KIO 1595/20

Sygn. akt: KIO 1595/20

WYROK

z dnia 13 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę

Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy,

ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów 2 - 6 odwołania,

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu modyfikację

rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia” specyfikacji istotnych warunków zamówienia

- pkt 4 „Wymagania funkcjonalne” ppkt 4.9., poprzez doprecyzowanie, na czym polegać mają

funkcje ładowarki i akumulatora: „inteligentny system zarządzania energią”, „kondycjonowanie

i rekalibracja pojemności akumulatorów”, ”system gromadzenia informacji o procesie

ładowań”.

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy,

ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Covertech Sp. z o.o.,

ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego,

ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko na rzecz wykonawcy Covertech Sp. z o.o.,

ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście

tysięcy sto złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ..................................................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę

radiotelefonów przenośnych, stacjonarnych, przewoźnych wraz z ukompletowaniem,

programatorami i antenami do nich na rzecz 24 WOG w Giżycku”, opublikowanego

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 559406-N-2020 przez 24 Wojskowy

Oddział Gospodarczy w Giżycku (dalej „zamawiający”) wykonawca Covertech Sp. z o.o.

z Warszawy (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego

polegających na:

1. opisaniu przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9 OPZ, poprzez bezwzględne wymaganie

określonych funkcjonalności dotyczących ładowarki i akumulatora w postaci bliżej

nieokreślonego „inteligentnego systemu zarzadzania energią”, nieokreślonej „funkcji

kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów” oraz wyposażenia akumulatorów

w „system gromadzenia informacji o procesie ładowań”, które to funkcjonalności są opisem

działania autorskiego Inteligentnego Systemu Zarządzania Energią Motorola IMPRES

oferowanego wyłącznie przez producenta Motorola, bez dopuszczenia rozwiązań

równoważnych i bez opisania parametrów równoważności w sytuacji, kiedy to żądanie nie jest

uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i rzeczywistymi potrzebami zamawiającego

i dodatkowo wymogi te zostały odmiennie opisane w pkt 3.10.f OPZ, czym naruszono przepisy

art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp,

2. opisaniu przedmiotu zamówienia w pkt 3.9.1 e. OPZ, poprzez bezwzględne wymaganie

określonych cech konstrukcyjnych klipsa do baterii w postaci sposobu mocowania klipsa

służącego do przyczepiania radiotelefonu do pasa wyłącznie do baterii, która to cecha

konstrukcyjna jest charakterystyczne dla wyrobów tylko jednego producenta - Motorola

w sytuacji, kiedy nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani dającymi się

uzasadnić potrzebami zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2

i ust. 3 ustawy Pzp,

3. opisaniu w pkt 3.6.e OPZ żądania posiadania przez wyświetlacz radiotelefonu funkcji

wskazującej poziom naładowania akumulatora w sposób graficzny oraz określony procentowo

w sytuacji, gdy taką połączoną funkcjonalność mają wyłącznie radiotelefony jednego

producenta, wyposażone w akumulatory zgodne z autorską technologią Motorola opisaną

w zarzucie nr 1, kiedy to żądanie nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani

dającymi się uzasadnić potrzebami zamawiającego i dodatkowo dla użytkownika

wystarczający jest jeden, graficzny sposób przedstawiania poziomu naładowania baterii, czym

naruszono art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,

4. ustanowieniu w pkt 4.4a, 4.4 b i 4.4 c OPZ żądania posiadania przez oferowany sprzęt

radiotelefoniczny łącznie następujących funkcjonalności:

• funkcja automatycznego dostosowania czułości toru mikrofonowego do natężenia

otaczającego hałasu oraz automatycznej regulacji głośności w hałaśliwym otoczeniu,

• funkcja inteligentnego dźwięku automatycznie dostosowująca głośność radiotelefonu do

poziomu hałasu w danym miejscu (tor odbiornika radiotelefonu), zwalniająca użytkownika

sprzętu z konieczności regulowania poziomu głośności odbiornika radiotelefonu, tak by

dostosować głośność do poziomu głośności otaczającego go środowiska,

• funkcja eliminacji szumu tła (tor nadajnika radiotelefonu) która automatycznie dostosowuje

wzmocnienie toru mikrofonowego radiotelefonu, dodatkowo wykorzystując zaawansowaną

technologię przetwarzania dźwięku, tak by głos korespondenta był zawsze wyraźny

i zrozumiały a hałas otoczenia wytłumiony. Wymaganie dotyczy pracy w trybie cyfrowym

w sytuacji, kiedy wszystkie trzy wymogi stanowią opis funkcjonalny unikalnych technologii

producenta Motorola o nazwach SINC+, AGC i Noise Suppressor podczas gdy wszystkie te

funkcje służą do tego samego celu opisanego w głównym pkt 4.4 OPZ czyli zapewnieniu

wyraźnej fonii w hałaśliwym otoczeniu, i istnieją inne technologie zapewniające ten sam efekt

funkcjonalny, czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,

5. opisaniu w pkt 5.10 OPZ żądania, aby wszystkie wymienione w tym punkcie elementy

pochodziły od tego samego producenta w sytuacji, kiedy jednym z tych elementów jest antena

samochodowa zewnętrzna przy jednoczesnym braku takiego żądania względem anteny

zewnętrznej do takiego samego radiotelefonu w wersji stacjonarnej, zaś jedynym

producentem, który oferuje antenę samochodową spełniającą wymogi SIWZ i jednocześnie

oznakowaną własnym logo producenta jest Motorola, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1

i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,

6. opisaniu w pkt 4.10 wymogu trwałego oznaczenia mało istotnych elementów dostawy takich

jak kable, złącza, akcesoria montażowe poprzez nadruk, etykietę niezmywalną, tłoczenie,

grawerowanie, co stanowi przejaw dyskryminacji większości producentów , którzy posiłkują

się zaakceptowanymi urządzeniami dostarczanymi przez podwykonawców, którzy produkty

oferują jako wyposażenie swoich wyrobów, w sytuacji kiedy nie ma to żadnego

merytorycznego uzasadnienia, stanowiąc naruszenie zasady proporcjonalności opisanej w art.

7 ust. 1 a także zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza uczciwą

konkurencję to jest art. 29 ust 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

• usunięcia zapisów pkt 4.9 OPZ i pozostawienie jako wymagań dotyczących ładowarki

istniejącego punktu 3.10 OPZ,

• usunięcie zapisów pkt 3.9. 1.e OPZ lub dopuszczenie w tym punkcie również mocowania

klipsa do obudowy radiotelefonu zamiast do wyłącznie do baterii,

• zmianę wymogu posiadania przez wyświetlacz radiotelefonu przenośnego funkcji wskazującej

7ST 10

poziom naładowania akumulatora w sposób „graficzny oraz procentowo” na sposób „graficzny

lub procentowo”.

• wykreślenie punktów 4.4.a i 4.4.b i 4.4.c bądź uczynienie z pkt 4.4.a, 4.4.b i 4.4.c

alternatywnych, niezależnych sposobów spełnienia wymogu z pkt 4.4. OPZ lub

dopuszczeniem spełnienia wymogów pkt 4.4. OPZ przez inne technologie zapewniające

żądany w tym punkcie efekt funkcjonalny,

• zmianę wymogu pkt 5 w taki sposób, aby spośród wymogów tego samego producenta co

radiotelefon wykreślić antenę samochodową (Tabela nr 2 pkt 1.2),

• powtórzenie czynności opisania przedmiotu zamówienia w pkt 4.10 w taki sposób, aby

wymaganie to dotyczyło konieczności oznaczenia w sposób trwały (np. etykietą) jedynie

istotnych i dających się oznaczyć w ten sposób głównych pozycji zamówienia,

tj. radiotelefonów, baterii, mikrofonogłośników, mikrofonów biurkowych i zasilaczy, a nie

dotyczyło osprzętu pomocniczego, takiego jak klipsy do pasa, kable, złącza, konektory, anteny

oraz wykreśleniu lub precyzyjnym określeniu zawartości merytorycznej kart katalogowych

jakie mają być dostarczone do zamawiającego przed podpisaniem umowy, a także określenie,

jakiego rodzaju wymogiem są rzeczone karty katalogowe i jaki maja wpływ na realizację

zamówienia.

Pismem z dnia 21 lipca 2020 r. zamawiający, w „Odpowiedzi na odwołanie”,

oświadczył, że uwzględnia odwołanie „w zakresie zarzutów od 2 do 6’, wnosząc jednocześnie

o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1.

W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący zaprezentował, co następuje.

Podał, że opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku numer 7 do SIWZ

- w pkt. 4.9. zamawiający zażądał: „Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego

wyposażone w inteligentny system zarzadzania energią. Ładowarka posiadająca funkcję

kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów. Akumulatory muszą być

wyposażone w system gromadzenia informacji o procesie ładowań, tak by administrator

systemu radiowego miał możliwość sprawdzenia ilości cykli ładowań danego akumulatora jego

pojemności oraz daty produkcji.’

Odwołujący stwierdził, że opisane przez zamawiającego funkcjonalności są

charakterystycznym procesem i technologią autorską firmy Motorola, żaden inny producent

radiotelefonów nie posiada takiej technologii

Odwołujący podniósł, że pisząc o możliwości sprawdzenia ilości cykli ładowań oraz

pojemności danego akumulatora i jego daty produkcji, zamawiający nie sprecyzował do czego

takie informacje miałyby mu służyć i przede wszystkim w jaki sposób chciałby je pozyskiwać.

Stwierdził, że opisany przez zamawiającego system IMPRES producenta Motorola do

odczytu takich danych z akumulatora wymaga specjalnego oprogramowania oraz przystawki,

które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia, na potwierdzenie czego załączył do

odwołania kartę informacyjną oprogramowania do zarządzania produktami z technologią

IMPRES producenta Motorola.

Wskazał, że zgodnie z zapisami Tabeli nr 1 Załącznika nr przedmiotem zamówienia

są akumulatory litowo-jonowe, które z racji zasady swojej pracy nie podlegają

kondycjonowaniu, co oznacza, że wymaganie kondycjonowania jest oderwane od przedmiotu

zamówienia i ogranicza w znaczącym stopniu konkurencję, prowadząc do supremacji

podmiotów, które taką funkcją, choćby nieprzydatną w tym postępowaniu, dysponują.

W ocenie odwołującego fakt, że zamawiający nie posłużył się nazwą własną,

a jednocześnie dokładnie opisał konkretne rozwiązanie, bez istnienia obiektywnego

uzasadnienia zastosowania takiej funkcjonalności powoduje, że trwa stan naruszenia uczciwej

konkurencji i proporcjonalności.

Uzupełnił, że żądanie wyrażone w pkt. 4.9. nie znajduje potwierdzenia w prawach

elektrochemii, gdyż ze swej natury ogniwa litowo-jonowe, które są wymagane jako

wyposażenie radiotelefonu w tabeli nr 1 pkt 1.7 i 1.8 nie posiadają tzw. „efektu pamięciowego”

(charakterystycznego dla ogniw niklowo-kadmowych NiCd zjawiska utraty pojemności

w czasie) ani też „efektu leniwej baterii” (charakterystycznej dla ogniw niklowo-wodorkowych

NiMh utraty pojemności w czasie), a co za tym idzie nie wymagają, a wręcz niezalecane jest

poddawanie ich procesowi „kondycjonowania” ani tym bardziej „rekalibracji”, który polega na

automatycznym rozładowaniu i ponownym naładowaniu w celu zlikwidowania efektu

pamięciowego rozumianego jako samoistna utrata pojemności i ponownym określeniu

pojemności. Stwierdził, że w akumulatorach będących przedmiotem postępowania takie

zjawiska po prostu nie występują, a więc żądanie tych funkcjonalności jest całkowicie zbędne.

Podał, że jedynym sposobem kontrolowania procesu ładowania akumulatorów litowo-

jonowych (Li-lon) jest sprawdzanie stanu ładowania przez przeznaczoną do tego celu

specjalizowaną ładowarkę, która posiada odpowiednie układy elektroniczne chroniące tego

typu ogniwa głównie przed przeładowaniem i przegrzaniem i wymóg ładowarki o takich

cechach byłby wystarczający do prawidłowego jej opisania.

Podsumował, że zamawiający wpisał kwestionowane przez niego wymogi wyłącznie

w celu eliminacji innych producentów i uznał, że zamawiający nie zamierza w ogóle korzystać

z tej funkcjonalności, ponieważ dla typu baterii jaka jest przedmiotem postepowania oraz bez

wspomnianego wcześniej oprogramowania skorzystanie z żądanych funkcjonalności jest

niemożliwe i całkowicie bezpodstawnym jest ich żądanie.

Zaznaczył, że o ile w części technicznej (pkt 3 OPZ) zamawiający posłużył się

normami, konkretnymi parametrami technicznymi i funkcjonalnymi, o tyle w punkcie 4.9 nie

opisał co rozumie pod wszystkimi spornymi wymaganiami, z jakimi normami technicznymi

mają one być zgodne lub z jakich wynikają, ani też nie określił ich parametrów technicznych,

zadowalając się dostępnymi w marketingowych ulotkach opisami ich działania, nie określił też

dlaczego żąda akurat takich, występujących u jednego producenta cech.

Uznał, że w obecnym brzmieniu SIWZ jedynym producentem, którego wyroby spełniają

zapisy (w połączeniu z innymi zapisami będącymi przedmiotem odwołania) jest Motorola.

Do odwołania załączył nadto SIWZ do postępowania nr 33/2020 z zaznaczonym

fragmentem tego wymogu w poprzednim brzmieniu.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność

z oryginałem” przy piśmie z dnia 17 lipca 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części

uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” wraz z załącznikami - pismo zamawiającego z dnia

21 lipca 2020 r., „Pisma procesowego odwołującego” z dnia 11 sierpnia 2020 r. wraz

z załącznikami, złożonego na posiedzeniu przez odwołującego fragmentu opisu systemu

Impres producenta Motorola, a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku

rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

czego zamawiający nie kwestionował.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów 2 - 6, oraz

ustalenia, że po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, skład orzekający

Izby, na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, poddał rozpoznaniu zarzut, który pozostał,

tj. zarzut 1, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2 - 6, które nie

stanowią już przedmiotu sporu.

Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9 OPZ z naruszeniem przepisów

ustawy Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Kwestionowane przez odwołującego postanowienie SIWZ, tj. pkt 4.9. Opisu przedmiotu

zamówienia (dalej nadal „OPZ”), stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ brzmi: „Ładowarka

i akumulatory do radiotelefonu przenośnego wyposażone w inteligentny system zarzadzania

energią. Ładowarka posiadająca funkcję kondycjonowania i rekalibracji pojemności

akumulatorów. Akumulatory muszą być wyposażone w system gromadzenia informacji

o procesie ładowań, tak by administrator systemu radiowego miał możliwość sprawdzenia

ilości cykli ładowań danego akumulatora jego pojemności oraz daty produkcji. Ma to na celu

wydłużenie żywotności akumulatorów poprzez monitoring i optymalizację procesu ładowania

przy jednoczesnej automatyzacji tego procesu.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 i 2: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty.”, „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwa konkurencję.’

Art. 30 ust. 1 brzmi zaś: „Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden

z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:

1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań

środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby

umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie

zamówienia;

2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do:

a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie,

b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego

przenoszących normy europejskie,

c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania

wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim

europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.

ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów

budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88

z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),

d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne

w dziedzinie produktów tele-informatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia

25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy

Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE,

2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję

Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012,

str. 12),

e) norm międzynarodowych,

f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych

przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji

technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania w dziedzinach obronności

i bezpieczeństwa,

g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie

organizacje normalizacyjne;

3) przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych

i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1,

w zakresie wybranych cech;

4) przez odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,

o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych,

specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2,

stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi

wydajności lub funkcjonalności. ”

Przypomnienia wymaga, że opis przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenia dla

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiającemu gwarantować ma zakup

towaru odpowiadające jego uzasadnionym potrzebom, wykonawcy zaś szansę na udział

postępowaniu, o ile jest w stanie zaoferować towar wpisujący się w owe uzasadnione potrzeby

zamawiającego, opisany zgodnie z art. 29 ustawy Pzp i następne.

Skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, opisując swoje oczekiwania

w odniesieniu do ładowarek i akumulatorów do radiotelefonu w pkt. 4.9. Załącznika nr 7 do

SIWZ, nie wywiązał się prawidłowo z obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w sposób, który

nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji.

Zamawiający posłużył się sformułowaniami:

• „inteligentny system zarzadzania energią”,

• „funkcja kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów”,

system gromadzenia informacji o procesie ładowań”.

Po pierwsze, nasuwa się wątpliwość, czy „funkcja kondycjonowania i rekalibracji

pojemności akumulatorów” oraz „system gromadzenia informacji o procesie ładowań” to dwa

elementy składające się na „inteligentny system zarzadzania energią”, czy też są to

oczekiwania zamawiającego zupełnie od niego odrębne. Opis zawarty w pkt. 4.9. odpowiedzi

na powyższą wątpliwość nie daje.

Po wtóre, nasuwa się wątpliwość co w ogóle kryje się za ww. sformułowaniami

w kontekście dopuszczonych ustawowo sposobów opisania przedmiotu zamówienia,

tj. sposobów, o których mowa w art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, jak choćby, poprzez podanie

oczekiwanych parametrów, czy zakresu parametrów. [pkt 1) ust. 1 art. 30]. Także ta

wątpliwość pozostaje, w świetle brzmienia pkt. 4.9., bez odpowiedzi.

Po trzecie, wskazany przez zamawiającego cel, tj. „wydłużenie żywotności

akumulatorów” nie poddaje się weryfikacji (nie zapewnia weryfikacji ofert), ponieważ

zamawiający nie wskazał odpowiedniego odnośnika, tj. nie podał „jaka żywotność”

akumulatora jest „normą”, której przekroczenie będzie oznaczało spełnienie celu.

W toku rozprawy zamawiający oświadczył, że „radiotelefony, które kupuje, wedle

obowiązujących Zamawiającego norm eksploatacji będą użytkowane aż przez 10 lat”, na

potwierdzenie czego złożył wyciąg z „Katalogu Norm Eksploatacji Techniki Lądowej DTU-

4.22.13.1(A) z 2019 roku (str. 4 Protokołu z rozprawy).

Oczywistym wobec tego jest wniosek, że zamawiający winien ująć w opisie przedmiotu

zamówienia, że oczekuje zaoferowania akumulatorów o żywotności nie krótszej niż 10 lat,

wskazując jednocześnie sposób w jaki będzie to weryfikował.

Zamawiający twierdził także na rozprawie, w odniesieniu do „inteligentnego systemu

zarządzania energią”, że „ładowarki z tym systemem dają możliwość naładowania

akumulatora w stopniu większym niż ładowarki bez tego systemu”, pozostawiając jednak to

istotne twierdzenie całkowicie gołosłownym.

Arbitralność tego twierdzenia, przy obecnym opisie przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9.,

oznacza w konsekwencji arbitralność oceny ofert w zakresie ładowarek i akumulatorów, co

z perspektywy zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji jest niedopuszczalne.

Potwierdza to ocena zamawiającego z rozprawy, tj. iż „żaden z radiotelefonów

Odwołującego nie jest w stanie sprostać wymogowi w zakresie inteligentnego zarządzania

energią” (str. 4 Protokołu z rozprawy), na potwierdzenie czego zamawiający złożył wydruk ze

strony internetowej odwołującego z prezentacją oferowanych przez odwołującego modeli

radiotelefonów i ich specyfikacjami, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnej

argumentacji uzasadniającej taką ocenę i wskazującej na czym niezgodność z oczekiwaniami

zamawiającego polega.

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż opisując przedmiot

zamówienia nie wskazał żadnego producenta, ani żadnego systemu konkretnego producenta,

skład orzekający Izby podkreśla, że nie oznacza to automatycznie, że opis jest prawidłowy,

zgodny z obowiązującymi przepisami. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu

do naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję opisu przedmiotu

zamówienia, poprzez pośrednie (a nie wprost) wskazanie oczekiwanego przez

zamawiającego rozwiązania konkretnego producenta jest bogate.

Bez znaczenia dla oceny prawidłowości opisania przedmiotu zamówienia w zgodzie

z przepisami o zamówieniach publicznych pozostaje okoliczność, czy opis został ujęty przez

zamawiającego z akceptacją, czy bez akceptacji „szefostwa”, ponieważ Izba nie ocenia

zgodności działań zamawiającego z jakimikolwiek regulacjami wewnętrznymi zamawiającego,

ale wyłącznie zgodność działań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. Z tego względu

złożone przez zamawiającego na rozprawie dokumenty (korespondencja pomiędzy

zamawiającym a Inspektoratem Wsparcia Sił Zbrojnych 2 Regionalnej Bazy Logistycznej

w Warszawie) były całkowicie nieprzydatne, a tym samym zbędne.

Odnosząc się do materiałów, na które powołał się zamawiający (załączniki do

„Odpowiedzi na odwołanie”), tj. opisu produktu firmy Kenwood, w którym mowa

o „oprogramowaniu Battery Reader do inteligentnego zarządzania akumulatorami” oraz opisu

produktu firmy Hytera, w którym mowa o „inteligentnej ładowarce”, skład orzekający Izby

wskazuje, że nie sposób na ich podstawie ustalić jak owo „inteligentne zarządzania

akumulatorami” czy „inteligentna ładowarka” ma się do „inteligentnego systemu zarządzania

energią” już choćby z przyczyn czysto semantycznych - sformułowania nie są tożsame,

a tożsamości ich znaczenia, czy relacji do wymaganego „inteligentnego systemu zarządzania

energią” także nie sposób stwierdzić na podstawie treści SIWZ.

Stwierdzić natomiast należy, że zaprezentowany przez odwołującego opis rozwiązania

firmy Motorola (załącznik nr 1 do odwołania) zawiera sformułowanie tożsame z ujętym

w SIWZ, tj. w obu przypadkach chodzi o „inteligentny system zarządzania energią”.

Odnosząc się wreszcie do stanowiska zamawiającego, że uprawnieniem

zamawiającego jest taki opis przedmiot zamówienia, który będzie odpowiadał jego potrzebom,

skład orzekający Izby wskazuje, że stanowisko to w pełni podziela z tym jednakże

zastrzeżeniem, że muszą to być, o czym szeroko w orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej,

po pierwsze potrzeby uzasadnione, a po wtóre, potrzeby, których odzwierciedlenie następuje

poprzez opis przedmiotu zamówienia wskazany w art. 29 ustawy Pzp i następnych.

W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w „Odpowiedzi na odwołanie” bardzo

ogólnie uzasadniał ujęte w pkt. 4.9. wymogi, a to iż „Niniejsza nowoczesna funkcja ma na celu

zabezpieczenie procesu ładowania akumulatorów uwzględniając specyfikę wykorzystania

radiotelefonów w warunkach polowych i różnych warunkach pogodowych, co powoduje

znaczne korzyści w zakresie zabezpieczenia funkcjonalności ładowarek oraz wydłuża okres

eksploatacji akumulatorów.”, co nie jest wystarczające, ponieważ zwroty „znaczne korzyści”

czy „wydłuża okres eksploatacji” są niedookreślone, a przez to nie poddające się obiektywnej

weryfikacji.

Jedyną konkretną potrzebą, którą wyartykułował zamawiający w toku rozprawy to

oczekiwanie żywotności akumulatorów wynoszącej co najmniej 10 lat - brzmienie pkt. 4.9.

winno to odzwierciedlać. Kwestią nieistotną w związku z tym oczekiwaniem pozostaje w

istocie, w jaki sposób wymóg zostanie spełniony wobec czego zamawiający, wskazaną przez

siebie potrzebę może zrealizować, stosując przykładowo następujący opis w pkt. 4.9. SIWZ:

„Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego zapewniające wydłużenie żywotności

akumulatorów co najmniej do 10 lat w szczególności, poprzez zaoferowanie ładowarki

i akumulatora do radiotelefonu przenośnego wyposażonych w inteligentny system zarzadzania

energią rozumiany jako ......., poprzez zaoferowanie ładowarki posiadającej funkcję

kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów rozumianej jako ......, poprzez

zaoferowanie akumulatora wyposażonego w system gromadzenia informacji o procesie

ładowań rozumianego jako.....................”.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.

poz. 972).

Przewodniczący: ...............................................

KIO 1595/20

13