści przedłożonych

dokumentów wynika, iż firma SAMTRAK w ramach utrzymania terenów należących do SM

JAS-MOS (zamawiający) była Podwykonawcą firmy MASBUD. Jako podwykonawca firma

SAMTRAK wykonywała część zakresu umowy o czym zamawiający został poinformowany

pismem z dnia 23.06.2020. Odwołujący podnosi, iż w ramach utrzymania zimowego całe

zasoby spółdzielni wynoszą 41 940,41 m2, gdzie tymczasem Firma Masbud miała utrzymywać

obszar o powierzchni 113 485,89m2 , a firma SAMTRAK 90 108m2. Informacje o wielkości

powierzchni będącej w zasobach Spółdzielni odwołujący powziął ze sprawozdań zarządu

spółdzielni. Rolą zamawiającego jest weryfikacja dokumentów przedstawionych przez

Wykonawcę w ramach danego postępowania; zamawiający na etapie analizy dokumentów

dotyczących doświadczenia z tej możliwości nie skorzystał, natomiast po zwróceniu uwagi

przez odwołującego na ten aspekt, wystosował pismo do Spółdzielni Mieszkaniowej o

wyjaśnienia podniesionych rozbieżności. W odpowiedzi otrzymał informację iż „.obmiar

wykazany w referencjach dla firmy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju

przy ul. 11 Listopada 22 jest rzeczywisty”. Rozbieżność w wielkościach powierzchni została

natomiast określona jako błąd drukarski. W takich okolicznościach zamawiający nie miał i nie

ma podstaw do kwestionowania w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, wykazanego dokumentami doświadczenia, skoro otrzymał

dwukrotnie, pierwotnie w ramach referencji, a ponownie w odpowiedzi na swoje pytanie,

potwierdzenie wielkości powierzchni obsługiwanej w ramach świadczeń na rzecz spółdzielni.

Zarzut prowadzenia działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami prawa w

dziedzinie ochrony środowiska z uwagi na fakt, iż przystępujący nie posiada uprawnień do

realizacji całego zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na brak stosownego wpisu do BDO

nie potwierdził się, jako że wykonawca przedstawił taki wpis, niezależnie od faktu, iż obowiązek

prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych. Tym samym

podniesiony zarzut jest niezasadny.

Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że kwestionowane działania Zamawiającego były

zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły.

Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

25