KIO 1539/20

Sygn. akt: KIO 1539/20

WYROK

z dnia 24 lipca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez

wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa,

w imieniu którego działa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie

przy udziale wykonawcy ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących pozycji: 12, 14,

15, 16 oraz 26 formularza ofertowego Wykonawcy Alteris z uwagi na ich wycofanie

przez Odwołującego;

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 84 ust 1

Pzp co do pozycji 53 formularza ofertowego Wykonawcy Alteris i nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy Alteris, ponowienie

procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie punktów poszczególnych

ofert w ramach ustalonych kryteriów „Parametry techniczne”;

3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,

4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa,

w imieniu którego działa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie w % części

kosztów oraz Odwołującego Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w %

części

4.1.

kosztów i:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania;

4.2.

zasądza od Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawy, w imieniu

którego działa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie na rzecz

Odwołującego - Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy sześciuset pięćdziesięciu

złotych 00/100 groszy) stanowiącą % części kosztów postępowania

odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1539/20

Dnia 6 lipca 2020 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca

Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa (dalej jako „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa cyfrowego systemu rezonansu

magnetycznego w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Południowego",

prowadzi Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa

Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu

zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem

2020/S 045-106161 z dnia 4.03.2020r.

Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ALTERIS S.A. z siedzibą

w Katowicach (dalej jako „Alteris”),

- zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty Alteris mimo zaistnienia nieusuwalnych

podstaw odrzucenia z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ,

- dokonanie, z naruszeniem Pzp, poprawienia omyłki w treści oferty Alteris w zakresie

dotyczącym kryterium oceny ofert „Parametry Techniczne”,

- wadliwej i zawyżonej ocenie oferty Alteris w zakresie kryterium oceny ofert „Parametry

Techniczne”,

- zaniechanie wykluczenia Alteris z postępowania z powodu przedstawienia w ofercie

informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.

Zaskarżonym czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie następujących

przepisów Pzp:

1. art. 89 ust 1 pkt 2,

2. art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 84 ust 1 Pzp,

3. art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp,

4. art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wadliwej oceny ofert w ramach kryteriów oceny oraz

wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu/wykluczeniu

oraz niebędącej najkorzystniejszej w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny

ofert.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą

mającą wpływ na wynik postępowania,

2. odrzucenia oferty wykonawcy Alteris z postępowania, względnie wykluczenia

wykonawcy Alteris,

ewentualnie • .

3. anulowania czynności poprawienia omyłki w treści oferty Alteris i ponownej oceny

oferty w zakresie kryteriów oceny zgodnie z SIWZ i treścią oferty;

4. powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem faktu złożenia

w postępowaniu tylko dwóch ofert, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący o powyższych czynnościach dowiedział się z zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty z dnia 24 czerwca 2020 r. otrzymanym w formie zawiadomienia na

platformie zakupowej Zamawiającego wobec czego termin określony w art. 182 ust. 2 pkt 1

na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana

Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący podkreślił, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert została uplasowana

na drugiej przy dwóch złożonych w postępowaniu ofertach. W sytuacji zatem odrzucenia

kwestionowanej oferty Alteris, bądź wykluczenia tego wykonawcy jedyną pozostałą ważną

ofertą będzie oferta Odwołującego. Analogicznie w przypadku prawidłowej oceny tej oferty

w ramach kryteriów oceny ofert i obniżenia punktacji tej oferty. Zatem interes prawny

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie

zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie,

tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji

umowy zawartej z Zamawiającym.

W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że przedmiot zamówienia obejmuje

w szczególności sprzedaż, dostarczenie, rozmieszczenie/zamontowanie cyfrowego systemu

rezonansu magnetycznego o natężeniu pola min. 1,5 Tesli, do uniwersalnego zastosowania

w radiologii we wskazanym przez Zamawiającego pomieszczeniu Szpitala Południowego,

a także uruchomienie sprzętu oraz wykonanie przed odbiorem rozruchu, prób funkcjonalnych

sprawności urządzeń, a także zapewnienie wykonania rozruchu urządzeń przez serwis

producenta, jeżeli jest taki wymóg dla zachowania gwarancji, a także dostosowanie

pomieszczeń.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik Nr 2 do SIWZ dokument

pn.: „Opis przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia".

Ponadto opis przedmiotu zamówienia określają: Wzór umowy (Załącznik Nr 7 do SIWZ),

Rysunek pomieszczenia MR (Załącznik Nr 12 do SIWZ).

Zgodnie z Rozdziałem VIII SIWZ - ofertę stanowiły wymienione formularze

i dokumenty, w tym m.in.:

- druk OFERTA - zgodny w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ,

- wypełniony formularz pn. „Opis przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne

przedmiotu zamówienia", zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 2 do SIWZ.

W zakresie ostatniego z dokumentów Zamawiający poinstruował wykonawców

o wymaganym sposobie jego wypełnienia i przewidywanym sposobie weryfikacji jego treści

wskazując:

1.5.1. Wprowadzenie przez Wykonawcę jakichkolwiek zmian bez zgody Zamawiającego

w poszczególnych pozycjach ww. formularza jest niedopuszczalne.

1.5.2. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia kolumny D w ww. formularzu poprzez

podanie oferowanych parametrów w jednostkach wskazanych w tabeli oraz informacji

wymaganych przez Zamawiającego.

1.5.3. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji deklarowanych parametrów

z użyciem wszelkich dostępnych źródeł, w tym zapytanie bezpośrednio u producenta

sprzętu.

1.5.4. Brak lub nieczytelny wpis w kolumnie D uznawany będzie jako brak potwierdzenia

danej funkcjonalności/parametru.

Zatem informacje, jakie zawarte zostały w formularzu Załącznika Nr 2 do SIWZ

identyfikowały przedmiot oferty wykonawcy co do tożsamości (w szczególności w zakresie

tak marki i modelu oferowanego sprzętu, jak i jego komponentów, ukompletowania,

akcesoriów oraz oprogramowania). Powyższe zaś oznacza, że dokument zawiera treść

oferty sensu stricte jaką złożył wykonawca w postępowaniu, bowiem wskazuje na

zaoferowany i wyceniony przedmiot. Dodatkowo, co szczególnie istotne, oświadczenia

i informacje wykonawców zawarte w treści Załącznika nr 2 były podstawą punktacji w

ramach przyjętego kryterium oceny ofert.

Uwzględniając brzmienie art. 84 ust 1 Pzp nie jest dopuszczalne modyfikowanie

treści oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Zmiany,

względnie wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie

ofert w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp poza wyjaśnianiem treści SIWZ

na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty ani tym bardziej jej

negocjowanie. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest przepis art. 87 ust 2 Pzp

jednak jego zastosowanie jest znacząco ograniczone.

W postępowaniu zastosowano kryteria oceny ofert:

1) Cena-60%

2) Parametry techniczne - 40 %

W ramach kryterium „Parametry techniczne” oceniane były parametry techniczne na

podstawie dokumentu złożonego przez Wykonawcę pn. „Opis przedmiotu zamówienia” oraz

„Parametry techniczne przedmiotu zamówienia" - Załącznik Nr 2 do SIWZ.

Poz. 53. Zmiana treści oferty Alteris. Poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust 2 pkt 3

Pzp.

Zgodnie Załącznikiem nr 2 Zamawiający przewidział punktację w ramach kryterium

oceny ofert za zaoferowanie rozwiązania dotyczącego funkcjonalności stołu do badań,

pozycjonowanie pacjenta.

Wykonawca, który zaoferował w postępowaniu rozwiązanie opisane jako: Możliwość

wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do przodu) lub „feet-

first" (nogami do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych

uzyskiwał w ramach kryterium 5 dodatkowych punktów. Niezaoferowanie takiego

rozwiązania skutkowało brakiem dodatkowej punktacji. Zamawiający w celu oceny ofert

w tym zakresie oczekiwał od wykonawców wyłącznie oświadczenia TAK/NIE. W przypadku

potwierdzenia funkcjonalności wykonawca uzyskiwał 5 pkt w przypadku niepotwierdzenia

0 pkt.

Opis punktowanej funkcjonalności zdaniem Odwołującego jest jednoznaczny i nie

wymaga dodatkowych interpretacji. Zamawiający punktował dodatkowo w kryterium

następujące rozwiązanie:

• możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do

przodu) lub

• możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first" (nogami do

przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.

Tak jak nie budzi wątpliwości opis funkcjonalności, tak również nie budzi jej treść

oferty wykonawcy Alteris. Zgodnie z ofertą wykonawca Alteris w tabeli w rubryce Parametr

Oferowany wpisał słowo „NIE”. Treść oświadczenia woli Alteris nie wymaga jakichkolwiek

zabiegów interpretacyjnych. Oferta zawiera jednoznaczne i czytelne potwierdzenie, że

zaoferowany system nie posiada dodatkowo punktowanej funkcjonalności.

W konsekwencji oczywistym jest zdaniem Odwołującego, że obowiązkiem

Zamawiającego było w tym przypadku przyznanie Alteris w ramach tego parametru zerowej

punktacji. Co więcej wraz z ofertą Alteris nie składał żadnych dodatkowych

dokumentów/folderów itp., z których mogłoby wynikać coś innego niż deklaracja w poz. 53,

co mogłoby być podstawą procedury wyjaśniającej w tym zakresie.

W trakcie postępowania po złożeniu ofert, sam wykonawca Alteris w piśmie do

Zamawiającego z dnia 27.04.2020 kwestionując w pkt 53 ofertę Odwołującego wskazał, że

Siemens winien otrzymać w ramach tego kryterium 0 pkt, ponieważ jak wskazywał nie

można cewki do głowy umieścić w innej pozycji niż „head-first”.

W kolejnym piśmie do Zamawiającego z dnia 30.04.2020r. Alteris złożył

Zamawiającemu symulację prawidłowej w jego ocenie punktacji ofert w pliku excel.

W zakresie pozycji 53 dokument potwierdza, że zdaniem Alteris, w poz. 53 jego oferta winna

otrzymać, zgodnie z treścią oferty 0 pkt.

Jak wynika z powyższego nie może być w sprawie mowy o jakiejkolwiek omyłce w

treści oferty Alteris. Wykonawca świadomie i celowo potwierdził, że zaoferował rozwiązanie,

które opisanej w pkt 53 Załącznika nr 2 funkcjonalności nie spełnia.

Zamawiający po otrzymaniu pisma Alteris wezwał pismem z dnia 29.04.2020r.

Siemens do udzielenia wyjaśnień m.in. w zakresie poz. 53. Siemens pismem z dnia

05.05.2020r. wyjaśnił, że zaoferowano rozwiązanie, które jest podstawą punktacji zgodnie

z kryterium oceny, ponieważ ma zarówno możliwość badań przy ułożeniu pacjenta „head

first" jak i „feet-first", a dodatkowo Siemens zwrócił uwagę na użyty w opisie kryterium spójnik

„LUB" pomiędzy obydwoma ułożeniami, co nawet w przypadku, gdy zaoferowane

rozwiązanie obejmowałoby tylko jedno z tych ułożeń, było podstawą punktacji w kryterium.

Zamawiający pismem z dnia 10.06.2020r. skierowanym do Alteris dokonał

poprawienia rzekomej omyłki w poz. 53 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika

z uzasadnienia tej czynności, pomimo że wykonawca zadeklarował we wskazanej pozycji

NIE to jednak:

<<W toku badania złożonej przez Wykonawcę Oferty, Zamawiający stwierdził, iż w poz. 53

w formularzu w kol. D Wykonawca wpisał „Nie”, podczas gdy z analizy dokonanej przez

Zamawiającego wynika, iż w ww. pozycji Wykonawca powinien wpisać „Tak”.

Powyższy wymóg skonstruowany został jako alternatywa rozdzielona słowem „lub".

W związku z tym jego spełnieniem jest zaoferowanie:

- możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do

przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych

LUB

- możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-flrst" (nogami do

przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.>>

W uzasadnieniu czynności Zamawiający przywołał różnice pomiędzy alternatywą

nierozłączną (lub) i alternatywą rozłączną (albo) i ostatecznie uznał, że:

<<Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny postępowania należy uznać, że

posłużenie się alternatywą łączną powoduje, że wymóg jest spełniony zarówno wtedy, gdy

zapewniona jest możliwość badania tylko głową do przodu, tylko nogami do przodu, jak

i wtedy, gdy urządzenie oferuje obie możliwości. Powyższy wymóg Zamawiającego, wobec

braku innych rozwiązań technologicznych w przypadku rezonansów magnetycznych (pacjent

zawsze wjeżdża do urządzenia głową albo nogami do przodu) zawsze będzie spełniony.>>

Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi próbę interpretacji treści SIWZ, która takiej

interpretacji po prostu nie wymaga - użycie alternatywy nierozłącznej „lub" jest

jednoznaczne. Jest to również próba kwestionowania przez Zamawiającego własnej SIWZ

i ustalonego kryterium oceny ofert oraz sposobu przyznawania punktów. Co więcej

w uzasadnieniu poprawienia rzekomej omyłki w ofercie Alteris Zamawiający kwestionuje

racjonalność i sens własnego kryterium oceny ofert. Zamawiający pomija całkowitą treść

opisu sposobu oceny ofert w tym kryterium usiłując sprowadzić je wyłącznie do położenia

pacjenta głową albo nogami do przodu. Zamawiający zapomina przy tym, że istotą

punktowanego kryterium nie jest sam kierunek ułożenia pacjenta do badania (to samo w

sobie faktycznie byłoby nieracjonalne) ale to aby w co najmniej jednym z ułożeń możliwe

było wykonanie badań dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.

W konsekwencji powyższych czynności doszło do poprawienia omyłki w trybie art. 87

ust.2 pkt 3 Pzp, że w tabeli w rubrykę Parametrów oferowanych wpisano słowo TAK.

Wykonawca Alteris pismem z dnia 15.06.2020r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki.

Jak podkreśla UZP w opinii prawnej „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza

na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej" poprawienie

nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:

- po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego

działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej

treści;

- po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie KIO, tzn. dla zastosowania art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści

przepisu: w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki

i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Stąd konieczne jest, aby

zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać poprawienia tej innej omyłki (tak wyrok KIO

z 2 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 129/18; wyrok z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO

775/18).

Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miał obowiązek

zadeklarować czy zaoferowany produkt spełnia punktowaną dodatkowo funkcjonalność.

Deklaracja zawarta w ofercie Alteris jest jednoznaczna i nie nosi znamion jakiejkolwiek

omyłki. Zaoferowany sprzęt punktowanej cechy nie posiada i żadne informacje zawarte w

ofercie temu nie przeczą. Dodatkowo nawet po otwarciu ofert Alteris potwierdził, że powinien

uzyskać w ramach poz. 53 pkt 0 pkt - zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie. Treść

opisu kryterium oceny w SIWZ także jest jednoznaczna, tak w warstwie językowej, logicznej

jak i technicznej. Zamawiający preferował takie rozwiązanie, które pozwalało w co najmniej

jednym z ułożeń wykonanie badań dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji

pomiarowych oferowanego urządzenia.

Zamawiający po zapoznaniu się z treścią oferty, omyłki w ofercie Alteris w poz. 53 nie

powinien stwierdzić. Sama treść oferty Alteris w żaden sposób nie wskazywała na to, że

zawiera jakąkolwiek omyłkę. W sprawie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zastosował

w sposób nieuprawniony regulację art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. To Alteris jako wykonawca wie

jakie rozwiązanie zostało przez niego zaoferowane i wycenione w ofercie, tymczasem

Zamawiający zastąpił w tym zakresie wykonawcę i wbrew jednoznacznej deklaracji

wykonawcy zmienił przedmiot jego oferty.

Szczególnego znaczenia w sprawie nabiera fakt, że poprawienie treści oferty dotyczy

parametru dodatkowo punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Punktacja, której

dotyczy poprawienie spowodowała bezpośredni wpływ na wynik postępowania.

Nieprzyznanie Alteris punktów w zakresie poz. 53 zmieniłoby wynik przetargu na korzyść

Odwołującego.

Jak podkreśla zarówno orzecznictwo Izby, jak i Trybunału Sprawiedliwości UE -

zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na

przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach

postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do

zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji

zamawiającej, ani oferenta (wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, wyrok

z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV

Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191; pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r.,

Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). Trybunał zaznacza, że poprawieniu lub

uzupełnieniu mogą podlegać tylko kwestie wymagające w sposób oczywisty niewielkiego

wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. W tym celu instytucja zamawiającą musi

zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu

porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok w sprawie

Esaprojekt, wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i

przytoczone tam orzecznictwo).

Żądanie wyjaśnień nie może rekompensować braku dokumentu lub informacji,

których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja

zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów (wyrok

w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia 10.10.2013 r., Manova, C-336/12, pkt 40). Wezwanie

przez instytucję zamawiającą oferenta do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub

dokumentów nie może co do zasady mieć innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub

sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi

dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w siwz,

a których nie przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też, zgodnie

z przytoczonym orzecznictwem, doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów

zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę. Pierwotną

ofertę można poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych

przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej

oferty.

Poz. 11.2. Wadliwa punktacja oferty Alteris.

W zakresie pkt 11.2 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium

oceny w następujący sposób:

Parametr wymagany/podać wartość: Homogeniczność pola w kuli o podanych średnicach:

Podać wartość typową w ppm mierzoną metodą VRMS (dla minimum 24 płaszczyzn

pomiarowych i minimum 20 punktów pomiarowych w płaszczyźnie) [ppm]. Wartości podać

zgodnie z informacjami podanymi w oryginalnych firmowych materiałach informacyjnych

zawierających parametry techniczno - eksploatacyjne i specyfikacje

Dla b) o śr. 20cm - < 0,04 ppm - wartość oferowana = 0,04 ppm - 0 punktów

wartość oferowana < 0,04 ppm - 3 punkty

W ofercie Alteris zadeklarował zaoferowanie rozwiązania o następującym

parametrze:

< 0,04 ppm Tak wartość oferowana=0.04 ppm - 0 punktów

0,035 ppm wartość oferowana < 0.04 ppm - 3 punkty

Parametr graniczny/wymagany został ustalony na poziomie 0,04. W przypadku

zaoferowania rozwiązania z wartością poniżej progu granicznego oferta byłaby ofertą

niezgodną z SIWZ i na tej podstawie zostałaby odrzucona zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

W przypadku wartości 0,04 ppm oferta uzyskałaby punktację wynoszącą 0 ale nie byłaby

odrzucona. Dopiero po przekroczeniu wartości 0,04 ppm oferta uzyskiwała dodatkową

punktację w kryterium.

Wykonawca Alteris zaoferował urządzenie, dla którego wartość oferowanej

homogeniczności pola wynosi 0,035 ppm. Zgodnie z ogólnie obowiązującymi zasadami

zaokrąglania zaoferowana przez Alteris wartość po zaokrągleniu wynosi 0,04, zaś dla takiej

wartości punktacja winna wynosić 0 pkt a nie 3 pkt.

Z zasad zaokrągleń wynika, że zaokrąglając liczbę z wartościami dziesiętnymi, należy

odrzucić pewną liczbę cyfr końcowych i zastosować poniższe zasady:

1. Zasada 1. jeśli pierwszą odrzuconą cyfrą jest któraś z cyfr od 0 do 4, to należy

zaokrąglić z niedomiarem (czyli wartości dziesiętne pozostają bez zmian);

2. Zasada 2. natomiast jeśli pierwszą odrzuconą cyfrą jest któraś z cyfr od 5 do 9,

to należy zaokrąglić z nadmiarem.

W tej sytuacji właściwa punktacja za zadeklarowany przez Alteris w poz.11.2

parametr 0,035 ppm winna wynosić 0 pkt zamiast 3 pkt.

Pkt 11.3 Niespełnienie parametru granicznego/wadliwa punktacja oferty Alteris.

W zakresie pkt 11.3 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium

oceny w następujący sposób:

c) o śr. 30cm < 0,1 ppm wartość oferowana = 0,1 ppm - 0 punktów

wartość oferowana < 0,1 ppm - 3 punkty

W ofercie Alteris zadeklarował zaoferowanie rozwiązania o następującym parametrze

c) o śr. 30cm < 0,12 ppm Tak 0,1 ppm

Parametr graniczny homogeniczności dla tej wielkości kuli zostało określone na

poziomie 0,12ppm. Zaoferowanie wartości większej np. 0,13 ppm musiałoby skutkować

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z SIWZ. Poziom

szczegółowości wartości wymaganej jak i oferowanej został określony na poziomie wartości

setnych.

Wykonawca Alteris zadeklarował parametr na poziomie 0,1 ppm, co odpowiadać

może również np. wartości 0,13, która nie spełnia nawet parametru wymaganego.

Odpowiedź wykonawcy świadomie wprowadza w błąd Zamawiającego. Z jednej strony

zaoferowane urządzenie może posiadać wartość parametru nie spełniającą nawet wartości

granicznej, co winno skutkować odrzuceniem oferty albo też, zakładając, że jest to wartość

0,12 (co jednak nie wynika z oferty) przyznaniem 0 punktów a nie 3 pkt, jak to uczynił

Zamawiający.

Dodatkowo należy podkreślić że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał

w odniesieniu do wartości podawanych przez wykonawców w Załączniku nr 2 kolumna D

podania oferowanych parametrów w jednostkach wskazanych w tabeli.

Zdaniem Odwołującego Alteris podając parametr oferowanego urządzenia nie podał

go w jednostce wskazanej w tabeli na wymaganym poziomie szczegółowości

a w konsekwencji ocena oferty w tym parametrze nie jest możliwa.

Pkt 12. Wadliwa punktacja oferty Alteris/podstawa wykluczenia art. 24 ust 1 pkt 17

Pzp

W zakresie pkt 12 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium oceny

w następujący sposób:

<<Sprzętowa korekta homogeniczności pola (po wprowadzeniu do magnesu pacjenta

i cewek odbiorczych), konieczna i wystarczająca do uzyskania wysokiej jakości spektroskopii

2D CSI, 3D CSI” - Tak/Nie/Jeśli Tak - podać nazwę - "Tak" - 3 pkt., "Nie" - 0 pkt.>>

Z oświadczenia Alteris zawartego w treści oferty wynika potwierdzenie zaoferowania -

sprzętowej korekty homogeniczności pola (deklaracja TAK). Jednocześnie zgodnie

z wymaganiem Zamawiającego w przypadku zaoferowania takiego rozwiązania konieczna

była identyfikacja nazwy zaoferowanego rozwiązania. Wykonawca Alteris wskazał na

zaoferowane rozwiązanie identyfikując jego nazwę własną jako AutoShim.

Zgodnie z pkt 4 s. 8 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców w celu

potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy - w zakresie

spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego:

<<4.1. dokumenty informacyjne producenta (w języku polskim), które potwierdzą, że

oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania zawarte w formularzu: „Opis

przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia" (stanowiącym

Załącznik Nr 2 do SIWZ)>>.

Alteris złożył na wezwanie Zamawiającego wymagane dokumenty informacyjne

przygotowane przez przedstawiciela producenta w Polsce. Dokument producenta potwierdza

wprost, że zaoferowane rozwiązanie AutoShim, wbrew oświadczeniu wykonawcy z oferty,

nie jest rozwiązaniem sprzętowym ale sprzętowo - programowym.

Zgodnie ze złożonymi materiałami przedstawiciela producenta w Polsce:

<<i. W zakresie magnesu systemu:

1. Magnes systemu posiada konstrukcję tunelową, zamkniętą, jest chłodzony ciekłym

helem, zbudowany w technologii zero-boll-off. Magnes zużywa 0,0 i/rok.

2. System posiada korekcję pola magnetycznego, np. AutoShim. Technika AutoShim

to automatyczna, sprzętowo-programowa korekta homogeniczności pola magnetycznego,

kompensująca zaburzenia pola magnetycznego wprowadzone przez pacjenta po jego

umieszczeniu w magnesie. Programowo obliczane i sterowane podawanie na odpowiednie

cewki prądów korygujących pole magnetyczne (na skutek indukcji pola magnetycznego

przez uzwojenia cewek przez które przepływają prądy, następuje korekcja 3D pola

magnetycznego). Korekcja pola magnetycznego może być wykorzystywana np. dla badań

wysokiej jakości w spektroskopii 2D CSI, 3D CSI. Korekta ta jest wystarczająca do uzyskania

wysokiej jakości obrazowania m.in. w spektroskopii 2D CSI, 3D CSI.

3. Średnica otworu magnesu w najwęższym miejscu (magnes z systemem SHIM,

cewkami gradientowymi, cewką nadawczo-odbiorczą i obudowami i /wnosi 70 cm.>>

W tej sytuacji mamy do czynienia po pierwsze z brakiem podstaw do przyznania

dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Zamawiający punktował dodatkowo wyłącznie

sprzętowy system korekcji pola, a zaoferowane rozwiązanie to rozwiązanie hybrydowe -

sprzętowo-programowe, za które punktacji nie przewidziano w SIWZ.

Po drugie gdyby nie treść oficjalnej dokumentacji producenta, która potwierdziła

nieprawdziwość oświadczenia własnego Alteris, Zamawiający przyznałby nienależną

punktację, pomimo że AutoShim nie jest rozwiązaniem sprzętowym.

W ocenie Odwołującego w tym przypadku mamy dodatkowo do czynienia

z naruszeniem art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp.

Alteris odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym

zakresie, pismem z dnia 18.05.2020r. stwierdził m.in., że:

„Po raz kolejny jest dla nas zagadką, na jakiej podstawie firma Siemens twierdzi, iż aparat

Signa Voyager nie ma możliwości bycia wyposażonym w systemy sprzętowej korekty

homogeniczności pola.

Pragniemy wyjaśnić, iż funkcjonalność AutoShim jest wykonywana przed rozpoczęciem

skanowania, po włożeniu pacjenta do magnesu i powoduje sprzętową korekcję

homogeniczności pola. Twierdzenie, iż jest to korekta jedynie programowa nie jest prawdą”.

Jak wynika z wyjaśnień Alteris albo nie zapoznał się z przedłożoną przez siebie

Zamawiającemu w postępowaniu dokumentacją producenta, który potwierdza, że AutoShim

jest rozwiązaniem sprzętowo-programowym albo świadomie i celowo wprowadza

Zamawiającego w tym zakresie w błąd.

Dodatkowo Odwołujący nie twierdzi, że AutoShim jest rozwiązaniem wyłącznie

programowym, ponieważ jest, jak to przyznaje sam producent, rozwiązaniem sprzętowo-

programowym, a punktacja w kryterium oceny dotyczyła wyłącznie rozwiązania sprzętowego.

Odwołujący uważa więc, że Alteris podlegał wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, podanie przez

wykonawcę w treści oferty informacji dotyczących punktowanych parametrów oceny ofert,

nie odpowiadającego rzeczywistości, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy

z postępowania.

Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp odnosi się do lekkomyślności lub

niedbalstwa (winy nieumyślnej) i obejmuje przypadki wprowadzenia zamawiającego w błąd

poprzez przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy wystąpiły

okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga ustalenia:

1) czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego:

W przedmiotowej sprawie tak jest zdaniem Odwołującego. Wykonawca zapewnia

Zamawiającego w treści oferty, że oferowane rozwiązanie jest sprzętowe, podczas gdy

faktycznie, co sam udowadnia w złożonej w postępowaniu dokumentacji producenta, jest to

rozwiązanie sprzętowo-programowe - czyli niepunktowane.

2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

Mamy do czynienia z parametrem ocenianym w ramach kryterium oceny ofert

a różnice punktowe pomiędzy ofertami mają marginalny charakter co oznacza wprost, że

informacje te mogły, a wręcz faktycznie miały, istotny wpływ na rozstrzygnięcie

postępowania.

3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa

Profesjonalny charakter wykonawcy Alteris jako oferującego na rynku wyroby

medyczne producenta GE nakazuje uznać, że składając oświadczenie o wyłącznie

sprzętowym charakterze oferowanego rozwiązania działał w pełnej świadomości zarówno

tego jakie cechy posiada oferowane rozwiązanie jak i co było przedmiotem punktacji

w kryterium.

Jednoznaczność kryterium nie pozwala na argumentację o wątpliwości

interpretacyjnej. A ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień SIWZ, czy wprost

zmiany SIWZ tak aby rozwiązanie oferowane - sprzętowo-programowe mogło także uzyskać

punktację, obciąża wykonawcę (tak wyrok z dnia 2017-06-14, sygn. akt KIO 1085/17, LEX nr

2324466).

Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu

lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności -

niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest

w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach

danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest

uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób

odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca

2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego

modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio

skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania

dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej

osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje

jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także

empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich

następstw zachowania.

W przedmiotowej sprawie opis kryterium oceny ofert nie był niejednoznaczny, czy też

wątpliwy, ani też niesporny jest rodzaj rozwiązania producenta GE, które nie jest

rozwiązaniem sprzętowym.

Dodatkowo sam fakt podania informacji nieprawdziwych w celu uzyskania nienależnej

dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert jest samodzielną i wystarczającą

podstawą wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia kwestia tego,

czy w wyniku uzyskania dodatkowej punktacji na podstawie informacji nie odpowiadającej

faktom, wykonawca ten uzyskuje zamówienie czy też nie. Sankcjonowane wskazanym

przepisem jest podanie informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania

a w przypadku dotyczącym kryteriów oceny ofert jest tak zawsze (tak wyrok KIO z dnia 31

grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2517/19; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO

927/19 - LEX nr 2706706).

Pkt 14. pkt 15. pkt 16 Wadliwa punktacja oferty Alteris/ podstawa wykluczenia art. 24

ust 1 pkt 17 Pzp

W zakresie pkt 14,15,15 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium

oceny w następujący sposób:

14. Max amplituda (we wszystkich osiach x, y, z równocześnie) w FOV = 48 cm

Tak, min. 33 mT/m dla FOV = 48 cm wartość oferowana = 33 mT/m - 0 punktów

33mT/m < wartość oferowana < 40 mT/m - 5 punktów

wartość oferowana > 40 mT/m - 10 punktów

15. Max efektywna amplituda (rozumiana jako wypadkowa wektorów we wszystkich

osiach) dla FOV = 48 cm Tak, min. 57 mT/m dla FOV = 48 cm

wartość oferowana = 57 mT/m - 0 punktów

57 mT/m < wartość oferowana < 60 mT/m - 4 punkty

60 mT/m < wartość oferowana < 70 mT/m - 8 punktów

wartość oferowana > 70 mT/m - 10 punktów

16. Max Slew Rate dla amplitudy zdefiniowanej w pkt. 14 min. 120 mT/m efektywny

Tak, min.

120 mT/m efektywny dla

dla FOV = 48 cm

wartość oferowana = 120 mT/m - 0 punktów

120 mT/m < wartość oferowana < 150 mT/m - 4 punkty

150 mT/m < wartość oferowana < 175 mT/m - 6 punktów

175 mT/m < wartość oferowana < 200 mT/m - 8 punktów

wartość oferowana > 200 mT/m - 10 punktów

w zakresie pkt 14 oferty:

Jak wynika z oświadczenia Alteris zaoferowany aparat posiada maksymalną

amplitudę gradientów (we wszystkich osiach X, Y, Z równocześnie) [...] równą 36 mT/m.

Producent GE w oficjalnych danych produktowych informuje jedynie o tym, że aparat

ten posiada szczytową amplitudę gradientów (ang. peak amplitude) wynoszącą 36 mT/m:

Producent nie podaje wartości maksymalnej amplitudy gradientów we wszystkich

osiach X, Y, Z równocześnie. Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy na temat

zaoferowanego aparatu GE - szczytowa amplituda gradientów (ang. peak amplitude) nie jest

tożsama z maksymalną amplitudą gradientów we wszystkich osiach X. Y, Z równocześnie.

w zakresie pkt 15 oferty:

Wykonawca Alteris podał w ofercie, że zaoferowany aparat posiada maksymalną

efektywną amplitudę gradientów [...] równą 62 mT/m.

Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy na temat zaoferowanego aparatu GE

powyższe informacje nie są prawdziwe, a producent urządzenia w oficjalnych danych

produktowych informuje jedynie o tym, że aparat ten posiada szczytową amplitudę

gradientów (ang. peak amplitude) wynoszącą 36 mT/m.

Producent aparatu w oficjalnych danych produktowych nie podaje wartości

maksymalnej efektywnej amplitudy gradientów. Nie wiadomo na podstawie czego Alteris

podał wartość 62 mT/m - można jedynie przypuszczać, że wykonawca wyszedł

z następujących założeń:

1. założenie 1: szczytowa amplituda gradientów (wynosząca tu 36 mT/m), oznacza to

samo, co maksymalna amplituda,

2. założenie 2: aparat Signa Voyager pozwala na taką pracę systemu gradientowego,

w której maksymalną amplitudę gradientów (36 mT/m), można uzyskać równocześnie we

wszystkich osiach X, Y, Z

i przy takich założeniach obliczył maksymalną efektywną amplitudę gradientów jako

przekątną sześcianu o boku 36, która wynosi 36xV3, czyli 62.

Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy, oba powyższe założenia są błędne:

1. szczytowa amplituda gradientów (ang. peak amplitude) nie jest tożsama

z maksymalną amplitudą gradientów

2. aparat Signa Voyager nie pozwala na taką pracę systemu gradientowego, w której

maksymalną amplitudę gradientów (36 mT/m) można uzyskać równocześnie we wszystkich

osiach X, Y, Z.

w zakresie pkt 16:

Wykonawca Alteris podał w ofercie, że zaoferowany aparat posiada maksymalny

efektywny Slew Rate [...] równy 259 mT/m/ms.

Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy powyższe informacje nie są

prawdziwe, a producent urządzenia w oficjalnych danych produktowych informuje jedynie

o tym, że aparat ten posiada szczytową Slew Rate gradientów (ang. peak Slew-rate)

wynoszący 150 T/m/s, czyli 150 mT/m/MS.

W oficjalnych danych produktowych zaoferowanego aparatu producent nigdzie nie

podaje wartości maksymalnego efektywnego Slew Rate. Nie wiadomo na podstawie czego

Alteris podał wartość 259 mT/m/MS. Można jedynie przypuszczać, że wykonawca wyszedł

z następujących założeń:

1. założenie: szczytowy Slew Rate (wynoszący tu 150 mT/m/ms), oznacza to samo,

co maksymalny Slew Rate,

2. założenie: aparat Signa Voyager pozwala na taką pracę systemu gradientowego,

w której maksymalny Slew Rate (150 mT/m/ms), można uzyskać równocześnie we

wszystkich osiach X, Y, Z i przy takich założeniach obliczył maksymalną efektywną

amplitudę gradientów jako przekątną sześcianu o boku 150, która wynosi 150xV3, czyli 259.

Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy oba powyższe założenia są błędne:

1. szczytowy Slew Rate (ang. peak Slew-rate) nie jest tożsamy z maksymalnym

Slew Rate

2. aparat Signa Voyager nie pozwala na taką pracę systemu gradientowego, w której

maksymalny Slew Rate (150 mT/m/ms) można uzyskać równocześnie we wszystkich osiach

X, Y, Z.

Ponadto jak wynika ze złożonych przez Alteris dokumentów przedstawiciela producenta GE

w Polsce:

„II W zakresie systemu gradientowego

1. Maksymalna amplituda dla jednej osi w maksymalnym polu widzenia FCV w każdej osi

równocześnie, możliwa do zastosowania w obrazowaniu klinicznym wynosi 36 mT/m

2 Maksymalna efektywna wartość amplitudy (rozumiana jako wypadkowa wektorów we

wszystkich osiach) wynosi 62 mT/m 3. Maksymalna szybkość narastania gradientów

(Slew Rate) w jedne osi możliwa do zastosowania dla amplitudy 36 mT/m wynosi 150 T/m/s

4 Maksymalna efektywna wartość Slew Rate dla wartości maksymalnej efektywnej

amplitudy, wynosi 259 T/m/s

5. Cewki gradientowe chłodzone cieczą (wodą)”.

W konsekwencji oferta Alteris nie powinna we wskazanych kryteriach uzyskać

przyznanej punktacji, a ponadto uwzględniając nieodpowiadające prawdzie wartości

zadeklarowanych parametrów, wykonawca winien być wykluczony z postępowania na

podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp

Pkt 21 Wadliwa punktacja oferty Alteris/ podstawa wykluczenia art. 24 ust 1 pkt 17

Pzp

W zakresie pkt 21 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium oceny

w następujący sposób:

Echo Spacing (czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256)

Tak, max. 0,74 ms

wartość oferowana = 0,74 ms - 0 punktów

0,74 ms > wartość oferowana > 0,70 ms - 5 punktów

wartość oferowana < 0,70 ms - 10 punktów

W punkcie 21 podano informację, że zaoferowany aparat Signa Voyager, posiada

wartość parametru Echo Spacing dla sekwencji EPI w matrycy 256x256 równy 0,572 ms.

Z kolei w punkcie 98 podano, że zaoferowany aparat posiada maksymalne FoV

równe 50 cm x 50 cm x 48 cm (w osiach X, Y, Z).

Producent urządzenia Signa Voyager w oficjalnych danych produktowych podaje, że

aparat ten uzyskuje podaną wartość Echo Spacing (0,572 ms), ale wyłącznie dla FoV

równego 99 cm.

Tymczasem takie FoV w zaoferowanym aparacie jest dla Zamawiającego

nieosiągalne.

Prawidłową wartością ESP odpowiadającą FoV zaoferowanego aparatu jest 0,704

ms, co potwierdzają oficjalne dane produktowe zaoferowanego aparatu.

Uwzględniając powyższe należy uznać, że Zamawiający został świadomie

wprowadzony przez Alteris w błąd poprzez podanie wartości niezgodnej z konfiguracją

oferowanego urządzenia a wartość zadeklarowana w ofercie nigdy nie zostałaby przez

Zamawiającego wykorzystana. Jest to działanie skutkujące poza koniecznością zmiany

przyznanej punktacji w kryterium oceny ofert dodatkowo koniecznością wykluczenia

wykonawcy Alteris z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp.

Alteris odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym

zakresie, pismem z dnia 18.05.2020r. stwierdził m.in., że:

„Zabieg zwiększania FOV ponad wartość maksymalną dla obrazowania EPI jest

powszechnie znany i używany w aparatach MRI. Wynika to ze specyfiki sekwencji EPI

i potrzeb użytkowników, którym zależy na jak najniższych, czasach ESP. Dlatego,

w oficjalnych danych produktowych firmy GEHC, parametry czasowe dla sekwencji EPI są

podawane również dla FOV=99cm. Jest to wartość, którą można ustawić w parametrach

sekwencji.

Pragniemy przypomnieć iż wymóg OPZ brzmiał: „ESP dla matrycy 256x256". Oczywistym

jest, że należy podać parametr, który jest osiągalny dla Zamawiającego, a wartość 0.572ms

jest taką wartością.”

W ocenie Odwołującego wykonawca Alteris wprost przyznaje, że zadeklarowany

w ofercie parametr jest całkowicie wirtualny i jest podawany wyłącznie dla uzyskania

dodatkowej punktacji i nie ma nic wspólnego z faktycznymi możliwościami jego użytkowania

w diagnostyce (a przecież to jest istotą i celem punktacji), co potwierdza zasadność zarzutu

Odwołującego.

W oficjalnych materiałach produktowych rezonansu pochodzących od przedstawiciela

producenta złożonych w postępowaniu przez Alteris, znajduje się potwierdzenie

maksymalnego FOV zaoferowanego aparatu jako 50, podczas gdy w pkt 21 Alteris podaje

wartość Echo Spacing dla EPI dla FOV=99 (nieosiągalne dla zamawiającego)

„VII W zakresie akwizycji danych i parametrów obrazowania:

1. System

a posiada minimum FGV wynoszący 0,5 cm w osiach x. y. z oraz maksimum FGV

wynoszący 50 cm w osiach x, y i 48 cm w osi z dla wszystkich oferowanych aplikacji i

sekwencji skanowania

b. cechuje się matrycą akwizycyjną 1024x1024, bez interpolacji

c. cechuje się max współczynnikiem przyspieszenia dla sekwencji Fast Spin Echo (FSE)

wynoszącym 512

d. cechuje się max współczynnikiem ETL dla EPI wynoszącym 512”.

W zakresie samej punktacji odnosząc się do realnej wartości parametru ocenianego

jakie posiada zaoferowany aparat, podana wartość winna wynosić 0,704ms,

co skutkowałoby uzyskaniem przez ofertę w tym kryterium punktacji na poziomie

maksymalnie 5 a nie 10 punktów.

Pkt 26 Wadliwa punktacja oferty Alteris/niezgodność z SIWZ/ podstawa wykluczenia

art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp

W zakresie pkt 26 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium oceny

w następujący sposób:

Moc wzmacniacza min. 15 kW

Tak, min. 15 kW

wartość oferowana - 15 kW = 0 punktów

15kW < wartość oferowana < 20 kW - 4 punkty

20 kW< wartość oferowana < 25 kW - 8 punktów

wartość oferowana > 25 kW - 10 punktów

Jak wynika z opisu parametru Zamawiający określił i preferował dodatkową punktacją

zwiększoną moc wzmacniacza.

Opis parametru nie zawiera jakichkolwiek ograniczeń obszarów anatomicznych,

co wprost oznacza, że przedmiotem punktacji była moc wzmacniacza w obrębie całego ciała

pacjenta. Dodatkowo nie mamy do czynienia w parametrze z mocą maksymalną w jakimś

konkretnym obszarze anatomicznym.

Oferta Alteris zawiera potwierdzenie wartości mocy wzmacniacza 16kW,

co w kontekście opisu parametru może sugerować, że wartość ta jest uniwersalna

i jednakowa dla całej anatomii.

Z treści SIWZ wynika, że objęty przedmiotem zamówienia aparat ma służyć nie tylko

do badań ciała, lecz także głowy (patrz, pozycje 25, 35, 36, 37, 38, 41,69.2, 69.9, 108, 214 i

215).

Producent urządzenia Signa Voyager w danych produktowych informuje, że aparat

ten uzyskuje podaną wartość w przypadku badań w obszarze ciała (ang. Body), gdzie

wartość ta wynosi 16 kW, natomiast w przypadku badań głowy (ang. Head) jedynie 2kW.

Zamawiający został zatem świadomie wprowadzony w błąd poprzez podanie przez

Alteris wartości niezgodnej z wymogiem specyfikacji, gdyż w tym postępowaniu Zamawiający

wymaga mocy wzmacniacza systemu RF równej co najmniej 15 kW, bez żadnych wyjątków

w zakresie badanych obszarów anatomicznych.

Faktyczna wartość mocy wzmacniacza jest w przypadku produktu GE różna dla

różnych obszarów anatomicznych ale nie ulega wątpliwości, że nie jest prawdziwe

oświadczenie, że moc wzmacniacza bez ograniczenia anatomicznego jest na poziomie

15kW (wartość graniczna) a tym bardziej 16kW (wartość dodatkowo punktowana).

Podane przez firmę Alteris informacje są nieprawdziwe, co winno skutkować

wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp,

a tym bardziej nie zasługującym, bez wątpliwości, na dodatkową punktację w ramach

kryterium oceny skoro zaoferowane urządzenie nie spełnia nawet wymagań granicznych.

Alteris odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym

zakresie, pismem z dnia 18.05.2020r. stwierdził m.in., że:

„Pragniemy potwierdzić, iż w aparacie Signa Voyager, wzmacniacz RF o mocy 16 kW jest

czynny we wszystkich wymaganych w OPZ typach badań. Cewka Head Neck służąca do

badań głowy jest cewką odbiorczą, a nie nadawczą - nadawanie sygnału jest realizowane

przez cewkę RF Body Coil, a zatem potwierdzamy, że parametr/funkcjonalność zaoferowany

przez Wykonawcę w kolumnie D spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego

w kolumnie B.”

Wyjaśnienie Alteris nie uwzględnia treści SIWZ (parametr dotyczy po prostu mocy

wzmacniacza), jak również celowo pomija parametr mocy wzmacniacza różnicowany

w zależności od obszaru anatomicznego, zgodnie z oficjalnymi danymi produktowymi.

Dodatkowo wyjaśnienia nie kwestionują prawdziwości danych producenta, a te są odmienne

od oświadczenia Alteris.

Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,

a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy

czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie określonej ilości punktów danej ofercie

w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert i ostatecznie wybór jako najkorzystniejszej oferty

drugiego wykonawcy, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

złożył wykonawca Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach. Izba potwierdziła skuteczność

przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości bowiem opisane w nim

zarzuty nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym i są bezpodstawne.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego

oddalenie w całości.

Co do punktu 53 formularza ofertowego podniósł, że toku analizy ofert Zamawiający

ustalił on, że urządzenie zaoferowane przez ALTERIS spełnia wymóg umożliwiający

wykonanie badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first” (głową do przodu) lub dla

ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first” (nogami do przodu) dla wszystkich anatomii

i wszystkich sekwencji pomiarowych, choć w formularzu wykonawca w rubryce „Parametr

oferowany” wpisał „NIE”. Wobec powyższego, Zamawiający poprawił w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp zaistniałą pomyłkę w ofercie.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący sam w odwołaniu dokonał analizy interpretacji

SIWZ wymogu pod kątem logiki formalnej, więc zarzut dokonania tej czynności przez

Zamawiającego jest niezrozumiały.

Zamawiający nie kwestionuje racjonalności ani sensu kryterium oceny ofert —

prowadzi jedynie interpretację zgodną z regułami logiki formalnej. Wywód jest oczywisty,

a inny sposób rozumienia go sam byłby próbą nieuprawnionej zmiany rozumienia wymogu

sformułowanego przez Zamawiającego.

Z oferty Przystępującego jasno wynikła sprzeczność między deklaracją w formularzu,

a pozostałą zawartością oferty. Omyłka ALTERIS nie nastąpiła zatem na etapie stwierdzeń

o faktach (tj. ocen, czy oferowane urządzenie jest w stanie wykonać badanie w określonej

pozycji — te zostały w innych miejscach oferty prawidłowo przytoczone), lecz na etapie

określania wartości logicznej zdania złożonego. Błędna interpretacja spójnika „lub”

powodowała zatem błędne wyobrażenie ALTERIS o wartości logicznej zdania złożonego.

W ocenie Zamawiającego również argumentacja zawarta w odwołaniu potwierdza jasno, że

ALTERIS pozostawał w błędzie co do znaczenia wymogu i konsekwentnie powielał błędne

jego rozumienie (myląc znaczenie spójnika „lub”). Zamawiający dokonał poprawki

samodzielnie, analizując fakty przedstawione w ofercie ALTERIS w kontekście brzmienia

SIWZ.

Odwołującego błędnie uważa, że poprawa przez Zamawiającego omyłki w ofercie

ALTERIS była niedopuszczalna również z tego powodu, że spowodowała istotną zmianę

oferty. Poprawka dotyczy dodatkowo punktowanego kryterium, a oferowany produkt byłby

zgodny z SIWZ zarówno, gdyby ww. wymóg spełniał, jak i gdyby nie spełniał go. Poprawka

Zamawiającego nie zmieniła istotnie oferty ALTERIS — w analizie dopuszczalności takiego

zabiegu konieczne jest odniesienie dokonywanej poprawki do całości zaoferowanego przez

wykonawcę świadczenia. Nie sposób uznać, że poprawienie omyłki dotyczącej dodatkowo

punktowanego przez Zamawiającego kryterium stanowi ingerencję na tyle poważną, że

prowadzi do istotnej zmiany w treści oferty — nie zmienia ona w żaden sposób ceny, nie

dotyczy zmiany produktu z niezgodnego z SIWZ na zgodny. Dotyczy wyłącznie kwestii

funkcjonalności punktowanej dodatkowo. Właściwym punktem odniesienia przy ocenie

dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości

oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Sama okoliczność, że zmiana miałaby

dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne

przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana

ceny oferty, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie przez zamawiającego od

dokonania poprawy.

W przypadku punktów 11.2 i 11.3 formularza oferty Zamawiający wskazał, że

interpretacja wymogów przeprowadzona przez Odwołującego jest alogiczna. Odwołujący

posługuje się matematycznymi regułami zaokrąglania liczb, chociaż nie uzasadnia, dlaczego

należałoby w ogóle liczby zaokrąglać. Pozbawione sensu jest twierdzenie, że konkretną

wartość przedstawioną przez Wykonawcę można zaokrąglić w górę albo w dół, skoro

wartość ta wynika z technicznych, czysto fizycznych pomiarów parametrów oferowanego

produktu. Zamawiający nie wprowadził żadnych dodatkowych zasad dotyczących

zaokrąglania wartości. Dla punktu 11.3. formularza dokładność wymagania podana została

w postaci liczby z dwoma miejscami po przecinku (0,12), a ALTERIS podał wartość z jedną

liczbą po przecinku (0,1). Należy przypomnieć Odwołującemu, że zgodnie z zasadami

matematyki zapis 0,1 jest równoznaczny z 0,10; 0,100 jak i 0,1000. Odnosząc się natomiast

do stwierdzenia, że ALTERIS nie przedstawił parametrów w jednostkach wskazanych,

Zamawiający zaznaczył jedynie, że jednostka to określona miara danej wielkości (w tym

wypadku — ppm), a nie sposób zapisu liczby.

Analizując zarzuty dotyczące punktu 21 formularza ofertowego Zamawiający

stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu zamieszcza dane potwierdzające prawdziwość

twierdzeń ALTERIS. Na stronie 17 odwołania zawarto tabelę producenta urządzenia,

w której znajduje się odczyt zawarty w formularzu przy FOV 99 cm. Istotnie, celnie zauważa

Odwołujący, że maksymalny FOV, stosownie do zapewnień producenta, wynosi: 50 cm

w osiach x, y i 48 cm w osi z dla wszystkich oferowanych aplikacji i sekwencji skanowania.

Jednakże, stosownie do wyjaśnień ALTERIS z dn. 18.05.2020 r., zabieg zwiększania FOV

ponad wartość maksymalną dla obrazowania EPI jest powszechnie znany i używany

w aparatach MRI. Skoro jest to wartość, którą można ustawić w parametrach sekwencji, nie

ma żadnego powodu, dla którego ALT ERIS nie mógłby jej wskazać w ofercie i otrzymać

w danym kryterium dodatkowe punkty.

Przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym wnosił o oddalenie odwołania

w całości.

Co do punktu 53 podniesiono, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia

oraz Parametrach Technicznych Przedmiotu Zamówienia (zmodyfikowany Załącznik nr 2 do

SIWZ) zastrzegł sobie prawo weryfikacji deklarowanych parametrów z użyciem wszelkich

dostępnych źródeł, w tym zapytanie bezpośrednio u producenta sprzętu. Postanowienie to

nie zostało zastrzeżone wyłącznie dla parametrów granicznych, ocenianych na zasadzie

spełnia — nie spełnia, ale dla wszystkich parametrów opisanych w Załączniku nr 2 do SIWZ.

Zatem weryfikacja przez Zamawiającego także parametrów „punktowanych” była w pełni

dopuszczalna.

Zamawiający w toku badania złożonych ofert skorzystał z tej możliwości i dokonał

analizy deklaracji złożonej w pozycji 53 Załącznika nr 2 do SIWZ. W wyniku weryfikacji

deklarowanych parametrów Zamawiający prawidłowo ustalił, że obydwa zaoferowane

systemy przez poszczególnych wykonawców pracują w ten sam sposób, a co za tym idzie —

rozwiązania obu wykonawców kwalifikują się do przyznania im identycznej oceny

(5 punktów).

Przystępujący podniósł, że omyłkowa deklaracja „NIE” w treści oferty powstała na

skutek omyłkowej (i jak się później okazało błędnej) interpretacji opisu sposobu oceny ofert

w kryterium — poz. 53. Przystępujący omyłkowo założył, że dodatkowe 5 punktów

przysługuje wyłącznie za rozwiązanie, które zapewnia możliwość wykonania badania dla

ułożenia pacjenta dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych. Tylko

i wyłącznie z tego względu Przystępujący wskazał w treści oferty na deklarację „NIE”

Tymczasem, jak wynika z interpretacji dokonanej przez Zamawiającego, użycie

alternatywy nierozłącznej „lub” oznaczało, że już tylko zapewnienie aparatu umożliwiającego

wykonanie badania w jednym z dwóch wymienionych ułożeń pacjenta uprawniało do

uzyskania dodatkowych punktów. Sam Odwołujący w treści odwołania przyznał, że użycie

alternatywy nierozłącznej „lub” jest jednoznaczne i wykładnia SIWZ w tym zakresie jest

zbędna. Przystępujący dodał również, że interpretacja Zamawiającego uwzględnia

okoliczność, że w co najmniej jednym z ułożeń pacjenta musi być możliwe wykonania

badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych. Zastosowanie przez

Zamawiającego procedury poprawienia „innej omyłki” było zdecydowanie uprawnione.

Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający kwestionował

racjonalność i sens własnego kryterium oceny ofert, jeżeli Odwołujący nie widział sensu

w tak określonym kryterium oceny ofert to mógł, a wręcz powinien, kwestionować

postanowienia SIWZ na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

W obecnej sytuacji podnoszony argument nie zmieni w jakikolwiek sposób wykładni SIWZ.

Zamawiający nie prowadził z Przystępującym żadnej procedury wyjaśniającej

okoliczność złożenia deklaracji „NIE” w poz. 53 Załącznika nr 2 do SIWZ. Zamawiający

dokonał poprawienia innej omyłki w wyniku przeprowadzenia własnej analizy, a nie w efekcie

odpowiedzi czy sugestii Przystępującego.

Analizując zarzuty dotyczące poz. 11.2 i 11.3 Przystępujący podniósł, że retoryka

Odwołującego jest tak bardzo abstrakcyjna i matematycznie nieakceptowalna, że aż trudno

z nią szerzej polemizować. Analizując treść SIWZ uznać należy, że Zamawiający nie

stwierdził, że wartość 0,035ppm = 0,04ppm, co oznacza przyznanie 0 punktów. Przeciwnie,

Zamawiający stwierdził, że za wszystkie wartości poniżej 0,04 ppm (a więc również i wartość

0,035ppm) wykonawca otrzymuje 3 punkty:

Przystępujący podkreślił, że wartość „0,035 ppm” została podana zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego (jednostki — ppm). Wartość ta została także podana

zgodnie z informacją zawartą w Danych Technicznych systemu SignaVoyager i jest

wartością mniejszą niż podana przez Zamawiającego wartość 0,04 ppm. Nadto, brak jest

jakichkolwiek podstaw do zaokrąglania parametru technicznego. Przeciwnie, gdyby

Przystępujący dokonał zaokrąglenia wartości parametru wyrażonego w ppm, doszłoby do

zniekształcenia danych technicznych systemu SignaVoyager i wprowadzenia

Zamawiającego w błąd.

Za nieprawdziwe należy uznać twierdzenie Odwołującego, jakoby „W przypadku

zaoferowania rozwiązania z wartością poniżej progu granicznego oferta byłaby ofertą

niezgodną z SIWZ i na tej podstawie zostałaby odrzucona zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp”.

Przystępujący wskazuje, że istotnym było właśnie podanie wartości nie większej, czyli w tym

przypadku niższej lub równej, od wymaganej. Zamawiający nie nakazał w treści SIWZ

zaokrąglania podawanych wartości. Brak jest w SIWZ jakichkolwiek podstaw do

zastosowania forsowanego przez Odwołującego rozwiązania tj. zaokrąglania tego

parametru, w szczególności, gdy miałoby to wywołać negatywne konsekwencje dla

wykonawcy.

W przypadku poz. 11.3 zdaniem Przystępującego oczywistym pozostaje, że wartość

„jedna dziesiąta” (0,1 ppm) jest mniejsza od wartości „dwunastu setnych” (0,12 ppm).

Już tylko ta okoliczność przesądza o bezzasadności stawianego zarzutu.

Dla pozycji 21, jak wynika z uzasadnienia odwołania, podniesiony zarzut opiera się

na założeniu, że Przystępujący w kryterium oceny ofert zadeklarował wartość ESP dla FoV

równego 99 cm, a nie 48 cm.

Zdaniem Przystępującego powyższy zarzut i twierdzenia Odwołującego przede

wszystkim nie znajdują oparcia w treści SIWZ. Zamawiający w poz. 21 Załącznika nr 2 do

SIWZ wskazał jedynie na następującą treść: Echo Spacing (czas pomiędzy kolejnymi

echami) dla EPI (matryca 256x256) Parametr wymagany: Tak, max. 0,74 ms.

W postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymagał podania wartości Echo Spacing

dla określonego FOV. Innymi słowy, Zamawiający pozwolił wykonawcy podać tę wartość dla

dowolnego FOV. Skoro producent systemu podaje wartość Echo Spacing dla FOV

wynoszącego 99 cm, oznacza to, że takie wartości parametrów można ustawić jako

parametr obrazowania i w praktyce wykonać obrazowanie. Okoliczność ta została szerzej

wyjaśniona w piśmie Przystępującego z dnia 18.05.2020 r.

Wysoce prawdopodobnym jest również, że dane ESP mogą być podawane przez

firmy konkurencyjne (w tym np. Siemens) właśnie dla maksymalnego FOV, jaki można

ustawić w parametrach sekwencji (np. 99cm), jednak w dokumentacji technicznej

konkurencyjnego systemu nie są zamieszczane informacje, dla jakiego FOV wartości ESP

są podawane. Zatem sytuacja Przystępującego i Odwołującego może być identyczna, z tym

zastrzeżeniem, że dokumentacja GE dla systemu SignaVoyager zawiera szczegółowe dane

ESP (dla wartości 25 cm, 48 cm oraz 99 cm), zaś dokumentacja Siemens dla systemu

Magnetom Sola — już nie.

Podsumowując, Przystępujący zaznaczył, że zarzut został sformułowany wyłącznie

w oparciu o wykreowane założenie, oderwane od treści SIWZ, a sprowadzające się do

twierdzenia, że wartość Echo Spacing powinna być przez Przystępującego podana

wyłącznie dla FOV 48 cm.

Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów dotyczących

pozycji 12, 14, 15, 16 oraz 26 formularza ofertowego w ofercie Przystępującego. Wobec

takiego stanowiska nie były one przedmiotem rozpoznania przez skład orzekający

a postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.

Następnie, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i wyrażone stanowiska Stron

i Uczestnika postępowania, Izba doszła do przekonania, że odwołanie w części zasługiwało

na uwzględnienie co do zarzutu dotyczącego pozycji 53 formularza ofertowego,

w pozostałym zaś zakresie podlegało oddaleniu.

Stosownie do treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia

w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona.

Niewątpliwie dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający w procesie badania i oceny ofert

zobowiązany jest do oceny rzetelnej, wyjaśnienia wszelkich powstałych wątpliwości co do

treści oferty i zakresu przedmiotowego świadczenia ofertowanego przez ocenianego

Wykonawcę, a narzędziem służącym do tego jest art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Przepis ten

pozwala przełożyć wymagania SIWZ na treść złożonej w prowadzonym postępowaniu

o udzielenie zamówienia oferty.

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach

oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą

uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.

wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO

2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),

10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} - o tyle kluczową sprawą jest, czy

w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do

oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej

konkurencji pomiędzy wykonawcami.

W przypadku pozycji 53 formularza ofertowego w ocenie składu orzekającego Izby

wymóg postawiony przez Zamawiającego był klarowny i nie wymagał dodatkowych zabiegów

interpretacyjnych, czy też odwoływania się do zasad logiki prawniczej i prowadzenia w tym

przedmiocie szerokich wywodów teoretycznych. Zamawiający opisał jakie ma oczekiwania

w przedmiocie możliwości wykonania badania i oczekiwał od wykonawców prostej deklaracji

na zasadzie TAK/NIE, czy oferowany przez nich aparat te wymagania spełnia. Jeżeli aparata

umożliwiał wykonanie badania w pozycji „head-first" (głową do przodu) lub „feet-first"

(nogami do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych, dany

wykonawca uzyskiwał w ramach kryterium 5 dodatkowych punktów. Zastosowanie w opisie

parametru łącznika „lub” ma charakter powszechny, nie jest to okoliczność

ekstraordynaryjna, wyjątkowa, która może rodzić wątpliwości co do opisu danego

wymagania w tak szerokim spectrum jak próbowali to przedstawiać Zamawiający

i Przystępujący. W ocenie Izby przy takim opisie parametru nie mogło być wątpliwości jakie

są oczekiwania Zamawiającego. Abstrahując, czy tak postawione przez Zamawiającego

kryterium było racjonalne, skoro jak twierdził sam Zamawiający jest ono możliwe do

spełnienia w każdym przypadku, to nie ulega wątpliwości, że deklaracja w ofercie

Przystępującego Alteris również nie wymagała dodatkowych wyjaśnień. Przystępujący

oświadczył, że oferowane przez niego urządzenie nie posiada możliwości określonych przez

Zamawiającego. Zdaniem Izby nieuprawnione było wnioskowanie, że by uzyskać dodatkowe

punkty należało zaoferować aparat umożliwiający wykonanie badania w obu pozycjach.

Dalej, zauważyć należy, iż by możliwe było zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp musimy mieć do czynienia w ofercie z omyłką polegającą na niezgodności treści tej

oferty z treścią SIWZ, następnie omyłka taka nie może powodować istotnych zmian w treści

oferty.

W przedmiotowej sprawie nie może być mowy o zaistnieniu omyłki w treści oferty

Przystępującego, ponieważ nie istniała treść SIWZ, z którą ta oferta mogła być niezgodna.

Zamawiający opisał swoje wymagania, a wykonawca miał podać, czy oferowany przez niego

przedmiot te wymogi spełnia. Wyłącznie zatem od Wykonawcy zależało w jaki sposób

ukształtuje treść swojej oferty. Zamawiający oczekiwał osiągnięcia pewnego efektu i to

wykonawca miał określić, czy jego urządzenie ten efekt osiąga.

Nie są prawidłowe twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że zaistniała

jakakolwiek niezgodność między treścią SIWZ a treścią oferty Przystępującego, ponieważ

specyfikacja nie zawierała wymogów minimalnych, ale wskazywała na pewne oczekiwania

Zamawiającego, których spełnienia oczekuje od przedmiotu zamówienia. To wykonawca

wypełniał treścią ofertę i ostatecznie nadawał danemu parametrowi kształt, a nie zapisy

SIWZ. Jak słusznie zauważył Odwołujący żadne informacje zawarte w ofercie tak złożonemu

oświadczeniu nie przeczą. Trudno zatem wnioskować na jakiej podstawie Zamawiający

doszedł do przekonania, że złożona przez danego wykonawcę deklaracja w ofercie nosi

znamiona omyłki i może zostać poprawiona. Z pewnością nie mogła do tego doprowadzić

argumentacja Wykonawcy o błędnym rozumieniu kryterium, a bowiem wynikała z wyjaśnień

uzyskanych po terminie składania ofert. Natomiast w treści samej oferty nie było podstaw do

ustalenia odmiennej treści deklaracji Wykonawcy, niż wynikająca z brzmienia oświadczenia z

pkt 53 formularza ofertowego.

Swoimi działaniami Zamawiający doprowadził do istotnej zmiany treści oferty w jej

warstwie merytorycznej, co zdaniem Izby w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest

niedopuszczalne. Co więcej, nawet gdyby zaistniałą sytuację zakwalifikować jako omyłkę, to

nie można uznać, że miała ona charakter nieistotny, skoro Zamawiający by poprawić

formularz musiał uzyskać wyjaśnienia od wykonawcy, a dokonana zmiana w sposób istotny

wpływała na treść oświadczenia woli podmiotu składającego ofertę bowiem odnosiła się do

zupełnie innego rozwiązania dla wykonania badania. Jeżeli dopiero po poprawieniu treści

formularza dany wykonawca otrzymywał punkty, to niewątpliwie zmiana treści oferty miała

charakter istotny i wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówieni publicznego.

Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 29 marca 2012 r.

w sprawie C. S. E. S. a., art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego traktowania

wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły

zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku

z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod

warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej

oferty. Trybunał wskazał, że dopuszczalnymi warunkami wyjaśnień lub korekty są: wezwanie

o wyjaśnienie należy skierować do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, żądanie

musi dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających wyjaśnienia ale nie może

prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej

oferty.

W ocenie Izby poprawa, jakiej dokonał Zamawiający była istotna, Zamawiający nie

mógł jej przeprowadzić bez niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Ponadto zmiana taka

prowadziła de facto do wytworzenia w tym elemencie całkowicie nowej oferty, co nastąpiło

już po otwarciu ofert i dokonane zostało bez jakiegokolwiek oparcia w danych zawartych

w ofercie pierwotnej.

Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności

poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego Alteris na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp oraz ponowienie procesu badania i oferty ofert, w tym ponowne przeliczenie

punktów poszczególnych ofert w ramach ustalonych kryteriów „Parametry techniczne”, z

uwzględnieniem okoliczności, że w pozycji 53 formularza Przystępujący nie powinien

otrzymać punktów w ramach ustalonego kryterium.

Przechodząc do analizy zarzutów dotyczących punktów 11.2 i 11.3 formularza

ofertowego Izba uznał, że odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.

Na rozprawie Odwołujący przywołał treść rozdziału IV SIWZ Kryteria i zasady oceny

ofert, wskazując, że zawarte tam reguły zaokrąglania wyników należy również zastosować

do wartości parametrów technicznych umieszczonych przez wykonawcę w formularzu

ofertowym bowiem określone parametry techniczne podlegały ocenie.

Zgodnie z zapisami przywołanego rozdziału, w punkcie 5 Zamawiający określił, że

„wartości punktowe zostaną podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,

a zaokrąglenie zostanie dokonane zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami rachunkowości”.

Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu oraz

przedstawionym na rozprawie i w pełni podziela stanowisko Zamawiającego

i Przystępującego.

Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie określił w SIWZ reguł odnoszących się do

zasad zaokrąglania wartości dla parametrów technicznych oferowanych urządzeń.

Wspomniane przez Odwołującego reguły z rozdziały XIV SIWZ dotyczą warstwy

przyznawania punktów i przeliczania ich wartości zgodnie z zasadami rachunkowości. Czym

innym jest czynność obliczenia punktacji, czym innym wskazanie konkretnej wartości

liczbowej dla danego parametru w ofercie. Co więcej, jak prawidłowo zauważyli Zamawiający

i Przystępujący, podane w ofercie Przystępującego wartości znajdują wprost

odzwierciedlenie w dokumentacji technicznej danego aparatu. Trudno zatem antycypować

na jakiej podstawie Zamawiający miałby dyskutować z konkretnymi wartościami określonymi

szczegółowo przez producenta urządzenia i dokonywać zaokrąglenia tych wartości

w ramach bliżej niesprecyzowanych reguł.

Analizując treść SIWZ w punkcie 11.2 należy uznać, że Zamawiający postanowił

przyznać punkty dla każdej wartości mniejszej niż 0,04 ppm. Zaoferowana przez

Przystępującego wartość 0,035 ppm jest taką wartością i w ocenie Izby słusznie ofercie

Przystępującego w ramach tego kryterium przyznano dodatkowe punkty.

Co do pozycji 11.3 formularza ofertowego, to podanie wartości 0,1 ppm, przy

punktowanej przez Zamawiającego wartości mniejszej od 0,12 ppm w ogóle nie wymaga

dodatkowego komentarza. Wartość 0,1 ppm to innymi słowy wartość 0,10 ppm, także według

wszelkich reguł świata matematyki.

W pozycji 21 Zamawiający przyznawał punkty w kryterium oceny w następujący

sposób: Echo Spacing (czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256) - max.

0,74 ms. W przypadku zaoferowania wartości = 0,74 ms - 0 punktów, 0,74 ms > wartość

oferowana > 0,70 ms - 5 punktów; wartość oferowana < 0,70 ms - 10 punktów.

Przystępujący w ofercie określił wartość parametru na 0,572 ms ale Odwołujacy

uważa, że jest to wartość dla FoV 99cm, podczas gdy aparat posiada maksymalne FoV

równe 50 cm x 50 cm x 48 cm (w osiach X, Y, Z).

W tym zakresie zarzuty odwołania sprowadzały się do twierdzeń, że możliwe jest

ustawienie wartości 99 cm na aparacie (istnieje taka opcja), natomiast nie jest możliwe

wykonanie badania, przy czym Zamawiający określił, że punktował będzie rzeczywiste

możliwości diagnostyczne danego urządzenia.

Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego przedstawionych w zarzucie. W SIWZ

i opisie kryterium Zamawiający nie wprowadził żadnych dodatkowych wymagań dla sposobu

przeprowadzenia badania. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, wymóg

parametru zawiera odniesienie do wartości matrycy, a nie wartości FoV. Ponadto treści

zarzutów przeczy materiał dowodowy przedstawiony przez samego Odwołującego.

Jak wynika z oficjalnych dokumentów producenta urządzenia oferowanego przez

Przystępującego, możliwe jest ustawienie nastawu na 99 cm i podany jest wynik czasu

badania dla takiego ustawienia. Producent zatem potwierdził, że dla matrycy 256x256

w określonym czasie możliwe jest wykonanie badania. Taka okoliczność była przedmiotem

badania treści oferty przez Zamawiającego i za taką możliwość można było ofercie przyznać

dodatkowe punkty. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego wskazywanych

w odwołaniu naruszeń. Tym bardziej nie dopatrzono się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp, czyli celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Złożona bowiem

Zamawiającemu dokumentacja techniczna wprost potwierdzała wartości wskazane

w formularzu ofertowy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym

w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1.

Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku -

częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami w

1/4 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego

w wysokości 3/4 (zarzuty oddalone) poniesionych kosztów.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania

odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się

w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp

zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym.

Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314

stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami

stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy

podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę

obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.

(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do

stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując

w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę

koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.

Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016

r., sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje

oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania

odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania

odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd

wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII

Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października

2013 r., sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego

w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16.

W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła

odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą

odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,

obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty

każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony

przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika (3 600 zł), Zamawiający nie zgłaszał wniosku o zasądzenie kosztów z tytułu

zastępstwa procesowego.

Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr

tytułem zwrotu 1/4 części kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego (wpis 15 000,00 zł

oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa, co daje łącznie 18 600,00 zł), bowiem zasadny okazał

się jeden z czterech podtrzymywanych na rozprawie zarzutów odwołania dotyczący pozycji

53 formularza ofertowego, a pozostałe 3 zarzuty zostały uznane za niezasadne.

Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu

odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba

wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,

o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,

że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych - które

biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem

jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone

czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania

w części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np.

rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w swej istocie postanowieniem - i w konsekwencji

takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego

orzeczenia, t.j. postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X

Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).

Przewodniczący:

33