KIO 1588/20

Sygn. akt: KIO 1588/20

KIO 1596/20

WYROK

z dnia 21 sierpnia 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek

Irmina Pawlik

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 sierpnia 2020 roku odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 13 lipca 2020 roku przez wykonawcę TPF spółka z ograniczona

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20),

B. w dniu 13 lipca 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji

Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka

akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka

akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje

Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką

prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą

w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji

przy udziale:

A) wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie

Zamawiającego,

B) wykonawcy ECM Group Polska spółka akcyjna zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie Zamawiającego,

C) wykonawcy SAFEGE S.A.S Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Rewitalizacji

Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie Zamawiającego,

D) wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 1596/20 po stronie Zamawiającego,

E) wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1596/20 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1588/20 wywołane

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie

nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych

związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,1-

13 pn. "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia -

Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej

do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą":

- w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust.

5 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenia Odwołującego z

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - z uwagi na jego

uwzględnienie,

- w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych zaniechania zwrócenia się do Odwołującego

o złożenie stosowanych wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie,

- w zakresie zarzutu 5 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3

w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania

odtajnienia i udostępnienia dokumentów wyjaśnień w zakresie procedury

samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy

ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie - z uwagi na jego wycofanie,

- w zakresie zarzutu 7 tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych zwrócenia się ponownie do MGGP spółka akcyjna

z siedzibą w Tarnowie o złożenie wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie.

2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1596/20 wywołane

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie

nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych

związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,1-

13 pn. "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia -

Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej

do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" w zakresie

zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie Podkryterium 2

i Podkryterium 3 - z uwagi na jego wycofanie.

3.

A) Oddala odwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20),

B) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE

S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO

1596/20).

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF spółka z ograniczona

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) i wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik)

oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20) i:

4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę

TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt

KIO 1588/20) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE

S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH

Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn.

akt KIO 1596/20) tytułem wpisów od odwołań,

4.2 zasądza od wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) na rzecz Zamawiającego:

(1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w

Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie spółka

z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką

prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna

z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji kwotę 3 600 gr 00

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................................

Sygn. akt: KIO 1588/20

KIO 1596/20

Zamawiający - Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna

z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna

z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie

spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką prowadzącą

postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

Centrum Realizacji Inwestycji - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad

realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową

stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,1-13 pn. "Prace

na Unii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia"

oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem

taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą"

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 13 grudnia 2019 roku pod numerem 2019/S 241-593376.

A. Sygn. akt KIO 1588/20

Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od:

1. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających

Zamawiającego w błąd, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego.

2. Z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest

zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zwrócenia się do Odwołującego o złożenie

wyjaśnień w zakresie stanu faktycznego wskazanego w piśmie z dnia 3.07.2020r.

3. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej

przez MGGP S.A. (dalej „MGGP"), pomimo że wykonawca ten powinien zostać

wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.

4. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo

że Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd,

a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego.

5. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu:

- zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp.

z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia,

- części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o.

zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23,

mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz

nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy

PZP.

6. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy, tj. zaniechania odrzucenia ofert MGGP pomimo że oferta ta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie złoży

odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny.

7. Niezgodnej z przepisami ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP w trybie

art. 90 Ustawy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy przez

wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił

informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje te mogą mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

2. Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie zwrócenia

się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień.

3. Naruszenie art. 91 Ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru

jako najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega

wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.

4. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia

z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo iż wykonawca ten w wyniku

lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające

w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

5. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2

i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy przez

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu:

- zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp.

z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia,

- części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o.

zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23,

mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3

Ustawy PZP.

6. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy przez

zaniechanie odrzucenia ofert MGGP, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca MGGP nie złożył wyjaśnień

spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy;

7. Naruszenie art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 Ustawy przez ponowne zwrócenie się

do MGGP o złożenie wyjaśnień, podczas gdy pierwsze złożone wyjaśnienia nie

zawierały odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz były ogólnikowe.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

- unieważnienie czynności wyboru oferty Skoda,

- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

- ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z Postępowania

wykonawców Skoda oraz Hyundai oraz odrzucenia ofert tych wykonawców, oraz

wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, zwrócenie się

do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,

ponowną ocenę ofert, wykluczenia MGGP z postępowania, odrzucenia oferty MGGP.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący jest

wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia.

W wyniki bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

Formalne przesłanki wniesienia odwołania - Odwołujący został poinformowany o wyborze

najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego w dniu 3 lipca 2020 roku, a zatem niniejsze

odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie.

Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu

do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu.

Odwołujący następująco uzasadniał:

I. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust 5 pkt 5 Ustawy przez

wykluczenie Odwołującego z postępowania; pomimo iż Odwołujący nie

przedstawił w wyniku zamierzonego działania; rażącego niedbalstwa lub w wyniki

lekkomyślności informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje

te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie

zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień.

1.1 Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17

Ustawy PZP

Zamawiający wskazał, że podstawą wykluczenia są przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz

art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy. Zdaniem Odwołującego we wskazywanym przez Zamawiającego

stanie faktycznym w pierwszej kolejności należy ustalić, czy Odwołujący podlega

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Dopiero bowiem w przypadku

udzielenia odpowiedzi twierdzącej w tym zakresie Zamawiający może oczekiwać, aby

wykonawca w JEDZ wskazał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania

i ewentualnie złożył samooczyszczenie. Tym samym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17 Ustawy PZP jest możliwe dopiero po uprzednim ustaleniu, że wobec

Odwołującego w ogóle zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4

Ustawy PZP. Tymczasem Zamawiający w piśmie z 3.07.2020r. w ogóle nie wykazał

ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP - nie dokonał

analizy faktycznej ani prawnej.

Podkreślić należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP wskazuje, iż z postępowania

wyklucza się wykonawcę, który: „z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo

nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt

1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;”

Z powyższego wynika, że do wykluczenia wykonawcy niezbędne jest łączne spełnienie się

następujących przesłanek: (a) wina wykonawcy („z przyczyn leżących po jego stronie”); (b)

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego

w istotnym stopniu: (c) rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.

Z powyższych przesłanek Zamawiający wskazał jedynie na fakt rozwiązania umowy,

nie odnosząc się w ogóle do pozostałych przesłanek i nie przedstawiając żadnych dowodów

na ich zaistnienie. Zgodnie z ciężarem dowodu to na Zamawiającym ciąży obowiązek

wykazania, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania - a zatem był

zobowiązany wykazać, że przyczyną rozwiązania umowy była wina Odwołującego oraz

że ewentualne nienależyte wykonanie umowy zaistniało w stopniu istotnym. Tymczasem

Zamawiający ciężarowi dowodu nie sprostał - ograniczył się jedynie do: wskazania

na „informacje będące w posiadaniu Zamawiającego", wskazania, iż rzekomo Konsorcjum

odmówiło przestawienia dokumentów - bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym

zakresie; wskazania na „bezprawne rozwiązanie umowy przez Konsorcjum" -

bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym zakresie; wskazania na odstąpienie

od umowy z Konsorcjum przez GDDKiA - bez analizy, jakiego zakresu dotyczyło odstąpienie

i czy dotyczyło to rozwiązania umowy w istotnym stopniu; wskazania na naliczenie kary

umownej - bez analizy wysokości kary, co wskazuje na zakres ewentualne niewykonania

umowy (istotny stopień niewykonania).

Brak też jest wykazania przez Zamawiającego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy

rozwiązaniem umowy a ewentualną winą Odwołującego. Cała argumentacja Zamawiającego

ogranicza się do stwierdzenia, że GDDKiA odstąpiła od umowy - bez jakiejkolwiek analizy

samej umowy, oświadczeń o rozwiązaniu, stanowisk przedkładanych przez Strony,

wykonanego zakresu umowy oraz zakresu, w którym umowa została rozwiązana, itp. Z

powyższego wynika, że Zamawiający uznał za wystarczający sam fakt złożenia przez

GDDKiA oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Czyli przyjął jako własne stanowisko

podmiotu, który złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Odwołującego nie jest

to wystarczające do weryfikacji, czy takie rozwiązanie umowy było uprawnione. Tak też

wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO

1435/18, KIO 1440/18.

Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień jakby

w ogóle nie był zainteresowany poznaniem stanowiska drugiej strony. Odwołujący

w Załączniku nr 1 do odwołania szczegółowo wyjaśnia okoliczności rozwiązania umowy

(TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).

Odwołujący wskazał, że z powyższego oraz szczegółowej argumentacji wskazanej

w Załączniku nr 1 wynika, że nie ziściły się przesłanki wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt

4 Ustawy PZP. Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie

na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez Zamawiającego, zwłaszcza gdy ocena

ta opiera się wyłącznie na stanowisku strony umowy, która uprzednio złożyła oświadczenie

o rozwiązaniu umowy, a tylko do tego ograniczył się Zamawiający.

Podkreślić należy, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory

co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji

umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy

prawnych - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce

wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia

miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu

(zarówno GDDKiA jak i TPF Sp. z o.o.), analizie materiału dowodowego, ocenie mocy

dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron.

Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowego w ogóle nie przedstawił.

Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

w zakresie przesłanek zastosowania instytucji wykluczenia określonej w przepisie art. 24 ust.

5 pkt 4 Ustawy PZP. Przykładowo można tutaj wskazać Wyrok z dnia 14 czerwca 2019 roku,

sygn. akt KIO 988/19; Wyrok z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 454/18; Wyrok z dnia

23 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 434/18; Wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO

422/18:

Z kolei sądy powszechne w zakresie, w jakim sprawują kontrolą instancyjną, potwierdzają

konieczność wykazania przestanki „istotnego stopnia niewykonania umowy'". Sąd Okręgowy

w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2019 roku, sygn. akt II Ca 147/19, wskazał na

konieczność wykazania istotnego stopnia niewykonania umowy - któremu to obowiązkowi

Odwołujący nie sprostał.

Odwołujący wskazuje, że konieczność ustalenia w pierwszej kolejności zaistnienia

przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP w stosunku do Odwołującego była

już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą - w wyroku z dnia 4 listopada

2019 r., sygn. akt: KIO 2105/19 wskazano: „W ocenie Izby skoro nie zostało wykazane,

że przystępujący TPF podlega wykluczeniu z postępowania i czyn stanowiący podstawę tego

wykluczenia jest sporny pomiędzy zamawiającym i przystępującym TPF, to w konsekwencji

nie można było uznać, że informacja podana przez przystępującego TPF w JEDZ jest

niezgodna z rzeczywistym stanem faktycznym."

Jak wynika z powyższego - wobec Przystępującego nie zaistniała przesłanka wykluczenia

z postępowania określona w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy.

1.1 Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17

Ustawy PZP

Wobec powyższego wskazał Odwołujący nie zaistniały też przesłanki wskazane

w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP. A to ze względu na okoliczność,

iż Odwołujący słusznie zaznaczył odpowiedź „NIE" w formularzu JEDZ w odpowiedzi

na pytanie o rozwiązanie umowy - wymóg zaznaczenia opcji "TAK" w przedmiotowym

punkcie JEDZ powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia

wykonawcy, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, tj. w sytuacji, kiedy

wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał

w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego,

co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Brzmienie JEDZ nie kreuje bowiem żadnych nowych przesłanek wykluczenia, w oderwaniu

od brzmienia Ustawy Prawo zamówień publicznych. JEDZ - jako dokument uniwersalny dla

wszystkich państw Unii Europejskiej - należy odczytywać w każdym przypadku w kontekście

brzmienia przesłanek wykluczenia ukonstytuowanych w danym Państwie Członkowskim,

zarówno obligatoryjnych jak i fakultatywnych.

W przypadku Polski przedmiotowy punkt JEDZ jest zaznaczany przez wykonawców

wyłącznie w przypadku, gdy Zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się wprowadzić

fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Zatem

odpowiedź na pytanie powinna być udzielana w kontekście brzmienia tego przepisu. Skoro

zaś wobec Odwołującego nie zaistniały przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt

4 Ustawy, to Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE"

w przedmiotowym punkcie. Nie jest to bowiem pytanie o jakiekolwiek rozwiązanie umowy ale

jest to pytanie o zaistnienie przesłanek wykluczenia. Gdyby przyjąć, że przedmiotowy punkt

JEDZ należy odczytywać samodzielnie, to wynika, że należałoby zaznaczać odpowiedź

„TAK" w sytuacji, w której strony rozwiązały urnowe za porozumieniem stron

lub gdy Zamawiający odstąpił od umowy na mocy przepisu art. 145 ust. 1 Ustawy. Bowiem

także w takich przypadkach miałaby miejsce sytuacja, w której wcześniejsza umowa

w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Taka interpretacja

postanowień JEDZ byłaby wręcz absurdalna.

Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE", gdyż jego zdaniem nie

zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP.

Ewentualne uznanie, że zaznaczenie odpowiedzi „NIE" jest nieprawidłowe, musi być

poprzedzone wcześniejszym ustaleniem ziszczenia się przesłanek wykluczenia wskazanych

w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Odwołujący konsekwentnie zaznacza „NIE"

w przedmiotowym punkcie JEDZ, gdyż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5

pkt 4 Ustawy PZP, a to wobec faktu, że nie ziściły się wobec Odwołującego przestanki

wykluczenia wskazane w tym przepisie.

1.2 Brak obowiązku złożenia samooczyszczenia

Wobec powyższego Odwołujący nie był także zobowiązany do skorzystania z instytucji

samooczyszczenia. Instytucję samooczyszczenia stosuje się bowiem wyłącznie

w przypadku, gdyby w stosunku do Odwołującego zachodziła podstawa wykluczenia.

Instytucja samooczyszczenia i jej oceny natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy

wobec Odwołującego w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Tak też wskazała

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2400/18.

II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania wykonawcy konsorcjum MGGP, pomimo iż wykonawca ten

w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wykonawca MGGP wskazał w załączniku numer 8 do IDW tj. Wykaz osób na potrzeby

weryfikacji kryteriów oceny ofert, informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące

mieć wpływ na wynik postępowania.

Zgodnie z zapisami IDW, pkt. 19.8 w ramach podkryterium 3 (PK3) Doświadczenie

Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem

kolejowym, w celu uzyskania dodatkowej punktacji Wykonawcy winni wykazać się

następującym doświadczeniem:

Podkryterium 3

- W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert

w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające

na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru

w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu

o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. - liczba

punktów 8 ,

- Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej

branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą

budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego

scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej

liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic.

- Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,

Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję

spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt.

W ramach w/w kryterium MGGP przedstawiło doświadczenie Pana Z. K., wskazując mu

następującą usługę: okres trwania - 02.2012 - 04.2017; kontynuacja nadzoru nad

modernizacją linii E65 Warszawa - Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km

184,800) w ramach projektu POIIŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na

odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Działdowo". Zadanie realizowane w oparciu o

warunki kontraktowe FIDIC Zadanie obejmowało nadzór nad budową systemu stacyjnego

scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Działdowo liczącej co

najmniej 25 zwrotnic.

Zamawiający w toku oceny w ramach przedmiotowego kryterium nie przyznał MGGP

punktów, podając następujące uzasadnienie: „Z informacji będących w dyspozycji

Zamawiającego wynika, że obowiązek Inspektora nadzoru pełnił w okresie od 24.01.2012 do

22.01.2015r” Jak wynika z treści dokumentacji sam Zamawiający w wyniku dokonanej

weryfikacji ustalił, że informacje wskazane w ramach Kryterium 2 oceny ofert, podkryterium 3

- Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie

sterowania ruchem kolejowym nie są zgodne ze stanem faktycznym. Jest to okoliczność

bezsporna.

Tak więc sam Zamawiający stwierdził podanie w ofercie informacji niezgodnych ze stanem

faktycznym. Takie działanie MGGP niewątpliwie należało uznać co najmniej

za lekkomyślność lub niedbalstwo (a nawet można wskazać o rażące niedbalstwo). MGGP -

jako podmiot w pełni profesjonalny - niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać

weryfikacji informacji zamieszczanych w ofercie, w szczególności informacji kluczowych z

punktu oceny oferty przez Zamawiającego jak: informacje składane na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Co więcej, usługa,

na doświadczenie której się powołuje się MGGP, jest usługą realizowaną przez MGGP, jest

to również usługa wykazana w ramach potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w ramach zdolności technicznej i zawodowej. Co więcej - w ramach

przedłożonego Wykazu usług (na spełnianie warunków udziału) i dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie umowy, MGGP załączyło referencję potwierdzające

koniec usługi wyznaczony na dzień 31 lipca 2015r.

Jednocześnie w przedmiotowym wykazie wpisano inną datę, tj. 04.2017r. Wpisanie tej daty

było celowe - gdyż tylko w tym przypadku MGGP mogło uzyskać punkty za 5-letnie

doświadczenie.

Odwołujący wskazał ponadto, że doświadczenie Pana K. również

we wskazanych przez Zamawiającego datach w powyżej cytowanych uzasadnieniu jest

niekompletne.

Pan Z. K. w okresie 24.07.2013r. 03.03.2014r. pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta nr 2 na

kontrakcie realizowanym przez PKP PLK SĄ: „NADZÓR NAD MODERNIZACJĄ LINII E

20/CE 20, NA ODCINKU SIEDLCE (91,489km) - BIAŁA PODLASKA (170,300 km) W

RAMACH PROJEKTU POliŚ 7.1-9.1 „MODERNIZACJA UNII KOLEJOWEJ E 20/CE 20 NA

ODCINKU SIEDLCE - TERESPOL, ETAP II". Zgłoszenie przedmiotowego specjalisty do

Zamawiającego nastąpiło 10 lipca 2013r., a w ramach zgłoszenia Pan Z. K. zobowiązał się

pisemnie do pozostanie w pełnej dyspozycji celem wykonywania przedmiotowej funkcji.

Dowód: pismo Getinsa z 10.07.2013r., pismo Getinso z 17.02.2014r.

Jak wynika z powyższego - MGGP podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, będące sprzeczne ze stanem faktycznym. Co więcej - Zamawiający miał

świadomość tych okoliczności, a pomimo tego nie zastosował przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17

Ustawy. Jest to całkowicie niezrozumiałe. Co ważne - Zamawiający nie wystąpił do MGGP

o żadne wyjaśnienia. A zatem z dokumentacji postępowania nie wynika na jakiej podstawie

przyjął, że podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym nie wynikło

z lekkomyślności lub niedbalstwa.

Przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy ziszczają

się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony

w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie

informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie

od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się

przesłanka wykluczenia z postępowania. Tak też uznała Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18. Odwołujący wskazał, że kwestia

wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w przypadku wskazania

dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była już badana

przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO uznawała za prawidłową czynność wykluczenia

wykonawców, co znalazło swoje potwierdzenie w następujących wyrokach: Wyrok z dnia 13

lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18; Wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO

380/18; Wyrok z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18. Odwołujący podał, że stany

faktyczne w w/w sprawach i w przedmiotowym postępowaniu są analogiczne - tj.

Wykonawca podał dane dotyczące personelu, które to dane nie znajdują odzwierciedlenia w

stanie faktycznym. Zamawiający na etapie oceny ofert posiadał wiedzę o wprowadzeniu go

w błąd, a mimo tego nie wykluczył wykonawcy MGGP z postępowania. I to nie wykluczył

MGGP, pomimo iż na tej samej podstawie prawnej wykluczył 3 innych wykonawców. Mamy

tutaj do czynienia z oczywistym naruszeniem art. 7 ust. 1 Ustawy PZP - Zamawiający

z niewyjaśnionych przyczyn w sposób preferencyjny traktuje MGGP, naruszając tym zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ponadto Odwołującemu znane są przypadki, w których PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

wykluczało wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 w przypadku

zaistnienia tożsamych sytuacji.

Dowód: Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe z dnia 18 kwietnia 2019 r. w zakresie

wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Wykonawcy

Multiconsult Polska Sp. z o.o.

Biorą pod uwagę powyższe zdaniem Odwołującego tym bardziej dziwi bierność

Zamawiającego przejawiająca się brakiem wykluczenia MGGP z przedmiotowego

postępowania. Zgodnie z powyższym Odwołujący wskazał, że MGGP podlega wykluczeniu

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. MGGP podało nieprawdziwe informacje

w zakresie kryteriów selekcji, czym starał się wprowadzić Zamawiającego w błąd w tym

zakresie. Do ustalenia jest poziom winy, jaki można przypisać MGGP. Zdaniem

Odwołującego MGGP dopuściło się rażącego niedbalstwa przez wpisanie tych konkretnych

nieprawdziwych informacji do Wykazu personelu na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny

ofert. Jak już wskazano w niniejszym odwołaniu każdy profesjonalny podmiot składając

oferty w zamówieniach publicznych powinien dokładnie weryfikować podawane informacje.

III. Zaniechanie udostępnienia wyjaśnień składanych w ramach samooczyszczenia oraz

części uzasadnienia wykluczenia ECM Group Polska Sp. z o.o.

Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu całości dokumentów złożonych przez ECM

w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy. Co więcej - Zamawiający nie udostępnił nawet całości

uzasadnienia wykluczenia tego wykonawcy.

Odwołującemu nie udostępniono też uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Jedyna udostępniona treść w tym zakresie to fragment

znajdujący się w JEDZ pod częścią zastrzeżoną przez ECM, a odtajnioną przez

Zamawiającego: „Jednocześnie zastrzegamy; że wszelkie informacje zawarte na stronach

niniejszego pisma oraz załączone do niego dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, p02.1503 z późn. zm.}.

Z przepisu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie

Wykonawcy zastrzeżone w niniejszym piśmie informację odnoszą się bezpośrednio

do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa złożenia oferty, kalkulacji ceny

i stanowią dla Wykonawcy szczególna wartość gospodarcza, organizacyjna i handlowa.

Wykonawca oświadcza. że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane

osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił

ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów,

który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych dokumentów. System

zabezpieczenia informacji niejawnych opisany w uzasadnieniu objęcia tajemnica

przedsiębiorstwa informacji złożonych wraz z oferta, ma także zastosowanie do niniejszego

dokumentu".

Truizmem jest stwierdzenie, że powyższy tekst nie spełnia minimalnych wymogów

uzasadnienia wymaganego przez ustawodawcę w przepisie art. 8 ust. 3 Ustawy. Jeśli zatem

ECM nie złożył innego uzasadnienia, to oczywistym jest, że zastrzeżenie jest nieskuteczne

i wszystkie dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy przez ECM powinny zostać

udostępnione wykonawcom.

Z ostrożności, gdyby ECM zamieścił w ofercie jakieś inne uzasadnienie, które nie zostało

Odwołującemu udostępnione, Odwołujący zwraca uwagę, że niewystarczające,

tj. nie spełniające wymagań określonych w Ustawie w art. 8 ust. 3 są uzasadnienia

lakoniczne, nie zawierające wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności - uzasadnienia takie na ogół

nie zawierają wykazania wartości gospodarczej informacji, nie dołączono do nich żadnych

dowodów, które wykazywałyby ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Co więcej informacje podawane przez ECM w samym zakresie były odtajnione przez

Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Pisma w zakresie

odtajnienia w załączeniu. Tym samym żądanie odwołania w tym zakresie jest zasadne -

te same dokumenty są już jawne, a ECM nie dołączył do oferty odpowiedniego

uzasadnienia. Co więcej - zupełnie niezrozumiałe jest zachowanie się Zamawiającego, który

te same dokumenty w jednym postępowaniu odtajnia, zaś w drugim postępowaniu uznaje

je za skutecznie zastrzeżone. Takie zachowanie nie może się ostać i nie zasługuje

na ochronę prawną.

IV. Zaniechanie odrzucenia oferty MGGP - rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu

zamówienia; brak złożenia wyjaśnień potwierdzających^ że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny;

nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.

W pierwszej kolejności Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu powstało

domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie MGGP - wynika to wprost z

porównania cen ofert z szacunkową wartością zamówienia. Na prawidłowość takiego punktu

odniesienia przy badaniu rażąco niskiej ceny wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku

z dnia 25 sierpnia 2015 roku, sygn. akt XXIII1072/15.

W informacji z otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę 26 627 659,61 złotych brutto, jako

kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, ceny ofert:

- Konsorcjum: Firma Menedżersko- Konsultingowa KOLMEN Sp. z o. o. Ul. Macieja

Rataja 15b; 20-270 Lublin; SGS Polska Sp. z o.o., Ul. Jana Kazimierza 3,01-248

Warszawa - 15 688 643,30 zł brutto (58,92 budżetu),

- MGGP SA Ul. Kaczkowskiego 6,33-100 Tarnów - 17 146 573,33 zł brutto (73,5 %

budżetu),

- ECM Group Polska S.A. Ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa - 17 608 483,20 zł

brutto (66,13% budżetu),

- TPF Sp. Z o.o Ul. Annopol 22 - 19 905 131,61 zł brutto (74,75 % budżetu),

- Konsorcjum: SAFEGE SAS, 15-27 tue port, Parc de 1'lle, 92022 Naterre CEDEX,

Francja Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o Ul. Targowa 69,03-

729 Warszawa - 20 451 698,32 zł brutto ( 76,81 % budżetu),

- Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., Ul. Bonifraterska 17,00-203 Warszawa

EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o, Ul.

Budziszyńska 35/1,54-434 Wrocław - 21255 414,75 zł brutto (79, 82 % budżetu),

- Konsorcjum: IDOM - 26 626 163, 33 zł brutto ( 99,99% budżetu).

Powstanie domniemania rażąco niskiej cena w ofercie MGGP wynika z brzmienia art. 90 ust.

1 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy. Przepis art. 90 ust. 1 konstytuuje obowiązek

Zamawiającego zwrócenia się o złożenie odpowiednich wyjaśnień, zaś przepis art. 90 ust. 3

wskazuje, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli wykonawca złożył

wyjaśnienia, których ocena przez Zamawiającego (ocena ma obejmować też złożone

dowody) nie obala domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Na powstawanie

takiego domniemania w wyniku wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień wskazują

Sądy Okręgowe w wyrokach rozpatrując skargi na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej,

przykładowo Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 12 lutego 2016 roku, sygn. akt II

Ca 2717/15 oraz Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 13 marca 2015 roku, sygn. akt

IX Ca 39/15.

Powstałe domniemanie - zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 Ustawy PZP - wykonawcy

wezwani do złożenia wyjaśnień zobowiązani byli obalić. Pogląd taki wynika z wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII967/17.

Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez MGGP nie pokazały, na czym miałaby

polegać specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną i możliwość

zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. I to ceny znacząco

niższej od kolejnych ofert.

Brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta MGGP nie zawierają rażąco

niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; nieprawidłowa ocena

przez Zamawiającego złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.

Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników

uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca

MGGP nie wskazał w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją

w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie

tak niskiej ceny, jaką zaoferował.

Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, analizy treści i

ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza

przepisy Ustawy. Wskazywał na to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia

2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06.

MGGP składał wyjaśnienia aż 2-krotnie, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów

Ustawy. Zamawiający oceniając, czy dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej

ceny, powinien oceniać przede wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie

nowe okoliczności, które pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem

dopuszczalne jest ponowne wzywanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy,

to jedynie w przypadku, gdy wezwanie to obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający

uprzednio nie pytał, a konieczność wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu

się z treścią pierwszych wyjaśnień. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z dnia 24 października 20X6 roku, KIO 1887/16. Zamawiający był uprawniony do wzywania

do kolejnych wyjaśnień wyłącznie w zakresie doszczegółowienia treści, która już znalazła się

w pierwszych wyjaśnieniach. Jednak nie mógł wzywać ponownie o złożenie wyjaśnień w

zakresie, który już uprzednio był przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko

pierwsze wyjaśnienia powinny być oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest

wskazać wszystkie czynniki wpływające na zaoferowanie danej ceny ofertowej już

w pierwszych wyjaśnieniach.

Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w celu ustalenia, że cena przez niego zaoferowana

nie jest rażąco niska muszą wynikać z konkretnej, jasnej i wystarczającej analizy kosztów

realizacji zamówienia. Treść wyjaśnień musi zawierać analizę przyjętych założeń

kosztorysowania, wiarygodne uzasadnienie różnicy ceny oraz nie może opierać się

wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy, które nie mogą być w jakikolwiek sposób

zweryfikowane odpowiednimi dokumentami (por. np. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2015 r.,

sygn. akt KIO 1664/15). W celu wykazania zastosowanych metod, aby udowodnić

Zamawiającemu swoje racje, wykonawca nie może powoływać się wyłącznie na swojego

doświadczenie, gdyż Zamawiający pozbawiony byłby wtedy możliwości weryfikacji realności

zaoferowanej ceny. (między innymi KIO 2325/18)

"Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności

uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których

odnosi się wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie

rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w

jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania

żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez

niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu

braku w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na

wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na

wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki

wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia,

szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami). W przypadku

kosztów pracy ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być jednak niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i zawierać wszystkie

wyliczenia dotyczące ceny, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej

wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy lub

zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie ograniczają

wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania

prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Obowiązkiem wykonawcy

jest wykazanie, że cena lub koszt są realne i nie zawierają znamion rażąco niskiej ceny lub

kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu

obowiązkowi za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych." (patrz Józef Edmund

Nowicki. Art. 90. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer

Polska, 2019., a także wyroki KIO 2197/19, KIO 2057/19 - w zakresie konkretności

i kompletności składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny).

Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez

wykonawcą niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych,

nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej

ceny (wyrok KIO z dnia 13 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2197/19 oraz wyrok KIO z dnia 29

października 2019 r., sygn. akt KIO 2057/19).

Takie wyjaśnienia przedłożył właśnie Wykonawca MGGP, co potwierdził sam Zamawiający

w ponownym wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020r. „W wyniku przeprowadzonej oceny

udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 17 marca 2020r.

Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny

złożonej w ofercie nie wykazał, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w

jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona.

Konsekwencją takich twierdzeń winno być odrzucenie oferty Wykonawcy MGGP a nie

ponowne wzywanie do wyjaśnień. Co więcej kolejne wyjaśnienia również nie mogą rozwiać

wątpliwości co do prawidłowej kalkulacji ceny.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 wystosował do MGGP, aż 9 dodatkowych

pytań wzywając miedzy innymi do „wzywam do uzupełnienia wyjaśnień i ewentualnego

wskazania które pozycje wyjaśnienia z dnia 17 marca 2020r zawierają koszty, z podaniem

konkretnej zakładanej wartości wykonania, niżej przedstawionego obligatoryjnego zakresu

rzeczowego:

(...)

g) Złożenie wyjaśnień dotyczących możliwości zapewniania realizacji zakresu

świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego personelu biura Inżyniera,

a w szczególności radcy prawnego i eksperta ds. roszczeń przy założonym czasie pracy

wskazanym w wyjaśnieniach RNC;

h) Złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości zapewnienia realizacji zakresu

świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji

w odniesieniu do zakresów projektowanych przez Wykonawcę robót;

i) Wskazanie, czy przy sporządzaniu oferty brali Państwo pod uwagę zapisy

Subklauzuli 6.5 zawarte SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych

związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn.

„Prace a linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa

Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1- 22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz

z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz

niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany,,

Na przedmiotowe szczegółowe pytania Zamawiającego, MGGP odpowiedziało jedynie

składając oświadczenie o uwzględnieniu przedmiotowego kosztu, jak np. w odpowiedzi na

pytanie z pkt. I, MGGP odpowiedziało:

„Niniejszym potwierdzamy, iż przy sporządzaniu oferty wzięliśmy pod uwagę zapisy

Subklauzuli 6.5 zawarte w SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych

związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn.

„Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa

Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1 -22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz

z zakupem taboru oraz infrastruktura towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz

niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany".

Trudno w tym przypadku stwierdzić, iż przedłożone wyjaśnienia zgodnie z żądaniem

Zamawiającego są „merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał

niezbędny do oceny zaoferowanych cen jednostkowych. Tym samym to na wykonawcy ciąży

obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów"

Co więcej kwestia niedopuszczalności wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień w tym

samym zakresie została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, przykładowo w

wyrokach: wyrok z dnia 16 stycznia 2017 roku, KIO 2465/16; Wyrok z dnia 29 grudnia 2016

roku, KIO 2374/16.

B. Sygn. akt KIO 1596/20

Na podstawie art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący (dalej:

Odwołujący lub „Konsorcjum SAFEGE”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań

podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wadliwej oceny oferty

Odwołującego w zakresie Podkryterium 2 - Doświadczenie Inspektora Nadzoru

w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych

oraz w zakresie Podkryterium 3 Doświadczenie inspektora Nadzoru w specjalności

inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, a w konsekwencji

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

jak również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny

z przepisami prawa;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień

rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A.

z siedzibą w Tarnowie (dalej: „MGGP”) mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień

spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 i 3 ustawy, wyjaśnienia budzą

wątpliwości, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, mimo iż jest

ona niezgodna z treścią SIWZ (co zostało opisane w uzasadnieniu odwołania),

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności

badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, przyznania

ofercie Konsorcjum SAFEGE dodatkowych 6 pkt w ramach Podkryterium 2 i 3, odrzucenia

oferty MGGP, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia gdyż jest Wykonawcą

biorącym udział w Postępowaniu, a zgodnie z informacjami zawartymi w Zawiadomieniu

o wyborze najkorzystniejszej oferty złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej

pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy,

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe

działanie Zamawiającego spowodowałoby przyznanie ofercie Konsorcjum SAFEGE wyższej

liczby punktów oraz odrzucenie oferty MGGP. W związku z powyższym, nie może budzić

wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego

Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego,

a tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.

Odwołujący podał, że Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane

Odwołującemu via e-mail w dniu 3 lipca 2020 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 13

lipca 2020 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem terminu ustawowego. Odwołujący

uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.

Odwołujący następująco uzasadniał:

I. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum SAFEGE.

W pkt 19.8 ppkt 2) SIWZ sformułowane zostało następujące kryterium oceny ofert

dotyczące doświadczenia Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej

w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (Podkryterium 2):

1. W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert

w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu

funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum

1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub

inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt

2. Przez minimum 12 (dwanaście) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej

branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę

lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych wraz z 4 (czterema) peronami, w tym każda

ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów.

Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,

Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą

wskazane parametry, max. 12 pkt.

W dniu 17 stycznia 2020 Zamawiający opublikował modyfikację SIWZ, zgodnie

z którą ww. kryterium uległo zmianie w zakresie pkt 2 (str. 8 pisma z dnia 17 stycznia 2020

r.). Zgodnie ze zmienionym brzmieniem pkt 19.8 SIWZ:

Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży

na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę

lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi

oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej

20 rozjazdów.

Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,

Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich.

Konsorcjum SAFEGE wskazało w załączniku nr 8 stanowiącym wykaz osób Pana J.

G. na stanowisko Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie

kolejowych obiektów budowlanych. W odniesieniu do projektów o nazwach:

a) "Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii

kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa -

Otwock - Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin " - wskazano, że Pan J.

G. pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży

na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę

lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami

peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co

najmniej 20 rozjazdów (stacje Dęblin i Lublin);

b) „Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" - wskazano,

że Pan J. G. pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w

danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową

obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda

z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć

wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów, (stacje Toruń i

Bydgoszcz).

Z karty oceny Konsorcjum SAFEGE wynika, że Zamawiający dokonał oceny oferty

Odwołującego w oparciu o nieaktualne brzmienie Podkryterium nr 2. Zgodnie z kolumną 7

tabeli dla Podkryterium 2 "Uwagi" Zamawiający wskazał, że podstawą dla przyznania 0 pkt

jest:

a) „Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii

kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa -

Otwock - Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin" - "brak 12 miesięcy

inwestycji, brak informacji, że każda ze stacji miała 4 perony i co najmniej 20

rozjazdów Info od Zespołu: brak przebudowy na dwóch stacjach 4 peronów. brak na

przebudowywanych stacjach co najmniej 20 rozjazdów”,

b) „Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" - „w wykazie

brak informacji, że każda ze stacji miała przebudowane 4 perony".

Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści Podkryterium 2,

Odwołujący nie musiał wskazywać dla Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej

kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych doświadczenia obejmującego

przebudowę na dwóch stacjach 4 peronów. Dokonane w toku postępowania modyfikacje

treści SIWZ stanowią jej integralną część (wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r. KIO

1615/18). Skoro Zamawiający zmienił brzmienie Podkryterium nr 2 w dniu 17 stycznia 2020

r., to bezzasadne jest oceniane złożonych w postępowaniu ofert w oparciu

o nieobowiązującą treść kryterium.

Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu ofercie Konsorcjum

SAFEGE dodatkowych 4 pkt. gdyż doświadczenie Pana J. G. spełnia wymagania

postawione w SIWZ, tak w zakresie wskazanej w dniu 17 stycznia 2020 r. modyfikacji SIWZ

ilości krawędzi, jak i w zakresie ilości rozjazdów.

Posłużenie się w toku badania i oceny ofert nieaktualną treścią SIWZ stawia w wątpliwość

prawidłowość całokształtu założeń, na jakich Zamawiający dokonywał badania i oceny ofert

wykonawców, w tym w szczególności może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający

na etapie badania ofert wzywał wykonawców do wyjaśnień bądź uznawał podawane przez

wykonawców informacje za prawdziwe lub nieprawdziwe w kontekście nieaktualnego

brzmienia kryterium oceny ofert. Powyższe okoliczności w sposób oczywisty podważają

prawidłowość przeprowadzonego badania i dokonanej oceny ofert (świadcząc o tym,

że również inne, poszczególne czynności Zamawiającego mogły być podejmowane

na podstawie błędnego założenia), mogąc wpływać na wynik postępowania (tj. na decyzje

w przedmiocie wzywania do wyjaśnień, wykluczeń z powodu wprowadzenia Zamawiającego

w błąd, decyzje dotyczące weryfikacji podawanych przez wykonawców informacji

u podmiotów trzecich), a tym samym świadczą o konieczności unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny ofert, a następnie

ponowienia badania i oceny ofert z uwzględnieniem obowiązujących w prowadzonym

postępowaniu kryteriów oceny ofert, tj. zgodnie z art. 87 ust. 1 oraz 91 ust. 1 ustawy.

Zamawiający naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy w odniesieniu do oceny oferty

Konsorcjum SAFEGE w zakresie doświadczenia Pana K. B. wskazanego

na stanowisko Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej

w zakresie sterowania ruchem kolejowym.

Zgodnie z pkt 19.8 SIWZ doświadczenie było oceniane w następujący sposób:

1. W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert

w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu

funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1

(jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub

inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt

2. Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży

na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub

przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń

sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia

pięć) zwrotnic.

Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,

Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą

wskazane parametry, max. 12 pkt.

W celu spełnienia wymagań w zakresie pkt 2 Podkryterium 3 Odwołujący wskazał

następujące projekty zrealizowane przez Pana K. B., które zostały zakwestionowane przez

Zamawiającego:

a) „Przebudowa stacji Kraków Główny wraz z robotami dotyczącymi organizacji węzła

przesiadkowego w ramach projektu POliŚ 7.3.7 "Zintegrowany System Transportu

Zbiorowego w aglomeracji krakowskiej" - Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty

oceny stwierdził, że "przebudowywana stacja nie obejmowała 25 zwrotnic

b) Modernizacja Unii E65IC-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS

Ciechanów" - Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty oceny stwierdził, że "brak 12

miesięcy realizacji usługi - jednoczesna realizacja z usługa opisana w pkt 2“.

Zamawiający powinien przyjąć, iż w sytuacji, gdy wykonawca wskazuje dwie inwestycje,

które realizowane były równolegle (w tym samym okresie), z których to inwestycji jedna

spełnia wymogi na kryterium (w zakresie merytorycznym projekt Modernizacja linii E65/C-

E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów nie został zakwestionowany),

a druga nie ("Przebudowa stacji Kraków Główny (...)), winien przyznać punkty za tę

inwestycję realizowaną równolegle, która wymóg spełnia.

Skoro bowiem Zamawiający odrzucił możliwość przyznania punktów w zakresie zamówienia

pn. "Przebudowa stacji Kraków Główny (...)", to nie ulega wątpliwości, że powinien był

przyznać punktację za projekt pn. "Modernizacja linii E65IC-E65 na odcinku Warszawa -

Gdynia - obszar LCS Ciechanów". Jeżeli w ocenie Zamawiającego inwestycja z lit. a powyżej

nie spełniała wymogów Podkryterium 3 punkt 2, zaś inwestycja z lit. b powyżej w pełni

spełniała wymogi ww. Podkryterium, ale pod względem czasu jej realizacja nakładała się

częściowo na inwestycję nr 2, wówczas Zamawiający nie powinien działać w na niekorzyść

wykonawcy i powinien był przyznać pełne punkty za inwestycję ”Modernizacja linii E65/C-

E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów, zaś inwestycję "Przebudowa

stacji Kraków Główny (...)" pominąć w ocenie (nie przyznawać punktów).

W konsekwencji, oferta Konsorcjum SAFEGE powinna otrzymać w Podkryterium nr 3

dodatkowe 2 pkt.

II. W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty MGGP.

Pismami z dnia 5 marca 2020 r. oraz z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający działając na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał MGGP do złożenia wyjaśnień dotyczących

wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena budzi

wątpliwości i wymaga wyjaśnienia.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar

dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle

dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.

90 ust. 1 ustawy rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią

art. 90 ust. 2 ustawy, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną

cenę jest w stanie zamówienie wykonać (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14

marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16).

Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania,

czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca

obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem

art. 90 ust. 3 ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień

potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego

do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy

dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP.

Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawców, ocenić na

ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje

znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich

wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem

zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem

o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości

pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Warto zwrócić uwagę

na wytyczne formułowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 8

września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15).

W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MGGP nie ma charakteru rynkowego,

a wykonawca mimo dwukrotnego wezwania do udzielenia wyjaśnień nie obalił domniemania

rażąco niskiej ceny. Zwracamy uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia

w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności:

a. kosztów wynagrodzenia pracowników/ personelu wykonawcy, w tym

w szczególności z uwzględnieniem obowiązujących przepisów dotyczących wynagrodzenia

minimalnego oraz minimalnej stawki godzinowej

b. kosztów związanych z dojazdami (w tym na narady koordynacyjne, odbiory),

c. kosztów delegacji,

d. kosztów materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia;

e. koszty funkcjonowania biura;

f. koszty przeprowadzenia badań laboratoryjnych;

g. kosztów ubezpieczenia spełniającego wszystkie wymogi postawione przez

Zamawiającego;

h. koszt przekazania autorskich praw majątkowych do dokumentacji;

i. kosztów ryzyka nadzorowania 25% robót dodatkowych zgodnie

z wymaganiem Zamawiającego wskazanym w SIWZ.

Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MGGP potwierdza, że oferta ww.

wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedzi

udzielone przez MGGP mimo, iż rozbudowane są na dużym poziomie ogólności, a tym

samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny

za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że aktualne brzmienie art. 90

ustawy, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy

wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. Powyższe

stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10

listopada 2017 r. KIO 2256/17. Wskazany powyżej wykonawca zobowiązany był zatem

do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie

w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz,

iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty.

W treści wezwania z dnia 5 marca 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający

wyraźnie wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Zamawiający w

wezwaniu podkreślił, że: „wyjaśnienie winno wskazywać, czy zaoferowania cena

rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem

zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazywać czy istnieją konkretne

uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia , które

wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich

wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny".

W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że pierwsze złożone

wyjaśnienia były niewystarczające i zbyt ogólne, jak również ponownie zwrócił się do MGGP

o przedstawienie szczegółowej i wyczerpującej odpowiedzi oraz poparcia wyjaśnień

dowodami.

Złożone w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie wyjaśnienia powinny być zatem

odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz uwzględniać cały okres realizacji

zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych

wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz

konieczności wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich

indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców

ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia

powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.

Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych

okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie

np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki

obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych

wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne

orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu

Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga

sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13).

Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych

kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień

dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń w zakresie najistotniejszych z nich (np. oferta

handlowa). Ponadto, wykonawcy wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, muszą wskazać również, w jakim stopniu

specyficzne dotyczące ich okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu

wskazanego w ofercie.

Udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez MGGP pozwala

na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania

o niedoszacowaniu ceny oferty. Złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 marca 2020 r.

wyjaśnienia byty nieprzekonujące i niewystarczające. Gdyby wyjaśnienia były rzetelne

to nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wystosowywałby kolejnego wezwania.

Wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które

uzasadniałyby obniżenie ceny oferty.

W szczególności MGGP ani w pierwszych ani również w drugich wyjaśnieniach ceny

nie przedstawił szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych, w tym dowodów w tym

obszarze dla wszystkich członków wchodzących w skład personelu. Wykonawca przedstawił

kilka wybranych oświadczeń osób ze wskazaniem wynagrodzeń, natomiast brak jest kosztów

w zakresie wszystkich członków zespołu.

Biorąc pod uwagę fakt, że MGGP nie przedstawiło w wyjaśnieniach całościowej kalkulacji

kosztów i ceny ofertowej, nie sposób zweryfikować czy rzeczywiście wszystkie koszty w tym

zakresie zostały prawidłowo uwzględnione, natomiast wysokość przyjętych stawek świadczy

o ich nierynkowości. Należy wskazać, że z wyjaśnień wynika, że zupełnie nierealne

i niedoszacowane zostały koszty w odniesieniu w szczególności do zaangażowania radcy

prawnego, eksperta ds. roszczeń, geologa, geotechnika, projektanta SRK, projektanta

w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz geodety.

MGGP nie wskazało czy wykonawca uwzględnił w kalkulacji również przeniesienie

na Zamawiającego kosztów w zakresie autorskich praw majątkowych.

Nie wszystkie osoby wchodzące w skład personelu będą zatrudnione na podstawie umowy

o pracę w związku z czym, MGGP powinien wykazać, że koszty w ww. zakresie również

zostały uwzględnione w kalkulacjach.

Wykonawca znacząco zaniżył koszty ubezpieczenia. Zgodnie z §18 ust. 1 wzoru umowy

„Wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji Umowy

dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytuły prowadzenia

działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt/

wykonawcą usługę) obejmującą wszelkie szkody/ roszczenia, które mogą powstać w czasie

i Hub w związku z realizacją Umowy.” Szczegółowy zakres umowy ubezpieczenia został

opisany w §18 ust. 6 pkt 1-17 wzoru umowy.

Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego koszty ubezpieczenia wskazane w treści wyjaśnień

ceny przez MGPP są zdecydowanie zaniżone. Do wyjaśnień ceny z dnia 16 marca 2020 r.

MGGP przedstawił ogólną ofertę towarzystwa ubezpieczeniowego, z której wynika, że koszt

ubezpieczenia to ok. 250-350 tys. zł.

Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego biorąc pod uwagę szczegółowy zakres wymagań

sformułowany w dokumentacji przetargowej nie jest możliwe uzyskanie ubezpieczenia

po koszcie niższym niż 460 000 zł. Skalkulowanie kosztów poniżej tej kwoty potwierdza

zaniżenie ceny ofertowej oraz rodzi ryzyko, że warunki polisy zostały określone w sposób

niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.

W wezwaniu z dnia 5 marca 2020 r. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć

m.in. wykazania zysku. MGGP w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020 r. przedstawiło ogólne

zestawienie kosztów jednak nie wskazało, jaki zysk osiągnie w związku z realizacją

przedmiotu zamówienia. Dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie, w którym Zamawiający

ponownie wezwał MGGP do wykazania osiągnięcia zysku, wykonawca przedstawił

jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie. Powyższe potwierdza, że MGGP nie udzielił

odpowiedzi na pierwsze wezwanie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w związku

z czym, już ta okoliczność uzasadnia odrzucenie oferty.

W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający podniósł, że MGGP powinien

przedstawić szczegółową kalkulację ryzyka. W odpowiedzi na ww. wezwanie MGGP

przedstawił informację, że ryzyko zostało wycenione na 370.000 zł. Powyższa kwota jest

niewystarczająca. Dla porównania, w ofercie Odwołującego ryzyko zostało wycenione

na kwotę aż 1.200.000 zł. Dodać należy, że ryzyko było obligatoryjnym elementem wyceny

przedmiotu zamówienia - por. Załącznik nr 1b do SIWZ.

Zupełnie niewystarczające są czynniki mające wpływ na obniżenie ceny powołane przez

MGGP w wyjaśnieniach ceny z dnia 4 maja 2020 r. MGGP wskazało w tym zakresie

na dysponowanie własnym biurem projektowym, posiadanie odpowiedniego zaplecza

technicznego, wypracowanych warunków współpracy z podwykonawcami i podmiotami

trzecimi oraz bogaty, wykwalifikowany potencjał kadrowy. Wskazane powyżej czynniki nie są

właściwe tylko wykonawcy MGGP, a tym samym nie mogą zostać uznane za czynniki dające

ww. podmiotowi przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku.

Należy stwierdzić, że każdy z wykonawców działających na rynku usług, których dotyczy

niniejsze postępowanie posiada bogate doświadczenie i odpowiednie zaplecze techniczne

do realizacji prac objętych zamówieniem. Nie są to szczególne okoliczności właściwe

wyłącznie wykonawcy MGGP. Dla przykładu, oferty wynajmu biura dołączone do wyjaśnień

ceny MGGP (złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie) zostały pozyskane z Internetu,

a zatem są dostępne każdemu wykonawcy. Każdy z wykonawców dysponuje również

odpowiednim, doświadczonym potencjałem kadrowym - potencjał w tym zakresie był

przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, który został określony jako minimalny

poziom zdolności (zdolność techniczna i zawodowa) oraz jako kryterium oceny ofert,

tj. dodatkowe doświadczenie personelu wykonawcy. Na marginesie - w przypadku

doświadczenia kadry badanego w ramach kryteriów oceny ofert MGGP otrzymało mniejszą

ilość punktów niż Odwołujący w związku z czym argumentacja powołana w wyjaśnieniach

w tym zakresie pozostaje jedynie formalna i nie jest wystarczająca dla uzasadnienia

występującej różnicy cenowej.

Biorąc pod uwagę powyższe, oferta MGGP powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy bez ponownego wezwania do udzielenia

wyjaśnień w zakresie ceny. Skoro bowiem MGGP miało dwukrotną szansę na rzetelne

wykazanie kalkulacji ceny to brak jest podstaw do kierowania do w. wykonawcy kolejnego

wezwania.

Zgodnie z pkt 4.2.4 ppkt 23) OPZ „Inżynier jest zobowiązany uzyskać dostęp do

akredytowanego Laboratorium, w którym muszą zostać wykonane na jego zlecenie i na jego

koszt w ramach wynagrodzenia Umownego badania kontrolne w ilościach przedstawionych

w umowie w ramach realizacji każdego Zadania w zakresie wskazanym w tabeli poniżej

Zgodnie z ww. postanowieniem dokumentacji przetargowej oraz stosownie do wymagań

jakie stawiane są przez Zamawiającego przy wszystkich tego typu postępowaniach na etapie

realizacji zamówienia laboratorium powinno posiadać akredytację na wszystkie badania

wyszczególnione w SIWZ.

MGGP dołączyło do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarówno z dnia 16 marca 2020 r. jak i 5

maja 2020 r.) ofertę laboratorium - Laboratorium Budowlane sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej

Górze. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że ww. laboratorium

nie posiada akredytacji na wszystkie wymagane przez Zamawiającego w pkt 4.2.4 ppkt 23

OPZ (w zakresie uwzględniającym modyfikacje SIWZ) badania.

Przykładowo wedle wiedzy Odwołującego ww. podmiot nie posiada akredytacji na badania

w zakresie kruszywa łamane - ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej, zawartość

pyłków, grunty nasypy - uziarnienie, kapilarność bierna, wilgotność, podłoże gruntowe -

cylinder, na warstwie ochronnej - cylinder, podłoże pod konstrukcję torowiska - cylinder,

mieszanki bitumiczne - wskaźnik zagęszczenia warstwy asfaltowej, zawartość wolnych

przestrzeni w warstwie, zawartość wolnych przestrzeni w mieszance, gęstość, uziarnienie

mieszanki, powłoki malarskie l - grubość powłoki, powłoki malarskie II - pull-off, kruszywo

31,5-50 - uziarnienie, mrozoodporność, ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej,

zawartość pyłów, kruszywo grube do betonów - uziarnienie, zawartość pyłów,

mrozoodporność, zgorzel słoneczna.

Powyższe potwierdza, że MGGP zamierza zrealizować zamówienie w sposób niezgodny

z wymaganiami, a zatem oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ.

W przypadku, gdyby MGGP zamierzało zlecić część badań innemu laboratorium (co jest

jednak niewiarygodne, gdyż w obu wyjaśnieniach brak jest informacji o takim zamiarze

wykonawcy) należy wskazać, że poniesie w tym zakresie dodatkowy koszt, który nie został

przewidziany w kalkulacji, co stanowi o zaniżeniu ceny ofertowej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz

uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1588/20 i KIO 1596/20:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane

w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji

postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził

Zamawiający.

II.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą

stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,

że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,

z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają

charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia

23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki

cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6

Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która

z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła

art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,

a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego

powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu

po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non

qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie

powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego

to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19

marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi

Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu

zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.

akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi

skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony

procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.

akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron

w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego,

wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowan ia odwoławczego; 2) zamawiającym,

jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

III.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w pismach z dnia 17 sierpnia

2020 roku złożonych do sprawy KIO 1588/20 oraz do sprawy KIO 1596/20.

Izba uwzględniła stanowisko MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: MGGP)

zaprezentowane w pismach z dnia 17 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO 1588/20

oraz do sprawy KIO 1596/20. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez MGGP

i załączone do wyżej wymienionych pism.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Tarnowie (dalej: TPF) i załączone do odwołania.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez MGGP w trakcie rozprawy do sprawy

o sygn. akt KIO 1588/20:

- dowód nr 5 - faktury wystawione przez Zbigniewa Kalinowskiego,

- dowód nr 6 - wyciąg z OPZ na zarządzenia i sprawowanie nadzoru nad realizacją

inwestycji „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 na odcinku Gutkowo-Dobre Miasto”

w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 220 i 221 na odcinku Olsztyn-

Gutkowo-Dobre Miasto”.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego - wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro

Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Safege) w trakcie rozprawy do sprawy o sygn.

akt KIO 1596/20:

- dowód nr 1 - zestawienie wybranych pozycji kosztorysowych MGGP z porównaniem

do oferty Konsorcjum Safege oraz porównanie wyceny ofert MGGP do analogicznych

postępowań wraz z załącznikami,

- dowód nr 2 - oferta współpracy radcy prawnego P. S., radcy prawnego A. W., radcy

prawnego A. J.,

- dowód nr 3 - oferta handlowa od Aurus Asper spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

- dowód nr 4 - wydruk z korespondencji email z dnia 10 lipca 2020 roku oraz 17 lipca

2020 roku prowadzonej przez Konsorcjum Safege z Mentor spółka akcyjna z siedzibą

w Toruniu.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.

IV.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów

podniesionych w odwołaniach i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, biorąc pod

uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione

na rozprawie oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody uznała, że każde

z odwołań podlega oddaleniu.

Sygn. akt KIO 1588/20

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń

złożonych w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy

nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie

o sygn. akt KIO 1588/20:

- w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5

ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenia Odwołującego z postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego - z uwagi na jego uwzględnienie przez

Zamawiającego,

- w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych zaniechania zwrócenia się do Odwołującego o złożenie

stosowanych wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego,

- w zakresie zarzutu 5 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3

w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania odtajnienia

i udostępnienia dokumentów wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia oraz

części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - z uwagi na jego

wycofanie przez Odwołującego

- w zakresie zarzutu 7 tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych zwrócenia się ponownie do MGGP spółka akcyjna z siedzibą

w Tarnowie o złożenie wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego.

W zakresie zarzutu 4 i powiązanego zarzutu 3 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo

że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz

naruszenie art. 91 ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu, a jego

oferta odrzuceniu - Izba zarzuty uznała za niezasadne.

W zakresie powyższych zarzutów Izba ustaliła, że w IDW, w ramach kryteriów oceny

ofert Zamawiający w Kryterium 2 - Doświadczenie personelu Wykonawcy w Podkryterium 3

(PK3) Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie

sterowania ruchem kolejowym podał:

W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu

zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika

budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji

infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe

warunki kontraktowe. Liczba punktów - 8 punkty

Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na

zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub

przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń

sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia

pięć) zwrotnic. Liczba punktów 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry,

max. 12 pkt.

Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,

Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich.

Izba ustaliła, że za pismem z dnia 31 marca 2020 roku Zamawiający odtajnił część

oferty złożonej przez MGGP zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty: -

Załącznik nr 8 - do IDW - Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert.

MGGP w ofercie, w ramach Podkryterium 3, w dokumencie na wzorze Załącznika

nr 8 do IDW - wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert wskazało

doświadczenie Pana Z. K.:

W kolumnie Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie

warunków zgodnie z wymaganiami kryterium nr 2 (poszczególnych wykonanych usług) oraz

w kolumnie Inwestycje nadzorowane zgodnie z wymaganiami kryterium nr 2 podano-

Kontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65 Warszawa -Gdynia na odcinku LCS

Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POIIŚ 7.1-41 „Modernizacja

linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Działdowo". Zadanie

realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC Zadanie obejmowało nadzór nad

budową systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na

stacji Działdowo liczącej co najmniej 25 zwrotnic. W kolumnie Okres trwania od data (m-c,

rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi) wykonawca podał: 02.2012 - 04.2017

Zamawiający w dokumencie Ocena ofert pod względem kryterium 19.8 - Kryterium 2

- doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 20% dokonując oceny doświadczenia Pana

K. zawarł informację: „Z informacji będących w dyspozycji Zamawiającego wynika, że

obowiązek Inspektora nadzoru pełnił w okresie od 24.01.2012 do 22.01.2015r”. oraz

przyznał wykonawcy 2 punkty.

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo nie wykluczył wykonawcy MGGP

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wskazywaną przez

Odwołującego podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Na wstępie Izba podaje, że regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie

zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie

doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2)

informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3)

informacja te wprowadzają w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być

wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane

łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia,

że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie naruszył tej ustawy.

Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą

z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy.

Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja

wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy

(lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje

w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). W orzecznictwie

Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako

informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11).

Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak

przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie

pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r.

II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź

ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np.

art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3,

art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1

i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda"

rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli

(wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),

co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -

zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy

głosi tak, jak jest w rzeczywistości.

Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada

podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści

podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu

o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób

celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ

wymagania Zamawiającego, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności

wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru

postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez

wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu

cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji

wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym,

a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od

uczestnika postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku

sygn. akt V CK 311/02).

Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy

ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje,

że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta

zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej

miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV

CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,

gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika

w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy

również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa

ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany

w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien

dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną

świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.

Mając na uwadze powyższe wywody Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu

w zakresie informacji jakie kwestionuje Odwołujący poddaje ocenie w kontekście przesłanek

z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przy uwzględnieniu argumentacji podniesionej w odwołaniu

oraz przedstawionej przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego w trakcie

rozprawy.

Dostrzec należy, że Odwołujący wskazał w oparciu o ustalenia dokonane przez

Zamawiającego, że ten ostatni stwierdził podanie w ofercie informacji niezgodnej ze stanem

faktycznym. Izba stwierdziła, że stanowisko to jest niezasadne. W ocenie Izby informacje

przedstawione przez MGGP nie są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym czego

w ocenie Izby dowiódł MGGP w trakcie rozprawy, jak również wykazał Zamawiający.

W oparciu o przedstawione za pismem MGGP dowody tj. wyciągi z umów jakie MGGP

zawierało z Panem K., kopie faktur wystawionych przez Pana K.

w latach 2015 - 2017, a także świadectwa Wykonania oraz Protokoły przeglądu

pogwarancyjnego i odbioru usterek zawierające podpisy Pana K. (inspektor nadzoru) należy

stwierdzić, że w ww. okresie, który ujęty został w wykazie osób złożonym

na potrzeby oceny w kryteriach oceny ofert Pan K. pełnił wskazaną w wykazie funkcję.

Odwołujący nie wykazał, że Pan K. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru

w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym

w zadeklarowanym okresie przez MGGP w wykazie osób, w ramach wskazanego zadania.

Odwołujący wskazując na konieczność wykazania się dowodem w postaci „zgłoszenia

do PKP” Pana K. do pełnienia wymienionej wyżej funkcji w żaden sposób nie wykazał, że dla

pełnienia tej funkcji w zadeklarowanym przez MGGP okresie takie zgłoszenie musiało zostać

złożone i że to zgłoszenie stanowi miernik faktycznie wykonywanej w ramach określonego

zadania funkcji. Skoro Odwołujący odnosił się do obowiązujących u Zamawiającego regulacji

wewnętrznych winien był tą okoliczność wykazać.

W odniesieniu do podnoszonego przez Odwołującego realizowanego równolegle

ze wskazaną w Wykazie osób funkcją w podanym tam zdaniu, funkcją Inżyniera Rezydenta

nr 2 wykonywanej w latach 2013-2014 w ramach zadania Nadzór nad modernizacją linii

E20/CE 20 na odcinku Siedlce - Biała Podlaska z ramienia Odwołującego. Izba dostrzegła,

że Odwołujący nie wykazał w żadnej mirze, że niemożliwym było pełnienie ww. funkcji

równocześnie w jednym czasie w realizacji dwóch różnych zadań. Argumentacja

Odwołującego z rozprawy odnosząca się do zakazu łączenia funkcji nie została w żaden

sposób wykazana przez Odwołującego. Na podstawie dowodów przedstawionych przez

Odwołującego przy odwołaniu jak również przez MGGP na rozprawie (dowód nr 5) wynika,

że Pan K. w kwestionowanym okresie od 07.2013 - 02.2014 równolegle wykonywał funkcję

Inspektora Nadzoru oraz funkcję Inżyniera Rezydenta nr 2. W ocenie Izby brak

kwestionowania złożonego dowodu tj. faktur za okres od 08.2013 - 03. 2014, czyli

potwierdzenia faktycznie realizowanej funkcji Inspektora Nadzoru potwierdza w zasadzie

brak wykazania przez Odwołującego przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, bowiem

informacje wskazane w Wykazie osób przez MGGP również w tym zakresie są prawdziwe.

W trakcie rozprawy Odwołujący podał, że w zakresie dowodu nr 5 brak jest jednej z faktur,

jednakże po pierwsze nie wskazał za jaki miesiąc brak jest faktury. Po drugie Izba

dokonawszy oceny złożonego dokumentu (dowodu) stwierdziła, ze złożone faktury dotyczą

okresu od 08.2013 - 03. 2014, co w ocenie Izby koreluje z dowodami przedstawionymi przez

Odwołującego przy odwołaniu, bowiem z dokumentu z dnia 10 lipca 2013 roku wynika

w sposób jednoznaczny, że pismo to zawierało wniosek o akceptację przedstawionych

zmian na określonych w piśmie funkcjach, jednakże w żaden sposób Odwołujący

nie wskazał kiedy owa akceptacja nastąpiła i czy tym samym konieczne było wykazywanie

po stronie MGGP realizacji w tym czasie funkcji Inspektora Nadzoru. Brak jednakże

po stronie Odwołującego wykazania zakazu realizacji w jednym czasie dwóch funkcji

powoduje, że ewentualny brak jednej z faktur nie zmienia okoliczności faktycznych, bowiem

sam zarzut dotyczył jedynie równoległego wykonania funkcji Inspektora Nadzoru i Inżyniera

Rezydenta nr 2 co wykluczało możliwość pełnienia tej pierwszej, a nie niewykonywania

funkcji Inspektora Nadzoru w ogóle.

Izba dostrzegła również wskazaną przez MGGP w piśmie procesowym różnicę pomiędzy

stawianym wykonawcom w zakresie Inspektora Nadzoru warunkiem udziału w postępowaniu

a wymaganiami określonymi w Podkryterium 3. W wymaganiach odnoszących się

do warunków udziału w postępowaniu w SIWZ Zamawiający w odniesieniu do wszystkich

wymagań wskazał w punkcie 8.6.2 IDW Uwaga: Zamawiający będzie uznawał

doświadczenie w wykonywaniu czynności nadzoru nad okresem realizacji robót

budowlanych. Zamawiający nie będzie uwzględniał doświadczenia pełnienia nadzoru

w okresie gwarancji i rękojmi. Natomiast w wymaganiach określonych w 19.8 IDW takie

zastrzeżenie nie zostało zawarte, a Zamawiający zastrzegł jedynie, że na potrzeby

weryfikacji kryterium oceny ofert należy wskazać bezwzględnie tę samą osobę

co na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu o których mowa w pkt.8.5.2.

W przypadku zmiany osoby wskazanej na spełnienie warunku udziału w postepowaniu

Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 pkt.

Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba stwierdził, że wykonawca MGGP

nie przedstawił w Wykazie osób dla Pana K. informacji nieprawdziwej, informacji mogącej

wprowadzić Zamawiającego w błąd, tym samym nie ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy. Nadmienić należy, że Odwołujący oparł zarzut na ocenie dokonanej przez

Zamawiającego i w odniesieniu do przyznanych przez Zamawiającego w tym Podkryterium 3

wykonawcy MGGP punktów. Zamawiający dokonał oceny i przyznania punktów MGGP w

Podkryterium 3 za okres pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w okresie realizacji robót

budowlanych nie uwzględniając podanego przez MGGP, a zgodnego

ze stanem rzeczywistym, okresu gwarancji i rękojmi. Fakt dokonania oceny oferty

w kryterium oraz przyznana przez Zamawiającego punktacja stanowi jedynie o tym, że takiej

czynności dokonał Zamawiający. Odniesienie do treści wymagań określonych

w Podkryterium 3 pozwala Izbie na jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca MGGP

nie podał informacji nieprawdziwej w Wykazie osób. Ocena w Podkryterium 3, jaka stała się

niewątpliwie przyczynkiem do postawienia przedmiotowego zarzutu, wynika z rozumienia

treści postawionego wymagania w zakresie oceny doświadczenia personelu wykonawcy.

W konsekwencji za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Izba zaznacza również w tym miejscu, że nie stwierdzała

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w IDW

kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów

oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych

kryteriów oceny ofert.

W zakresie zarzutu 6 i zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku

z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert MGGP, pomimo że oferta

ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca MGGP

nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy oraz

naruszenie art. 91 ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu, a jego

oferta odrzuceniu - Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut ten (nr 6) został uwzględniony przez Zamawiającego oraz częściowo

w zakresie odpowiadającym temu zarzutowi Zamawiający uwzględnił zarzut 3, natomiast

MGGP wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutu 6 przez Zamawiającego oraz w tym

zakresie uwzględnionego zarzutu nr 3.

W zakresie powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający działając na podstawie

art. 90 ust. 1 ustawy, za pismem z dnia 5 marca 2020 roku, wezwał MGGP do złożenia

szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny (np.: zysk, wysokość wynagrodzenia projektantów

w poszczególnych branżach, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem

gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.).

W odpowiedzi MGGP złożył za pismem z dnia 16 marca 2020 roku (do Zamawiającego

17 marca 2020) wyjaśnienia, pismo zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismo wraz

z załącznikami zawiera 75 kart.

Zamawiający, za pismem z dnia 20 kwietnia 2020 roku, nawiązując do ww. pisma

zwrócił się do Zamawiającego o uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień w zakresie

wymaganych do realizacji zagadnień rzeczowych wymienionych w Opisie przedmiotu

zamówienia co do których wykonawca nie ustosunkował się w ww. wyjaśnieniach.

Zamawiający wskazał obligatoryjny zakres rzeczowy podlegający wyjaśnieniu.

W odpowiedzi MGGP złożył za pismem z dnia 4 maja 2020 roku wyjaśnienia, pismo zostało

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismo wraz z załącznikami zawiera 53 kart.

Izba ustaliła, że Zamawiający za pismem z dnia 29 maja 2020 roku odtajnił

dokumenty złożone przez MGGP w następującym zakresie: zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 90

ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy, Pismo z dnia 17 marca 2020 r. - wyjaśnienia

do oferty wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz

wszystkimi załącznikami; Pismo z dnia 4 maja 2020 r. - dodatkowe wyjaśnienia do oferty

wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wszystkimi

załącznikami.

W ocenie Izby Odwołujący wskazując naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert MGGP, pomimo

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz

wykonawca MGGP nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-

3 ustawy w żaden sposób tego naruszenia nie wykazał.

Należy mieć na uwadze, że Zamawiający dokonał odtajnienia wyjaśnień z marca i maja br.

złożonych przez MGGP i Odwołującemu znana była wskazana tam argumentacja.

W ocenie Izby w zakresie rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest odniesienie się

do kwestii konstrukcji zarzutów odwołania oraz kwestii domniemania zaistnienia rażąco

niskiej ceny w postępowaniu i ciężaru dowodu w przypadku zarzutów dotyczących rażąco

niskiej ceny oferty złożonej w postępowaniu.

W ocenie Izby, mając na uwadze treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w przypadku, gdy cena

całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej

o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie

z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 powołanego wyżej przepisu,

chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Treść przywołanego przepisu wskazuje w sposób oczywisty i jednoznaczny, że zasadą, czyli

nałożonym na Zamawiającego obowiązkiem, jest każdorazowe wzywanie wykonawcy

do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadkach,

gdy cena tej oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Taka regulacja przepisu,

nakładająca na Zamawiającego skonkretyzowany obowiązek wynikający jedynie z arytmetyki

i nie tworzy domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny.

Gdyby uznać, że powstaje takie domniemanie to za niezasadne należałoby przyjąć

stanowisko prawodawcy wyrażone w dalszej części art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pozwalające

na odstąpienie Zamawiającemu do wyzwania wykonawcy do złożenie wyjaśnień, chyba

że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadku gdy ta rozbieżność wynika

z niewymagających wyjaśnienia oczywistych okoliczności. W orzecznictwie podkreśla się

również, że procedura wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy stanowi

obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez ustawodawcę wyjątkiem.

Nadmienić należy również, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający zawsze, gdy

uzna, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, może zwrócić się do wykonawcy

o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Regulacja ta jest zasadna, bowiem należyte

i poprawne prowadzenie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego przez

Zamawiającego jest jego obowiązkiem, a znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie

Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. Niemniej skorzystanie przez

Zamawiającego z jego uprawnienia nie tworzy domniemania istnienia rażąco niskiej ceny.

Istotnym również dla tego problemu jest fakt, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny

zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na wezwanie

Zamawiającego uznane zostały za wystarczające, a ocena w każdym konkretnym przypadku

dokonywana jest przez Zamawiającego, natomiast treść takich wyjaśnień musi być

postrzegana przez pryzmat zapytania.

Wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy do wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, winien to uczynić z uwagi na konsekwencje jakie

w przypadku niewykazania będzie musiał ponieść tj. odrzucenia oferty z postępowania.

Ukształtowanie w tym przepisie obowiązku po stronie wykonawca również nie tworzy

żadnego domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, co potwierdza np. fakt niezłożenia

wyjaśnień w terminie, które w sposób obiektywny wykazują realność zaoferowanej ceny,

jednakże nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego z uwagi na uchybienie

terminu na ich przedstawienie. Sankcją jest odrzucenie oferty, tylko tyle i aż tyle - nie ma

jednakże żadnego odniesienia do „domniemania”.

Należy podkreślić, że odrzucenie oferty z postępowania przez Zamawiającego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy również wymaga uzasadnienia, w obowiązującym stanie prawnym

aktualnym pozostaje bowiem ciężar wskazania przez Zamawiającego przyczyn, dla których

uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również nie poparte dowodami (jeżeli takowe

mogą być pozyskane).

Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia

w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej

następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności

działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź

bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy.

Zakres rozstrzygnięcia - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania -

kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie

z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno wskazywać

czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność

z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym

samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne

odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń

zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności

faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie

powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy

prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się

postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu

faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,

który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności

lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.

Mając na uwadze całą powyższą argumentację oraz treść art. 190 ust. 1 ustawy i

art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy, w ocenie Izby, Odwołujący podnoszący zarzuty w zakresie

czynności oceny oferty przez Zamawiającego w kontekście rażąco niskiej ceny obowiązany

jest do zbudowania zarzutów przez wskazanie uzasadnienia faktycznego oraz

przedstawienia dowodów na okoliczności przez siebie podnoszone (art. 190 ust. 1 ustawy

w zw. z art. 1 KC w zw. z art. 6 KC). Na etapie składania odwołania niezbędne jest

sprostanie powyższym unormowaniom, fakt, że zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy który

ją złożył jeżeli jest strona lub uczestnikiem postępowania odwoławczego albo

Zamawiającym, jeżeli wykonawca który złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania

odwoławczego nie powoduje przeniesienia ciężaru dowodu z Odwołującego na te podmioty.

Podkreślenia wymaga, że ww. przepis konstruuje obowiązki dowodowe w etapie

prowadzenia rozprawy, a nie na etapie wnoszenia odwołania. Regulacja ta nie służy

do uzasadniania bierności w wykazywaniu podstaw faktycznych wskazanego naruszenia

przepisów ustawy w czynności Odwołującego.

Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane

naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację

faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego

twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę.

W ocenie Izby poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej

uzasadnienie, a odnoszącej się do rozpoznawanego zarzutu argumentacja faktyczna jest

ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołujący przedstawiając okoliczności

faktyczne dotyczące złożonej oferty nie wskazał żadnych sprecyzowanych informacji jakie

uzasadniałby jego twierdzenia. Odwołujący miał możliwość zapoznania się ze złożonymi

wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny w ofercie oraz odniesienia się do wskazanych

elementów ceny oferty MGGP, nie uczynił tego. Poprzestała na ogólnych sformułowania i

argumentacji opartej na cytowaniu orzeczeń Izby.

Wymaga również podkreślenia, że Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzut nr 7 -

naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócenia się

ponownie do MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie o złożenie wyjaśnień.

Tym samym argumentacja faktyczna z punktu IV uzasadnienia odwołania, a odnosząca się

do tego zarzutu została przez Izbę pominięta przy rozpatrywaniu zarzutu

nr 6.

Mając na uwadze całe przedstawione powyżej stanowisko Izby, Izba nie stwierdziła

naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3

ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert MGGP, pomimo że oferta ta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz naruszenia art. 90 ust. 1-3

w zakresie oceny wyjaśnień wykonawcy MGGP.

W konsekwencji, za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Izba zaznacza również w tym miejscu, że nie stwierdzała

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone

w IDW kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów

oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych

kryteriów oceny ofert.

Sygn. akt KIO 1596/20

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba w zakresie zarzutów podniesieniowych w odwołaniu, w skutek oświadczeń

złożonych w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy

nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie

o sygn. akt KIO 1596/20 w zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1

i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie

Podkryterium 2 i Podkryterium 3 z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego.

W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty MGGP, mimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ - Izba zarzuty uznała

za niezasadne.

Zarzut ten (3) został uwzględniony przez Zamawiającego natomiast MGGP wniósł

sprzeciw wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że Zamawiający w OPZ w punkcie 4.2.4 w podpunkcie 23 zawarł

postanowienie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać dostęp do akredytowanego Laboratorium,

w którym muszą zostać wykonane na jego zlecenie i na jego koszt w ramach Wynagrodzenia

Umownego, badania kontrolne w ilościach przedstawionych w Umowie w ramach realizacji

każdego Zadania w zakresie wskazanym w tabeli poniżej. Badania kontrolne będą wykonane

najwcześniej jak to możliwe, bez zbędnej zwłoki: (poniżej treści tabela)

W tym przedmiocie Zamawiający dokonał modyfikacji z dnia 10 lutego 2020 roku (pytanie nr

35 i 36 oraz modyfikacja nr 4 - tabela w punkcie 4.2.4 OPZ).

W wyjaśnienia złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy MGGP załączyło ofertę

Laboratorium Budowlane spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej

Górze z dnia 19 lutego 2020 roku (wyjaśnienia z 16 marca 2020 roku) oraz oświadczenie

Laboratorium Budowlane spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej

Górze (wyjaśnienia z dnia 4 maja 2020 roku).

W złożonej ofercie Laboratorium Budowlane spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: Laboratorium) przedstawiło ofertę w zakresie „Obsługa

laboratoryjna w ramach badań kontrolnych z ramienia Inżyniera Kontraktu przy robotach

kolejowych i mostowych w zakresie i ilości oszacowanych wg dokumentu OPZ p. 4.2.4 pp.

23.” dla zadania pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad Realizacją zadania

inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa

Zachodnia w ramach Projektu POIIŚ 5.1-13 pn. „Prace na Linii Średnicowej w Warszawie

na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia” oraz Projektu POIIŚ 6.1-22 pn.

„Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz w zakupem taboru oraz infrastrukturą

towarzyszącą.

W oświadczeniu Laboratorium złożonym przez MGGP przy wyjaśnieniach z dnia 4 maja

2020 roku podane zostało, że przedstawiona oferta z dnia 19 lutego 2020 roku uwzględnia

modyfikację Zamawiającego z dnia 10 lutego 2020 roku.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest zasadny.

Wskazać należy na wstępie, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów

powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty

zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli

wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu

przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez MGGP

Zamawiający nie dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi

w SIWZ, Tom III - Opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sposobu realizacji

przedmiotu zamówienia, które sam Zamawiający w SIWZ określił. Następnie w wyniku

wniesionego odwołania Zamawiający zarzut uwzględnił, a MGGP wniósł sprzeciw co do jego

uwzględnienia przez Zamawiającego.

Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ -

która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - zachodzi, gdy zawartość

merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem

przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym

przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy

przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty

zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie

z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań

SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego

realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca

składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę

konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.

Izba podziela stanowisko prezentowane przez MGGP wskazując na to, że postanowienie

OPZ nie może być interpretowane w sposób rozszerzający na jaki wskazał Odwołujący,

a mianowicie przez przyjęcie, że podane Laboratorium musi posiadać akredytację

na wszystkie badania podane w tabeli zamieszczonej w punkcie 4.2.4 podpunkt 23 OPZ.

Wymagania jakie ukształtował Zamawiający nie można interpretować w ten sposób,

że dostęp do akredytowanego Laboratorium ma być utożsamiany z obowiązkiem posiadania

akredytacji na wszystkie zamieszczone w tabeli rodzaje badań. Niemniej, należy mieć

na uwadze, co wskazywał Odwołujący, a nie było kwestionowane przez pozostałych,

że akredytacja wydawana jest, po przeprowadzeniu odpowiednich czynności,

na poszczególne badania, natomiast nie ma akredytacji na samo laboratorium. Potwierdzają

to również dokumenty przedstawione przez MGGP przy wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020

roku, które określają zakres akredytowanej działalności w Zakresie Akredytacji Nr AB 1605.

Pozwala to również za niezasadne uznać stanowisko MGGP wskazujące, że posiadanie

przez laboratorium akredytacji chociażby na część procedur badawczych skutkuje objęcie

kontrolą całego systemu jakości pracy laboratorium. To prowadzi do wniosku, że badania

jakie określił w OPZ Zamawiający muszą zostać wykonane przez laboratorium posiadające

akredytację na konkretne badanie, ale jednocześnie nie oznacza to, że dane laboratorium

musi posiadać akredytację na wszystkie badania ponieważ Zamawiający w tym zakresie nie

ograniczył możliwości np. korzystania z usług innych laboratoriów (podwykonawcy

Laboratorium), co również w trakcie rozprawy sam potwierdził.

W rozpoznawanej sprawie oferta Laboratorium w sposób jednoznaczny referuje

do wszystkich badań określonych w OPZ przez Zamawiającego oraz potwierdzona została

w złożonym oświadczeniu Laboratorium. Mając powyższe na uwadze w ocenie Izby zarzut

odwołania sprowadzający się do twierdzenia zawartego w uzasadnieniu odwołania,

że laboratorium powinno posiadać akredytację na wszystkie badania wyszczególnione

w SIWZ jest niezasadny.

Odwołujący odniósł się w argumentacji do ewentualnego powierzenia wykonania

określonych badań przez MGGP innemu laboratorium posiadającemu akredytację

na poszczególne badania, czym w zasadzie potwierdził, że możliwe jest wykonanie części

badań przez inne, a nie tylko jedno laboratorium. Przy czym założył, że to MGGP będzie

zlecać realizację badań innemu laboratorium a nie podmiot, którego ofertę MGGP

przedstawiło. Co do ewentualnie poniesionego dodatkowego kosztu za zlecenie badań

innemu laboratorium, na który wskazał w uzasadnieniu odwołania Odwołujący Izba

dostrzegła, że nawet nie podał Odwołujący ewentualnie takiego kosztu znając zakres badań

akredytowanych Laboratorium. Przy czym również nie zakwestionował Odwołujący,

że w ramach zaoferowanej ceny przez Laboratorium wykonanie badań określonych przez

Zamawiającego w OPZ nie jest możliwe.

W ocenie Izby przedstawiony przez MGGP dowód nr 6 wyciąg z OPZ na zarządzenie

i sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221

na odcinku Gutkowo-Dobre Miasto” w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 220

i 221 na odcinku Olsztyn-Gutkowo-Dobre Miasto” w odniesieniu do treści w punkcie

24 dowodzi jedynie tylko tego co zostało tam podane, nie ma również znaczenia i wpływu

na rozumienie postanowień OPZ w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego. Nie mają również dla oceny postawionego zarzutu znaczenia argumenty

podnoszone w piśmie procesowym MGGP, a odnoszące się do zaakceptowania przez

Zamawiającego Laboratorium przy realizacji innego kontraktu (linia kolejowa 94)

na podstawie zawartej umowy, a załączone dowody wskazują na inne wymagania

Zamawiającego opisane w OPZ (dostęp do certyfikowanego laboratorium). Izba dostrzegła

jednakże podobieństwo w odniesieniu do zarzutu oraz wskazanej realizacji inwestycji na linii

E75 i wykonywanych badań przez Laboratorium, które nie posiada akredytacji na wszystkie

wskazane w OPZ dla tej inwestycji badania. Jednakże dostrzega również, że nie wynika

z tego, że badania realizowane dla tak poważnego Zamawiającego nie są realizowane przez

laboratorium posiadające zakres akredytacji dla konkretnych badań. Tym samym, dowód

ten dowodzi jedynie tyle, że Zamawiający określił wymagania w OPZ co do zakresu badań,

a dane laboratorium posiada określony zakres akredytacji

W konsekwencji za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W zakresie zarzutu nr 2 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3

ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez MGGP mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających

wymagania określone w art. 90 ust. 1 i 3 ustawy, wyjaśnienia budzą wątpliwości, a jego

oferta zawiera rażąco niską cenę - Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut ten (2) został uwzględniony przez Zamawiającego natomiast MGGP wniósł

sprzeciw wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego.

W tym miejscu Izba przyjmuje za właściwą w zakresie rozpoznania tego zarzutu

argumentację prawną poczynioną przez Izbę powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia zarzutu

nr 6 w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 1588/20.

W ocenie Izby uzasadnienie zarzutu odwołania poczynione przez Odwołującego jest

zbyt ogólnikowe i nieuargumentowane oraz nie dowodzi w żaden sposób, że wyjaśnienia

poczynione przez MGGP za pismem z dnia 16 marca 2020 roku oraz za pismem z dnia

4 maja 2020 roku zostały nieprawidłowo ocenione przez Zamawiającego.

Izba dostrzegła w argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu, że odnosi się

on do złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień, w tym wyjaśnień złożonych

za pismem z dnia 4 maja 2020 roku podnosząc w odniesieniu do wezwania Zamawiającego,

że „powinny być zatem odpowiednio szczegółowe”. Spostrzeżenie Odwołującego zasługuje

na uwagę także w kontekście podnoszonej przez samego Odwołującego argumentacji, która

powinna faktyczna, szczegółowa oraz uzasadniona w odwołaniu zgodnie z obowiązującym

rozkładem ciężaru dowodów w przypadku składania odwołania i podnoszenia naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy (o tym szerzej w powołanym rozpoznaniu

zarzutu nr z odwołania sygn. akt KIO 1588/20).

W ocenie Izby Odwołujący błędnie założył, że wykonawca MGGP „nie sprostał obowiązkowi

obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty”. Jak zostało to już wcześniej

wykazane przez Izbę wezwanie poczynione przez Zamawiającego nie tworzy żadnego

domniemania złożenia oferty z rażąco niska ceną. Wykonawca składający wyjaśnienia

odpowiada na zapytanie Zamawiającego, a poziom precyzyjności tego pytania zazwyczaj

determinuje poziom precyzyjności poczynionych przez wykonawcę wyjaśnień. Istotne jest

również to, że Zamawiający ujawnił treść wyjaśnień MGGP z dnia 16 marca 2020 oraz

wyjaśnień z dnia 4 maja 2020 roku, co powoduje, że Odwołującemu były dostępne wszystkie

przedstawione przez MGGP informacje. W konsekwencji prowadzi do wniosku,

że budowanie faktycznej argumentacji zarzutu mogło być precyzyjne i wyczerpujące - takie

też powinno być.

W odniesieniu do zaznaczonych w uzasadnieniu odwołania argumentów Izba wskazuje,

że w przypadku wskazywanego przez Odwołującego braku przedstawienia szczegółowej

kalkulacji kosztów osobowych z uwzględnieniem również osób niezatrudnionych na umowę

o pracę, w tym dowodów dla wszystkich członków wchodzących w skład personelu Izba

stwierdziła, że Odwołujący nie zawarł w odwołaniu żadnego faktycznego uzasadnienia w tym

zakresie. Podanie jedynie, że koszty zaangażowania niektórych osób są nierealne

i niedoszacowane nie może zostać potraktowane przez Izbę jako uzasadnienie zarzutu

dające podstawę jego uwzględnienia. Odwołujący ograniczając się jedynie do argumentacji

zawartej w odwołaniu podaje własną ocenę danej sytuacji ale nie buduje faktycznej

argumentacji dlaczego też tak jest w jego ocenie. W zasadzie uzasadnienie odwołania poza

ogólnikami nie zawiera faktycznej argumentacji, natomiast to co zostało wskazane

nie uzasadnia stanowiska Odwołującego. Należy mieć na względzie, że korzystanie

ze środki ochrony prawnej nie może sprowadzać się do tego, że to Zamawiający

czy też uczestnik postępowania będzie poszukiwał argumentacji przeciwnej w zasadzie

na niewykazany przez Odwołującego zarzut. W tym miejscu można byłoby poprzestać już

na uzasadnieniu niezasadności podniesionego zarzutu jednakże Izba postanowiła wskazać

również, że słusznie w ocenie Izby również wskazał MGGP, że Zamawiający

nie ukształtował wymagania przedstawienia za wyjaśnieniami szczegółowej kalkulacji

kosztów osobowych, Odwołujący również takiego wymagania w wezwaniach Zmawiającego

nie wskazał. Natomiast w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020 roku MGGP przedstawia dość

szeroko wyjaśnienia, wyliczenia i oferty deklarowanych kosztów zaangażowania personelu

wymaganego przez Zmawiającego. Ten element nie został objęty przez Zamawiającego

wezwaniem z dnia 20 kwietnia 2020 roku, co również pominął Odwołujący. Jednocześnie

koszty osobowe nie stanowiły podstawy uwzględnienia zarzutu przez Zmawiającego,

co jednoznacznie wyartykułowanym w piśmie i stanowisku reprezentowanym na rozprawi.

W ocenie Izby dowody przedstawione na rozprawie (dowód nr 2, 3) dowodzą w ocenie Izby

jedynie tego, co zostało w nich oświadczone, czyli że zgodnie z tymi ofertami w zakresie

poszczególnych stanowisk zaoferowano określone kwoty współpracy. Wartym odnotowania

jest również fakt, że oferty te kierowane są do Odwołującego. Natomiast w zakresie

zestawienia z dowodu nr 1 w ocenie Izby pokazuje on jedynie różne skalkulowanie

wynagrodzenia w ramach różnych kontraktów. Izba dostrzegła, że do których referuje

Odwołujący, wbrew jego twierdzeniu jakie wskazał w karcie przewodniej dowodu nr 1 -

„do analaogicznych postępowań” - nie są postępowaniami analogicznymi na co wskazuje

chociażby wartość kontraktu na roboty, a co za tym idzie zapewne i jego złożoność wielkość

w przypadku w przypadku LK 7 Wawer natomiast w przypadku Linii E-E65 inna była

struktura organizacyjna w której ubiegano się o zamówienia (MGGP w konsorcjum,

a nie samodzielnie), co również mogło mieć wpływ na wycenę, a na co wskazał MGGP

w trakcie rozprawy. Jednocześnie podnoszone dowody i argumentacja w odniesieniu do nich

stanowiła rozgrzeszenie bardzo lakonicznie podanego w odwołaniu stanowiska.

W odniesieniu do kosztów przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych,

Izba wskazuje, że ponownie poza odniesieniem się jednym zdaniem w odwołaniu do tego

elementu brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego

w jego ocenie ten element musiałby zostać uwzględniony w złożonych wyjaśnieniach,

nie odniósł się do wezwań Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie wykazał, że MGGP

nie sprostało obowiązkowi wyjaśnienia elementów ceny oferty.

W odniesieniu do zaniżenia kosztów ubezpieczenia, do których odnosił się Odwołujący Izba

wskazuje, że oparł swoje stanowisko na własnych ustaleniach poczynionych na etapie

składania odwołania czego dowodzą daty korespondencji zawarte w dowodzie nr 4. Słusznie

w ocenie Izby wskazało MGGP, że w treści odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji

uprawdopodabniającej stanowisko Odwołującego. Autorytatywne stanowisko Odwołującego

zawarte w odwołaniu nie jest w żaden sposób wykazane. Podanie, że nie jest możliwe

uzyskanie ubezpieczenia po koszcie niższym niż 460 000 zł również nie zostało w żaden

sposób uzasadnione. Stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego nie zostało w żaden

sposób uargumentowane, w szczególności nie odniósł się Odwołujący do tego dlaczego

uważa, że zawarta w indykacji załączonej do wyjaśnień z dnia 16 marca 2020 roku kwota

składki ubezpieczenia jest zdecydowanie zaniżona. Przedstawienie natomiast w trakcie

rozprawy korespondencji z brokerem (dowód nr 4) jak prowadzona była również

z ubezpieczycielem będącym wystawcą indykacji dla MGGP potwierdza, że indykacja

dla MGGP została wystawiona. Z dowodu tego również wynika, że indykacja była

przygotowana dla innego brokera, który się o nią zwrócił oraz dla innego podmiotu.

Nie wynika natomiast jakie były podstawy przygotowania takiej indykacji. W przekazanej

korespondencji mowa jest o sprawdzeniu czy „do wyceny zostały uwzględnione aktualne

dane dot. wartości nadzorowanych robót”, jednakże nie wynika z tej korespondencji jak była

wartość robót uwzględniona przy sporządzeniu oferty dla MGGP jak również nie wynika,

że wskazana w korespondencji mailowej wartość składki ubezpieczenia to wartość składki

przygotowana i podana dla MGGP. W ocenie Izby dowód ten również nie potwierdza,

że uwzględnienie zaktualizowanych danych dotyczących wzrostu wartości nadzorowanych

robót dotyczyło zmiany stawki ubezpieczenia zawartej w złożonej indykacji. Warto również

odnotować, że podana w korespondencji mailowej składka stanowi wstępną propozycję

i nie wiadomo dlaczego akurat taka wartość miałaby być właściwa oraz dlaczego została

skalkulowana na takim poziomie. Odwołujący nie wykazał natomiast, że MGGP

nie przekazało wymaganych informacji do pozyskania oferty ubezpieczenia jak również,

że składka ubezpieczenia która została przez MGGP uwzględniona w cenie oferty

nie zapewnia ubezpieczenia w wymaganym zakresie.

W odniesieniu do zakładanego zysku MGGP Odwołujący pominął podanie przez MGGP

w formularzu oferty zakładanego zysku. Jednocześnie twierdzi Odwołujący,

że w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020 MGGP nie zawarł informacji w tym zakresie

co powinno był już stanowić podstawę odrzucenia oferty MGGP. W ocenie Izby

te twierdzenia są niezasadne, bowiem w wyjaśnienia z 16 marca 2020 roku MGGP odnosił

się do potencjalnego zysku przy odmawianiu poszczególnych pozycji kosztowych. Tak jak

już wcześniej Izba zaznaczyła, szczegółowość wezwania determinuje szczegółowość

wyjaśnień składanych przez wykonawców, tym samym w przedmiotowej sprawie wyjaśnienia

poczynione na wezwanie z dnia 5 marca 2020 roku odpowiadały wartością zawartych

informacji wezwaniu jakie skierowane zostało do MGGP. Podanie informacji w sposób jaki

przyjął wykonawca nie może być oceniane z perspektywy innej niż wezwania i w ocenie Izby

wykonawca MGGP w tym zakresie wypełnił swój obowiązek złożenia wyjaśnień. Izba

dostrzegła również, że Odwołujący nie kwestionował w tym zakresie informacji zwartych

w wyjaśnieniach z dnia 4 maja 2020 roku złożonych na wezwanie z dnia 20 kwietnia 2020

roku, gdzie Zamawiający dopiero wskazał zakres składanych wyjaśnień, w tym w odniesieniu

do zakładanego zysku.

Kalkulacja ryzyka dokonana przez MGGP kwestionowana była w odwołaniu jedynie

co do kwoty wycenionego przez MGGP ryzyka na 370 000 zł. Stwierdzenie jedynie przez

Odwołującego, że „powyższa kwota jest niewystarczająca” w ocenie Izby nie stanowi

żadnego uzasadnienia dla postawionego zarzutu w tym zakresie. Odwołujący nawet

nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie ta kwota nie jest wystarczająca. Nie stanowi również

uzasadnienia twego stwierdzenia fakt, że ryzyko w ofercie Odwołującego zostało wycenione

inaczej.

W odniesieniu do powołanego argumentu dotyczącego laboratorium Izba w całości

uwzględnia w tym miejscu argumentację poczyniona powyżej w zakresie rozpoznania

zarzutu nr 3 przedmiotowej sprawy odwoławczej. Izba nie stwierdziła niezgodności oferty

MGGP z wymaganiami poczynionymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania.

Odwołujący nie kwestionowała natomiast określonej w ofercie Laboratorium Budowlanego

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 19 lutego 2020 roku kwoty za realizację

wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w punkcie 4.2.4 podpunkt 23 POZ badań.

Skoro Izba uznała, że zarzut 89 ust. 1 pkt 2 (zarzut nr 3) nie potwierdził się, a tym samym

nie będzie zlecał MGGO innemu laboratorium wykonania badań i mając na uwadze, że

kwota za wykonanie wszystkich badań nie była kwestionowana w kontekście

rozpoznawanego zarzutu, to argumentacja Odwołującego w tej części w ocenie Izby jest

bezzasadna.

W odniesieniu do elementów wyjaśnień które, jak wskazała Odwołujący „nie są właściwe

tylko wykonawcy MGGP” Izba stwierdziła, że faktycznie te elementy nie muszą być jedynie

właściwe jednemu wykonawcy i mogą być one właściwe wielu innym. Jednakże sam fakt,

że dane elementy wyjaśnień nie są właściwe tylko temu wykonawcy nie powoduje, że tracą

one swoją wartość. Wszystkie elementy wyjaśnień składają się bowiem na określoną całość.

Przedstawienie przez MGGP ofert wynajmu biura pozyskanych z internetu dowodzi

przedstawienia informacji realnych, takich jakie są możliwe do uzyskania, przy czym należy

pamiętać, że jest to jeden z wielu elementów jakie wskazywał wykonawca w złożonych

wyjaśnieniach i w tym zakresie posłużył się dostępnymi wszystkim ofertami. Natomiast np.

Odwołujący nie wykazał nierealności oferty ubezpieczyciela w którym MGGP pozostaje

w stałej współpracy, jak również nie kwestionował kwoty oferty Laboratorium za wymagane

przedmiotem zamówienia badania

Mając na uwadze całe przedstawione powyżej stanowisko Izba nie stwierdziła naruszenia

przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez

wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

MGGP. Izba nie stwierdziła, że MGGP nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania

określone w art. 90 ust. 1 i 3 ustawy, wyjaśnienia budzą wątpliwości, a tym samym, ze oferta

MGGP zawiera rażąco niską cenę.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1

72).

Przewodniczący: ...............................................

54