KIO 1614/20

Sygn. akt: KIO 1614/20

WYROK

z dnia 26 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 06 i 21 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez

Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG (ul. Wielicka 250, 30-663

Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miejska Kraków (Pl.

Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego

ENERGOPOL Sp. z o.o. (ul. Sienkiewicza 145 M, 39-400 Tarnobrzeg) zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o.,

Swietelsky AG (ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków) i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG (ul. Wielicka 250, 30-663

Kraków) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG (ul.

Wielicka 250, 30-663 Kraków) na rzecz Zamawiającego Gmina Miejska Kraków

(Pl. Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 1614/20

Zamawiający Gmina Miejska Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Przebudowa stacji

kolejowej „Kraków Swoszowice" wraz z budową parkingu typu Park & Ride".

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 11.12.2019 r. pod numerem 2019/S 239-587628.

Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Swietelsky Rail

Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez niewykluczenie Konsorcjum Intop-Energopol, który nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu wskazanych w pkt 8.6.1 lit e) Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia,

art. 24 ust. 1 pkt 16), w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewykluczenie Konsorcjum

Intop-Energopol, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy z dokumentów i

oświadczeń złożonych w toku postępowania wynika, że Konsorcjum Intop-Energopol nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 8.6.1 lit e) SIWZ i w

konsekwencji podlega wykluczeniu; art. 24 ust. 1 pkt 17), w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP -

poprzez niewykluczenie Konsorcjum Intop-Energopol z tego powodu, że w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, które miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania; art. 89 ust 1 pkt

2) ustawy PZP - poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum Intop-Energopol pomimo tego, że

treści jej oferty nie odpowiada treści SIWZ; art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez

niedopuszczalną zmianę treści oferty; art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP - poprzez prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji oraz poprzez wybór wykonawcy Konsorcjum Intop- Energopol, który nie został

wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Intop-Energopol;

nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a w jej

następstwie - wykluczenie tego Wykonawcy w związku z niewykazaniem spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty, gdyż jej treść nie

odpowiadała treści SIWZ; dokonanie wyboru oferty Konsorcjum w składzie: Swietelsky Rail

Polska Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Swietelsky AG, - Partner Konsorcjum jako

najkorzystniejszej w postępowaniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

kosztów postępowania.

Zamawiający w części: TOM I - Instrukcja dla wykonawców (IDW) pkt 8 treść SIWZ, określił

warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które winny

być spełnione przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W zakresie

zdolności technicznej tub zawodowej, stosownie do postanowień pkt. 8.6.1 lit e)Tom I SIWZ -

Instrukcja Dla Wykonawców, Zamawiający przewidział m.in. wymaganie, aby Wykonawcy

wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali budowę lub przebudowę (w

rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o długości co najmniej

200 m na stacji lub przystanku kolejowym.

W punkcie 23.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego

wykonania kluczowych części Zamówienia: - budowa konstrukcji peronu (o którym mowa w

RCO dla Etapu I, Cz. B.l, Rozdział 1: Cz. B, Lp. 1.3 i 1.4) oraz dopuścił powierzenie

pozostałych części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany został także

wskazać w Formularzu Ofertowym i Jednolitym Dokumencie, części zamówienia, których

wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać firmy tych podwykonawców.

Zdaniem Odwołującego ideą Zamawiającego było skorelowanie i powiązanie zakresu

zdolności technicznej lub zawodowej, którą wykazać się mieli wykonawcy z zastrzeżeniem

osobistego wykonania budowy konstrukcji peronu (o którym mowa w RCO dla Etapu I, Cz.

B.l, Rozdział 1: Cz. B, Lp. 1.3 i 1.4).

Wykonawca Intop-Energopol w puncie 11 Formularza Ofertowego zawarł oświadczenie, iż w

zakresie spełnienia wymogów zdolności technicznej lub zawodowej zamierza korzystać

zasobów podmiotu trzeciego - firmy Track Tec Construction Sp. z o.o. Jednocześnie jako

załącznik do oferty dołączono zobowiązanie podmiotu trzeciego dotyczące oddania na

potrzeby Wykonawcy Intop-Energopol zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej

w zakresie opisanym w punkcie 8.6.1 lit e) IDW tj. budowy lub przebudowy (w rozumieniu

Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o długości co najmniej 200 m na

stacji lub przystanku kolejowym. Składając ofertę w zakresie wykazania zdolności

technicznej lub zawodowej nie dokonał żadnych dodatkowych zastrzeżeń w stosunku do

ograniczenia zakresu prac i robót planowanych do powierzenia podwykonawcom, tj.

kluczowych części Zamówienia - budowa konstrukcji peronu o którym mowa w RCO dla

Etapu I. Cz. B.l. Rozdział 1: Cz. B. Lp. 1.3 i 1.4).

W toku postępowania Zamawiający kilkakrotnie kierował do Wykonawcy Intop-Energopol

wezwania o udzielenie stosownych uzupełnień oraz wyjaśnień.

Zamawiający 15 kwietnia 2020 roku wezwał do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa

w pkt. 9.1. Tomu ISIWZ - IDW, w zakresie dokumentu JEDZ Lidera Konsorcjum, gdzie na str.

5 w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim

podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?", Lider Konsorcjum zaznaczył

odpowiedź nie. Jednocześnie stosownie do treści pozostałych dokumentów dołączonych do

oferty, wymienionych w punkcie 5 powyżej wynikało, że Konsorcjum będzie polegało na

zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ramach

wyjaśnień złożonych 20.04.2020 r. Konsorcjum przedstawiło dokument JEDZ, w którym na

pytanie czy zamierza zlecić osobom trzecim pod wykonawstwo jakiejkolwiek części

zamówienia zaznaczyło odpowiedź twierdzącą „tak", nie dokonując w pozostałym zakresie

żadnych uzupełnień bądź modyfikacji w odniesieniu do planowanego pod wykonawstwa.

Dodatkowo załączono zobowiązanie firmy Track Tec Contruction Sp. z o.o., w którym

podmiot ten oświadczył, iż udostępnia Wykonawcy zasoby w zakresie, zgodnym z pkt 8.6.1.

e) SIWZ tj. Budowa lub przebudowa (w rozumienia ustawy Prawo Budowlane) co najmniej

jednego peronu o długości co najmniej 200m na stacji lub przystanku kolejowym. Podmiot

trzeci zobowiązał się do udziału w wykonywaniu zamówienia w pełnym zakresie niezbędnym

do realizacji prac objętych zamówieniem realizowanym przez wykonawcę (tj. w zakresie

budowy lub przebudowy peronu), na podstawie umowy podwykonawczej.

23 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia określonych w wezwaniu

oświadczeń i dokumentów, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, jak

również dowodów określających czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały

wykonane należycie.

Wykonawca przekazał oświadczenia i dokumenty, wnioskowane przez Zamawiającego.

Wśród nich załączył załącznik nr 7 do IDW - Wykaz robót budowlanych wykonanych przez

Wykonawcę. W załączniku w pkt. 7 wykazał doświadczenie podmiotu trzeciego - Track Tec

Construction Sp. z o.o. w zakresie spełnienia warunków - wykonania budowy lub

przebudowa (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o

długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym. W ocenie Odwołującego, już

na tym etapie postępowania Wykonawca powinien zostać wykluczony, gdyż nie spełniał

wymogów udziału w postępowaniu.

08 czerwca 2020r roku Zamawiający, przywołując postanowienia SIWZ ograniczające

możliwość powierzenia części robót innym podmiotom do robót innych aniżeli budowa

konstrukcji peronu (o którym mowa w RCO dla Etapu I, Cz. B.l, Rozdział 1: Cz. B, Lp. 1.3 i

1.4), ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie planowanego

podwykonawstwa.

10 czerwca 2020 Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, w których poinformował, iż „kluczowe

części zamówienia - tj. budowę konstrukcji peronu Lider Konsorcjum - spółka Intop

Tarnobrzeg sp. z o.o. wykona samodzielnie, bez udziału podwykonawców." Jednocześnie

oświadczył, iż „Lider Konsorcjum - spółka Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. na dzień składania

ofert posiadał samodzielnie doświadczenie (...), gdyż w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert ukończyła realizację prac związanych z budową peronu o

długości co najmniej 200m na stacji lub przystanku kolejowym w ramach zadania

realizowanego dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

19 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia określonych w wezwaniu

oświadczeń i dokumentów, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, jak

również dowodów określających czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały

wykonane należycie. Wykonawca w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP przedstawił nowy wykaz

robót.

Zdaniem Odwołującego oświadczenie zawarte w przytoczonym piśmie z 10 czerwca 2020 r. i

z 25 czerwca 2020 stwierdzające, iż kluczowe części zamówienia - tj. budowę konstrukcji

peronu, spółka Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. wykona samodzielnie, bez udziału

podwykonawców, złożone zostało dopiero po wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień i

należy je traktować jako niedopuszczalną zmianę treści oferty dokonaną już po jej złożeniu,

która zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy PZP jest niedozwolona. Zdaniem Odwołującego

informacje przytoczone przez Wykonawcę nie stanowiły jedynie wyjaśnienia wątpliwości w

stosunku do treści złożonej oferty, a stanowiły jej zmianę polegającą na korekcie jej

postanowień odnoszących się do zakresu prac planowanych do powierzenia podwykonawcy.

Wykonawca zgodnie ze złożoną ofertą założył powierzenie kluczowych zakresów robót,

których wykonanie Zmawiający zastrzegł do osobistej realizacji przez Wykonawców innemu

Wykonawcy. Gdyby było inaczej, oferta w swej treści, powinna zawierać stosowne

zastrzeżenie, iż zakres prac do powierzenia nie dotyczy budowy konstrukcji peronu.

W opinii Odwołującego, złożona przez Wykonawcę oferta nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, gdyż zakłada w swej treści powierzenie realizacji

podwykonawcom części robót, które Zamawiający bezwzględnie zastrzegł do osobistej

realizacji przez Wykonawcę i jako taka powinna zostać odrzucona, na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2) ustawy PZP.

Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, iż dołączenie zobowiązania firmy Track

Tec Construction sp. z o.o. spowodowane było faktem, iż Wykonawca nie spełniał i nadal nie

spełnia określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w

pkt 8.6.1 lit e) Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia. Dlatego zdaniem Odwołującego

nieprawdziwe są twierdzenia i zapewnienia Wykonawcy że „Lider Konsorcjum - spółka Intop

Tarnobrzeg sp. z o.o. na dzień składania ofert posiadała samodzielnie doświadczenie w tym

zakresie, gdyż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert ukończyła

realizację prac związanych z budową peronu o długości co najmniej 200m na stacji lub

przystanku kolejowym w ramach zadania realizowanego dla PKP Polskie Linie Kolejowe

S.A.". Przedstawione na wszystkie wezwania Zamawiającego dokumenty i wyjaśnienia nie

potwierdzają spełnienia opisanych warunków udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie,

ukazują i niezbicie udowadniają, brak spełniania spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że brak spełnienia warunków przez Wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu wynika z następujących faktów:

a) na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26

ust. 3 ustawy PZP Wykonawca przedstawił nowy wykaz robót, w którym wskazuje w poz. 7a

zamówienie wykonane przez członka konsorcjum - INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o., na rzecz

PKP PLK S.A. dot. Poprawy stanu technicznego obiektów inżynieryjnych Etap I -

Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim w zakresie: przebudowa peronu

nr 1 (długość peronu 336 m tj. km 296,943 - 297,279 linii kolejowej nr 203 Tczew - Kostrzyn)

na stacji kolejowej Gorzów Wielkopolski obejmująca: (i) rozbiórkę nawierzchni peronowej i

krawędzi peronu nr 1, (ii) budowę krawędzi peronowej peronu nr 1, (iii) roboty ziemne -

zabudowa gruntu zasypowego w platformie peronowej peronu nr 1, (iv) budowa nawierzchni.

Zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca miał wykazać, m.in. że wykonał budowę lub

przebudowę (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o

długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym.

Jak wskazał Odwołujący, z przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika, aby

wykonawca, czyli Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. W ramach przedmiotowego zamówienia

wykonał budowę albo przebudowę Peronu nr 1. Znikomy zakres prac związany głównie ze

skróceniem zadaszenia wiaty peronowej nie można nazwać przebudową albo budową

peronu. Dokumenty zdaniem Odwołującego w żaden sposób nie wskazują na wykonanie

robót budowlanych, których przedmiotem była budowa albo przebudowa istniejącego peronu

nr 1. Z treści Protokołu odbioru końcowego nr OliŚ.17006/H/1868/WO/2020 z dnia

25.02.2020 r. cz. I pkt 4 lit c), która dotyczy zakresu rzeczowego zamówienia co do peronów

- w kontekście Peronu nr 1 wskazano jedynie „usunięcie niedoboru skrajni wiaty na peronie

nr 1", a modernizacja dotyczyła jedynie peronu nr 2. Natomiast budowa dotyczyła nowego

peronu przy ul. Teatralnej, na którą wykonawca się nie powołuje.

Dalej Odwołujący wskazał, że w kolejnych punktach jasno wskazano, że nie dokonywano

przebudowy, o czym świadczą wielokrotnie przytaczane zapisy m.in. w punktach 1.3.6 oraz

1.3.7, że „płyty peronowe nie podlegały wymianie”, tym samym niemożliwe było

przeprowadzenie pozostałych robót związanych z przebudową peronu.

Punkt 2 przedmiotowego Protokołu stwierdza: „Konstrukcja wiaty (opis konstrukcji

odbieranej). Zgodnie z warunkami kontraktu dla uzyskania skrajni budowli skrócone zostało

o ok 20 cm zadaszenie wiaty. Dodatkowo wymieniono spróchniałe deski i pokrycia papą

dachu wiaty, uzupełniono elementy odwodnienia (rury spustowe), odnowiona warstwa

wierzchnia zabezpieczenia antykorozyjnego." Pozostałe elementy peronu, takie jak

oświetlenie, winda nie podlegały przebudowie. Odwołujący wyjaśnił, że sama wiata

peronowa stanowi odrębny obiekt budowlany, co wynika wprost z tego, że stanowi ona

odrębny/osobny środek trwały, który poddawany jest niezależnym przeglądom okresowym

zgodnie z Prawem Budowlanym (nie można więc robót budowlanych realizowanych na tym

obiekcie traktować jako prac związanych z robotami obejmującymi przebudowę peronu).

Odwołujący wskazał także, że z Protokołu nr 01/2020 z dnia 12.05.2020 r. dotyczącego

odbioru końcowego nie wynika w żaden sposób, że wykonawca wykonał budowę lub

przebudowę peronu nr 1. Jedyne dokumenty, które poświadczają, że Wykonawca Intop

Tarnobrzeg sp. z o.o. wykonał przebudowę Peronu nr 1 są oświadczenia konsorcjantów,

którzy wspólnie realizowali zamówienie dotyczące poprawy stanu technicznego obiektów

inżynieryjnych Etap I - Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim".

Natomiast z dokumentów (protokołów odbioru) wystawionych przez Inwestora - podmiot

zlecający nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że w ramach tego zamówienia była

wykonana przebudowa peronu nr 1, jak to wynika dla przykładu dla peronu nr 2 i peronu przy

ul. Teatralnej.

Odwołujący wskazał także, że protokół odbioru końcowego nr 01/2020 dotyczący Inwestycji

datowany jest na dzień 12 maja 2020, a więc opatrzony jest datą późniejszą aniżeli termin

składania ofert w postępowaniu. Treść protokołu odbioru nie opisuje w żadnym zakresie

zakresu robót zrealizowanych w ramach Inwestycji na Peronie nr 1. Przedmiotowy protokół

zawiera również zapisy o wykonaniu budowy nowego peronu przy ul Teatralnej wraz z

infrastrukturą towarzyszącą, który to zakres w świetle oświadczenia przywołanego w lit a)

powyżej nie wykonywała firma Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. Załączniki do Protokołu odbioru

stosownie do postanowień punktu 14, nie zawierają informacji o wykonaniu robót w zakresie

budowy bądź przebudowy Peronu.

Odwołujący argumentował, że z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę wynika, że

wyłącznie w zakresie Peronu nr 1 została wykonana jedynie poprawa stanu technicznego

(takich elementów jak np. wiaty, balustrady), brak natomiast robót obejmujących przebudowę

Peronu nr 1 (jak np. wymiana płyt peronowych „płyty nie podlegały wymianie"). W związku z

powyższym Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wykonania budowy lub przebudowy (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej

jednego peronu o długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym.

Z treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego inwestycji, która jest wykazana na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu również nie wynika, iż w ramach

tego zamówienia miała być wykonywa budowa albo przebudowa peronu nr 1. W punkcie II

1.4) stwierdzono, iż w zakresie realizacji peronu nr 1 przewidziano wyłącznie tymczasowy

demontaż krawędzi peronowych oraz ich odbudowę. Budowa dotyczyła wyłącznie peronu

zlokalizowanego przy ulicy Teatralnej, a nie Peronu nr 1.

Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy PZP wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających należyte ich

wykonanie, w zakresie powyższego warunku, to uznał, że Wykonawca nie wykazał w tym

zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołując się na doświadczenie

podmiotu trzeciego tj. firmy Track Tec Construction sp. z o.o. W przeciwnym wypadku

bezprzedmiotowe byłoby powyższe wezwanie.

Ponadto Odwołujący wskazał, że konsorcjant Intop Tarnobrzeg Sp. z o. o. na potwierdzenie

spełniania wskazanego wyżej warunku powołuje się na doświadczenie zdobyte w ramach

konsorcjum z firmą POLWAR S.A i firmą INTERCOR sp. z o.o. Zgodnie z orzecznictwem,

aby wykonawca mógł powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum musi

wykazać, że dany zakres robót był rzeczywiście przez niego wykonany. Tymczasem z treści

umowy konsorcjum z dnia 23.10.2016 r. a dokładnie z załączników do tej umowy wynika, jaki

jest podział rzeczowy prac do wykonania dla wszystkich członków konsorcjum. Z treści

załącznika nr 4 wynika, że branża torowa powierzona jest do realizacji „wspólnym

podwykonawcom". Natomiast z załącznika nr 2 dot. Zakresu rzeczowego robót powierzonych

do realizacji INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. w ramach przedmiotowego konsorcjum nie

wynika, żeby INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. realizował roboty, które nazwać można

przebudową albo budową peronu.

Odwołujący zwrócił także uwagę na brak referencji wystawionych przez Inwestora - PKP

PLK S.A., a to dlatego, iż kosmetyczne prace na peronie nr 1 nie mogą być uznane za

przebudowę albo budowę.

Zdaniem Odwołującego, podjęte przez Zamawiającego czynności, tj. dokonanie wyboru

wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie

wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP zasady stanowiącej, iż, Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. Naruszenie opisanych zasad dotyczy w szczególności

wielokrotnego wyzwania Wykonawcy do uzupełniania dokumentów oraz składania wyjaśnień

w odniesieniu do tego samego zakresu oferty, co zdaniem Odwołującego nie powinno mieć

miejsca, a nade wszystko wybór Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu, przez co powinien zostać on wykluczony z przedmiotowego postępowania, a

oferta winna być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Prowadzenie postępowania w

sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru

ofert wykonawcy, który powinien zostać wykluczony stanowi naruszenie i uczciwej

konkurencji, co stoi w sprzeczności z zasadą opisaną w PZP.

W opinii Odwołującego powyższe okoliczności stanowić powinny podstawę dla podjęcia

przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z uwagi na niewykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, zamierzone

działanie lub rażące niedbalstwo wprowadzające Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu

- art. 24 ust. 1 pkt 16) PZP, lekkomyślność lub niedbalstwo przedstawił informację

wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP oraz o

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP oferty Wykonawcy z powodu, iż

treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy byli zobowiązani wykazać,

że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonali budowę lub

przebudowę co najmniej jednego peronu o długości co najmniej 200 m na stacji lub

przystanku kolejowym. Pojęcie budowa lub odbudowa interpretowane było zgodnie z

definicją ustawy Prawo budowalne.

Zgodnie z art. 3 pkt 6 i 7a ustawy Prawo budowlane, przez pojęcie „budowa” należy

rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,

rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei przez pojęcie „przebudowa” należy

rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów

użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem

charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,

długość, szerokość.

Przystępujący przedstawił jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

prace zrealizowane przez Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. (jako członka innego konsorcjum) na

rzecz PKP PLK S.A. Prace dotyczyły zadania poprawy stanu technicznego obiektów

inżynieryjnych Etap I - Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim w

zakresie peronu nr 1. Zamawiający oczekiwał (zgodnie z formularzem wykazu)

przedstawienia przez Wykonawcę przedmiotu wykonywanych robót - należało opisać roboty

w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Przystępujący wskazał na przebudowę peronu nr 1 (długość peronu 336 m, tj. km 296,943 -

297,279 linii kolejowej nr 203 Tczew - Kostrzyn) na stacji kolejowej Gorzów Wielkopolski,

obejmującą: rozbiórkę nawierzchni peronowej i krawędzi peronu nr 1, budowę krawędzi

peronowej peronu nr 1, roboty ziemne - zabudowę gruntu zasypowego w platformie

peronowej peronu nr 1, budowę nawierzchni peronowej peronu nr 1). Jako termin

rozpoczęcia robót wskazano 10 listopada 2016 roku, a termin zakończenia - 22 stycznia

2020 roku.

W ocenie Izby, Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a tym

samym zarzut Odwołującego okazał się nieuzasadniony.

Jak wskazano powyżej, zgodnie z definicją pojęcia budowa zawartą w ustawie Prawo

budowlane (a zgodnie z tą definicją interpretowane miało być spełnienie warunku udziału w

postępowaniu), za budowę uznawane jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym

miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Zatem budową

jest także odbudowa obiektu budowlanego.

Przedstawiony przez Przystępującego materiał dowodowy potwierdza, że Wykonawca Intop

Tarnobrzeg sp. z o.o. wykonał odbudowę peronu nr 1 na stacji Gorzów Wielkopolski.

Należy wskazać, że rzeczywisty zakres robót wynika z dokumentacji przedstawionej w toku

postępowania odwoławczego.

1) W treści projektu budowlanego „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie

Wielkopolskim” Tom II/1 Branża torowa w punkcie 3.7 wskazano, że: „Peron nr 1

został wyremontowany w roku 2011, w związku z powyższym krawędź peronu należy

pozostawić jak w stanie istniejącym, przy czym: krawędź peronu przy torze nr 1 z

uwagi na konieczność odkrycia muru oporowego będzie musiała zostać

zdemontowana, a następnie odtworzona. Odległość krawędzi peronowej powinna

wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny. W torze nr 2 na odcinku

tzw. estakady dworcowej nawierzchnia peronowa zostanie zdemontowana, a

następnie odtworzona. W pozostałej części peronu oś toru będzie podlegać regulacji,

przy jednoczesnej regulacji położenia płyt peronowych. Odległość krawędzi

peronowej powinna wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny.

Celem umożliwienia wykonania remontu muru oporowego w obrębie peronu nr 1 przy

torze nr 1 konieczne będzie rozebranie części nawierzchni peronowej. Po

zakończeniu prac remontowych nawierzchnię peronową należy odtworzyć z materiału

pozyskanego z rozbiórki.”

2) W treści projektu wykonawczego „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie

Wielkopolskim” Tom II/1 Branża torowa w punkcie 5.7 wskazano: „Peron nr 1 został

wyremontowany w roku 2011, w związku z powyższym krawędź peronu należy

pozostawić jak w stanie istniejącym, przy czym: krawędź peronu przy torze nr 1, z

uwagi na konieczność odkrycia muru oporowego będzie musiała zostać

zdemontowana, a następnie odtworzona. Odległość krawędzi peronowej powinna

wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny. W torze nr 2 na odcinku

tzw. estakady dworcowej nawierzchnia peronowa zostanie zdemontowana, a

następnie odtworzona. W pozostałej części peronu oś toru będzie podlegać regulacji,

przy jednoczesnej regulacji położenia płyty peronowej. Odległość krawędzi peronowej

powinna wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny.

Ściankę krawędzi peronowej należy posadowić na ławie betonowej gr. min. 20 cm.

Ława fundamentowa powinna być wykonana w taki sposób, aby nie naruszała skrajni

podziemnej toru oraz z uwzględnieniem wykonania warstwy wyrównawczej z zaprawy

cementowej gr. 30 mm.”

3) W treści projektu wykonawczego „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie

Wielkopolskim” Tom II/1 Branża torowa przedmiar robót, w punkcie 6 budowa

peronów wyszczególniono odtworzenie krawędzi peronu nr 1 (mb 406), roboty

ziemne - zabudowa gruntu zasypowego w platformie peronowej - odtworzenie

krawędzi peronu nr 1 (592 m3), odtworzenie nawierzchni peronu nr 1 (szacunkowo)

(609 m2).

4) W złożonym oświadczeniu projektant (J. S.) potwierdził, iż dla potrzeb wykonania

robót konstrukcyjno-budowlanych dla murów oporowych, peron nr 1 od strony toru nr

1 podlegał całkowitej rozbiórce, a następnie został odbudowany - wykonano nową

ławę fundamentową, a także budowę (odbudowę) ścianki peronowej, wraz z

wykonaniem zasypek konstrukcyjnych i montażem płyt peronowych. Od strony toru nr

2 nawierzchnia peronowa została zdemontowana, a następnie po regulacji

odtworzona.

5) W treści ogłoszenia o zamówieniu przedstawiono zakres prac wchodzących w

zakres zamówienia. Wyszczególniono w nim m. in. budowę peronu przy ulicy

Teatralnej wraz z zadaszeniem i niezbędną infrastrukturą i wyposażeniem,

modernizację wiat peronowych, modernizację peronu nr 2, tymczasowy demontaż

krawędzi peronowych peronu nr 1 oraz ich odbudowę.

6) Z treści przedstawionego przez Odwołującego pisma z 29 lipca 2020 roku

skierowanego do Odwołującego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wynika, że

„W obrębie peronu nr 1 stacji Gorzów Wielkopolski wykonane zostały następujące

roboty budowlane związane z konstrukcją peronu: demontaż i odtworzenie krawędzi

peronu przy torze nr 1, z uwagi na konieczność odkrycia muru oporowego, demontaż

i odtworzenie nawierzchni peronowej krawędzi peronu przy torze nr 2, na odcinku

tzw. estakady dworcowej, a w pozostałej części peronu regulacja osi toru przy

jednoczesnej regulacji położenia płyty peronowej.

Roboty wykonywali Konsorcjanci: od strony toru nr 1 - INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o.

(Partner Konsorcjum), natomiast od strony toru nr 2 - Przedsiębiorstwo Usług

Technicznych Intercor sp. z o.o. (Lider Konsorcjum). Dokumentacji powykonawczej

nie sporządzono, ponieważ peron nie podlega przebudowie.”

7) Z treści pisma z 13 sierpnia 2020 roku stanowiącego odpowiedź PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. na wniosek Przystępującego o sprostowanie udzielonej informacji

publicznej w sprawie robót zrealizowanych na peronie nr 1 Gorzów Wielkopolski

wynika, że: „w obrębie peronu nr 1 stacji Gorzów Wielkopolski z uwagi na

konieczność odkrycia muru oporowego dla potrzeb wykonania robót konstrukcyjno-

budowlanych krawędź i nawierzchnia peronu nr 1 przy torze nr 1 zostały

zdemontowane, a następnie odtworzone - wykonano nową ławę fundamentową i

zabudowano grunt zasypowy w platformie peronowej. Krawędź i nawierzchnia peronu

nr 1 przy torze nr 2, na odcinku tzw. Estakady Dworcowej , zostały zdemontowane, a

następnie odtworzone. Na pozostałym odcinku peronu nr 1 przy torze nr 2 została

wykonana regulacja położenia płyt.”

Z powyższych dokumentów wynika zakres prac, jakie realizował Wykonawca Intop

Tarnobrzeg sp. z o.o. Zakres tych prac to demontaż krawędzi peronowej oraz nawierzchni

peronu nr 1 przy torze nr 1, a następnie ich odtworzenie, w tym także wykonanie nowej ławy

fundamentowej i zabudowa gruntu zasypowego w platformie peronowej. Odwołujący na

pytanie Izby (w szczególności w zakresie odniesienia się Odwołującego do pisma PKP PLK

S.A. z dnia 13 sierpnia 2020 roku) przyznał, że nie przeczy, że takie prace były wykonywane.

Jednocześnie nie wskazał, jakie jeszcze prace miałyby składać się na budowę/odbudowę

peronu. Skoro zatem Odwołujący nie wykazał, jakie dodatkowo prace miałyby składać się na

odbudowę peronu, a Przystępujący wykazał, że wykonał szereg prac związanych ze

zdemontowaniem a następnie odbudową peronu, to oznacza, że Odwołujący nie wykazał, że

Przystępujący nie zrealizował prac stanowiących odbudowę peronu.

Odwołujący w drugiej części rozprawy wskazał, że powyższe prace były wykonywane na

długości zaledwie kilkudziesięciu metrów, co nie wypełnia wymagania warunku, jaki postawił

Zamawiający, tj. zrealizowania budowy/przebudowy peronu o długości co najmniej 200 m na

stacji lub przystanku kolejowym.

Jednakże, jak wskazywał sam Odwołujący i jak wynika z wyżej przytoczonych dokumentów,

ww. prace były wykonywane w celu odkrycia i wykonania prac konstrukcyjnych dotyczących

murów oporowych. Zatem, jak wskazywał Przystępujący, prace były wykonywane na

długości tych murów, tj. na długości muru V9 (znajdującego się przy peronie nr 1, torze nr 1)

o długości 166 m oraz na długości muru V10 (znajdującego się przy peronie nr 1, torze nr 1)

o długości 94 m. Łączna długość obu murów oporowych to 259 metrów, co potwierdza

wymagania warunku co do długości peronu.

Na okoliczność, że Przystępujący zrealizował prace w powyżej wskazanym zakresie na

długości peronu 406 metrów wskazuje Projekt wykonawczy, gdzie w punkcie 1.5. wskazano

na rozbiórkę krawędzi peronowej peronu nr 1 o ilości 406 mb oraz 6.3 wskazano na

odtworzenie krawędzi peronu nr 1 o długości 406 mb. Jak wyjaśnił Przystępujący w

złożonym w trakcie rozprawy dokumencie pn. Wyliczenie ilości rozebranej i odbudowanej

krawędzi peronu nr 1, tj. pozycji nr 1.5 i 6.3 przedmiaru robót, na długość wykonania

nawierzchni peronowej od strony toru nr 1 i toru nr 2 składają się długość muru V10 o

długości 94 metry, długość muru V9 o długości 166 metrów oraz dwukrotna długość

krawędzi estakady dworcowej - 73 metry x2 (=146 metrów) - krawędź estakady dworcowej

została zdemontowana i odtworzona zarówno przy torze numer 1, jak i przy torze numer 2.

Powyższe okoliczności przeczą twierdzeniu Odwołującego, że prace w zakresie odbudowy

peronu miały miejsce tylko na długości kilkudziesięciu metrów. Oznacza to, że Odwołujący

nie wykazał, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie

budowy (odbudowy peronu o długości nie mniejszej niż 200 m).

Należy zauważyć, że w treści odwołania Odwołujący nawiązywał do zrealizowania przez

Przystępującego jedynie prac w zakresie wiaty peronowej. Tymczasem z treści dokumentów

przedstawionych przez Przystępującego wynika znacznie szerszy zakres prac, tj. roboty w

zakresie rozebrania i odbudowy peronu. Na zakres prac, obok dokumentacji

wyszczególnionej powyżej, wskazuje także dokumentacja fotograficzna złożona przez

Przystępującego. W szczególności z fotografii na stronach 17-20 wynika całkowite

zdemontowanie peronu, także pod wiatą, zaś fotografia na stronie 23 ukazuje

zdemontowanie zarówno peronu, jak i wiaty.

Odwołujący wskazywał, że z żadnego dokumentu nie wynika, aby była prowadzona budowa

lub odbudowa peronu. Jednakże z przedstawionych dokumentów jednoznacznie wynika

zakres prac, jakie zostały wykonane. Nie była to zatem przebudowa wiaty, ale szereg robót,

które składały się na demontaż i odbudowanie peronu.

Być może budowa peronu nr 1 nie była celem prowadzonej inwestycji, w szczególności, że

jak wynika z dokumentacji, peron został wyremontowany w 2011 roku, a celem był remont

murów oporowych i wzmocnienie estakady, jednakże aby te prace wykonać, należało

zdemontować i dokonać rozbiórki peronu nr 1, a następnie - jak wynika z załączonych

dokumentów - odtworzyć peron, czyli wykonać nową ławę fundamentową i dokonać

zabudowania gruntu zasypowego w platformie peronowej, następnie odtworzyć krawędź

peronu nr 1. Dodatkowo należy wskazać, że odtworzenie obiektu budowlanego stanowi

również jego odbudowę.

W ocenie Izby, wobec braku wykazania przez Odwołującego, co jeszcze miałoby składać się

na odbudowę peronu, brak jest podstaw do uznania, że wykonane przez Przystępującego

prace nie stanowiły budowy (odbudowy) peronu. Cała dokumentacja, w tym także

fotograficzna, wskazują na demontaż i odbudowę peronu. Odwołujący nie wykazał także,

aby roboty wykonywane były jedynie na kilkudziesięciu metrach. Przeciwnie, to

Przystępujący wykazał, na jakiej długości były wykonywane prace. Powyższe wyczerpuje

wymagania Zamawiającego określone w treści warunku udziału w postępowaniu.

Nie jest sporne pomiędzy stronami, że prace na peronie nr 1 wykonywało konsorcjum

wykonawców: Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych

Intercor sp. z o.o. Z dokumentu przedstawionego przez Odwołującego, tj. z pisma z 29 lipca

2020 roku, jednoznacznie wynika, że roboty na peronie nr 1 od strony toru nr 1 wykonywał

Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. Zatem samodzielne wykonanie prac na peronie nr 1 przy torze

nr 1 spełnia wymagania postawione w treści warunku przez Zamawiającego.

W ocenie Izby nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd.

Odwołujący jedynie ogólnie powołał się na wskazane przepisy, nie wskazał konkretnie, która

informacja miałaby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący wykazywał spełnienie

warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, czy wykonawca podlega wykluczeniu z

postępowania czy nie, stanowi przedmiot badania Zamawiającego. Ponadto, jak wskazał

Zamawiający, przedmiotowe zamówienie było realizowane na jego rzecz, zatem zakres prac

jest mu znany. Także z tego powodu trudno uznać, aby możliwe było wprowadzenie

Zamawiającego w błąd.

Odwołujący podniósł, że w treści oferty Przystępujący wskazał że będzie korzystał z

zasobów podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, tj. warunku opisanego w pkt 8.6.1 e) IDW (o którym mowa powyżej).

Przystępujący przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego, tj. firmy Track Tec Construction

sp. z o.o., w którym podmiot trzeci stwierdził, że udostępnia Wykonawcy zasoby w postaci

zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zgodnym z pkt 8.6.1 e) SIWZ, tj. budowa lub

przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o

długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym. Jako sposób wykorzystania

udostępnionych zasobów wskazano realizowanie części zamówienia, do wykonywania

których udostępnione zdolności są wymagane, a także każdy inny sposób, który okaże się

niezbędny dla realizacji zamówienia. Jako zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia

wskazano: w pełnym zakresie niezbędnym do realizacji prac objętych zamówieniem

realizowanym przez Wykonawcę.

W ocenie Odwołującego, skuteczność powoływania się na zasoby ww. podmiotu budzi

wątpliwości, ponieważ doświadczenie tego podmiotu dotyczy budowy peronu o długości 280

m. na stacji kolejowej Jarosław, zaś Zamawiający w punkcie 23. 1 SIWZ - IDW zastrzegł, że

Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania części zamówienia - budowy

konstrukcji peronu.

Ponadto w ocenie Odwołującego oświadczenie Przystępującego, że kluczowe części

zamówienia, tj. budowę konstrukcji peronu, wykona samodzielnie, bez udziału

podwykonawców, złożone zostało dopiero po wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień i

należy je traktować jako niedopuszczalną zmianę treści oferty dokonaną już po jej złożeniu,

a która zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niedozwolona.

Dokonując oceny powyższego zarzutu należy przede wszystkim podkreślić, że Zamawiający

nie zażądał od wykonawców złożenia szczególnego oświadczenia o osobistym wykonaniu

przez wykonawców kluczowych części zamówienia.

Ponadto należy wskazać na okoliczność, że Odwołujący nie wykazał, aby treść warunku

udziału w postępowaniu oraz wymaganie w zakresie osobistego wykonania przez

wykonawców konstrukcji peronu były zbieżne. Ponadto Zamawiający nie zabronił

wykonywania przy pomocy podwykonawców całej budowy peronu, a tylko jego części.

Oznacza to, że możliwe jest korzystanie z podwykonawców przy budowie peronu, jednakże

pod warunkiem, że sama konstrukcja peronu zostanie wykonana osobiście przez

wykonawcę. Ponadto Zamawiający nie zastrzegł w treści SIWZ, że wykonawca jest

zobowiązany spełnić warunek udziału w postępowaniu samodzielnie i nie może powoływać

się na zasoby podmiotu trzeciego. Zamawiający nie zastrzegł w części dotyczącej warunków

udziału w postępowaniu, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego nie może dotyczyć

określonej części zamówienia.

Przede wszystkim jednak w treści swojej oferty Przystępujący wskazał na realizację

zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Przystępujący zaakceptował zatem także

ograniczenie podwykonawstwa postawione przez Zamawiającego, składając w treści oferty

oświadczenie, że akceptuje w pełni i bez zastrzeżeń postanowienia SIWZ dla zamówienia,

wyjaśnienia do SIWZ, modyfikację SIWZ i uznaje się za związanego postanowieniami SIWZ,

gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnieniami do SIWZ

oraz jej modyfikacjami oraz że zrealizuje przedmiotowe zamówienie zgodnie z wymaganiami

określonymi w SIWZ. Oznacza to, że Przystępujący zamierza zrealizować zamówienie

zgodnie z wymaganiami SIWZ, w tym z wymaganiem z punktu 23.1 (wprowadzającym

wymóg osobistego wykonania kluczowej części zamówienia - konstrukcji peronu).

Ponadto, Przystępujący samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, co oznacza

samodzielną umiejętność i możliwość zrealizowania części zastrzeżonej przez

Zamawiającego do osobistej realizacji przez wykonawcę. Wobec tej okoliczności,

Przystępujący ma możliwość samodzielnego zrealizowania zamówienia w zakresie

zastrzeżonej części. Natomiast treść zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu

zasobów Przystępującemu ma charakter ogólny. W zobowiązaniu nie znalazło się na pewno

bezpośrednie odniesienie do zrealizowania konstrukcji peronu, co oznacza, że podmiot trzeci

(wobec faktu, że Przystępujący samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, a

zatem posiada umiejętność wykonania budowy peronu, w tym jego konstrukcji), nie

zobowiązał się wprost do wykonania konstrukcji peronu. Ponadto z faktu udostępnienia

zasobów przez podmiot trzeci nie wynika, że wykonawca skorzysta z tych zasobów w

pełnym, udostępnianym zakresie, tym bardziej, że w treści zobowiązania podmiotu trzeciego

zawarte jest zobowiązanie do realizowania części (a nie całości) zamówienia, do

wykonywania których udostępnione zdolności są wymagane. Zobowiązanie podmiotu

trzeciego do udostępnienia zasobów w zakresie budowy lub przebudowy peronu, w

połączeniu z zobowiązaniem się przez Przystępującego do wykonania zamówienia zgodnie z

treścią SIWZ (a więc także zgodnie z wymogiem osobistego wykonania konstrukcji peronu)

oznacza, że ewentualne udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie musi dotyczyć

budowy konstrukcji peronu.

Tym samym wyjaśnienie, jakiego dokonał Zamawiający, nie może zostać uznane za

nieprawidłowe, a odpowiedź nie stanowi zmiany treści oferty.

W piśmie z dnia 10 czerwca 2020 roku Przystępujący potwierdził, że Track-Tec sp. z o.o. nie

będzie świadczyć robót podwykonawczych w zakresie punktu 23.1 SIWZ, obejmującego

kluczowe części zamówienia i wyjaśnił, że ww. podwykonawca wykona czynności nie

wchodzące w zakres prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, a

dotyczące zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia doświadczenia z

punktu 8.6.1 lit e) SIWZ.

Na marginesie należy wskazać na artykuł 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z tym artykułem, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja

ekonomiczna lub finansowa podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, nie

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą

wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w

terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub

podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części

zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub

ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

W niniejszym postępowaniu nie zachodzi dokładnie sytuacja opisana w ww. artykule.

Jednakże zacytowane uregulowanie wskazuje, że ustawa Prawo zamówień publicznych

przewiduje możliwość dokonania zmiany (po terminie złożenia ofert) podmiotu trzeciego lub

zrezygnowania z polegania na zasobach podmiotu trzeciego i samodzielnego wykonania

zamówienia (w sytuacji, gdy pierwotnie wskazany w ofercie podmiot trzeci nie spełnia

wymagań postawionych w SIWZ i gdy wykonawca sam posiada wystarczające zasoby).

W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie naruszył artykułu 89 ust 1 pkt 2) ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intop-

Energopol. Nie można uznać, aby oferta nie odpowiadała treści SIWZ. Nie można także

uznać, aby doszło do zmiany treści oferty.

Zamawiający nie naruszył także artykułu 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Oferta Przystępującego nie została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).

Przewodniczący:

19