KIO 1509/20

Sygn. akt: KIO 1509/20

POSTANOWIENIE

z dnia 21 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego

w dniu 21 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia konsorcjum Rokom Sp. z o.o. w Warszawie, Tombruk Sp. z o.o. w Warszawie

i Wiemar Sp. z o.o. w Chodzieży w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę

Łomianki przy udziale wykonawcy Fal-Bruk Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzucić odwołanie,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyć konsorcjum Rokom Sp. z o.o.

w Warszawie, Tombruk Sp. z o.o. w Warszawie i Wiemar Sp. z o.o. w Chodzieży

i zaliczyć na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (dziesięć

tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

postanowienia z dnia 21 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/20

Zamawiający - Gmina Łomianki, ul. Warszawska 115, 5-092 Łomianki, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa ulicy Fabrycznej wraz

z budową kanalizacji deszczowej wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury wod-kan,

energetycznej i telekomunikacyjnej w ramach zadania: Przebudowa ul. Fabrycznej",

o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 29 stycznia 2020 r. w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem 507303-N- 2020, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,

jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

Dalej ustalono, że pierwsze odwołanie w postępowaniu wniesiono w dniu 7 kwietnia

2020 r. Konsorcjum Rokom Sp. z o.o., ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa, Tombruk Sp. z o.o.,

ul. Grodzieńska 20 lok. 20, 03-750 Warszawa i Wiemar Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 10,

64-800 Chodzież (dalej zwani jako „odwołujący”) zarzuciło zamawiającemu nieprawidłowy

wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Fal-

Bruk Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, pomimo że nie wykazał on spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie kluczowego personelu. Wyrokiem z dnia 10 czerwca 2020 r. sygn.

akt KIO 759/20, Izba uwzględniła wniesiony środek zaskarżenia i nakazała zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie w trybie art. 26 ust.

3 i/lub 4 ustawy p.z.p. wykonawcy Fal-Bruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sarabandy 42, 02-868

Warszawa, do uzupełnienia dokumentów i/lub ich wyjaśnienia w zakresie doświadczenia

osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego

w pkt 5.1.2.3.8 SIWZ, a po ich złożeniu i/lub wyjaśnieniu powtórną czynność badania i oceny

ofert.

Skład orzekający ustalił także, że zgodnie z aktami postępowania zamawiający w dniu

16 czerwca 2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty Fal-Bruk Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie

i wezwał tego wykonawcę - zgodnie z nakazem zawartym w sentencji ww. wyroku - do:

„zgodnie z wyrokiem KIO 759/20 z dnia 10 czerwca 2020 r. oraz uzasadnieniem do niego (...)

działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa

ww. wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do uzupełnienia i/lub wyjaśnienia

w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu (.) działając na podstawie wyroku KIO 759/20 zamawiający do złożenia

właściwego wykazu, który potwierdziłby wszystkie elementy warunku ustalonego przez

zamawiającego w SIWZ lub jego wyjaśnienia w zakresie osoby pana J.O. w powyższej kwestii,

zgodnie z uzasadnieniem do wyroku.” W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia

22 czerwca 2020 r., wykonawca wyjaśnił i uzupełnił wskazane doświadczenie pana J.O.

Zamawiający w dniu 29 czerwca 2020 r. ponownie wybrał ofertę tego wykonawcy, jako ofertę

najkorzystniejszą w przetargu.

W dniu 6 lipca 2020 r. odwołujący wniósł kolejne odwołanie, któremu nadano sygn. akt

KIO 1509/20, zarzucając jednostce zamawiającej naruszenie (pisownia oryginalna):

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy

FAL-BRUK pomimo, że wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,

2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Wykonawcy FAL-BRUK pomimo, że ten nie udowodnił spełnienia warunku udziału

w postępowaniu,

3. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący przytoczył treść warunku

udziału w przetargu dotyczącego osoby, która będzie pełniła funkcję kierownika robót

elektrycznych i wskazał na fragment wyroku Izby sygn. akt KIO 759/20, jak należy rozumieć

wymagania tego warunku. Następnie odniesiono się do wezwania zamawiającego do złożenia

dokumentów (z dnia 12 marca 2020 r.) skierowanego do wykonawcy Fal-Bruk Sp. z o.o. Sp.

k. w Warszawie, gdzie w odpowiedzi na to wezwanie wskazano w wykazie osób pana J.O.

i opisano jakie doświadczenie podano dla tej osoby, a także procedurę pierwszego wezwania

do uzupełnienia z dnia 30 marca 2020 r. Następnie wskazano na informację, którą pozyskano

od Urzędu Miejskiego w Piastowie (pismo z 02.06.2020 r. złożone także jako dowód w sprawie

KIO 759/20), informację od Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno (pismo z 05.06.2020 r. złożone

również jako dowód w sprawie KIO 759/20) i odniesiono się do tego, co działo się w toku

rozprawy przed Izbą 10 czerwca 2020 r., co podsumowano cytatem z zapadłego orzeczenia,

że ówczesny skład orzekający stwierdził, że wykonawca Fal-Bruk Sp. z o.o. Sp. k.

w Warszawie podał w przetargu nieprawdziwe informacje, które powinny być podstawą do

wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.

W dniu 13 lipca 2020 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, gdzie wskazano,

że jednostka zamawiająca wykonała czynności w przetargu zgodnie z nakazem wynikającym

z wyroku Izby z 10 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 759/20, a konsorcjum obecnie wniosło

kolejne odwołanie, które bezpośrednio dotyczy czynności, które Krajowa Izba Odwoławcza już

rozpoznała. Powołano się na te same dokumenty, które Izba już oceniła, a nie zaś na te, które

wykonawca złożył jako nowe, w wyniku wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.

3 p.z.p. w dniu 22 czerwca 2020 r., wystosowanego do wykonawcy zgodnie z sentencją

wyroku Izby.

Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający

dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze uczestnika postępowania,

wykonawcę Fal-Bruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sarabandy 42, 02-868 Warszawa (dalej zwanego

jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przedstawionej w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, a także akt

postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 759/20 ustalił, że wniesione odwołanie dotyczy

wyłącznie dokumentów i oświadczeń przystępującego, które były przedmiotem rozpoznania

Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 759/20. Odwołujący w obecnie rozpoznawanym

odwołaniu powołuje się na okoliczności, które wskazano w pierwszym postępowaniu

odwoławczym, zainicjowanym odwołaniem z dnia 7 kwietnia 2020 r. W drugim odwołaniu

wykonawca wręcz podnosi, że skład orzekający w sprawie KIO 759/20 stwierdził, że podano

nieprawdziwe informacje i na tej podstawie żąda wykluczenia przystępującego z przetargu,

wskazując na cytaty z wcześniej zapadłego wyroku.

Skład rozpoznający spór stwierdził, że dopuszczenie do merytorycznego rozpoznania

odwołania z dnia 6 lipca 2020 r., doprowadziłoby do sytuacji kiedy inny skład orzekający

dokonałby ponownej oceny czynności zamawiającego, w oparciu o te same okoliczności

(i zgodnie z treścią odwołania również o te same dowody), które zostały już ocenione przez

Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 759/20. Zatem dochodzi do sytuacji, kiedy

odwołujący - powołując się na tożsame okoliczności faktyczne - żąda dokonania ich

odmiennej oceny i podnosi, że co prawda Izba uwzględniając odwołanie z dnia 7 kwietnia

2020 r. nakazała wezwać przystępującego do uzupełnienia i/lub wyjaśnienia co do

doświadczenia pana J.O., ale przystępującego jednak należałoby z przetargu wykluczyć (na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.). Odwołujący nie wskazuje na jakiekolwiek wady

oświadczeń i dokumentów złożonych w wyniku wykonania nakazu wyroku KIO 759/20,

a w odwołaniu wraca do stanu sprzed wykonania orzeczenia i żąda ponownego ocenienia

wcześniejszych oświadczeń i dokumentów, tylko z innym skutkiem. Przy tym od wyroku KIO

759/20 nie wniesiono skargi do sądu powszechnego, a ponownie wniesiono odwołanie do

Krajowej Izby Odwoławczej. Rozszerzenie odwołania o dodatkową normę (art. 24 ust. 1 pkt

16 p.z.p.), jednocześnie bez zmiany podstawy faktycznej zaskarżenia - nadal jest to potencjał

osobowy oceniany przez zamawiającego w toku pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej

- jest jedynie zabiegiem formalnym, mającym stworzyć wrażenie, że mamy do czynienia

z innym przedmiotem zaskarżenia, chociaż jak twierdzi sam odwołujący skład orzekający

w sprawie KIO 759/20 już jednoznacznie stwierdził, że doszło do wprowadzenia

zamawiającego w błąd.

Ustalony przez skład orzekający stan rzeczy powoduje, że odwołanie należało

odrzucić. Po pierwsze, spór w zakresie czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących

prawidłowości oceny i badania oświadczeń oraz dokumentów złożonych przez

przystępującego w zakresie doświadczenia pana J.O., a złożonych przed ponownym wyborem

oferty najkorzystniejszej, czyli przez wezwaniem do uzupełnienia z 16 czerwca 2020 r., został

zakończony prawomocnym wyrokiem Izby. W sprawie występuje tożsamość stron i tożsamość

podstawy rozpoznania, odwołujący powołuje się na te same okoliczności fatyczne, które

oceniono w postępowaniu odwoławczym KIO 759/20, co wypełnia hipotezę art. 189 ust. 2 pkt

4 p.z.p. I jedynie na marginesie należy zauważyć, że wbrew stanowisku odwołującego skład

orzekający nie jest związany podstawą prawną wskazaną w odwołaniu, zatem niezrozumiałym

jest podnoszenie przez odwołującego, że nie mogło dojść do nakazania wykluczenia

przystępującego z przetargu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną

podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez

zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany

wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie - sąd jest obowiązany

rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które

powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego:

z 30.11.2016 r. sygn. akt III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt III CSK 156/13,

z 19.03.2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 27.03.2008 r.

sygn. akt II CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt

II CK 277/05, 13.07.2005 r. sygn. akt I CK 132/05). Przenosząc ten pogląd na grunt

postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum,

dabo tibi ius, Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania

w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast

związana podstawą prawną podnoszonych naruszeń, którą wskazał odwołujący.

Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami

(art. 192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną

okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem, że

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - niezależnie

od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba

nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa

faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych, uzasadnia

rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została

wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając wskazane okoliczności

faktyczne i złożone dowody stwierdza naruszenie prawa i dokonuje kwalifikacji prawnej

zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują

swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.

Po drugie, skład orzekający stwierdził, że zamawiający wykonał czynność wezwania

przystępującego zgodnie z sentencją wyroku z 10 czerwca 2020 r., co szczegółowo opisano

we wcześniejszej części uzasadnienia, co zdaniem składu rozpoznającego spór wypełnia

przesłanki art. 189 ust. 2 pkt 5 p.z.p. Zatem trudno zgodzić się z odwołującym, że wobec treści

oświadczeń i dokumentów przystępującego, ocenianych przez Izbę w wyroku KIO 759/20

w szczególności przez pryzmat złożonych przez odwołującego dowodów (na które powołuje

się on także w drugim odwołaniu), powinno dojść nie do wezwania przystępującego na

podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., a do jego wykluczenia na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.

Ponadto zarzuty w zakresie podnoszonych w odwołaniu okoliczności, a dotyczących

stanu sprzed ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, powinny być wniesione w zawitym

pięciodniowym terminie liczonym od dnia pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonanego przez zamawiającego 2 kwietnia 2020 r., który to termin skutecznie upłynął

z dniem 7 kwietnia 2020 r. Powyższe powoduje, że w sprawie zastosowanie znajdzie także

art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Skład orzekający nie podzielił natomiast stanowiska przystępującego o konieczności

odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 p.z.p. W ocenie Izby pełnomocnictwo

przedłożone wraz z odwołaniem jest wadliwe, zatem odwołujący na podstawie art. 187 ust.

3 w zw. z art. 187 ust. 7 p.z.p. oraz § 13 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) został wezwany przez skład rozpoznający spór do

uzupełnienia braku formalnego, który w sposób prawidłowy, w wyznaczonym terminie,

uzupełnił. Stanowisko Izby o możliwości konwalidowania tego braku potwierdzono

przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2015 r. sygn. akt

V Ca 4080/14.

Konkludując, w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Krajowa Izba Odwoławcza

stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 p.z.p. oraz

art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i zobligowana była odwołanie

odrzucić, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U z 2018 poz.

972), obciążając odwołującego kosztem wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik

postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

6