KIO 2102/16

Sygn. akt: KIO 2102/16

WYROK

z dnia 18 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 18 listopada 2016 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7.11.2016 r. przez

odwołującego - EUVIC sp. z o.o., ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego - Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski

Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12/14, 50-411 Wrocław,

przy udziale :

A. wykonawcy Sii Sp. z o. o, Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawcy NEWIND S.A., ul. Duńska 11, 54-427 Wrocław zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - EUVIC sp. z o.o., ul.

Przewozowa 32, 44-100 Gliwice i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez odwołującego - EUVIC sp. z o.o., ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

.……………………………………..

2

Sygn. akt: KIO 2102/16

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

„Świadczenie usług w zakresie utrzymania i rozwoju platformy Share Point oraz utrzymania,

rozwoju i modernizacji oprogramowania” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015

r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Województwo Dolnośląskie -

Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, zdaniem wnoszącego odwołanie

EUVIC Sp. z o.o. z Gliwic [Odwołujący], Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp

dokonał czynności i zaniechań, które naruszają:

1. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp, - wybór jako najkorzystniejszej oferty, która

nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp, to jest nie przedstawia

najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu

zamówienia publicznego,

2. art. 91c ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku z art. 61 § 2 kodeksu cywilnego - zaniechanie

uznania, iż kolejne postąpienie złożone przez Odwołującego zostało złożone w terminie

trwania aukcji wskazanym przez Zamawiającego,

3. art. 7 ust. 1 Pzp - nierówne traktowanie wykonawców i uznanie, iż postąpienie złożone przez

Odwołującego wprowadzone do systemu zostało złożone po terminie zakończenia aukcji,

podczas gdy w innych sytuacjach uznawał, że złożenie elektronicznego oświadczenia woli

zostało złożone w chwili jego wprowadzenia do systemu,

4. art.91c ust.4 w związku z art. 7 ustawy Pzp - zaniechanie unieważnienie i powtórzenia aukcji

elektronicznej, która została przeprowadzona w sposób wadliwy i według niejednolitych

zasad względem wszystkich wykonawców,

5. art.91a ust.1 oraz art. 91c ust.3 ustawy Pzp – nie zapewnienie sprawnie działającej platformy

elektronicznej do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, umożliwiającej prawidłowe - w

rozumieniu kodeksu cywilnego - składanie postąpień przez Wykonawców oraz informowanie

Wykonawcy o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji

najkorzystniejszej oferty.

3

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie

Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Newind

SA i (2) uznania, iż w przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostało skutecznie złożone

przez Odwołującego oświadczenie woli, w wyniku którego jego oferta jest ofertą

najkorzystniejszą, względnie nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej oraz ponownego

przeprowadzenia czynności aukcji elektronicznej. Wniósł także o przeprowadzenie

wnioskowanych dowodów i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i

udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. W uzasadnieniu

podniesionych w odwołaniu zarzutów w szczególności podał:

Postępowanie zostało wszczęte przed dniem 28 lipca 2016 r, a zatem mają do niego

zastosowanie przepisy Pzp sprzed nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. i jest

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia powyżej progów

określonych w przepisach wydanych na podstawie w art. 11 ust. 8 Pzp. Kryteriami oceny

ofert Zamawiający ustanowił cenę (z wagą 95%) oraz przedłużenie okresu gwarancyjnego (z

wagą 5%). Zamawiający przewidział w SIWZ wybór oferty najkorzystniejszej po

przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, a w jej toku stosowane było wyłącznie kryterium

ceny. Aukcja elektroniczna miała być przeprowadzona za pośrednictwem Platformy Aukcji

Elektronicznej udostępnianej przez Urząd Zamówień Publicznych. W SIWZ Zamawiający

poinformował również wykonawców o wymaganiach technicznych niezbędnych do wzięcia

udziału w aukcji. Wśród nich wskazał: komputer klasy PC; system operacyjny Windows lub

Linux; sprawne łącze internetowe; zalecane przeglądarki internetowe: Mozilla Firefox, Opera,

Google Chrome a także: oprogramowanie do odczytu plików zapisanych w PDF; urządzenia

techniczne i oprogramowanie do składania podpisu elektronicznego; posiadanie

podpisu za pomocą ważnego bezpiecznego elektronicznego weryfikowanego

kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający zobowiązał wykonawców do składania postąpień

w toku aukcji za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu

elektronicznego i składania podpisu w formacie Xades, a także do zapoznania się z

Regulaminem dostępnym na stronie htts://aukcje.uzp.gov.pl. Odwołujący złożył w terminie

ważną ofertę, która przed terminem aukcji mogła być oceniona w taki sposób, że miała drugą

w kolejności największą liczbę punktów z ofert ważnych. W dniu 21 października 2016 roku

Zamawiający przesłał do Odwołującego mailem zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji,

wskazując niezbędne informacje do wzięcia w niej udział. W szczególności Zamawiający

wskazał, że aukcja przeprowadzona będzie w dniu 26 października 2016 roku i trwać będzie

od godziny 10.00.00 do godziny 10.30.00. Zamawiający wskazał również, że minimalne

postąpienie może wynosić 2000 zł. W toku aukcji elektronicznej Odwołujący złożył dwa

postąpienia. Pierwsze rozpoczął o godzinie 10.06.36 i zakończył - zgodnie z informacją

4

uzyskaną od UZP w piśmie z dnia 3 listopada 2016 roku - o godzinie 10.09.21. Jak wskazał

Urząd pierwsze postąpienie zakończyło się dodaniem wpisu do historii aukcji. Drugie

postąpienie Odwołujący rozpoczął o godzinie 10.28.40 i wysłał je do platformy o godzinie

10.29.36, a jego weryfikacja - jak podaje UZP - zakończyła się o godzinie 10.30.00.

Szczegółowy przebieg czynności dla każdego postąpienia wynika z logów udostępnionych

przez UZP i wyglądał on w następujący sposób:

1. Pierwsze postąpienie:

- 10 :06 :36 - zmiana wartości kryterium

- 10 :07 :00 - Składanie postąpienia -1 etap, pobieranie dokumentu

- 10 :07:03 - pobieranie dokumentu

- 10:07:56 - Składanie postąpienia - 2 etap, zwracanie podpisanego dokumentu

- 10:08:07 - weryfikacja podpisanego dokumentu

- 10 :08:07 - wysyłane dokumentu do WebNotariusa -10.08.21 - dokument został podpisany

poprawnie -10.09.21 - dodano wpis do historii

2. Drugie postąpienie

- 10:28:40 - zmiana wartości kryterium

- 10:28:52 - Składanie postąpienia -1 etap, pobieranie dokumentu

- 10:28:55 - pobieranie dokumentu

- 10:29:36 - Składanie postąpienia - 2 etap, zwracanie podpisanego dokumentu

- 10:29:47 - weryfikacja dokumentu

- 10:29:47 - wysyłane dokumentu do WebNotariusa

- 10:30:00 - dokument został podpisany poprawnie

- 10:30:40-anulowanie postąpienia (przez system Platformy).

Logi udostępnione przez UZP stanowią załącznik do niniejszego odwołania.

Aukcja została zamknięta o godzinie 10:30:00 bez uwzględnienia postąpienia złożonego

przez Odwołującego, co wynikało z zestawienia ofert wygenerowanego przez Platformę

Aukcji Elektronicznych po zakończeniu aukcji. Historia ta jest dostępna na stronie

internetowej Platformy, wydruk z niej stanowi załącznik do odwołania. Stwierdził, że

postąpienie to powodowało, że jego oferta stawała się ofertą najkorzystniejszą w

Postępowaniu. W uzasadnień zarzutów w szczególności podał, że w dniu 27 października

2016 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego pismo z wnioskiem o zbadanie przebiegu

aukcji z uwzględnieniem przedstawionych przez Odwołującego informacji i zmianę jej

wyników, ewentualnie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości technicznych platformy

aukcyjnej, o unieważnienie tej czynności i jej powtórzenie. Odwołujący niezależnie wniósł do

Zamawiającego o wystąpienie do Urzędu Zamówień Publicznych o udostępnienie z

archiwum Platformy, na podstawie postanowień Rozdziału III ust. 4 Regulaminu Platformy

Aukcji Elektronicznych, potwierdzeń postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej w

5

postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu ze szczególnym

uwzględnieniem postąpień Wykonawcy. Tego samego dnia Zamawiający przesłał do

Odwołującego pismo kierujące go bezpośrednio do UZP w celu uzyskania potwierdzeń

postąpień nie odnosząc się w żaden sposób do uwag zgłoszonych przez Odwołującego, a

także kolejnym pismem przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, z której

wynika, że oferta Odwołującego z ceną wynikającą z dokonanego pierwszego postąpienia,

została zakwalifikowana na drugiej pozycji. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta

wykonawcy Newind SA. Podał także, że w dniu 28 października 2016 roku wystąpił do UZP z

wnioskiem o udostępnienie mu informacji o postąpieniach gromadzonych przez Platformę

Aukcji Elektronicznych. Informacje te w postaci szczegółowych logów do Platformy zostały

mu udostępnione w dniu 3 listopada 2016 roku. Z pisma wyjaśniającego od UZP, poza

potwierdzeniem wyżej wskazanych zdarzeń we wskazanym czasie, wynika również, że

„warunkiem złożenia poprawnego i pełnego postąpienia w Platformie aukcji elektronicznych

jest zakończenie całego procesu składania postąpienia przed zamknięciem aukcji

elektronicznej. System weryfikuje tutaj czas otrzymania potwierdzenia, że wysłany do

Platformy dokument z podpisem elektronicznym jest poprawnym podpisem i dotyczy

wygenerowanego przez Platformę dokumentu PDF opisującego postąpienie Wykonawcy."

Odwołujący nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,

w pierwszej kolejności zauważył, że poprzez dyspozycję art. 14 Pzp do składania

oświadczeń woli w formie elektronicznej stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Stosowania

tych przepisów, jako właściwych nie wyłącza również Ustawa o świadczeniu usług drogą

elektroniczną (art. 11 tej ustawy), do której odwołuje treść Regulaminu Platformy Aukcji

Elektronicznych UZP. Wskazał, że przepis art. 61 § 2 kc stanowi, że oświadczenie woli

wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do

środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego

treścią. Istotne zatem dla ustalenia chwili złożenia skutecznego oświadczenia jest to, kiedy

oświadczenie to zostało wprowadzone do środka komunikacji elektronicznej, a nie to kiedy

jego adresat z nim się zapoznał. Z wymogu możliwości zapoznania się adresata z treścią

oświadczenia (nawiązującego to przyjętej w art. 61 § 1 KC "teorii" doręczenia) można

wnioskować, że środek komunikacji elektronicznej, o którym mowa w przepisie, to

urządzenie, do którego dostęp ma adresat oświadczenia, a nie urządzenie składającego

oświadczenie. Zaistnienie stanu, w którym adresat oświadczenia mógł zapoznać się z jego

treścią, należy oceniać podobnie jak na tle art. 61 § 1 kc. Jest to zatem moment, w którym

można było oczekiwać zapoznania się z treścią oświadczenia przez danego adresata,

znajdującego się w danych okolicznościach i działającego w zwykły sposób. Nie ma

natomiast znaczenia rzeczywiste zapoznanie się z oświadczeniem. Oświadczenie, w

6

przypadku aukcji elektronicznej, jest więc złożone w chwili, w której adresat mógł

oświadczenie odebrać w systemie informatycznym Platformy Aukcji Elektronicznej. Ani

kodeks cywilny ani Ustawa o podpisie elektronicznym nie wprowadzają również żadnych

dodatkowych warunków, które musiałby spełnić składający oświadczenie woli w formie

elektronicznej, aby stwierdzić prawidłowość i skuteczność jego złożenia. Wymagany

przepisami Pzp dla składania oświadczeń woli w przypadku aukcji elektronicznej, bezpieczny

podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, co do

zasady, identyfikuje składającego oświadczenie i ma wpływ na ważność oświadczenia,

jednak nie ma wpływu na moment jego złożenia. Z udostępnionych logów do Platformy

wynika wprost, że czynność postąpienia składa się z dwóch etapów. Pierwszy - polega na

pobraniu z Platformy dokumentu PDF i podpisaniu go bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, drugi - na

przesłaniu tak podpisanego dokumentu do Platformy. W tym momencie jest on wprowadzany

do środka komunikacji elektronicznej adresata i rozpoczyna się proces jego weryfikacji, przy

czym odnosi się on jedynie do poprawności złożonego podpisu elektronicznego. Przywołać

tu należy definicję ustawową weryfikacji bezpiecznego podpisu elektronicznego wynikającą z

Ustawy o podpisie elektronicznym - są to czynności, które pozwalają na identyfikację osoby

składającej podpis elektroniczny oraz pozwalają stwierdzić, że podpis został złożony za

pomocą danych służących do składania podpisu elektronicznego przyporządkowanych do tej

osoby, a także że dane opatrzone tym podpisem nie uległy zmianie po złożeniu podpisu

elektronicznego. Stanowisko wyrażone przez UZP w piśmie z dnia 3 listopada 2016 roku

odnoszące się do warunku złożenia poprawnego i pełnego postąpienia jest zatem

niedopuszczalną modyfikacją zasady doręczeń wynikającej z kodeksu cywilnego. Dalej

podał, że nawet gdyby z jakichś nieznanych Odwołującemu powodów taką modyfikację

dopuścić jednak, jako wiążącą dla użytkowników Platformy, to nie wynika ona z treści

Regulaminu i Odwołujący o takim warunku postąpienia nie był wcześniej informowany, mimo

iż przepisy Ustawy o świadczeniu usług droga elektroniczna, mające zastosowanie w

przypadku aukcji elektronicznej w sposób jasny i wyraźny w art. 6 pkt 2 nakazują

usługodawcy - tu UZP -zapewnić usługobiorcy dostęp w szczególności do aktualnej

informacji o funkcji i celu oprogramowania lub danych niebędących składnikiem treści usługi,

wprowadzanych przez usługodawcę do systemu teleinformatycznego, którym posługuje się

usługobiorca. Jak wynika z udostępnionych logów, po wprowadzeniu do Platformy

podpisanego bezpiecznym podpisem kwalifikowanym dokumentu z oświadczeniem o

postąpieniu, i weryfikacji dokumentu, jest on dodatkowo kierowany do weryfikacji w aplikacji

WebNotarius. Celem tej aplikacji jest umożliwienie weryfikacji dokumentu podpisanego

elektronicznie i weryfikacja certyfikatu za pomocą którego podpis został złożony.

Tymczasem, przynajmniej w przypadku Odwołującego, podpis elektroniczny został już

7

wcześniej, w chwili jego składania, zweryfikowany, jako poprawny i ważny przez Państwową

Wytwórnię Papierów Wartościowych. Odwołujący nie miał w chwili przystępowania do aukcji

informacji o ponownym weryfikowaniu podpisu już po złożeniu oświadczenia woli w

rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, a także o tym, iż dopiero po tej weryfikacji

złożone oświadczenie woli będzie mogło być uznane za skutecznie. złożone

Stanowisko UZP powoduje, że mimo jasnych regulacji kc, oświadczenie woli w formie

elektronicznej w przypadku Platformy jest składane w momencie dokonania wpisu w historii

aukcji. Zauważyć również należy, że stanowisko UZP jest niespójne. Z jednej strony w

piśmie z 3 listopada 2016 r. Urząd twierdzi, że pierwsze postąpienie zostało dokonane o

godzinie 10.09.21, to jest gdy dokonano wpisu do historii aukcji po zweryfikowaniu

poprawności podpisu dokumentu, gdyż „warunkiem złożenia poprawnego i pełnego

postąpienia w Platformie aukcji elektronicznych jest zakończenie całego procesu składania

postąpienia przed zamknięciem aukcji elektronicznej". Z drugiej strony jednak, z dostępnej

ogólnie historii przebiegu aukcji zamieszczonej na stronie internetowej UZP pod adresem

https;//aukcje.uzp.gov.pl/index.php/historv/auctionHistory/sid/A-343-2Q16wynika, że

pierwsze postąpienie Odwołującego zostało uznane przez UZP jako dokonane o godzinie

10.08.07 (oznaczone jako „data zdarzenia"). Zgodnie z logami w tym czasie nastąpiła

weryfikacja złożonego dokumentu (podpisany wymaganym podpisem elektronicznym PDF z

wartością ceny po postąpieniu) i niezależnie przekazanie do WebNotariusza. W tym

przypadku zatem UZP nie czekało ani na informację zwrotną z tej aplikacji, która nastąpiła

po 14 sekundach, ani tym bardziej na wpis do historii aukcji, który nastąpił po kolejnej

minucie. Analogiczne czynności w przypadku drugiego postąpienia nastąpiły o godzinie

10.29.47, a zatem przed zakończeniem aukcji. Rodzi się zatem pytania, dlaczego w tym

przypadku, mimo złożenia oświadczenia w systemie informatycznym i uzyskania jego

weryfikacji, a także potwierdzenia w toku aukcji poprawności złożonego podpisu przez

podmiot uprawniony, postąpienie pozostało przez Urząd anulowane i to po terminie

zakończenia aukcji. Urząd konsekwentnie, uznając, jako „datę zdarzenia" dla pierwszego

postąpienia czynność weryfikacji dokumentu i przekazania go do Web Notariusza bez

oczekiwania na wynik tej czynności, powinien dla drugiego postąpienia uznać, te same

czynności, jako potwierdzające złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej.

Stosowanie niejasnych i różnych zasad w jednej aukcji kwestionuje poprawność jej

prowadzenia. Co również istotne, jak wynika z pisma UZP z dnia 3 listopada 2016 roku,

Zamawiający ma dostęp do każdego dokumentu postąpienia złożonego w toku aukcji po

zalogowaniu do Platformy Aukcji Elektronicznej, a zatem był w stanie sam to sprawdzić

chociażby po piśmie Odwołującego zgłaszającego nieprawidłowości aukcji w dniu 27

października 2016 roku. Zamawiający natomiast mimo wniosku Odwołującego zaniechał

przeprowadzenia odpowiednich czynności wyjaśniających i dokonał wyboru oferty

8

najkorzystniejszej. Konstrukcja warunku prawidłowości i skuteczności postąpienia

przedstawiona przez UZP jest zatem niewiarygodna i nie znajduje potwierdzenia w innych

czynnościach UZP podejmowanych w toku aukcji. Biorąc pod uwagę jedynie przytoczony

przepis kodeksu cywilnego, brak jest uprawnienia do twierdzenia, że postąpienie mogłoby

nastąpić po innych czynnościach niż wprowadzenie odpowiednio podpisanego oświadczenia

woli w formie elektronicznej do systemu informatycznego, w szczególności po zakończeniu

innych administracyjnych czynności przewidzianych w tym systemie, na przykład dodatkowej

weryfikacji podpisu, czy czynności zarchiwizowania oświadczenia. Są to czynności poza

wiedzą składającego oświadczenie i poza jego wpływem, nie mogą też stanowić warunku

(zdarzenia przyszłego i niepewnego), o jakim napisało UZP w piśmie. Jako takie nie mogą

oddziaływać na złożone w terminie oświadczenie woli uczestnika aukcji, w szczególności

przez upływ czasu niezbędny na ich wykonanie przez system informatyczny nie związany ze

składającym oświadczenie, a w konsekwencji skutkować nieskutecznością oświadczenia

woli, jako złożonego po terminie. Analogicznie należy zastosować tu sytuację chwili złożenia

oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie pisemnej. Oferta

składana jest w wyznaczonym miejscu i dla uznania prawidłowości jej złożenia wystarczy

wykazanie, że do określonej godziny wpłynęła ona do Zamawiającego. Sama weryfikacja

poprawności formy wymaganej dla ważności oferty oraz umocowania osoby ją składającą

następuje na późniejszym etapie i nie czas niezbędny na dokonanie tych czynności nie jest

wliczany do terminu złożenia oferty. Samo oświadczenie woli – oferta - dociera do odbiorcy

w późniejszym terminie, w jeszcze innym terminie może następować weryfikacja

poprawności umocowania osób, które je złożyły, co nie wpływa jednak na fakt jego złożenia

w terminie. Zwracamy uwagę, że jak wynika z logów, sama czynność wpisu do historii

zajmuje systemowi UZP aż minutę, podczas gdy oświadczenie woli jest już do systemu

wprowadzone i wywołuje skutki prawne zgodnie z kodeksem cywilnym. Wskazał na przepisy

Pzp określające skutek złożenia postąpienia. Zgodnie z art. 91c ust. 4 Pzp oferta wykonawcy

przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji

elektronicznej. Oferta Odwołującego w wysokości wskazanej w informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej nie wiązała już Odwołującego w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wiąże go natomiast, co najmniej od godziny 10:29:47 dnia 26 października 2016 roku, oferta

zgodna z postąpieniem wprowadzonym do Platformy, w cenie 690.000 zł jest to oferta

najkorzystniejsza w Postępowaniu w rozumieniu Pzp. Na marginesie Odwołujący zwrócił

uwagę, że nawet jeżeli uznać, że oświadczenie woli w formie elektronicznej ostało przez

Odwołującego złożone w chwili zwrotu przez WebNotarius potwierdzenia weryfikacji podpisu

elektronicznego, to zdarzenie to nastąpiło o godzinie 10.30.00. Zgodnie z udostępnionymi

logami, zakładając ich chronologię, czynność ta nastąpiła przed zamknięciem aukcji

elektronicznej, a nie po jej zakończeniu. Ciężar dowodu, że czynność ta nastąpiła w innej

9

chwili spoczywa na Zamawiającym. Ponadto wskazał, że w toku aukcji miały miejsce inne

nieprawidłowości, które zgłosił do Zamawiającego w dniu 27 października 2016 roku, a które

mogą mieć wpływ na ocenę poprawności działania Platformy. Wykonawca Newind SA.

Analizując historię aukcji ze strony internetowej Platformy Aukcji Elektronicznej UZP – jago

zdaniem - widać, że wykonawca Newind SA trzykrotnie dokonywał postąpień wychodząc na

pierwszą pozycję już o godzinie 10.14.05, jednakże ta informacja nie została przez Platformę

przekazana do Odwołującego. UZP w piśmie z dnia 3 listopada 2016 roku wskazał, że

przyczyną tego mogło być korzystnie przez Odwołującego z innej przeglądarki internetowej

niż zalecane przez UZP. Jednakże biorąc pod uwagę przepisy Pzp, kolejne postąpienie

dokonane przez Newind SA o godzinie 10.27.45, czyli w chwili, gdy wykonawca ten już był

na pierwszej pozycji wykonawców, nie powinno być Odwołującemu notyfikowane, podczas

gdy właśnie informację o nim Odwołujący otrzymał i była ona bezpośrednią podstawą do

złożenia przez niego kolejnego postąpienia. Zgodnie bowiem z postanowieniami art. 91c ust.

3 Pzp w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy

informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji

najkorzystniejszej oferty. Kolejne postąpienie wykonawcy na pierwszej pozycji nie wpływało

już ani na pozycję Odwołującego ani na jego punktację, a zatem nie powinno być mu

przekazane. Za to powinien mieć informację o postąpieniu z godziny 10.14.05, jako tym,

które zmieniło jego pozycję i punktację. W konkluzji stwierdził, że „Najkorzystniejszą ofertą w

Postępowaniu jest oferta Odwołującego po złożeniu przez niego postąpienia o godzinie

10.29.47 w aukcji elektronicznej. Zamawiający mimo posiadania odpowiedniej informacji od

Odwołującego oraz możliwości przeprowadzenia kontroli złożonych postąpień oraz logów,

nie dokonał tych czynności, czym naruszył bezpośrednio i w konsekwencji wskazane w

odwołaniu przepisy Pzp” Odwołujący podał także, że wniósł odwołanie, gdyż jego interes w

uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na skutek

dokonanego postąpienia w toku aukcji w Postępowaniu doznaje uszczerbku na skutek

zakwalifikowania go na drugiej pozycji. Niezależnie, w interesie wykonawcy jak i

Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób zgodny z przepisami prawa, gdyż w przeciwnym razie naraża się na możliwość

unieważnienia postępowania a także ewentualnie zawartej umowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w

szczególności następujące okoliczności:

W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z treścią zarzutu naruszenia art. 91a

ust.1 oraz art. 91c ust. 3 ustawy Pzp [zarzut nr 5] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

10

przeprowadzenie aukcji elektronicznej na platformie uniemożliwiającej przeprowadzenie,

zgodnej z kodeksem cywilnym, składanie postąpień w drodze aukcji elektronicznej.

Dodatkowo jak wynika z treści odwołania strona 6 i 7 cyt.: „stanowisko wyrażone przez UZP

w piśmie z dnia 3 listopada 2016 r. odnoszące się do warunku złożenia poprawnego i

pełnego postąpienia jest zatem niedopuszczalną modyfikacją zasady doręczeń wynikającej z

kodeksu cywilnego. Nawet gdyby z jakiś nieznanych Odwołującemu powodów taką

modyfikację dopuścić jednak, jako wiążącą dla użytkowników Platformy, to nie wynika ona z

treści Regulaminu i Odwołujący o takim warunku postąpienia nie był wcześniej informowany,

(...)" Stanowisko to nie jest zgodne z faktami. Odwołujący powziął informację o tym, iż

najkorzystniejsza oferta w postępowaniu zostanie wybrana z zastosowaniem aukcji

elektronicznej z zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SiWZ, które to dokumenty Zamawiający udostępnił na swojej

stronie internetowej począwszy od dnia 13.07.2016 r. do dnia 02.09.2016 r. Wykonawca,

zgodnie z art. 36 ust.2 pkt 7 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia

2004r. (Dz. U. z 2015 r. poz.2164) zwanej dalej ustawą, został poinformowany o

parametrach wykorzystywanego sprzętu elektronicznego. Zamawiający poinformował w

SIWZ, iż w celu przeprowadzenia aukcji, skorzysta z platformy aukcyjnej, której

administratorem jest Urząd Zamówień Publicznych, zwany dalej UZP. Odwołujący

potwierdził w odwołaniu, iż przystępując do aukcji zapoznał się z Regulaminem aukcji.

Znając adres strony internetowej, na której będzie przeprowadzona aukcja, Odwołujący mógł

zapoznać się z informacjami na niej udostępnionymi, w tym m.in. z informacją zamieszczoną

w zakładce „Informacje podstawowe" o treści „Rozwiązanie zastosowane w programie

aukcyjnym polega na tym, że po wprowadzeniu do systemu postąpienia, wygenerowany

zostaje dokument PDF opisujący ofertę wykonawcy. Dokument ten należy pobrać (zapisać

na dysku lokalnym), a następnie podpisać elektronicznie za pomocą oprogramowania

dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego i odesłać podpisany dokument do

systemu aukcyjnego. System dokona automatycznej weryfikacji podpisu elektronicznego - w

przypadku pozytywnej weryfikacji, postąpienie zostanie przyjęte." Zatem wiedzę o sposobie

przeprowadzenia aukcji Odwołujący posiadał przed jej rozpoczęciem, w szczególności skoro

Odwołujący już od dnia 13.07.2016 r. mógł dowiedzieć się o wymaganiach dotyczących

aukcji elektronicznej, jakie stawia Zamawiający, mógł więc wnieść odwołanie na zapisy SIWZ

określające warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym wskazanie platformy

elektronicznej, na której odbędzie się aukcja, oraz zapisy Regulaminu aukcji. Odwołujący nie

wnosił zastrzeżeń do zaproponowanej platformy elektronicznej, a zgodnie z art. 182 ust. 3

pkt 1 ustawy odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym

powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Skoro Odwołujący potwierdził w

11

odwołaniu, iż „Odwołujący przystępując do aukcji zapoznał się z Regulaminem Platformy'' to

zarzut jakoby Zamawiający wskazał platformę aukcyjna niezapewniającą składanie

postąpień zgodnie z regułami kodeksu cywilnego jest spóźniony i powinien być wniesiony na

zasadach określonych w art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy. Podkreślił, że pozostałe zarzuty są

wtórne i wynikają z nie zapoznania się przez Odwołującego z informacjami zawartymi na

stronie UZP. Stwierdził dalej, że Zarzut nr 2 nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ

zgodnie z wyżej przedstawionym stanowiskiem Odwołujący został zobowiązany, zgodnie z

rozdziałem XIV pkt 12 SIWZ do zapoznania się z Regulaminem dostępnym na stronie

internetowej: htts://aukcje.uzp.gov.pl. Zgodnie z informacją zawartą na przedmiotowej stronie

„Rozwiązanie zastosowane w programie aukcyjnym polega na tym, że po wprowadzeniu do

systemu postąpienia, wygenerowany zostaje dokument PDF opisujący ofertę wykonawcy.

Dokument ten należy pobrać (zapisać na dysku lokalnym), a następnie podpisać

elektronicznie za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu

elektronicznego i odesłać podpisany dokument do systemu aukcyjnego. System dokona

automatycznej weryfikacji podpisu elektronicznego - w przypadku pozytywnej weryfikacji

postąpienie zostanie przyjęte." Nie można zatem uznać za zasadny argumentu

podnoszonego przez Odwołującego, że automatyczna weryfikacja prowadzona przez system

aukcyjny jest czynnością odrębną i należałoby ją traktować jako czynność niezależną od

złożonego podpisu elektronicznego. UZP (Usługodawca - podmiot udostępniający platformę)

na swojej stronie internetowej wyraźnie zaznaczał, że aby postąpienie było skuteczne musi

ono zostać pozytywnie zweryfikowane. Wiedzę o tym Odwołujący posiadał przed

rozpoczęciem aukcji. Zatem Zamawiający w pełni zgadza się ze stanowiskiem zajętym przez

UZP, potwierdzającym, że postąpienie Odwołującego nie zostało pozytywnie zweryfikowane

przez zakończeniem aukcji, co w konsekwencji nie pozwala na jego uznanie. Odwołujący

wyraża stanowisko, że stanowisko UZP [Usługodawcy - podmiotu udostępniającego

platformę) jest niespójne, z czym nie można się zgodzić, bowiem czym innym jest zapisany

czas złożenia postąpienia, a czym innym proces jego weryfikacji. Odwołujący zbyt późno

rozpoczął proces złożenia postąpienia, za co Zamawiający nie może ponosić

odpowiedzialności. Jego zdaniem, analogiczne stanowisko wyraziła KIO w wyroku KIO

2720/12 w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Wskazać należy, że złożenie podpisu

elektronicznego nie stanowi jednej czynności, lecz wymagające odpowiedniego czasu - ciąg

czynności polegający m.in. na otwarciu okna podpisu, wprowadzeniu ciągu znaków i

akceptacji wprowadzonych danych. Wskazane przez Odwołującego okoliczności dotyczące

przebiegu ostatniej minuty aukcji prowadzą do wniosku, że odwołujący zbyt późno rozpoczął

dokonywanie czynności związanych z trzecim postąpieniem i nie zdążył wykonać wszystkich

tych czynności, które składały się na to postąpienie. Tym samym wadliwość czynności

odwołującego nie może negatywnie wpływać na poprawność działania platformy aukcyjnej."

12

Wskazał ponadto, że Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu informacji o postąpieniu

Wykonawcy Newind S.A. podjął czynności w celu złożenia korzystniejszego postąpienia, co

widoczne jest w przedstawionych przez UZP logach. Niestety czas pozostały do końca aukcji

nie pozwolił na złożenie postąpienia o czasie, za co Zamawiający nie ponosi

odpowiedzialności. Postanowienia Regulaminu dostępnego na stronach UZP (Usługodawcy

- podmiotu udostępniającego platformę), wskazują wprost w rozdziale IV. „Wymagania

techniczne i organizacyjne" pkt 2, iż „Usługodawca zastrzega, iż platforma została

przetestowana w zakresie współpracy z przeglądarkami Mozilla Firefox 3.0, Gogle Chrome

5, Opera 10; w związku z czym zaleca się korzystanie z ww. przeglądarek internetowych.

Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości wynikające z korzystania

przez Usługobiorców z oprogramowania innego niż zalecane." Podkreślił, że Regulamin w

pkt 4 stanowi, iż „Przed rozpoczęciem korzystania z oferowanej usługi Usługobiorca

zobowiązany jest do zapoznania się z niniejszym regulaminem i jego zaakceptowania".

Odwołujący biorąc udział w aukcji zdecydował się na korzystanie z niezalecanej przez

Administratora przeglądarki Internet Explorer, co wynika z informacji przekazanych przez

UZP, dla której Administrator nie gwarantuje poprawnego działania Platformy. Ze względu na

brak kompatybilności przeglądarki Internet Explorer ze standardami przyjętymi w systemie

aukcyjnym [powszechnie wykorzystywanymi w Internecie] oraz pojawiające się problemy

związane z bezpieczeństwem, Administrator nie zalecał korzystania z tej aplikacji podczas

użytkowania portalu aukcji. Administrator aukcji zastrzegł, że nie zostały przeprowadzone

testy na zgodność z innymi przeglądarkami i z tego powodu nie może zagwarantować

prawidłowej pracy systemu aukcyjnego z wykorzystaniem przeglądarek internetowych innych

niż wyżej wskazane. W konsekwencji to Odwołujący nie zachował należytej staranności, co

mogło mieć wpływ na czas złożenia postąpienia. Zarzuty nr 3 i 4 również nie zasługują na

uwzględnienie. Reasumując stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej zgodnie z Regulaminem aukcji i niedopuszczalnym byłoby modyfikowanie

Regulaminu i zasad obowiązujących po przeprowadzonej aukcji, co byłoby naruszeniem

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Platforma aukcyjna działa automatycznie,

nie faworyzując żadnego z Wykonawców. Podejmując decyzję o złożeniu oferty Odwołujący

zgodził się z warunkami prowadzonego postępowania, a jednym z nich był wybór platformy

UZP do przeprowadzenia aukcji. Odwołujący na stronie 4 swojego odwołania porównuje

wykonanie czynności złożenia przez Odwołującego postąpienia z godziny 10.07 i 10.28. Nie

bierze jednak pod uwagę, że drugie postąpienie nie zostało zweryfikowane w czasie trwania

aukcji. Tak więc, nie można jednoznacznie stwierdzić z jaką godziną zostałoby ono

odnotowane w systemie, jest to jednak rzecz drugorzędna, gdyż podstawowe znaczenie dla

uznania postąpienia ma czas w jakim zostanie ono pozytywnie zweryfikowane. Zaznaczył, że

takie same zasady obowiązywały wszystkich Wykonawców biorących udział w aukcji. Nie

13

można zatem uznać, że Zamawiający traktował Wykonawców w sposób nierówny. Ponadto,

Odwołujący podnosi argument, że nie był informowany o zmianie pozycji rankingowej po

złożeniu postąpienia przez Wykonawcę Newind S.A., podczas gdy po złożeniu postąpienia

przez wykonawcę Newind S.A. pozycja Odwołującego w rankingu nie uległa zmianie, gdyż

złożone postąpienie zrównało obu Wykonawców w rankingu, w konsekwencji zarówno

Odwołujący jak i Wykonawca Newind S.A. znaleźli się na pierwszym miejscu, tak więc

pozycja rankingowa Odwołującego nie uległa zmianie. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z

art. 91c ust.1 ustawy Pzp, kolejne postąpienia w toku aukcji podlegają automatycznej ocenie

i klasyfikacji. Oznacza to jednoznacznie, że jakakolwiek ingerencja Zamawiającego w wyniki

przeprowadzonej przez system oceny jest niedopuszczalna i musiałaby skutkować

unieważnieniem aukcji. Jeżeli dodatkowo UZP, jako Usługodawca udostępniający platformę

stwierdził w piśmie z dnia 3 listopada 2016 r. nr KW-7931/16 (ostatnie zdanie), że nie doszło

do awarii systemu, Zamawiający był związany wynikami aukcji elektronicznej.

Podsumowując, zarzut nr 1 również nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w świetle

powyższych argumentów wszystkie czynności przeprowadzone przez Zamawiającego były

prawidłowe, a w konsekwencji także wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzony został

w sposób prawidłowy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Sii

spółka z o.o., wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie Zamawiającego takie

przystąpienie zgłosił wykonawca Newad S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.

Rozpoznając odwołanie izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.

Rozpoznając kluczowy zarzut naruszenia art. 91c ust. 1 Pzp oraz zarzut naruszenia

art. 14 Pzp w związku z art. 61 § 2 kodeksu cywilnego, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że

każdy z wykonawców, w tym wnoszący odwołanie, informację o możliwości wyboru

najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z

zastosowaniem aukcji elektronicznej, powziął z Ogłoszenia o zamówieniu oraz z

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia udostępnionych na jego stronie

internetowej począwszy od dnia 13.07.2016 r. do dnia 02.09.2016 r. Wykonawca,

poinformowany został także w punkcie pkt XIV specyfikacji o wymaganiach, co do aukcji, w

tym także o parametrach wykorzystywanego sprzętu elektronicznego. Zamawiający podał,

14

że w celu przeprowadzenia aukcji, będzie korzystał z platformy aukcyjnej, której

administratorem [usługodawcom] jest Urząd Zamówień Publicznych. Odwołujący potwierdził

w odwołaniu, że przystępując do aukcji zapoznał się – tak jak wymagała także specyfikacja -

z jej Regulaminem. W tym przypadku, do zastosowanego narzędzia nie zgłosił sprzeciwu,

aczkolwiek jego skuteczność z pewnością uzależniona byłaby, zdaniem Izby, tylko od jakichś

obiektywnie ważnych przeszkód, znanych wykonawcy, do zastosowania tego narzędzia i

warunków korzystania z tej platformy. W odwołaniu wykonawca zarzut odnosi do jego

oczekiwanie, że ta platforma w swoim założeniu powinna była zapewnić składanie postapień

zgodnie z regułami kodeksu cywilnego. Tak jak słusznie wskazywał Zamawiający

postąpienie w aukcji elektronicznej, to ściśle określona procedura, na którą składa się zespół

czynności. Tak jak wskazano w opinii administratora [UZP] z 3.11.1016 „Warunkiem

złożenia poprawnego i pełnego postąpienia w Platformie aukcji elektronicznych jest

zakończenie całego procesu składania postąpienia przed zamknięciem aukcji elektronicznej.

System weryfikuje tutaj czas otrzymania potwierdzenia, że wysłany do Platformy dokument z

podpisom elektronicznym jest poprawnym podpisem i dotyczy wygenerowanego przez

Platformę dokumentu PDF opisującego postąpienie Wykonawcy”. Dalej z tej opinii, co

potwierdza historia aukcji, wynika, że ostatecznym etapem jest dodanie wpisu do historii

aukcji. Tak jak podnosił Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO 2720/12, postąpienie

nie ogranicza się do jednej czynności - złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg

czynności polegający m.in. na otwarciu okna podpisu, wprowadzeniu ciągu znaków i

akceptacji wprowadzonych danych, co wymaga odpowiedniego czasu. Wskazane przez

Odwołującego okoliczności, dotyczące przebiegu ostatniej minuty aukcji, prowadzą do

wniosku, że Odwołujący nie zdążył wykonać wszystkich tych czynności, które składały się na

to postąpienie. Izba ponadto stwierdza, że zarówno Regulamin aukcji jak i dodatkowe

informacje dostępne każdemu z wykonawców pod wskazanym w specyfikacji adresem

[htts://aukcje.uzp.gov.pl] nie pozwoliły uznać za zasadny argument podnoszony przez

Odwołującego, że automatyczna weryfikacja prowadzona przez system aukcyjny jest

czynnością odrębną i należałoby ją traktować, jako czynność niezależną od złożonego

podpisu elektronicznego. UZP (Usługodawca - podmiot udostępniający platformę) na swojej

stronie internetowej wyraźnie zaznaczał, że aby postąpienie było skuteczne musi ono zostać

pozytywnie zweryfikowane. Tym samym podnoszony zarzut nie potwierdził wadliwości w

poprawności działania platformy aukcyjnej, a Zamawiający dokonując wyboru

najkorzystniejszej oferty był związany wynikiem aukcji. Dodatkowo Izba zauważa, że znając

adres strony internetowej, na której będzie przeprowadzona aukcja, Odwołujący, jako

profesjonalny podmiot, nie tylko mógł, ale powinien – przed akceptacją Regulaminu aukcji -

zapoznać się z informacjami na niej udostępnionymi, w tym m.in. z informacją zamieszczoną

w zakładce „Informacje podstawowe" o treści: „Rozwiązanie zastosowane w programie

15

aukcyjnym polega na tym, że po wprowadzeniu do systemu postąpienia, wygenerowany

zostaje dokument PDF opisujący ofertę wykonawcy. Dokument ten należy pobrać (zapisać

na dysku lokalnym), a następnie podpisać elektronicznie za pomocą oprogramowania

dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego i odesłać podpisany dokument do

systemu aukcyjnego. System dokona automatycznej weryfikacji podpisu elektronicznego - w

przypadku pozytywnej weryfikacji, postąpienie zostanie przyjęte." Reasumując Izba

stwierdza, że wskazane powyżej kluczowe, w stanie faktycznym sprawy, zarzuty nie

zasługiwały na uwzględnienie. Izba jednocześnie nie zgodziła się z Zamawiającym, że te

zarzuty, jako – jego zdaniem - odnoszące się do specyfikacji i jej postanowień określających

warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym wskazanie platformy elektronicznej, na

której odbędzie się aukcja, oraz zapisy Regulaminu aukcji zostały podniesione po terminie

wymaganym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby okoliczności wskazywane przez

wykonawcę ujawniły się w trakcie trwania przedmiotowej aukcji, albowiem przed jej

rozpoczęciem Odwołujący tkwił w niezasadnym przeświadczeniu, o zapewnieniu przez

zastosowaną platformę aukcyjna składania postąpień zgodnie z regułami kodeksu

cywilnego, do których nawiązuje w odwołaniu.

Pozostałe zarzuty podnoszone w odwołaniu, w szczególności naruszenia art. 91 ust.

1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp, tak jak stwierdził Zamawiający, w tym stanie faktycznym

sprawy są wtórne. Odnosząc się do tych zarzutów Izba chciałaby przede wszystkim zwrócić

uwagę na postanowienia punktu 2 Regulaminu w rozdziale IV [Wymagania techniczne i

organizacyjne], w którym „Usługodawca zastrzega, iż platforma została przetestowana w

zakresie współpracy z przeglądarkami Mozilla Firefox 3.0, Gogle Chrome 5, Opera 10; w

związku z czym zaleca się korzystanie z ww. przeglądarek internetowych. Usługodawca nie

ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości wynikające z korzystania przez

Usługobiorców z oprogramowania innego niż zalecane." To zastrzeżenie powtórzono w

rozdziale Xiv pkt 7 specyfikacji. Wbrew temu zastrzeżeniu Odwołujący zdecydował się na

korzystanie z niezalecanej przez Administratora przeglądarki Internet Explorer, dla której nie

gwarantuje poprawnego działania Platformy, czemu Odwołujący nie przeczył w toku

rozprawy, stwierdzając jednocześnie, że to tylko aplikacja do przeglądania stron

internetowych, pomijając fakt, że aktualnie możliwości przeglądarki internetowej znacznie

wykraczają ponad tę funkcję. Niewykluczone, że nierekomendowanie zastosowanej

przeglądarki, związane było z brakiem kompatybilności przeglądarki Internet Explorer ze

standardami przyjętymi w systemie aukcyjnym [powszechnie wykorzystywanymi w

Internecie] oraz pojawiające się problemy związane z bezpieczeństwem. Administrator aukcji

zastrzegł, że nie zostały przeprowadzone testy na zgodność z innymi przeglądarkami i z tego

powodu nie może zagwarantować prawidłowej pracy systemu aukcyjnego z wykorzystaniem

16

przeglądarek internetowych innych niż wyżej wskazane. Izba stwierdziła tym samym brak

podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art.91a ust.1 oraz art. 91c ust.3 ustawy Pzp

opartego na twierdzeniu braku zapewnienia sprawnie działającej platformy elektronicznej do

przeprowadzenia aukcji elektronicznej, umożliwiającej prawidłowe - w rozumieniu kodeksu

cywilnego - składanie postąpień przez wykonawców oraz informowanie wykonawcy o pozycji

złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty.

Tym samym Izba także uznała za niezasadny zarzut, dotyczący wyboru najkorzystniejszej

oferty oparty na twierdzeniu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp. Także

za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia zasady równego traktowania, o której

stanowi art. 7 ust.1 Pzp, chociażby dlatego, że Zamawiający dokonując wyboru oferty

najkorzystniejszej postąpił zgodnie z Regulaminem aukcji. Stosownie do tego Regulaminu

platforma aukcyjna działając automatycznie nie faworyzowała żadnego z wykonawców i takie

same zasady obowiązywały wszystkich wykonawców biorących udział w aukcji. Odnośnie

kwestii braku informowania Odwołującego o zmianie pozycji rankingowej po złożeniu

postąpienia przez wykonawcę Newind S.A., Izba zwraca uwagę na stanowisko

Administratora podane w opinii z 3.11.2016 r. który wyjaśnił, że analiza logów serwera WWW

wykazała, że od godziny 10:09:22, o której Wykonawca otworzył zakładkę "Oferta'", do

godziny 10:28 system na bieżąco wysyłał do przeglądarki Wykonawcy informacje o

aktualnym rankingu. W przypadku, w którym dane nie były poprawnie aktualizowane,

przyczyną może być wykorzystana niewspierana przez System przeglądarka internetowa.

Wyjaśnił także, że „Możliwe jednak, że dane były poprawnie aktualizowane, a problem który

zgłasza Wykonawca wynika z tego, że widział tylko swoją ofertę z miejsce w rankingu.

Aukcja elektroniczna, o której mowa posiada 2 kryteria – kryterium ceny oraz kryterium

niezmienne. Ze względu na konieczność zapewnienia od strony technicznej anonimowości

ofert Wykonawców w trakcie trwania aukcji, w przypadku istnienia kryterium niezmiennego,

na zakładce „oferta” prezentowana jest jedynie oferta aktualnego Wykonawcy, jednak z

prezentowaniem aktualnego miejsca w rankingu”. W konkluzji Izba zgodziła się ze

stanowiskiem wyrażonym w tej opinii, że w toku aukcji nie stwierdzono usterek technicznych

w działaniu Platformy – brak dowodów przeciwko temu stanowisku – uniemożliwiających

prawidłowy przebieg aukcji - nie wystąpiły błędy „po stronie Platformy aukcji elektronicznych”

w trakcie jej trwania. Wynika powyższe z Logów z Platformy Aukcji także omówionych w tej

opinii - w trakcie trwania aukcji oraz po jej zakończeniu - oraz z Logów serwera WWW,

potwierdzających wysyłanie informacji o aktualnych ofertach uczestniczących w aukcji.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji niniejszego wyroku.

17

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………………….

18