KIO 1537/20

Sygn. akt: KIO 1537/20

WYROK

z dnia 7 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę ZARYS

International Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe Samodzielny

Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Spadochroniarzy 8, 20-043 Lublin

przy udziale wykonawcy Sinmed Sp. z o.o., ul. Graniczna 32b, 44-178 Przyszowice,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o.

Sp.k., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero

groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k.,

ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ..........................................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę

produktów leczniczych i wyrobów medycznych, prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego przez Zespołów Ratownictwa Medycznego Wojewódzkiego Pogotowia

Ratunkowego SPZOZ w Lublinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Zarys International Group

sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:

1. odrzucenia oferty odwołującego,

2. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

3. wyboru oferty firmy Sinmed jako oferty najkorzystniejszej,

zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa

Pzp”]:

1. art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2. art. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez odrzucenie oferty odwołującego,

3. art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej

w ramach części nr VII spośród złożonych ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

2. powtórzenia czynności badania,

3. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części 10 zamówienia,

Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów

postępowania.

Odwołujący podał, że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

6 ustawy Pzp w związku z zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku VAT, tj. 23% a nie 8%.

Podał także, że - zgodnie z informacją zamawiającego - zamawiający dysponuje

dokumentami potwierdzającymi rejestrację zaoferowanego produktu jako wyrób medyczny,

tj. deklarację producenta oraz zgłoszenie do Urzędu Rejestru Wyrobów Medycznych.

Stwierdził, że 24.06.2020 r. zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o wyjaśnienie

zasadności zastosowania podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%.

Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest

stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki

preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione.

Podkreślił, że korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem

podatników, w związku z czym nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach,

w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego

zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej - powołał się

na wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16).

Oświadczył, że powziął wątpliwości co do prawidłowości dokumentów oraz zasadności

rejestracji wyrobu jako wyrób medyczny, a w konsekwencji, czy dany produkt jest

„wyposażeniem wyrobu medycznego" czy „akcesorium / częścią zamienną", do których nie ma

zastosowania preferencyjna stawka podatku VAT.

Oświadczył, że zwrócił się do Urzędu Rejestracji w zakresie wyjaśnienia prawidłowości

klasyfikacji oraz zasadności skorzystania z obniżonej stawki podatku VAT, jednak nie otrzymał

jeszcze stanowiska.

Podkreślił, iż „w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy [...] nie mieści się odrzucenie

oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet, jeśli zastosowanie

mogłaby znaleźć stawka preferencyjna." (za wyrokiem KIO z 31 marca 2014 r. sygn. akt

KIO 489/14).

Uznał, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i sformułowanie zarzutu

popełnienia błędu w obliczeniu ceny powinno mieć miejsce wówczas, gdy zastosowanie

wadliwej stawki VAT będzie działaniem sprzecznym z przepisami ustawy z dnia

11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2017 r., poz. 1221 ze zm.); nakaz

odrzucenia oferty wykonawcy będzie się aktualizował wyłącznie w sytuacji, gdy jego działanie

mogłoby zostać uznane za błąd w naliczeniu należnego podatku przez odpowiednie organa

podatkowe, jeżeli natomiast odpowiednie organa podatkowe nie mogłyby postawić tego

rodzaju zarzutu, to tym bardziej zamawiający nie może działania wykonawcy uznać za błąd

w obliczeniu ceny (za wyrokiem z 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 735/13). Uzupełnił, że

w szczególności ma to znaczenie, gdy przy formułowaniu treści oferty wykonawca mógł mieć

wątpliwości w zakresie możliwości zastosowania stawki obniżonej podatku VAT.

Stwierdził, że zgodnie z art. 146a pkt 1 w zw. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka

podstawowa podatku od towarów i usług wynosi 23% i jest to stawka, której zastosowanie

stanowi regułę.

Podniósł, że o ile zdaniem zamawiającego odwołujący w złożonej ofercie zawyżył

stawkę podatku VAT to pozostaje to bez wpływu na ocenę zgodności jego oferty z przepisami

ustawy o VAT, ponieważ zgodnie z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT w przypadku wykazania

na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec podatnika

obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze, tym samym, jeżeli zastosowano

stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty podatku

w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej.

Odwołujący ocenił, że uchwała SN w sprawie o sygn. III CZP 52/11 wydana została na

kanwie diametralnie odmiennego stanu faktycznego, ponieważ dotyczyła sprawy, w której

zastosowano obniżoną stawkę podatku VAT, co oznacza, że wykonawca popełnił błąd -

zastosował stawkę obniżoną wówczas, gdy nie było ku temu podstaw prawnych. Zdaniem

odwołującego zasada płynąca z uchwały SN nie powinna z powyższego względu być

automatycznie przenoszona na sytuację odwrotną.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii poświadczonej za zgodność

z oryginałem przy piśmie z dnia 14 lipca 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części

uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 29 lipca 2020 r.,

a także oświadczeń i stanowiska odwołującego, zaprezentowanych w toku rozprawy

(prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia zamawiający i przystępujący się nie stawili)

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

czego zamawiający nie kwestionował.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych

dla potrzeb Zespołów Ratownictwa Medycznego Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego

SP ZOZ w Lublinie”.

Zamawiający dopuścił składania ofert częściowych - 17 części (pkt 3.2. SIWZ)

Odwołujący złożył ofertę w części 5 i 7 (Formularz ofertowy odwołującego).

W pkt. 12.1. SIWZ zamawiający podał, że „Wykonawca określa cenę realizacji

zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru

stanowiącego Załącznik do SIWZ łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu

zamówienia.”

W pkt. 12.6. SIWZ zamawiający zastrzegł, że „Cena oferty ma zawierać podatek od

towarów i usług oraz podatek akcyzowy (jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż

przedmiotu zamówienia podlega obciążeniu takimi podatkami) i ma być wyrażona w polskich

jednostkach płatniczych. Definicja ceny została określona w art. 2 pkt. 1 PZP.”

W pkt. 13.1.1. SIWZ zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert: „Cenę”,

przypisując jej 60% znaczenie oraz „Termin realizacji dostaw cząstkowych”, przypisując mu

40% znaczenie.

Zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem Formularza ofertowego

wykonawcy, w poszczególnych częściach, mieli podać wartość: brutto, netto i VAT, zaś

zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem formularza „Opis przedmiotu

zamówienia” dla każdej pozycji asortymentowej w poszczególnych częściach mieli podać

m.in. stawkę podatku VAT (kolumna 7 tabeli).

Odwołujący, w odniesieniu do części VII (której dotyczy odwołanie) w Formularzu

ofertowym zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w tej części za kwotę brutto:

72 108 zł, netto 66 500 zł, podatek VAT - 5 608 zł.

Jednocześnie wskazał, w wypełnionym formularzu „Opis przedmiotu zamówienia” dla

części VII, w pozycji 4 - „Filtr jednorazowy do słoja wielorazowego BSU 7340” stawkę podatku

VAT w wysokości 23%.

Pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w części

VII jako najkorzystniejszą wybrał ofertę odwołującego.

Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej w części VII zamówienia, uzasadniając, że czynność taką podjął

„W związku z powzięciem informacji o możliwości popełnienia błędu podczas analizy ofert

(...)”. Zapowiedział także powtórzenie czynności badania ofert w części VII.

Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem

się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do pozycji

4 części VII zamówienia, wskazując, że „Z dostępnych Zamawiającemu dokumentów wynika

iż proponowany asortyment jest wyrobem medycznym, w związku z czym powinien być

zastosowany podatek VAT w wysokości 8%.”

Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. Oświadczył, że

„Podczas tworzenia oferty w ramach przedmiotowego postępowania firma ZARYS powzięła

wątpliwość co do zasadności rejestracji produktu jako wyrób medyczny i zastosowania

preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług. Sprawa została skierowana do Urzędu

Rejestracji i do dnia dzisiejszego nie doczekała się rozstrzygnięcia. Skoro stawka podatku

VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do

możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy

uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem,

a nie obowiązkiem podatników”

Pismem z dnia 1 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w części VII

jako najkorzystniejszą wybrał ofertę przystępującego (Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą

w Gliwicach).

Jednocześnie zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z tego powodu, że w przypadku pozycji 4 części VII

odwołujący obliczył cenę z zastosowaniem stawki 23% zamiast 8% - „Określenie w ofercie

ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd

w obliczeniu ceny.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Podkreślenia wymaga, że ocena ofert z zastosowaniem ustanowionych

w postępowaniu kryteriów oceny dotyczy wyłącznie ofert prawidłowych, tj. ofert, które nie

podlegają odrzuceniu na którejkolwiek podstawie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. A zatem -

najpierw zamawiający bada, czy nie ma obowiązku odrzucić ofertę, a następnie (po ustaleniu,

że oferta nie podlega odrzuceniu - jest ofertą prawidłową) poddaje ją ocenie z zastosowaniem

ustalonych kryteriów oceny.

Taki sposób oceny wynika z systematyki ustawy Pzp (art. 89 poprzedza art. 91

ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów

określonych w SIWZ), jak i stanowi gwarancję zasad równego traktowania i uczciwej

konkurencji - zamawiającemu nie wolno dopuścić (stąd nakaz odrzucenia ofert z art. 89 ust. 1

ustawy Pzp) do poddania ocenie ofert prawidłowych i ofert nieprawidłowych.

Oznacza to, że kwestią bez znaczenie pozostaje to, czy oferta podlegająca odrzuceniu

jest korzystniejsza od innych, prawidłowych ofert.

Nie można zatem zaakceptować stanowiska, że możliwy jest wybór oferty zawierającej

błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy taka oferta, pomimo błędu, jest korzystniejsza od

innych ofert (obliczonych z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT).

Uzupełniająco podnieść należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie

przewiduje żadnych wyjątków od nakazu odrzucenia ofert (np. Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, chyba, że błędy te nie miałyby, przy

zastosowaniu określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, wpływu na ranking ofert.)

Odwołanie zostało oparte na tym, że u odwołującego powstała - na tle dokumentów

dopuszczających oferowane filtry jednorazowe (które, jak oświadczył na rozprawie otrzymał na

dwa dni przed terminem składania ofert) - wątpliwość co do możliwości zastosowania

preferencyjnej stawki podatku VAT w przypadku pozycji 4 w części VII zamówienia,

uzasadniająca zastosowanie stawki podstawowej.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że wątpliwości odwołującego były

bezpodstawne.

Poza gołosłownymi twierdzeniami zawartymi w odwołaniu, odwołujący złożył na

rozprawie zdjęcie opakowania oferowanego filtra, podnosząc, że „na opakowaniu przy

oznaczeniu CE znajduje się numer jednostki notyfikowanej, tj. 0473, która nie widniała

w serwisie Nando - stronie internetowej Komisji Europejskiej zawierającej spis wszystkich

jednostek uprawnionych do certyfikacji produktów w Unii Europejskiej.”

Podkreślić jednak należy, że odwołujący posłużył się opakowaniem wyrobu z maja

2017 roku (informacja na tymże opakowaniu), podczas gdy co najmniej od 2019 roku wyroby

są certyfikowane przez jednostkę o numerze 2797 (co wynika ze zdjęcia opakowania

załączonego przez zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie - dowód nr 7).

Wątpliwości zamawiającego powstały zatem na tle nieaktualnego już stanu.

Stwierdzić należy, wobec niezasadności wątpliwości odwołującego, że prawidłowa

stawka podatku VAT - w przypadku pozycji 4 części VII zamówienia - wynosi 8%.

Wskazać należy, że zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, poprzez załączone

dowody, potwierdził, że w pozycji 4 części VII zamówienia ujęty został wyrób medyczny, dla

którego właściwa jest stawka preferencyjna 8%.

Odnosząc się stricte do błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu

niewłaściwej stawki podatku VAT, skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona

to taka cena, która byłaby inna gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą.

Skład orzekającego Izby w pełni podziela zapatrywania prezentowane w przywołanych

przez zamawiającego wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia

8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20,

zgodnie z którymi: „W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień

publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez

wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach

mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność

zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT

stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu

o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)” oraz „zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy

w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy

skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć

zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki

VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował niższą czy też wyższą od

prawidłowej.”

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.

Zarzuty:

• zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród złożonych

ofert

• prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców

nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty zostały postawione jedynie w konsekwencji zarzutu pierwszego (nie

zaprezentowano odrębnych okoliczności faktycznych i argumentacji), toteż - wobec uznania

przez skład orzekający Izby, że zarzut pierwszy się nie potwierdził, uznał, że także i ten zarzut

nie potwierdził się.

Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak

w sentencji, oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: .......................................

KIO 1537/20

10