KIO 1518/20

Sygn. akt KIO 1518/20

POSTANOWIENIE

z dnia 17 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, w dniu 17 lipca 2020 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca

2020 r. przez SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą

w Świnoujściu.

przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa, Hungary

orzeka:

1. odrzuca odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

3. zasądza od SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu

Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1518/20

Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu -

prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia dla

zadania „Budowa ujęcia wody powierzchniowej, przesyłu wody surowej oraz układu

uzdatniania wraz z odsalaniem i infrastrukturą towarzyszącą dla zaopatrzenia w wodę m.

Świnoujście. Zakład Wydrzany II - realizacja zadania w trybie zaprojektuj i wybuduj”,

z podziałem na część A i B. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest

w oparciu o przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13.03.2020r. pod poz.

2020/S 052-124521.

W dniu 6 lipca 2020r. Odwołujący - SEEN Technologie sp. z o.o. - wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego

wykluczenia wykonawcy tj. Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7. ust. 1 Pzp

poprzez błędną ocenę wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i

w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który nie wykazał

spełniania określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych,

zapewniających należyte wykonanie Zamówienia;

2. art. 57 ust. 2 Pzp poprzez zaproszenie Wykonawcy do złożenia oferty wstępnej pomimo,

że z treści złożonego przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu wynika, że nie spełnia on określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia

o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych

zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia;

3. art. 7 ust. 1 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co

w konsekwencji może spowodować naruszenie art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp

w ten sposób, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy wybranemu z naruszeniem

przepisów Pzp;

Z ostrożności, gdyby Izba nie uznała zarzutów z pkt. 1-2 powyżej za uzasadnione

Odwołujący wskazał na naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu wykonanych robót oraz

załączonych referencji; a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób utrudniający

zachowanie uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty wstępnej;

2. ponowienia czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu;

3. wykluczenia wykonawcy z postępowania ewentualnie:

4. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu

wykonanych robót oraz załączonych referencji.

Odnośnie zachowania terminu do wniesienia odwołania - Odwołujący podniósł, że pismem

z dnia 20.05.2020r. został zawiadomiony o wynikach oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu - Zamawiający poinformował, że Odwołujący spełnia określone w ogłoszeniu

warunki i nie podał nazw innych wykonawców, dopuszczonych do dalszego udziału w

postępowaniu. W dniu 19.06.2020r. Odwołujący, działając na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp,

wniósł o udostępnienie do wglądu złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu wraz z załącznikami oraz towarzyszącą im korespondencją,

wezwaniami i wyjaśnieniami. Zamawiający w dniu 26.06.2020r. udostępnił wnioskowane

dokumenty w części dotyczącej złożonych wniosków (tj. bez informacji o wynikach

dokonanej oceny spełniania przez konkurentów warunków udziału w postępowaniu).

W wyniku czynności weryfikacji przekazanych dokumentów Odwołujący uzyskał wiedzę co

do zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy pomimo, że z treści

załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów tj.

załącznika 2 nr 2 do ogłoszenia „Wykaz wykonanych robót" wynika, iż Wykonawca nie

spełnia określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych,

zapewniających należyte wykonanie Zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, termin na wniesienia odwołania winien być liczony od dnia w którym

powzięto lub przy dochowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W okolicznościach niniejszej

sprawy za taki moment uznać należy dzień udostępnienia przez Zamawiającego

wnioskowanych dokumentów z postępowania, z których wynikało niespełnianie przez

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz fakt niewykluczenia Wykonawcy.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie

odwołania względnie jego oddalenie i zasądzenie od wykonawcy zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa radcy prawnego w kwocie 3617zł, zgodnie

ze fakturą którą załączył do pisma.

W zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania - wskazał, że w dniu 20.05.2020r.

na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu. Wykonawcy zostali powiadomieni, że spełniają warunki udziału

w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego brak jest przepisów, które nakazywałyby

powiadomienie wykonawców o innych wykonawcach, którzy zostali dopuszczeni do dalszego

udziału w postępowaniu. Powiadomienie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu

winni być dla wykonawców sygnałem o zakończeniu przez Zamawiającego etapu oceny

wniosków Zamawiający, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, nie mógł ujawnić informacji

o wnioskach innych wykonawców, gdyż wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

są jawne od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Zamawiający wskazał także, że w dniu 29.05.2020r. wezwał wykonawców, ubiegających się

o udzielenie zamówienia do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.

W piśmie tym Zamawiający wskazał wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski

i podał, że wykonawcy Ci złożyli ważne wnioski. Zdaniem Zamawiającego był to sygnał dla

wykonawców, że proces oceny przez Zamawiającego spełniania przez wykonawców

warunków udziału w postępowaniu został zakończony a wszystkie wnioski o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu zostały przeanalizowane pod względem formalnym

i merytorycznym. Wykonawcy, w tym Odwołujący złożyli oświadczenia o braku

przynależności do grupy kapitałowej w dniu 1.06.2020r.

Zamawiający, wskazując na powyższe ustalenia, stwierdził, że Odwołujący przy zachowaniu

należytej staranności mógł powziąć wiadomość o treści wniosków już z dniem 22.05.2020r.

tj. z dniem zawiadomienia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z tym dniem

wykonawca mógł zwrócić się z wnioskiem o udostępnienie wniosków innych wykonawców

i zweryfikować prawidłowość czynności Zamawiającego. Kolejnym momentem, w którym

Odwołujący mógł zapoznać się z wnioskami to dzień wysłania wezwania o złożenie

oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,

o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - czyli 29.05.2020r.

W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógł powziąć wiadomość o innych

wykonawcach z dniem, kiedy został powiadomiony o spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu. Informacja o spełnieniu warunków w postępowaniu została dostarczona

wykonawcom w dniu 22.05.2020r, zatem termin na wniesienie środka odwoławczego

w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców upłynął w dniu 2.06.2020r. Z ostrożności,

wskazał, że nawet gdyby uznać, że termin na złożenie odwołania zaczyna biec od dnia

otrzymania wezwania do złożenia oświadczenia dot. przynależności do grupy kapitałowej

w dniu 29.05.2020r. (dzień powzięcia wiedzy o wszystkich wykonawcach, którzy złożyli

ważne wnioski), to termin na wniesienie odwołania upłynął z dniem 9.06.2020r. Wniesienie

odwołania w dniu 6.07 2020r należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego bez

udziału stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne,

dostarczoną przez Zamawiającego, ustaliła co następuje:

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie negocjacji

z ogłoszeniem. W dniu 20.05.2020r. Zamawiający, na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp,

powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.

Zawiadomienie skierowane do każdego z wykonawców zawierało informację, iż dany

wykonawca, do którego kierowane było pismo spełnia określone przez Zamawiającego w

ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że zaproszenie do

składania ofert wstępnych zostanie przekazane odrębną korespondencją.

W dniu 29.05.2020r. Zamawiający, powołując się na art. 24 ust. 11 Pzp oraz pkt VIII.6

ogłoszenia, wezwał wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia

oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,

o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W piśmie Zamawiający podał, że ważne wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części B złożyli wykonawcy: SEEN

Technologie sp. z o.o. (wniosek nr 1), Envirotech sp. z o.o. (wniosek nr 3) oraz Hidrofit Water

Treatment Ltd (wniosek nr 4).

W dniu 29.05.2020r. Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie dotyczące

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując, że nie należy do tej samej grupy

kapitałowej z żadnym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu.

W dniu 19.06.2020r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie

dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału wraz z

wyjaśnieniami i wezwaniami. W dniu 25.06.2020r. Zamawiający przesłał Odwołującemu

żądane dokumenty, w tym wnioski o dopuszczenie do udziału wraz z ich uzupełnieniami,

złożonymi w toku oceny wniosków.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3

w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione

z uchybieniem 10 - dniowego terminu do jego wniesienia.

Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia

przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie

15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

Pzp.

Negocjacje z ogłoszenie to tryb wieloetapowy, w którym w którym, po publicznym ogłoszeniu

o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału

w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie

zaprasza ich do składania ofert. Co do zasady, w postępowaniu prowadzonym w trybie

negocjacji z ogłoszeniem termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie przez niego warunków

podmiotowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu należy liczyć od daty

poinformowania przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

W rozpatrywanym stanie faktycznym czynność ta miała miejsce dnia 20.05.2020r., tj. dnia,

w którym zamawiający przekazał wykonawcom informację o spełnieniu przez nich warunków

udziału w postępowaniu. Jakkolwiek, w ocenie Izby, informacja przekazana przez

zamawiającego w dniu 20.05.2020r. nie spełniała wymagań określonych w art. 57 ust. 1 Pzp,

bowiem nie zawierała nazw wykonawców, dopuszczonych do udziału w postępowaniu,

to jednak zauważyć trzeba, że czynność poinformowania o wyniku oceny spełniania

warunków udziału w postępowania winna być już sygnałem dla wykonawcy, że zamawiający

zakończył etap oceny ofert. W takiej sytuacji wykonawca, działając z należytą starannością

winien już wówczas wystąpić o udostępnienie wniosków jego konkurentów i przy zachowaniu

ustawowego terminu skorzystać ze środków ochrony prawnej, podnosząc zaniechanie

wykluczenia innych wykonawców z udziału w postępowaniu.

Nawet, gdyby jednak przyjąć, że z uwagi na brak podania wyczerpującej informacji

o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skorzystanie ze środków

ochrony prawnej było dla Odwołującego utrudnione, to zauważyć trzeba, że w dniu

29.05.2020r. Zamawiający w piśmie wzywającym do złożenia oświadczenia w sprawie grupy

kapitałowej, wymienił już wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski o

dopuszczenie do udziału i zostali zaproszeni do dalszego udziału w postępowaniu.

Zatem, najpóźniej od tego dnia (29.05.2020r.) Odwołującemu znany był już krąg podmiotów

zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że termin na wniesienie odwołania należy

liczyć od dnia zapoznania się wykonawcy z dokumentacją postępowania o zamówienie

publiczne, co w rozpatrywanym stanie faktycznym miało miejsce dopiero dnia 25.06.2020r.

Terminy na wniesienie środków ochrony prawnej są związane z kolejnymi czynnościami,

podejmowanymi przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Przyjęcie za słuszne stanowiska Odwołującego oznaczałoby, że termin na skorzystanie ze

środka ochrony prawnej jest zależy od działania samego wykonawcy, który w dowolnym,

dogodnym dla siebie terminie może wystąpić do zamawiającego o udostępnienie

dokumentacji.

Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub

zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie podlegają przywróceniu.

Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów i stanowi przeszkodę do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu

odwołań (Dz.U. 2018, poz. 1092) oraz art. 191 ust. 1 Pzp postanowienie wydano na

posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9

oraz art. 192 ust. 10 Pzp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),

uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości

3 600zł, zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie.

Przewodniczący:

9