KIO 1502/20

Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20

WYROK

z dnia 4 września 2020r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca, 13 sierpnia oraz 31 sierpnia 2020r. w

Warszawie odwołań:

A. w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(KIO 1502/20)

B. w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Konsorcjum: POLSUPER Sp. z o.o., AG

COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (KIO 1514/20)

C. w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warsza-

wie (KIO 1534/20)

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w

Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1502/20, KIO 1534/20 po stronie

zamawiającego

B. przy udziale wykonawcy Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1534/20 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie w sprawie KIO 1502/20 w zakresie zarzutów dotyczących

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Sp. z o.o., P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu

uwzględnionego przez Zamawiającego;

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1502/20;

3. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1514/20

4. uwzględnia odwołanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w

zakresie dotyczącym zarzutu nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenia zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o.

oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. i nakazuje odrzucenie oferty tego

wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.

5. oddala odwołanie KIO 1534/20 w pozostałym zakresie;

6. kosztami postępowania w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 obciąża

Odwołujących i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołujących w sprawach KIO 1502/20, KIO

1514/20 tytułem wpisu od odwołania;

4.2. zasądza od Odwołujących w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 na rzecz

Zamawiającego kwotę po 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tj. łącznie 7 200 zł

(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach KIO 1502/20oraz KIO 1514/20.

7. kosztami postępowania w sprawie KIO 1534/20 obciąża w 1/8 Zamawiającego

natomiast w 7/8 Odwołującego i:

7.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty po-

niesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

7.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2775 (słownie: dwa tysiące

siedemset siedemdziesiąt pięć złotych).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący :......................................

Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasto prowadzi

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Ręczne oczyszczanie na

terenie m. st. Warszawy”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2020r., pod numerem 2020/S 068-161842.

KIO 1502/20

W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(Odwołujący1 lub Fagus) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

dotyczące części IX/rejon IX zamówienia, w którym zarzucił Zamawiającemu:

a) brak weryfikacji ofert złożonych w toku aukcji elektronicznej przez:

1) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej: „Konsorcjum PUW”), którego oferta,

jako najkorzystniejsza została wybrana, a także

2) FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „FBSerwis”, „Przystępujący

FBSerwis”), w postaci zaniechania odrzucenia w przetargu podmiotów składających

wymienione oferty z oczywiście rażąco niską ceną, a ponadto

b) braku reakcji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, na brak wyjaśnień

usuwających wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie przez wykonawcę

FBSerwis, składanych na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej

ceny, a przedstawionych dnia 29 maja 2020 r.

- co narusza:

1. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.; dalej: „u.z.n.k.”) poprzez

uznanie, że informacje złożone przez FBSerwis i zastrzeżone, jako tajemnica

przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

podczas gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania informacji za

taką tajemnicę;

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert mimo tego, że zawiera cenę rażąco niską (wykonawca nie

wykazał, że oferta tej ceny nie zawiera);

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1

pkt 1 i 5 u.z.n.k. w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum PUW

oraz FBSerwis, których cena ofert w aukcji elektronicznej stanowią czyn nieuczciwej

konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów;

4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji poprzez

zaniechania obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją

powyższych zarzutów.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej;

- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Konsorcjum oraz FBSerwis;

- nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez FBSerwis w

wyjaśnieniach z dnia 29 maja 2020 r;

- powtórną ocenę ofert w kryteriach oceny bez uwzględniania ofert wymienionych w pkt

2 podmiotów.

Odwołujący1 wskazał, że w złożonych w dniu 29 maja 2020r. wyjaśnieniach FBSerwis

zapewnił, iż uwzględnił wszystkie elementy i wymagania Zamawiającego. Ponadto wskazał,

iż zawarte w nich, a zwłaszcza w załącznikach informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, co dotyczy zwłaszcza czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz

zapewniających możliwość obniżenia ceny ofertowej (w szczególności takich jak unikalna

wiedza, know-how, doświadczenie grupy kapitałowej Ferrovial, wraz ze szczególnymi

informacjami dotyczącymi stosowanych metod wymiany kompetencji pomiędzy tworzącymi

grupę spółkami, siły zakupowej Budimex S. A., możliwości korzystania z zasobów

magazynowych wym. spółki, dostępu do specjalistów, bazy dostawców i wykonawców,

poziomu uzyskiwanych rabatów wynikających z ogromnego wolumenu zakupów

dokonywanych na poziomie grupy, uzyskiwanej synergii operacyjnej w związku z realizacją

innych, podobnych rodzajowo zamówień w tym rejonie geograficznym oraz doskonałej

znajomości drogi stanowiącej przedmiot zamówienia, kosztów wykonania usługi w postaci

podstawowych założeń kalkulacji przy kalkulowaniu ceny ofertowej, poziomu wynagrodzeń,

w związku z warunkami rynkowymi w kontekście sytuacji panującej na rynku pracy w

nadchodzącym czasie, posiadanych zapasów magazynowych soli, uzyskiwanych

atrakcyjnych cen paliwa, czynników, które pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka wzrostu cen

materiałów w postaci centralizacji zakupów, wykorzystywania zgromadzonych zasobów

magazynowych oraz dostępnych jednostek sprzętowych, synergii operacyjnej, współpracy z

dostawcą ogrodzenia autostradowego oraz furtek cen. Powyższe w sposób precyzyjny

obrazuje sposób działania Wykonawcy na rynku, a ujawnienie ich „zaburzałoby tym samym

prawidłową konkurencję na rynku usług i robót drogowych dotyczących infrastruktury

drogowej". Na stronie 6 wyjaśnienia wskazano między innymi na stosowanie w spółce

kontroli dostępu, posiadanie sejfu, certyfikatu potwierdzającego spełnianie przez dostawcę

usług informatycznych wymagań normy ISO 27001:2003 dotyczącej systemów zarządzania

bezpieczeństwem informacji oraz certyfikatów bezpieczeństwa przemysłowego, regulaminu

pracy i kodeksu etycznego obowiązującego w spółce. FBSerwis stwierdził tym samym, iż

przekazanie bardziej szczegółowych informacji o rozwiązaniach dotyczących elementów

oferty, kalkulacji ceny, kosztów pracy i innych cenotwórczych nie jest możliwe. FBSerwis

podkreślił też, że zaproponowana przez niego cena wynika z przyczyn wskazywanych wyżej,

a ponadto z tego, iż spółka FERROVIAL S. A. jest notowana na madryckiej giełdzie papierów

wartościowych oraz uwzględniona w prestiżowych indeksach Dow Jones Susainability,

FTSE4Good i Ethibel, skupia wiodące na arenie międzynarodowej spółki prowadzące

działalność w obszarach konstrukcyjno-budowlanym, zarządzania autostradami i lotniskami,

zatrudnia 90 000 pracowników. Roboty budowlane z powodzeniem realizowane są na

rynkach hiszpańskim, portugalskim, brytyjskim, chilijskim i katarskim. Dowodem na to jest

załączony do wyjaśnień „certyfikat potwierdzający ukończenie szkolenia na pracowników

Wykonawcy”. Kolejny załącznik ilustruje, iż Budimex S. A. realizuje projekty drogowe,

obejmujące budowę i modernizację autostrad, dróg ekspresowych, obwodnic, tras i ulic miast

oraz mostów, wiaduktów i estakad. Kolejny załącznik ilustruje umowy na konserwację i

naprawę infrastruktury przystankowej, konserwację oświetlenia ulicznego, serwisu i

remontów systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, w tym w Sądzie

Najwyższym w Warszawie. Opisując synergię operacyjną dotyczącą możliwości kierowania

w razie potrzeby pojazdów i sprzętu oraz kwalifikowanych pracowników fizycznych (w tym

kierowców) oferent nie ujawnił w tabelach danych, które ilustrowałyby wspomniane

twierdzenie (strona 13). Istotna informacja zawarta jest na stronie 14, polegająca na

wskazaniu na fakturę zakupu soli drogowej i inwentaryzację zapasów (załącznik nr 4). Strony

14 i 15 zawierają puste (zapewne niejawne) tabelki, zaś na stronie 18 wskazano na dowód -

załącznik nr 5 w postaci kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części IV,

V, VIII, IX.

Tamże wskazano stawkę wynagrodzenia wypłacanego pracownikom fizycznym, wyższą niż

wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Odwołujący1 odnosząc się do treści wyjaśnienia złożonego przez FBSerwis wskazał,

że w znacznej części omija ona merytorycznie zakres wyjaśnień w przedmiotowej sprawie.

Mianowicie możliwości operacyjne i sukcesy w zakresie budowy dróg, autostrad, wiaduktów

itp. w przypadku firmy Budimex S. A. w żadnym razie nie pokrywają się z przedmiotem

zamówienia. Na kształtowanie się cen nie ma także wpływu prestiż spółki FERROVIAL S. A.,

sukcesy na rynku chilijskim ani notowania na giełdzie. Są to niewątpliwe referencje,

nieprzewidziane jednak w punktacji niniejszego przetargu. Jednakże Odwołujący1 wskazał,

że oprócz szeroko opisanych w wyjaśnieniu przyczyn uznawania szeregu informacji za

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, posiadanego potencjału w zakresie budowy

autostrad oraz dorobku judykatury w zakresie kształtowania pojęcia „rażąco niskiej ceny”

zabrakło jednak opisu: 1) kosztów Personelu, w szczególności w kontekście koniecznych do

realizacji zadania roboczogodzin i ilości osób niezbędnych do wykonywania prac

bezpośrednio na miejscu (pracowników fizycznych), 2) ogólnych kosztów obsługi, 3) kosztów

transportu i łączności, z wyliczeniem ilości urządzeń, kilometrów, średniego spalania, 4)

kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) kosztów polisy OC, 6) kosztów na

nieprzewidziane wydatki, 7) marży na koszty ogólne oraz 8) zysku. Wszystkie z

wymienionych elementów podlegają oczywiście rozbiciu na dodatkowe, konkretyzujące

elementy. W ten sposób według FAGUS ujawniłoby się, jaki procentowo udział w kosztach

ma posiadana w magazynach sól, ale także ustalenie czy FBSerwis uwzględnił inne

materiały niezbędne do wykonania umowy, niebędące materiałami budowlanymi.

Odwołujący1 wyjaśnił, że dzięki posiadaniu doświadczenia w obszarze objętym

zamówieniem, znacznych powierzchni magazynowych, typowych do wykonywania zadania

maszyn i urządzeń, znaczących rabatów posiadanych dzięki funkcjonowaniu od wielu lat w

obszarze objętym zamówieniem i dokonywaniu zakupów na potrzeby wielu realizowanych

zamówień jest w stanie, a raczej mógłby wykazywać błędy lub nieścisłości w wyliczeniach,

gdyby je jednak ujawniono. Według Odwołującego1 nie można uznawać za tajemnicę

przedsiębiorstwa danych, które w elementarnym zakresie pozwalają na weryfikację czy

przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji a podawana kalkulacja cenowa jest

wiarygodna, co do zasady. Odwołujący1 podkreślił, że w jawnej części wyjaśnień nie

odniesiono się do wielu ze wskazanych wyżej, konkretnych wyliczeń i kosztów. Większość

wyjaśnień stanowią rozważania o prawnym charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, pojęcia

rażąco niskiej ceny itp.

Odwołujący1 zarzucił, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie przeanalizował czy w

stosunku do informacji, których poufność oferent zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie

się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp. Jego zdaniem w

niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji.

FBSerwis użył ogólnych twierdzeń stanowiących jedynie wybieg celem uniemożliwienia

przeprowadzenia rzetelnej i krytycznej analizy podawanych twierdzeń. Dowodem na to jest

choćby ujmowanie informacji i twierdzeń w „wyjaśnieniach" niepozostających w żadnym

związku z niniejszym przetargiem, a zwłaszcza z jakąkolwiek szkodą dla oferenta w razie

ujawnienia dokonań w sektorze budowlanym na rynkach europejskich lub w Katarze. Nie

znając treści merytorycznej części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie można

konkretnie formułować zastrzeżeń. Obecnie znane są tylko ogólne uzasadnienia dla

przyjętych kwot za ogólne elementy kalkulacji ceny oferty. Odwołujący pozbawiony jest

możliwości oceny w tym zakresie. Dopiero po udostępnieniu dokumentów możliwe będzie

przeanalizowanie ich i skonstruowanie zarzutów. Kalkulacja kosztów musi odnosić się do

konkretnych wyliczeń, wskazywać na źródła oszczędności. Żadną tajemnicą nie może być

możliwość korzystania z własnego parku maszynowego, optymalizacji w ramach własnego

przedsiębiorstwa lub w związku z innymi realizowanymi zamówieniami. Wskazać można, że

przywoływane na potwierdzenie źródeł oszczędności umowy w żadnym przypadku nie

uzasadniają i nie wskazują na możliwość oszczędności w realizacji zamówienia na

utrzymanie czystości. Brak konkretnych liczb w „wyjaśnieniu" uniemożliwia weryfikację także

i tej kwestii.

Odwołujący1 wskazał kolejno, że w wyniku aukcji elektronicznej przetarg wygrało

Konsorcjum PUW, które zaoferowało wykonanie zadania za kwotę 1 442 400 zł.

Z uwagi jednak na fakt, że na posiedzeniu Izby Zamawiający oświadczył, że

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum PUW, Izba

odstąpiła od przytaczania zarzutów i argumentów Odwołującego 1 w stosunku do tego

wykonawcy.

Końcowo Odwołujący1 wskazał, że wymienione w odwołaniu podmioty dopuściły się

nieuczciwej konkurencji poprzez zastosowanie rażąco niskiej ceny w toku aukcji

elektronicznej. Oferty tych podmiotów są znacznie niższe niż obiektywne koszty realizacji

zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z treścią SIWZ.

Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2020r. wniósł o

oddalenie odwołania. Na wstępie wskazał, że podniesione w odwołaniu okoliczności

faktyczne ściśle wyznaczają granice podniesionych zarzutów oraz granice kognicji Krajowej

Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Okoliczności te stanowią podstawę faktyczną

zarzutów, która w toku procedury odwoławczej nie może być rozszerzana, co wynika z art.

192 ust. 7 Pzp. W związku z powyższym ewentualne rozszerzenie przez Odwołującego na

etapie postępowania odwoławczego faktycznej podstawy zarzutu poprzez np. wskazywanie

nowych kosztów, rzekomo nieobjętych ceną ofertową Przystępującego bądź tez

przedstawianie nowych kalkulacji, wskazujących na takie dodatkowe (nie wskazane w

odwołaniu) koszty realizacji zamówienia będzie działaniem nieprawidłowym, gdyż ocena

prawna odwołania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o te okoliczności faktyczne, które

wskazane zostały w odwołaniu jako świadczące o zaniżeniu ceny ofertowej. Te zaś, w

ocenie Przystępującego FBSerwis, do zakwestionowania prawidłowości jego oferty nie

wystarczają.

Według FB podnoszone przez Odwołującego rzekome „braki” w wyjaśnieniach

złożonych przez niego jakkolwiek „prawdziwe” w odniesieniu do „jawnej” części wyjaśnień, to

jednak tracą swoją aktualność w zestawieniu ich z tą częścią wyjaśnień, która nie została

przez Zamawiającego ujawniona. W szczególności zawarte tam zostały informacje

dotyczące kosztów personelu (w tym czasu jego pracy), transportu (z wyliczeniem urządzeń,

kilometrów oraz średniego spalania paliwa oraz zysk).

Przystępujący odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby argumenty

podniesione w części jawnej (dotyczące np. doświadczenia Przystępującego, synergii,

korzyści wynikających z przynależności do grupy Budimex i siły zakupowej tejże grupy) nie

potwierdzały rynkowego charakteru ceny, wskazał, iż są one bezzasadne. Po pierwsze

bowiem, nawet hipotetyczne ujęcie w wyjaśnieniach informacji, które zdaniem

Odwołującego1 nie wyjaśniają dostatecznie ceny ofertowej nie świadczyłoby o tym, aby całe

wyjaśnienia miały być niewystarczające. Poza tymi elementami w wyjaśnieniach zawarty

został cały szereg szczegółowych informacji, które dostatecznie cenę wyjaśniają. Po wtóre

stwierdził, że wbrew stanowisku FAGUS informacje znajdujące się w części ogólnej nie

mogą być potraktowane jako bez znaczenia w kontekście badania ceny. Wymaga tu bowiem

zaznaczenia, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego FBSerwis mają charakter

kompleksowy. W piśmie wyjaśniającym cenę szczegółowo bowiem wskazał dlaczego

złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, dlaczego proste porównanie

cen ofertowych nie świadczy o rażącym zaniżeniu ceny, jakie czynniki i dlaczego oraz w

jakim stopniu pozwalają ograniczyć koszty realizacji zamówienia, jakie koszty wykonania

zamówienia i dlaczego (z uwagi na jakie przesłanki) przyjął Przystępujący kalkulując swoją

cenę ofertową, jakie przyjął założenia kalkulacyjne przy szacowaniu ceny ofertowej,

kalkulacje kosztów zamówienia. Jakkolwiek czytanie poszczególnych fragmentów wyjaśnień

w oderwaniu od pozostałych ich części mogło prowadzić Odwołującego1 do wniosku, iż te

fragmenty nie są przydatne do uzasadnienia wysokości ceny, o tyle już zestawienie ich z

pozostałymi częściami powinno prowadzić do odmiennego wniosku. Fragmenty te (takie jak

doświadczenie FBSerwis, siła zakupowa jego grupy czy synergie i oszczędności wynikające

z realizacji bądź zakończenia innych kontraktów) uzasadniały bowiem dalsze szczegółowe

założenia kalkulacyjne i koszty realizacji zamówienia. Przykładowo, informacja o

przynależności do grupy Ferrovial / Budimex wraz z informacją o uzyskanych rabatach i

cenach paliwa miała istotne znaczenie kontekście prezentowanych w dalszej części

informacji o kosztach paliwa. Co więcej, została ona przedstawiona w powiązaniu z innymi,

bardziej szczegółowymi danymi zaprezentowanymi w części dotyczącej założeń

kalkulacyjnych (takimi jak np. spalanie paliwa przy określonej długości trasy oraz przyjętych

długościach tychże tras) — które sam Odwołujący w treści Odwołania wskazuje jako istotne

przy badaniu ceny.

Po trzecie zaś, to sam Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Przystępującego

FBSerwis w dniu 26 maja 2020 r. prosił zarówno o zawarcie w wyjaśnieniach kalkulacji ceny

ofertowej, jak i o wskazanie czynników mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny. W ocenie FBSerwis okoliczności takie jak doświadczenie i pozycja wykonawcy (oraz

jego grupy kapitałowej na rynku), siła zakupowa oraz unikalna wiedza menadżerska są

okolicznościami determinującymi możliwość zaoferowania cen na określonym poziomie.

Jakkolwiek wpływ ww. okoliczności na cenę jest trudny do wyliczenia, jednakże jest

wymierny. W powiązaniu z przedstawianymi w dalszej części wyjaśnień (niejawnej) ofertami,

umowami i innymi dowodami oraz ze wskazanymi tam stawkami i założeniami kalkulacyjnymi

okoliczności te pozwalają uzasadnić, dlaczego zaoferowana przez Przystępującego cena

jest ceną rynkową.

Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów symultanicznie stosowanych do oceny i

ustalenia charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych,

jak i rażąco niskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego. Jak zauważył

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w uzasadnieniu decyzji z dnia 31

grudnia 2013 r. Nr RGB-51/2013: „kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter

ocenny i należy do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych

wskazanych we wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalenia ceny przez

przedsiębiorcę dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej

firmie lub wdanym segmencie rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził

kalkulację kosztów i przychodów świadczenia.

W stanie faktycznym ww. sprawy organ antymonopolowy przede wszystkim ustalił

poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto postępowanie, a cenę rażąco

niską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów zmiennych (kosztów zależnych od

wielkości produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do orzecznictwa Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające

kosztów zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno

znaleźć dla nich jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast

ceny mieszczące się powyżej kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy

kosztów zmiennych i stałych), są generalnie dopuszczalne, chyba że zostaną przedstawione

dodatkowe, a więc inne niż sam poziom ceny względem kosztów, dowody na to, że ceny te

zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji (Trybunał Sprawiedliwości Unii

Europejskiej w taki sposób wypowiedział się odnośnie do kwalifikacji kosztów dla

stwierdzenia zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku C-62/86 z

dnia 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a

stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94 z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pack

International przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich; podobnie Krajowa Izba Odwoławcza

w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO

198/15). W odniesieniu do badania kosztów działalności objętej ww. postępowaniem, w

uzasadnieniu decyzji stwierdzono m.in., że w świetle badań rynkowych, kształtowanie cen za

usługi przewozowe na otwartych, konkurencyjnych rynkach, co do zasady powinno odnosić

się do bezpośrednich kosztów związanych z obsługą konkretnych linii, a przyjmowana taryfa

powinna zapewniać pokrycie w całości kosztów zmiennych i pewnej części kosztów stałych.

Nie możną jednak wymagać pokrywania kosztów stałych bowiem przedsiębiorstwo w

zależności od swojej pozycji konkurencyjnej i sytuacji rynkowej może w pewnych okresach

stosować strategie „przetrwania”, analogicznie jak na innych rynkach i zadowalać się

sytuacją, w której pokrywą swoje koszty zmienne.

Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że nie był zobowiązany wykazywać

osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia na jakimkolwiek poziomie. Jak bowiem

słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu przywołanego wyroku z dnia

25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15 „Nie sposób przyjąć

jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży pokrycia, na poziomie

której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi postulatami aby była

to co najmniej ew. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej definicji

ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub III

stopnia jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym

kosztowym kryterium definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną

sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie

zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej racjonalności, i tylko w takim stopniu

zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie w jakim stopniu w

świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy

przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób.

Zresztą na pytanie to winni od odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie

przedsiębiorstw przygotowujących oferty przetargowe a nie zamawiający w trakcie badania

ceny." (por, również uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15;

KIO 197/15; KIO 198/15).

W związku z powyższym Przystępujący FB stwierdził, że dla wykazania prawidłowości

jego ceny ofertowej wystarczające było wykazanie tylko kosztów zmiennych (bezpośrednich)

a więc takich, które są generowane wyłącznie przez realizację czynności w ramach

przedmiotu zamówienia. Koszty stałe (te, które powstawałyby niezależnie od świadczenia

usług objętych zamówieniem) oraz zysk (marża) w cenie ofertowej nie musiały być pokryte,

zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej nie muszą być

pokrywane przychodami ze wszystkich podejmowanych przedsięwzięć gospodarczych. Za

nieuzasadnione zatem uznał twierdzenia Odwołującego, jakoby w wyjaśnieniach

Przystępujący był bezwzględnie obowiązany wykazać takie koszty jak: ogólne koszty

obsługi, koszty polisy OC, marży na koszty ogólne oraz zysk jak również wymaganie

oszacowania kosztów „nieprzewidzianych wydatków” — te bowiem nie wiadomo czego

miałyby dotyczyć i czy w ogóle miałyby się pojawić. Przy prawidłowym zarządzaniu

projektem realizacji zamówienia ryzyko wystąpienia tego rodzaju kosztów i ich wysokość

byłaby znikoma — stąd też brak byłoby potrzeby ich wykazywania. Jednak w kalkulacji ceny

ofertowej wykazał on również wysokość zakładanych przez siebie kosztów ogólnych

kontraktu — co może być w prosty sposób wykazane poprzez odniesienie się do utajnionej

części wyjaśnień (w szczególności załącznika nr 5 do wyjaśnień — kalkulacji).

W związku z powyższym, zarzuty dotyczące zaaferowania przez niego ceny na

poziomie rażąco niskim winny zostać oddalone.

Niezależnie od powyższego Przystępujący FBSerwis wskazał, że nieprzydatne do

rozpoznania sprawy pozostają załączone do odwołania „dowody” w postaci porównania cen

jednostkowych. Po pierwsze, nie jest wiadome, czemu owe dowody — w odniesieniu w

szczególności do jego oferty miałyby służyć, bowiem zupełnie nie przystają do

podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego.

Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu różnice zaistniałe w cenach zaoferowanych przez

poszczególnych wykonawców są tym bardziej uzasadnione, że przedmiotem zamówienia nie

jest robota budowlana wymagająca wysokich nakładów w materiały budowlane, lecz usługa -

której koszty świadczenia są w dużej mierze zależne od sprawności wykonawcy, jego

zdolności organizacyjnych, kompetencji zatrudnianych pracowników oraz posiadanego

doświadczenia. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej elastyczne, niż np. w

robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś wymagają

uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy (potencjał osobowy, wiedza

i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów itp.).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieujawnienia informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa FBSerwis podkreślił, że składając Zamawiającemu w dniu 14 stycznia

2016r. żądane przez niego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

zastrzegł ten dokument jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa i szczegółowo wyjaśnił, iż

zawiera on informacje odpowiadające definicji zapisanej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Przystępujący wskazał mianowicie jaki jest charakter zastrzeganych informacji, na czym

polega ich wartość gospodarcza, jaką szkodę mógłby Przystępujący FBSerwis ponieść w

przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, konkurentom, iż nie ujawniał wcześniej

informacji zawartych w ww. wyjaśnieniach, jakie podjął środki w celu zachowania poufności

zastrzeganych informacji. W zakresie środków zabezpieczających przed ujawnieniem

informacji stanowiących tajemnicę przedstawił nawet stosowne dowody. Tym samym

wykazał zasadność zastrzeżenia danych zawartych w wyjaśnieniach elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny wykazał. Stąd też zupełnie nieuzasadnione jest

powoływanie się na wynikającą z wiedzy Odwołującego okoliczność, jakoby FBSerwis

okoliczności pozwalających na dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy nie

przedstawił.

Odnosząc się natomiast do stanowiska o niedopuszczalności utajnienia informacji

stanowiących podstawę oceny jako mających znaczenie dla oceny prawidłowości wyjaśnień

przez Odwołującego wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują w swej treści takiego zakazu.

Informacje tego rodzaju nie zostały wymienione w katalogu określonym w art. 86 ust. 4 Pzp.

Co więcej, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka utrwalone jest

stanowisko, zgodnie z którym kontradyktoryjność procesu — co do zasady wymagająca

zapewnienia stronom prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania

się do niego - jakkolwiek stanowi jeden z elementów oceny rzetelnego charakteru

postępowania sądowego, to jednak nie ma charakteru absolutnego i może być ważona

względem innych praw i interesów, w związku z czym oczekiwania Odwołującego co do

ujawnienia mu informacji stanowiących tajemnicę Przystępującego i prawidłowo przez niego

zastrzeżonych — tylko w tym celu, aby umożliwić mu zakwestionowanie zaoferowanej przez

Przystępującego ceny — na uwzględnienie nie zasługują. Odwołujący mógł wnieść

odwołanie i przedstawić wszystkie swoje wątpliwości co do ceny Przystępującego — a

Krajowa Izba Odwoławcza, dysponując całością wyjaśnień i dowodów FBSerwis takie

wątpliwości mogłaby rozpoznać w zgodzie z przepisami prawa. Ponadto FBSerwis zauważył,

że fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zwalniał Odwołującego z obowiązku

precyzyjnego sformułowania zarzutów i wykazania swoich twierdzeń, gdyż zarzut

nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień i zaniechania odrzucenia oferty, nie

może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska i powinien być

powiązany ze wskazaniem prawidłowego, przynajmniej w ocenie Odwołującego, modelu

kalkulacji, który doprowadził go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów.

KIO 1514/20

W dniu 6 lipca 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -

Konsorcjum firm: POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz AG - Complex Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący2” lub „Polsuper”) wnieśli do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części nr V/rejonu V zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości złożonych przez

FBSerwis wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, iż FBSerwis nie wykazał

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

2) naruszeniu art. 90 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że złożone przez FBSerwis

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny,

3) naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

FBSerwis z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę,

4) naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji,

5) naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty

FBSerwis mimo istnienia domniemania prawnego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco

niską cenę,

6) naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwolujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie

czynności badania i oceny ofert w części nr V/ rejon nr V,

2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez FBSerwis wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny w całości,

3) odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz na

podstawie art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę,

4) odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art.

15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

5) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert

określonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,

Odwołujący2 przytaczając treść przepisów art. 7 ust. 2 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz 11

ust. 2 u.z.n.k. wskazał, że FBSerwis nie wykazał w sposób należyty, iż wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać

za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym

wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie

przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś

utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko

art. 8 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad

uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że uzasadniając zastrzeżenie informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji

wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przy czym nie jest

wystarczające jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki spełnia,

ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju

zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez

wykonawcę. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów

jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się

pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

gdyż utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które

spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8

ust 3 Pzp.

Według Odwołującego2 w wyjaśnieniach FBSerwis nie jest zasadne wyłączenie

jawności fragmentów wyjaśnień zawartych w pkt 5 pisma, w zakresie, w jakim zawierają one

łatwo dostępne lub powszechnie znane dane, czy oferty jakie można pozyskać od

podwykonawców bowiem te dane nie stanowią o przewadze konkurencyjnej, ani nie

przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest również zasadne wyłączenie jawności

informacji, które dotyczą ogólnych czynników cenotwórczych albo okoliczności wspólnych

dla wszystkich wykonawców. Należy również wskazać, iż w ewentualnej kalkulacji

przedstawionej przez FBSerwis Sp. z o.o. dla cz. nr 5 / rejonu 5 powinny być odtajnione

poszczególne pozycje kosztowe (bez ewentualnie konkretnych danych, czy wyliczeń), co

umożliwiłoby innym Wykonawcom sprawdzenie / weryfikację czy wszystkie elementy

składowe w kalkulacji ceny zostały uwzględnione czy nie, bowiem sama informacja jakiego

rodzaju składowe zostały uwzględnione przy obliczaniu ceny tajemnicą nie jest. Odwołujący2

podkreślił, że uzasadnienie przedstawione przez FBSerwis jest ogólnikowe i nie potwierdza

zasadności dokonania zastrzeżenia, a w szczególności nie zostały przedstawione dowody

potwierdzające podjęcie przez niego kroków w celu zachowania poufności tych konkretnych

informacji objętych zastrzeżeniem. Za dowody te nie można bowiem uznać ogólnych

dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę takich jak kontrola dostępu, dokumentacja

zdjęciowa sejfu, wyciąg z regulaminu pracy, czy certyfikat, czy kodeks etyczny, bowiem w

żaden sposób nie można potwierdzić iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są w taki

właśnie sposób chronione. Wskazanie, że informacje na temat sposobu kalkulowania cen nie

są dostępne w sposób, który umożliwiłby innym podmiotom zapoznanie się z tymi

informacjami, czy że Wykonawca nie udostępnił tych informacji do wiadomości publicznej; a

nadto w ramach realizacji własnych polityk bezpieczeństwa podjął działania w celu

zabezpieczenia tych informacji przed ujawnieniem oraz, że zapoznanie się konkurencji ze

sposobem kalkulowania cen i przyjętymi stawkami, mogłoby narazić wykonawcę na szkodę

nie przesądza o wykazaniu przesłanek umożliwiających na skuteczne zastrzeżenie

informacji jako tajemnicy. Ponadto FB Serwis nie wskazał, na czym miałaby polegać

ewentualna szkoda i nie uprawdopodobnił nawet możliwości jej powstania, chociaż

powoływał się ogólnikowo na samą możliwość narażenia go na szkodę. Wykonawca nie

określił charakteru zastrzeżonych informacji czy są to informacje o charakterze technicznym,

technologicznym, organizacyjnym lub posiadające wartość gospodarczą. Jak już powyżej

wskazano, w myśl art. 8 ust. 3 Pzp, to wykonawca ma wykazać, iż zastrzeżone przez niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla prawidłowego wykazania, o którym

mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez

odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Ponadto, wykonawca powinien wykazać,

nie tylko, że podjął szereg działań zmierzających do zachowania poufności informacji, ale

również, że te działania mają zastosowanie w stosunku do konkretnych informacji.

Wykonawca powinien wykazać, które konkretnie informacje według niego stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego. Powinien w sposób indywidualny odnieść się do

zastrzeżonych przez siebie informacji. Tymczasem FB Serwis Sp. z o.o. nie odniósł się w

żaden sposób dlaczego zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do wszystkich

informacji zawartych w piśmie i załącznikach.

Odwołujący2 stwierdził, że nie można dokonywać zastrzeżenia wyjaśnień odnośnie

rażąco niskiej ceny wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy złożyli oferty

konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej kalkulacji. Wykonawca zastrzegając

tajemnicę, musi wykazać, że dokumenty rzeczywiście taki walor posiadają. Nieujawnianie

informacji zastrzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania i nie

można akceptować zastrzegania całego fragmentu wyjaśnień zawierających kalkulację jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także

nieposiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa (jak wskazano powyżej np. składowe

kalkulacji). Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może zatem chronić

całych fragmentów dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji tam zawartych może być

objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które

informacje, i dlaczego, są objęte taką tajemnicą. Tymczasem FB Serwis poza ogólnikami,

przywołaniem orzecznictwa, powołaniem się na powiązania gospodarcze, oraz na klauzule

poufności w zawartych umowach nie wskazał żadnych powodów, dla których zastrzeżone

wyjaśnienia w całości mają być objęte ochroną. Sam fakt powiązań gospodarczych jest

neutralny, bowiem każdy podmiot takie powiązania posiada. Samo powoływanie się na

klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać

uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie,

że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty

wykonawcy.

Odnosząc się do zaoferowanej przez FBSerwis ceny oferty, Odwołujący2 wskazał, że

ceny jednostkowe tego wykonawcy po aukcji elektronicznej są nierynkowe, jeżeli przyjąć

wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji

oraz koszty ogólne. Zauważył, że wyjaśnienia FBSerwis dotyczą wszystkich rejonów razem,

są ogólnikowe, bez żadnych konkretów. Nie jest zatem wiadome jakie czynniki są właściwe

dla rejonu V, w jakich ilościach zostały przyjęte w kalkulacji założenia dotyczące liczby

zatrudnionych osób, czy zużycia materiałów. W ocenie Odwołującego2 wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się do danych cen jednostkowych i do danej

części. Złożenie, tak jak mamy miejsce w tym przypadku, zbiorczych wyjaśnień dla kilku

części powoduje, że FBSerwis nie uwzględnia szeregu elementów kosztów, a wyjaśnienia

spłaszcza do formalnego obowiązku. Odwołujący2 wskazał, że FBSerwis podkreślił, iż

unikalna wiedza grupy kapitałowej do której należy powoduje, iż będzie mógł z niej korzystać

przy realizacji zamówienia, zapomniał jednak dodać, iż wiedza ta dotyczy realizacji inwestycji

budowlanych (strona 11 wyjaśnień), które w zasadniczy sposób różnią się od realizacji usługi

związanej w ręcznym oczyszczaniem ulic. Ponadto wiedza grupy kapitałowej zdobyta na

innych rynkach w krajach zagranicznych nie będzie tożsama dla rynku polskiego.

Wykonawca FBSerwis nie wskazał w jaki sposób i konkretnie o ile (kwotowo lub procentowo)

ulegnie obniżeniu realizacja zamówienia. Tym samym wyjaśnienia FBSerwis w tym zakresie

oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne.

Kolejny z argumentów wskazanych przez FBSerwis to argument dotyczący siły zakupowej

grupy kapitałowej. FBSerwis powołał się na spółkę Budimex S.A. która to spółka realizuje

wiele projektów w zakresie infrastruktury drogowej. W argumentacji wskazanej przez

Wykonawcę efekt skali pozwala na osiągnięcie korzyści poprzez dostęp FBSerwis do bazy

firm oraz obniżenie procentowe (dane które nie zostały odtajnione przez Zamawiającego)

cen w stosunku do cen rynkowych. Należy wskazać, iż również w tym zakresie wyjaśnienia

Wykonawcy oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za

wiarygodne. Wykonawca wskazał na efekt skali zakupów z zakresu inwestycji związanych z

infrastrukturą drogową i zadań związanych z budową dróg i autostrad. W/w argument w

żaden sposób - według Odwołującego2 - nie przesądza, że efekt skali zostanie osiągnięty w

ramach zakupów materiałów takich jak sól, piasek, czy skrzynie na piasek dla potrzeb

realizacji zamówienia. Co więcej wskazany przez FBSerwis procent obniżenia cen w

stosunku do cen rynkowych jest oświadczeniem własnym FBSerwis niczym nie

udowodnionym i nie popartym, zatem nie może być uznany za argument wiarygodny.

Odnosząc się do argumentu dotyczącego synergii operacyjnej związanej z faktem, iż

FBSerwis wspólnie z innymi podmiotami realizuje zamówienia związane z utrzymaniem

infrastruktury drogowej m.in. dla ZTM w Warszawie, czy ZDM w Warszawie to Odwołujący2

stwierdził, że argument ten jest chybiony, bowiem wskazać, iż podane przez Wykonawcę

zamówienia nie są podobne swoich zakresem do niniejszego postępowania. Zatem

charakteryzują się one zupełnie inną specyfiką realizacji. Ponadto nie jest możliwe, aby

Wykonawcy do realizacji kilku różnych zamówień wykorzystywał te same osoby, czy ten sam

sprzęt. Świadczyłoby to o naruszeniu zobowiązań jakie Zamawiający zamieścił w ramach

niniejszego postępowania, związanych z zatrudnieniem pracowników w oparciu o umowę o

pracę. Zatem w świetle powyższego wyjaśnienia FBSerwis należy uznać za niewiarygodne.

Odnosząc się do wyjaśnień związanych z dostępnością materiału i sprzętu z uwagi na

skalę prowadzonej przez FBSerwis i spółki z jego grupy kapitałowej działalności i łatwiejszy

dostęp do materiałów czy zawarte umowy ramowe Odwołujący2 wskazał, iż aby faktycznie

argument ten został przyjęty FBSerwis winien to wykazać przedstawiając takie umowy.

Powołanie się bowiem w sposób ogólny nie przesądza o wiarygodności wyjaśnień. Jaką

pewność będzie miał Zamawiający, że faktycznie Wykonawca ten posiada dostęp do

materiałów i sprzętu, jeśli nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów to

potwierdzających. FBSerwis w swoich wyjaśnieniach nie wskazał jakim konkretnie sprzętem

dysponuje i czy sprzęt ten jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sprzęt budowlany

używany przy realizacji robót z zakresu infrastruktury drogowej nie jest tożsamy ze sprzętem

używanym przy ręcznym oczyszczaniu. Należy również wskazać, iż za dowód na

dysponowanie materiałami niezbędnymi do realizacji zamówienia na pewno nie można

uznać FV zakupu soli i inwentaryzacji zapasów, z uwagi na fakt, iż nie określono ilości soli

wymaganej dla danej części. Nie może być również tak że FBSerwis wskazuje, iż zapas soli

jaki posiada będzie jego zdaniem wystarczające z uwagi na to że prognozuje wystąpienie

łagodnych zim. Ponadto nie jest wiadome, czy FBSerwis w/w zapasów nie zużyje dla potrzeb

zawartych innych umów lub do bieżącej działalności. Wykonawca w ogóle nie wspominał o

konieczności ujęcia w wycenie innych materiałów takich jakich piasek, czy skrzynie do

piasku, które są niezbędne do realizacji zamówienia (wymóg Zamawiającego wskazany w

SIWZ: dysponowania skrzyniami na mieszankę piachu z chlorkiem sodu, chlorek sodu lub

piasek /dotyczy sezonu zimowego/ w minimalnej ilości podanej w załączniku nr 1 do umowy

/na pozostałych terenach objętych zimowym oczyszczaniem skrzynie nie są wymagane).

Odnosząc się do kosztów wykonania usług Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis

wskazał w sposób ogólnikowy, iż uwzględnił wszystkie niezbędne koszty zmienne i stałe

takie jak: koszty zatrudnienia pracowników, sprzętu, materiałów, zorganizowania bazy oraz

zatrudnienia podwykonawców, co przedstawił w kalkulacji załączonej do pisma. Wykonawca

wskazał, iż pracownikom fizycznym wypłacać będzie stawkę wyższą niż minimalna.

Wykonawca wskazał, również, iż okresowe zwiększenie personelu pokrywać będzie w

ramach innych realizowanych zamówień. Należy wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy w tym

zakresie są niewiarygodne, bowiem kluczem w rzetelności wyjaśnień jest prawidłowe

uwzględnienie wymagań jakie stawia Zamawiający w OPZ związanych z zatrudnieniem

określonej liczby osób na podstawie umów o pracę i obiektywnych czynników takich jak

normy wydajności pracy tych osób. FBSerwis w sposób celowy dokonując zaniżenia tych

norm próbuje wykazać, iż realizacja zamówienia jest możliwa przy wykorzystaniu personelu

realizującemu równocześnie (w tym samym czasie) inne umowy. Odwołujący2 posiadając

wieloletnie doświadczenie w realizacji tych prac dla Zamawiającego jest pewien, iż nie jest to

możliwe, bowiem do prawidłowej realizacji umowy należy zatrudnić określoną ilość personelu

na pełen etat, dedykowanego wyłącznie do realizacji zamówienia. FBSerwis pominął w ogóle

sytuacje związane z okresami urlopowymi czy absencjami chorobowymi pracowników.

Należy zatem wskazać, iż przedstawione przez FBSerwis założenia w tym zakresie są

nierealne.

Odnosząc się do założonych przez FBSerwis kosztów związanych ze sprzętem

Odwołujący2 podkreślił, że wyjaśnienia są ogólnikowe i brak dowodów potwierdzających te

twierdzenia. Wykonawca wskazuje na możliwość zakupu sprzętu po bardzo atrakcyjnych

cenach, wykorzystania sprzętu z uwagi na zakończenie realizacji kontraktów budowlanych,

czy wreszcie zatrudnienie podwykonawców dysponujących sprzętem.

Odnosząc się do kosztów ceny paliwa wskazał, iż założenia przyjęcia takiej samej ceny

dla całego okresu obowiązywania umowy, nawet w przypadku zawartej umowy o

charakterze ramowym nie jest możliwa. Należy wskazać, iż cena paliwa jest ceną zmienną,

nawet przy wynegocjowanych stałych rabatach.

Odnosząc się do kosztów zorganizowania własnej bazy FBSerwis wskazał, iż zamierza

wykorzystać własną bazę w Warszawie, lecz w żaden sposób w/w twierdzenia nie

udowodnił. Nie wskazał gdzie w/w baza się znajduje, w jakiej odległości od poszczególnych

rejonów, w tym od rejonu nr 5, jakie jest wyposażenie w/w bazy i czy będzie ona

wystarczająca dla potrzeb realizacji zamówienia. Zatem ten element wyjaśnień pozostał

nieudowodniony. Ponadto wstępna wysokość kosztów wynikająca ze wskazanych przez

FBSerwis ofert podwykonawczych nie jest równoznaczna z uzyskaniem wiążącej oferty.

Może bowiem się okazać, iż w przypadku faktycznej realizacji zamówienia podwykonawcy

którzy przedstawili wstępne oferty dokonają ich zmian (w szczególności podwyższenia z racji

niepewnej sytuacji związanej w epidemią COVID-19). Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis

nie uwzględnił wszystkich, kosztów, jakie są niezbędne do należytego wykonania usługi

zgodnie z wymaganiami SIWZ, a w szczególności rażąco niskie ceny jednostkowe tego

wykonawcy mogą wynikać z zaniżenia kosztów: wynagrodzeń, poprzez pominięcie

zastępstw urlopowych i chorobowych; amortyzacji pojazdów i sprzętu; napraw pojazdów i

sprzętu; nie uwzględnienia w cenie kosztów pośrednich (brak tych elementów w opisowych

wyjaśnieniach Wykonawcy). Nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie wskazanych

elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę za

odpowiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny.

Odwołujący2 zwrócił również uwagę na fakt, że FBSerwis pomimo wskazania przez

spółki zależne od Wykonawcy własnymi instalacjami przetwarzania odpadów (strona 10

pisma) w/w argumentu w żadne sposób nie udokumentował. Nie wskazał bowiem jaka

konkretnie jest to spółka i nie przedstawił żadnych dokumentów w postaci decyzji, czy

zezwoleń. FBSerwis nie wykazał również kosztów związanych z utylizacją odpadów.

Odwołujący2 stwierdził, że ceny jednostkowe zaproponowane przez FBSerwis muszą

zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny

poszczególnych usług nie mogą być kilkukrotnie zaniżone. Niedopuszczalne jest pokrywanie

kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i

określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Obowiązek badania wysokości ceny na

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów,

które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką

przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy, a dotyczy to

w szczególności wynagrodzenia zależnego od ilości rzeczywiście wykonanych czynności.

Tym samym należy wskazać, iż Zamawiający dokonując badania oferty FBSerwis powinien

również dokonać analizy i różnic poszczególnych cen jednostkowych. Zaoferowanie cen

jednostkowych poniżej ich kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na

podstawie art. 90 ust. 2 Pzp.

Końcowo Odwołujący2 wskazał, że złożenie przez FBSerwis oferty zawierającej cenę

niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuje na to

przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. W opinii wykonawcy nie może budzić żadnych wątpliwości

fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia

(również w przypadku cen jednostkowych za świadczenie poszczególnych usług w ramach

zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k i stanowi osobną

przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie KIO 1514/20 wniósł o jego oddalenie w

całości, stwierdzając, że wnioski formułowane przez Odwołującego dotyczące analizy

wyjaśnień złożonych przez konkurencyjnych wykonawców, są całkowicie nieuzasadnione.

Podkreślił, że jest on zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jest spełniona

jedna z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 Pzp, tj.:

- jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień, lub

- jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Pierwsza z ww. przesłanek w ogóle nie znajdzie zastosowania w niniejszym

przypadku, bowiem Odwołujący nie kwestionuje, iż FBSerwis, w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny

oferty. Natomiast druga z przesłanek nie została spełniona, ponieważ po przeprowadzonej

analizie wyjaśnień złożonych przez FBSerwis doszedł do wniosku, iż cena zaoferowana

przez wskazanego wykonawcę za realizację przedmiotowego zamówienia nie może zostać

zakwalifikowana jako cena rażąco niska. Podkreślił, że złożone wyjaśnienia są kompleksowe

— obejmują wszystkie istotne elementy kosztotwórcze oraz pozwalają na uznanie

zaoferowanej ceny za cenę rynkową. Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach wykazał

wszystkie istotne elementy składające się na koszty realizacji zamówienia, oraz załączył

dowody na potwierdzenie tez zawartych w wyjaśnieniach. Analiza ww. wyjaśnień

doprowadziła do wniosku, że wyjaśnienia ceny są wiarygodne i należycie udokumentowane,

w związku z czym należało je uwzględnić. FBSerwis wykazał wszystkie istotne elementy

cenotwórcze zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zakreślonymi w wezwaniu do

wyjaśnień. Zamawiający uzyskał wszystkie istotne informacje dotyczące sposobu oraz

kosztów realizacji zamówienia przez FBSerwis, który w sposób przez niego oczekiwany

przedstawił składniki cenotwórcze oraz należycie je wykazał. W związku z czym stwierdził,

że wyjaśnienia udzielone przez FBSerwis pozwalają na uznanie oferowanej ceny za cenę

rynkową. Ponadto w ocenie Zamawiającego wysokość zakładanej marży gwarantuje

prawidłową realizację zamówienia, nawet gdyby pojawiły się koszty niemożliwe do

przewidzenia na obecnym etapie. Zamawiający zauważył, że usługa będąca przedmiotem

zamówienia będzie realizowana przez krąg przedsiębiorców, którzy świadczą tego rodzaju

usługi dla szerokiego grona odbiorców, posiadają stałe koszty prowadzenia działalności,

które w związku z pozyskaniem kolejnego klienta nadal są w takiej samej lub w zbliżonej do

dotychczasowej wysokości. Natomiast dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty

Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę danego

zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie

umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w

sposób prawidłowy.

Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 nie uwzględnił okoliczności, iż każdy

z wykonawców mógł dokonać wyceny kosztów realizacji zamówienia w inny sposób. Na

przedmiot zamówienia składa się wiele czynników, wykonawcy mogli w sposób dowolny

rozdzielić koszty realizacji zamówienia, on natomiast nie wymagał ściśle określonej

metodologii wyceny, jest ona uzależniona od stosowanych przez danego wykonawcę zasad

podziału kosztów zamówienia w ramach prowadzonej działalności. Tymczasem zarzuty

Odwołującego2 opierają się na założeniu, iż każdy z wykonawców powinien sporządzić

wycenę i wyjaśnienia na takim samym rozkładzie kosztów, jaki stosuje Odwołujący.

Wyjaśnienia innych wykonawców nie tracą na wiarygodności wyłącznie z tej przyczyny, iż

zawierają inne pozycje kosztowe, inne ujęcie kosztów, nie wyodrębniają wszystkich kosztów

stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie od tego, czy uzyska

przedmiotowe zamówienie, czy nie.

Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 dokonuje porównania pozycji

cenowych, które z natury rzeczy są ze sobą nieporównywalne - koszty realizacji usług są

ujęte w innych pozycjach u każdego z wykonawców, w związku z czym odniesienie cen

jednostkowych z wyjaśnień wykonawców do cen zakładanych przez Odwołującego2 tworzy

nieprawdziwy obraz. Błędne założenia prowadzą zaś do błędnych wniosków o rażących

różnicach poszczególnych pozycji w wycenie wskazanej przez konkurencyjnych

wykonawców w stosunku do wyceny zastosowanej przez odwołującego.

Pozostała część zarzutów dotyczy pojedynczych pozycji cenowych, których

wiarygodność jest oceniana przez Odwołującego2 w oderwaniu od innych elementów

cenowych, z pominięciem analizy wyjaśnień wykonawcy jako jednej, spójnej całości. Według

Zamawiającego, wskazane przez Odwołującego2 zarzuty rzekomego niedoszacowania nie

zostały poparte żadnymi dowodami, zostały wprowadzone przez Odwołującego2 całkowicie

dowolnie. Odwołujący2 wielokrotnie odnosi się do własnego doświadczenia w realizacji

takich prac, jest to zabieg niewystarczający do wykazania (lub co najmniej

uprawdopodobnienia) zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zabiegi wyłącznie pozornie

wskazują na brak należytego wykazania realności ceny. Co jest jednak istotne i kluczowe w

niniejszej sprawie, zarzuty podniesione przez Odwołującego2 nie pozwalają na przyjęcie, iż

cena zaoferowana przez FBSerwis jest ceną nierealną, która nie gwarantuje realizacji

zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji.

Zamawiający odnosząc się natomiast do skuteczność zastrzeżenia przez FBSerwis

części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że zastrzeżenie to jest w pełni

skuteczne. Zamawiający przeprowadził analizę złożonych wyjaśnień i uznał, że w zakresie

wyjaśnień złożonych przez przystępujących zostały spełnione przesłanki określone w art. 8

ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym brak jest podstaw do ujawnienia

zastrzeżonych informacji.

W ocenie Zamawiającego, FBSerwis w sposób należyty wykazał, że zastrzeżone

informacje mają charakter techniczny, organizacyjny lub inny posiadający z perspektywy

przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Sposób zestawienia poszczególnych elementów

wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how

wykonawcy, rozkładu kosztów, posiadanych zasobach sprzętowych, źródłach oraz

warunkach pozyskania materiałów, zapasach, warunkach zatrudnienia personelu. Są to

informacje o kluczowym znaczeniu biznesowym dla przedsiębiorcy które posiadają wymierną

wartość gospodarczą, utrzymanie ich w tajemnicy przed konkurencją ma istotne znaczenie

dla budowania przewagi na rynku. FBSerwis wykazał również, że podjął rozsądne,

niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdaniem

Zamawiającego wykazane przez spółkę FBSerwis instrumenty ochrony natury technicznej

(ograniczenie dostępu do nośników informacji, kontrola dostępu) jak i prawnej (umowy o

zachowaniu poufności, ostrzeżenia umieszczane na dokumentach) są odpowiednie i

powszechnie stosowane w zbliżonych okolicznościach do zachowania zastrzeżonych

informacji w tajemnicy.

KIO 1534/20

W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca - Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Odwołujący3” lub „Remondis”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie dotyczące części VI i VIII zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę

wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:

FAGUS, W. F. prowadzącego działalność pod firmą W. F., Usługi Transportowe,

Porządkowe, Ogrodnicze (dalej: „W. F.”), A. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Usługowe A. O. (dalej jako: „PU A. O."), wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Art-Security sp. z o.o., sp.k. z siedzibą w

Warszawie i „ART GROUP” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Konsorcjum Art”)

(w zakresie części VI) oraz FBSerwis, POLSUPER, W. F., wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu i P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej jako: „Konsorcjum PUW") (w zakresie

części VIII) mimo, iż wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone

w art. 90 ust. 1 -3 Pzp, a ich oferty zawierają rażąco niską cenę;

2. art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez

zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FAGUS (tj.

Załącznika - suma kosztów), całości wyjaśnień złożonych przez FBSerwis (tj. kalkulacji

zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części VIII, przykładowego wyciągu z

centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli drogowej i

inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII, kopii umów

załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot. kalkulacji ceny

oferty) oraz całości wyjaśnień złożonych przez POLSUPER (tj. Zestawienia wszystkich

elementów cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe), mimo iż zastrzeżone przez

tych wykonawców informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek do uznania ich za

tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wymienieni wykonawcy nie wykazali zasadności

dokonanego zastrzeżenia,

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej

wymienionych przepisów ustawy).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty FAGUS jako najkorzystniejszej w

zakresie części nr VI i oferty FBSerwis w zakresie części nr VIII;

2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

3. odtajnienia dokumentów objętych przez FAGUS ochroną jako tajemnica

przedsiębiorstwa tj. odtajnienia załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Załącznik -

suma kosztów;

4. odtajnienia dokumentów objętych przez FBSerwis ochroną jako tajemnica

przedsiębiorstwa tj. odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. kalkulacji

zestawienia kosztów oraz założeń dotyczących zysku dla części VIII, przykładowego

wyciągu z centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli

drogowej i inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII,

kopii umów załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot.

kalkulacji ceny oferty,

5. odtajnienia i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez

POLSUPER ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Zestawienia wszystkich elementów

cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe,

6. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAGUS, W. F., PU A. O.,

Konsorcjum Art w ramach części VI zamówienia oraz ofert złożonych przez wykonawców:

FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW w ramach części VIII zamówienia;

7. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie

części nr VI i VIII zamówienia.

W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców

nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie

nawet gwarantowanego zakresu zamówienia. Zwracamy uwagę w szczególności na

potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności:

a. kosztów wynagrodzenia pracowników (w tym kosztów pracodawcy, dodatków

za pracę w nocy, bowiem ręczne oczyszczanie odbywa się głównie w godzinach nocnych i

porannych oraz prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r.),

b. kosztów związanych z obowiązkiem zapewnienia dyspozytorni, która w

szczególności w okresie zimowym musi pracować 24 godziny/dobę,

c. kosztów związanych z dojazdami pracowników (w tym odpowiedniej

wysokości wynagrodzenia kierowców, kosztów amortyzacji samochodów, kosztów

ubezpieczenia, warsztatu oraz kosztów paliwa),

d. kosztów utylizacji odpadów,

e. kosztów materiałów i sprzętu (ciągników z posypywarkami i pługami, ręcznymi

zamiatarkami i odśnieżarkami, szufel, mioteł, taczek, wiader, łopat, grabi, worków, skrzyń na

piasek, ubrań dla pracowników - kombinezonów, rękawiczek, kamizelek; piasku i chlorku

sodu).

W opinii Odwołującego3 treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez

wykonawców w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r. potwierdza,

że oferty ww. wykonawców powinny zostać odrzucone jako zawierające cenę rażąco niską.

Odpowiedzi udzielona przez tych wykonawców są lakoniczne i na dużym poziomie

ogólności, a tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanych przez te

podmioty cen za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo, że wykonawcy Ci zobowiązani

byli do udowodnienia, iż zaoferowane ceny mają charakter realny, znajdują odzwierciedlenie

w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż

zachodzą po ich stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty.

Wykonawcy powinni byli przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z

dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.

Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień,

tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz konieczności

wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich indywidualne, a

jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego

rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.

Natomiast udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez

FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz

FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) pozwala na

stwierdzenie, że podmioty te nie sprostały obowiązkowi obalenia domniemania o

niedoszacowaniu ceny oferty. W odpowiedzi na wezwania z dnia 26 maja 2020 r.

wykonawcy zamiast wyjaśnień konkretnych przedstawili ogólne deklaracje o skalkulowaniu

ceny z należytą starannością, posiadaniu doświadczenia w realizacji podobnych usług,

dobrej organizacji pracy zespołu, posiadaniu odpowiedniego sprzętu etc.

FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia)

oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli

wyjaśnienia niewystarczające, które w żaden sposób nie stanowią odpowiedzi na wątpliwości

wskazane przez Zamawiającego w treści wezwań z dnia 26 maja 2020 r. Zamawiający

wskazał bowiem, że oczekuje złożenia kalkulacji "wraz z dowodami". Do wyjaśnień

złożonych w odpowiedzi na wezwanie prawie żaden z wykonawców nie dołączył dowodów,

złożone wyjaśnienia opierają się zatem na gołosłownych twierdzeniach. Już sama ta

okoliczność potwierdza zasadność odrzucenia oferty.

Odwołujący3 wskazał, że pomimo, iż formalnie FBSerwis, POLSUPER, W. F.,

Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i

Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli wyjaśnienia, to są one na tyle

lakoniczne, że nie mogą zostać uznane za czyniące zadość konkretnie wskazanym przez

Zamawiającego wątpliwościom. Ogólne deklaracje złożone przez wykonawców nie mają

jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowane ceny są

realne. W szczególności, nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie kadry czy

doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada

stosowne doświadczenie, jak również kadrę (co wynika chociażby ze złożonych wyjaśnień).

Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie jednemu wykonawcy stanowiące o

przewadze konkurencyjnej pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów. Z całą

pewnością powołanie samych tych okoliczności nie może zostać uznane za wystarczające w

sytuacji, gdy wykonawcy nie udzielili szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w

wezwaniu. Wykonawcy nie przedstawili żadnych konkretnych informacji pozwalających na

zbadanie zaoferowanych przez nich cen i odniesienie ponoszonych kosztów do wartości

rynkowych. Przeważająca większość ze wskazanych w wyjaśnieniach warunków

cenotwórczych nie świadczy o potencjalnej przewadze konkurencyjnej (korzystniejszych

warunkach w zakresie kosztów) nad Odwołującym czy innymi wykonawcami, gdyż są one

wspólne dla każdego potencjalnego wykonawcy i w żaden sposób nie uzasadniają

możliwości zaoferowania wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny, w tak znaczącym

stopniu niższej od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia i od ceny

zaoferowanej przez Odwołującego.

Odwołujący3 odnosząc się do czynników wskazanych przez FBSerwis w złożonych

wyjaśnieniach dotyczących części VIII zamówienia zauważył, że wykonawca ten wskazał, że

czynnikami, które pozwolą mu na zaoferowanie cen na niższym niż konkurencja poziomie

są: unikalna wiedza, know-how oraz doświadczenie wykonawcy i grupy kapitałowej, do której

wykonawca należy oraz siła zakupowa tej grupy. Natomiast ogólne deklaracje złożone przez

FBSerwis nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że

zaoferowana cena jest realna. FBSerwis wskazał, że grupa kapitałowa do której należy

(Ferrovial) posiada ogromne doświadczenie dotyczące infrastruktury drogowej, że jej spółki z

powodzeniem świadczą w tym obszarze usługi i roboty budowlane na rynkach hiszpańskich,

brytyjskich, chilijskich, katarskich. Należy jednak zauważyć, że doświadczenie w obszarze

robót budowlanych zdobyte na rynkach, gdzie opady śniegu występują w znacznie

mniejszym stopniu niż w Polsce, nie ma większego znaczenia z punktu widzenia przedmiotu

zamówienia jakim jest ręczne oczyszczanie, które w dużej części dotyczy oczyszczania

zimowego. Co więcej FBSerwis powołuje się na doświadczenie oraz wypracowane

procedury i metodologie działania „na całym etapie realizacji inwestycji budowalnych”. Z

uwagi na przedmiot zamówienia doświadczenie w tym zakresie nie może być uznane za

czynnik wpływający na możliwość zaoferowania niższych cen. FBSerwis nie wskazał na

posiadanie doświadczenia w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Tym nie

mniej, w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że doświadczenie w realizacji

podobnych usług nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy,

która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na

poziomie niższym niż ceny rynkowe. Nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie

doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada

stosowne doświadczenie (żaden z wykonawców nie decyduje się na realizację zamówienia o

tak znacznej wartość bez jakiegokolwiek doświadczenia zdobytego chociażby na rynku

komercyjnym). Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie FBSerwis stanowiące o

przewadze konkurencyjnej wykonawcy pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów.

Ponadto FBSerwis nie wskazał jakie konkretnie projekty, na rzecz jakich zamawiających

zostały wykonane, co wyjaśnienia czyni gołosłownymi. Ponadto z wyjaśnień nie wynika w

jaki konkretnie sposób element ten, bezpośrednio wpływa na sposób obliczenia ceny i

możliwość obniżenia jej do poziomu zaoferowanego w tym postępowaniu.

Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis w wyjaśnieniach powoływał się na

funkcjonowanie w grupie kapitałowej Budimex, z czego wynika dostęp do szerokiej bazy

usługodawców i dostawców oraz możliwość negocjowania konkurencyjnych cen materiałów i

usług. Wykonawca nie wykazał jednak dla jakich konkretnie materiałów rabaty mogą zostać

udzielone oraz czy faktycznie zostaną udzielone. Z zawartej na stronie 49 wyjaśnień listy

załączników wynika że wykonawca dołączył do wyjaśnień „Przykładowy wyciąg z centralnych

baz danych usługodawców i dostawców”, który został zastrzeżony jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Jak sam tytuł załącznika wskazuje jest to jedynie wyciąg z bazy

usługodawców i dostawców, który w jakikolwiek sposób nie może potwierdzać realności

wskazanej przez wykonawcę wysokości oszczędności. Wobec tego okoliczność uzyskania

rabatów należy zatem uznać za nieudowodnioną.

Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis powołał się na możliwość korzystania ze

sprzętu i zasobów wykorzystywanych do wykonywania innych zamówień realizowanych na

terenie Warszawy. Należy jednak podkreślić, że nie zwalnia to wykonawcy z alokacji w cenie

oferty części kosztów związanych z zasobami wykorzystywanymi na potrzeby różnych

umów. Z udostępnionej części wyjaśnień nie wynika, aby FBSerwis uwzględnił w cenie oferty

część kosztów związanych z korzystaniem ze sprzętu i innych zasobów wykorzystywanych

do realizacji innych zamówień. Wykonawca powołując się w wyjaśnieniach na posiadanie

znacznych zapasów materiałów służących do zapobiegania śliskości zimowej załączył do

wyjaśnień jednie fakturę za zakup soli i Inwentaryzację zapasów, jednak pominął, że pomimo

dysponowania zapasem piasku i soli należy uwzględnić w wycenie oferty m.in. koszty

magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu, podatek od

nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych

budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez

wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, co wykonawca pominął.

Ponadto Odwołujący3 stwierdził, że FBSerwis wskazywał, że dla potrzeby kalkulacji

ceny ofertowej przyjął koszt zatrudnienia pracowników fizycznych na poziomie wyższym od

minimalnego wynagrodzenia za prace. Z wyjaśnień nie wynika jednak czy w kalkulacji

uwzględniono dodatek za pracę w nocy oraz kwestię prognozowanego wzrostu minimalnego

wynagrodzenia w 2021 r. Wykonawca wskazał ponadto, że w okresach, gdy będzie

potrzebne zwiększenie personelu „będzie korzystał z pracowników, którymi dysponuje w

ramach realizacji innych kontraktów na terenie Warszawy ograniczając w ten sposób

konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem

podwykonawców lub dodatkowych pracowników fizycznych”. Istotne jest, że nie zwalnia to

wykonawcy od uwzględnienia w cenie oferty jakichkolwiek kosztów związanych z

wynagrodzeniem tych osób. W takiej sytuacji wykonawca powinien alokować część kosztów

zatrudnienia tych pracowników do przedmiotowego zamówienia, w szczególności koszt

wykonywanej przez nich pracy - koszt roboczogodziny. Z udostępnionej części wyjaśnień nie

wynika, aby zostały one przez wykonawcę uwzględnione.

Odnosząc się następnie do wskazywanego przez FBSerwis sprzętu, to Odwołujący3

stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy są w tym zakresie niespójne. Z jednej strony

wskazywał on bowiem na zlecenie usług sprzętowych podwykonawcom przedstawiając w

załączeniu przykładowe oferty, zaś z drugiej strony wskazuje na możliwość nabycia sprzętu

na niezwykle atrakcyjnych warunkach finansowych. Wykonawca wskazał również na

możliwość delegowania dodatkowego sprzętu. Należy wziąć jednak pod uwagę, że ręczne

oczyszczenia, które jest przedmiotem zamówienia wykonywane jest głównie poprzez pracę

ludzi, zaś urządzenia i sprzęt mają znaczenie drugorzędne np. w przypadku odśnieżania.

Wykonawca wskazał, że spodziewa się łagodnej zimy, dlatego założył małe zużycie soli.

Odwołujący stwierdził jednak, że przy kalkulacji ceny oferty należy uwzględnić wszelkie

koszty, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca w toku realizacji zamówienia, tak jak

szacował to Zamawiający. Przyjmowanie założeń, że warunki atmosferyczne zimą będą

łagodne, przy aktualnej zmienności pogody i klimatu jest jedynie nic niewnoszącym

założeniem, które nie może stanowić oparcia dla kalkulacji kosztów (biorąc pod uwagę

ulewne deszcze i podtopienia, których nikt się tego lata nie spodziewał, również

nadzwyczajne opady śniegu zimą są jak najbardziej możliwe). Wobec tego wykonawca

potwierdził, że zakładając łagodną zimą nie uwzględnił w cenie niezbędnej ilości soli do

niwelowania śliskości.

FBSerwis nie wskazał też, czy w ramach kosztów sprzętu uwzględnił koszt jego

ubezpieczenia. Ponadto posiadanie własnej bazy magazynowo sprzętowej na terenie

Warszawy nie oznacza, że FBSerwis może całkowicie pominąć w ofercie koszty z tym

związane. Także fakt jej posiadania nie może zostać uznany za obiektywną okoliczność

właściwą tylko temu wykonawcy. W kalkulacji ceny oferty powinien on uwzględnić część

kosztów związanych z jej funkcjonowaniem (koszty ochrony, wody, prądu, podatku od

nieruchomości itp.). Z udostępnionej Odwołującemu3 części wyjaśnień nie wynika, aby te

koszty zostały wycenione. Z powyższego wynika więc, biorąc pod uwagę ujawnioną część

wyjaśnień ceny FBSerwis, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich

kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego cena

zaoferowana przez FBSerwis nie ma charakteru rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala

na należyte wykonanie umowy.

Odwołujący3 analizując kolejno wyjaśnienia złożone przez POLSUPER zauważył, że

wykonawca ten wskazał, że kalkulując cenę oferty uwzględnił wszystkie czynniki obiektywne

mające wpływ na sposób obliczenia ceny. POLSUPER powołało się na doświadczenie w

wykonywaniu usług związanych z utrzymaniem czystości w wielu innych lokalizacjach, a co

za tym idzie znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego

Odwołujący3 wskazał, że doświadczenie, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby,

nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby

stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż

ceny rynkowe;

Odwołujący3 zauważył, że chociaż dyspozycyjność na którą powoływał się

POLSUPER jest to co prawda czynnikiem istotnym z punktu widzenia realizacji zamówienia,

to jednak nie ma on przełożenia na wysokość zaoferowanej ceny. Ze względu na czas

reakcji przewidziany w SIWZ (np. w przypadku wariantu AZ przy opadach śniegu mogących

skutkować śliskością Zamawiający wymaga przystąpienia do prac niezwłocznie nie później

niż w ciągu 2/3 godzin od ustania opadów), każdy z wykonawców jest zobowiązany do

zapewnienia dyspozycyjności pracowników i stałego funkcjonowania dyspozytorni

szczególnie w okresie zimowym. Również zdaniem Odwołującego3 wykonawca POLSUPER

nie wykazał w jaki sposób obiektywny - ilość, cena i posiadanie własnego sprzętu miałoby

wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle

wpływa na możliwość obniżenia cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty

realizacji przedmiotu zamówienia. Także w jego ocenie argument dotyczący posiadania

wykwalifikowanych pracowników jest chybiony, bowiem biorąc pod uwagę, że usługi

dotyczące ręcznego oczyszczania to typowa prac fizyczna, wysokie kwalifikacje

pracowników nie są czynnikiem, który pozwala na obniżenie ceny oferty. Przeciwnie

pracownicy z wyższymi kwalifikacjami, którzy uczestniczyli w kursach bez wątpienia oczekują

wyższego wynagrodzenia. Natomiast jeżeli wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie

minimalnego wynagrodzenia za pracę (z uwzględnieniem kosztów pracodawcy i dodatku za

pracę w nocy), to bez wątpienia w wyjaśnieniach wykonawcy występuje nieścisłość - skoro

POLSUPER twierdzi, że zatrudnia wykwalifikowanych pracowników, to również ich

wynagrodzenie powinno być odpowiednio wyższe. Także zdaniem Odwołującego3

wykonywanie przez tych samych pracowników na tym samym terenie innych prac, co

zdaniem wykonawcy pozwala na uzyskanie oszczędności na ubraniach dla pracowników,

którzy będą wykonywali różne umowy jest argumentacją nieprawidłową. Wykonawca próbuje

bowiem przerzucić część kosztów na inne zamówienie, gdy tymczasem powinien alokować

część kosztów dot. ubrań dla pracowników do przedmiotowego Postępowania, analogicznie

jak powinien uczynić to w przypadku wynagrodzenia pracowników świadczących usługi

wynikające z różnych umów. Z wyjaśnień ceny złożonych przez POLSUPER wprost wynika,

że nie zostało to uwzględnione. Wykonawca ten pomimo powoływania się na wewnętrzne

normy zakładowe wypracowane na podstawie doświadczenia służącemu optymalizacji

kosztów nie wskazał o jakie normy chodzi, czego konkretnie dotyczą i w jaki sposób

wpływają na możliwość obniżenia ceny.

Podsumowując Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, że nie jest w stanie zweryfikować

czy zostały uwzględnione wszystkie niezbędne elementy dotyczące kalkulacji ceny oferty, to

jednak biorąc pod uwagę poziom zaoferowanej ceny i fakt, że wskazane przez wykonawcę

rzekomo obiektywne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny nie są obiektywne, nie są

właściwe tylko temu wykonawcy i nie pozwalają na osiągnięcie tak dużych oszczędności,

bez wątpienia wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów, a

zatem zaoferowana przez niego cena ma charakter ceny rażąco niskiej.

Odnosząc się kolejno do wyjaśnień W. F. zauważył, że posiadanie przez tego

wykonawcę wieloletniego doświadczenia nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej

tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego

ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe. Odnosząc się kolejno do argumentu

dotyczącego posiadania własnego sprzętu, urządzeń i własnych skrzyń do piasku,

Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał w jakikolwiek sposób, że dysponuje

odpowiednim sprzętem i wymaganą liczbą skrzyń na piasek, nie wskazał również w jaki

sposób okoliczność ta wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Nawet zakładając, że

wykonawca posiada wymaganą liczbę skrzyń i sprzętu, to należy uwzględnić w cenie oferty

co najmniej koszt ich przechowywania, który ze względu na liczbę wymaganych skrzyń nie

jest marginalny i powinien zostać uwzględniony na etapie kalkulacji ceny oferty, czego

wykonawca zaniechał. Odwołujący stwierdził, że także argument dotyczący wykorzystania

do zimowego utrzymania pracowników z innych realizowanych w tym samym czasie

zamówień jest nieprawidłowy, bowiem wykonawca ten wykonawca przewidział, że w okresie

zimowym do odśnieżania będzie wykorzystywał pracowników realizujących umowę zawartą

z Zarządem Zieleni m.st. Warszawy dot. „Całorocznej pielęgnacji zieleni niskiej, utrzymania

czystości praż konserwacji małej architektury na terenach zieleni położnych wzdłuż dróg

krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy w latach 2019 - 2021”.

Wykonawca wskazał, że w czasie opadów śniegu prace związane z realizacją tej umowy

wykonywane są w minimalnym zakresie. Istotne jest jednak, że pomimo delegowania do

odśnieżania pracowników z innego kontraktu nie ma możliwości całkowitego pominięcia

kosztów związanych z ich wynagrodzeniami. Oczywistym jest, że skoro w okresie zimowym

prace związane z pielęgnacją zieleni są prowadzone na mniejszą skalę, to wykonawca

przewidział to przy kalkulowaniu ceny oferty złożonej w tamtym postępowaniu np. poprzez

ograniczenie liczby etatów w tym okresie. Nawet jeżeli osoby te są dedykowane do

wykonywania innej umowy, to nie oznacza, że całość kosztów związanych z ich

zatrudnieniem pokrywana jest w ramach innej umowy. Wykonawca powinien alokować część

kosztów z tym związanych do przedmiotowego postępowania. Z wyjaśnień ceny złożonych

przez wykonawcę nie wynika, aby zostało to uwzględnione. Odwołujący3 zauważył kolejno,

że W. F. pomimo powołania się na powierzenie części zadań firmie podwykonawczej nie

wskazał jednak jak duży zakres zamówienia zrealizuje podwykonawca, natomiast powinien

wskazać czy ujął w kalkulacji koszty współpracy z podwykonawcą oraz udowodnić ich

założoną wysokość np. umową lub ofertą od podwykonawcy czego również nie uczynił.

Również pomimo, iż wykonawca zadeklarował, że dysponuje zapasem piasku, który nie

został wykorzystany w poprzednim sezonie, to nie wskazał on ile piasku posiada, nie podjął

również jakiejkolwiek próby potwierdzenia tego faktu. Istotne jest ponadto, że pomimo

dysponowania zapasem piasku wykonawca nie może pominąć w wycenie oferty m.in.

kosztów jego magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu,

podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia

tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez

wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, czego wykonawca W. F. nie uczynił.

Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że pismo złożone przez wykonawcę w dniu 29

maja 2020 r. stanowi jedynie pozorne wyjaśnienie ceny, ponieważ zawiera niemal wyłącznie

ogólnikowe stwierdzenia odwołujące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej. W piśmie tym

brak jest dokładnego i konkretnego przedstawienia wszystkich składników cenotwórczych, co

uniemożliwia rzeczywistą weryfikację rzetelności i prawdziwości kalkulacji cenowej

zastosowanej przez wykonawcę. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę, pomimo, że

została zatytułowana jako „szczegółowa” jest lakoniczna i niepełna, nie wynika z niej skąd

pochodzą poszczególne pozycje i w jaki sposób zostały obliczone. Wykonawca nie wskazał

m.in. na jakiej podstawie obliczył koszt utylizacji odpadów, jaką cenę za utylizację oraz ilość

odpadów przyjął. W wyjaśnieniach nie pojawia się również kwestia kosztów związanych z

zapewnieniem dyspozytorni. Nie wskazał również w jaki sposób wyliczył koszty robocizny,

materiałów, sprzętu i paliwa. W związku z tym Zamawiający winien był uznać, że tego

rodzaju pismo nie stanowi w ogóle niezbędnych wyjaśnień wykonawcy w rozumieniu art. 90

ust. 3 Pzp, co stanowi bezwzględną przesłankę do odrzucenia oferty.

Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PUW, Odwołujący3 wskazał,

że główny koszt, jaki został przez wykonawcę zaniżony, to koszt związany z zatrudnieniem

pracowników. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach ceny, że jeden pracownik sprząta teren

o powierzchni 15.000-20.000 m2 w ciągu jednego dnia pracy, zaś z ostrożności na potrzeby

kalkulacji przyjęto normę 10.000 m2. Z doświadczenia Odwołującego3 wynika, że są to

zakresy nierealne do spełnienia. W okresie letnim w ciągu jednego dnia pracy pracownik jest

bowiem w stanie sprzątnąć teren o powierzchni maksymalnie 3.000 m2, zaś w okresie

zimowym przy zimowym oczyszczaniu teren o powierzchni maksymalnie 1.500 m2. Taki

zakres wynika nie tylko z bogatego doświadczenia jakie posiada Odwołujący3 przy realizacji

analogicznych zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego, ale również z założeń samego

Zamawiającego - w postępowaniu dot. ręcznego oczyszczania Zamawiający zastrzegł, że

„na 1 pracownika w trakcie wykonywania prac związanych z odśnieżaniem przypadać będzie

nie więcej niż 1500m2”, zaś tamto postępowanie nie różniło się niczym od bieżącego.

Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Wykonawca ten wskazał w wyjaśnieniach jakie

koszty będzie ponosił z tytułu zatrudnienia pracowników w poszczególnych okresach

realizacji zamówienia nie wskazując ile osób zamierza zatrudnić i jakie wynagrodzenie

będzie im oferował. Przyjmując jednak, że w okresie od 1.10.2020r. do 31.10.2020 r. oraz od

01.04.2021r. do 30.09.2021 r. - 34.583,16 zł/miesiąc wykonawca zamierza zatrudniać

pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2020 r., to

uwzględniając koszty pracodawcy, z przyjętej przez Konsorcjum PUW kwoty wynika, że na

potrzeby realizacji zamówienia we wskazanym okresie wykonawca założył, że będzie

potrzebował 11 etatów miesięcznie. Istotne jest, że wskazana kwota dotyczy zatrudnienia nie

tylko pracowników fizycznych, ale również kierowców i koordynatora, których stawki są

zdecydowanie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wobec tego przyjęta przez

wykonawcę liczba osób, które będą realizowały zamówienie we wskazanym okresie jest

nawet niższa niż 11. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje zaś, że należyta realizacji

zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby pracowników. Odwołujący

zauważył, że Konsorcjum PUW w wyjaśnieniach wskazało, że od 01.11.2020 r. do

30.11.2020 r. powiększy kwotę przewidywanego wynagrodzenia z uwagi na możliwość

wystąpienia odpadów śniegu i konieczność zatrudnienia ludzi do obsługi sprzętu z

dodatkowym wyposażeniem. Wykonawca nie wskazał jednak sposobu w jaki dokonał tych

wyliczeń, ilu dodatkowych pracowników uwzględnił w tym okresie. Wyjaśnienia wykonawcy

nie pozwalają na stwierdzenie, że wziął on pod uwagę, że zmiana warunków

atmosferycznych i możliwość opadów śniegu wpłynie na wielkość powierzchni jaką w ciągu

dnia pracy będzie w stanie posprzątać pracownik. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje

zaś, że należyta realizacji zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby

pracowników.

Odwołujący3 podkreślił, że w odpowiedzi wykonawcy z dnia 29 maja 2020 r. brakuje

konkretnego wskazania na podstawy oszacowania kosztów prac. Za podstawę taką, która

pozwalałaby na ustalenie, iż wykonawca dokonał realnego ustalenia kosztów wykonania

zadania, nie może być przyjęte wieloletnie doświadczenie, które pozwala na uzyskanie

niższych kosztów. Sformułowanie takie, jeżeli nie jest poparte odpowiednimi dowodami, jest

jedynie ogólnym stwierdzeniem, którego nie można uznać za rzeczywiste udowodnienie

możliwości zrealizowania zamówienia za cenę w sposób znaczący odbiegającą od

szacowanej wartości zamówienia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20

września 2017 r., sygn. akt: 1874/17).

Odwołujący3 wskazał ponadto, że Konsorcjum PUW poza kosztami zatrudnienia

wymienił w wyjaśnieniach również inne koszty, które uwzględnił przy kalkulacji ceny oferty.

Nie wskazał jednak na jakiej podstawie i w jaki sposób zostały one wyliczone. Nie

przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby poziom wskazanych kosztów.

Niektóre z wymienionych kosztów na pierwszy rzut oka zostały znacząco zaniżone - tytułem

przykładu należy wskazać na ubrania dla pracowników. Wykonawca przewidział, że koszty z

tym związane będą wynosiły 1.500,00 zł. Na ubranie pracowników składają się: kombinezon,

kamizelka, rękawiczki, a w porze zimowej również kurtka. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca

na potrzeby realizacji zamówienia będzie zatrudniał kilkunastu pracowników, a umowa ma

trwać przez 12 miesięcy, to kwota 1.500,00 zł jest z całą pewnością niewystraczająca na

zapewnienie ubrań dla wszystkich pracowników przez cały okres trwania umowy. Z uwagi na

specyfikę prac porządkowych ubrania pracowników niszczą się znacznie szybciej, co

również należało uwzględnić. Z wyjaśnienia nie wynika także, aby w cenie oferty wykonawca

uwzględnił koszty związane z zapewnieniem działania dyspozytorni.

Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że z uwagi, iż cena oferty tego wykonawcy

jest o ponad 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a

wykonawca ten nie powołał się na jakiekolwiek szczególne okoliczności sprzyjające

obniżeniu ceny oferty, nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez niego cena spełnia

przesłanki do uznania jej za rażąco niską.

Analizując wyjaśnienia złożone w części VI przez FAGUS Odwołujący3 wskazał, że

pomimo twierdzenia dotyczącego znajomość terenu i dobrego rozplanowania prac oraz

bliskość bazy firmy nie wskazał on w jaki sposób te okoliczności mają wpłynąć na możliwość

zaoferowania tak niskiej ceny. Również według Odwołującego3 posiadanie własnego sprzętu

w przypadku podmiotów posiadających doświadczenie w realizacji tego typu usług, nie jest

okolicznością nadzwyczajną, właściwą tylko FAGUS. Wykonawca nie wskazał ponadto o jaki

sprzęt chodzi oraz w jaki obiektywny sposób miałoby to wpłynąć na jego przewagę

konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia

cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty realizacji przedmiotu

zamówienia. Zauważył, że Fagus chociaż powoływał się na dostępne mu rabaty nigdzie nie

wskazał ich wysokości ani nie określił dla jakich konkretnie materiałów zostały one udzielone.

Z zawartej na stronie 3 wyjaśnień listy załączników wynika również, że wykonawca ten nie

dołączył do wyjaśnień żadnych dokumentów w postaci np. oświadczeń podmiotów z którymi

współpracuje, potwierdzających że takie rabaty i upusty rzeczywiście mu przysługują i w

jakiej wysokości (również z listy utajnionych załączników nie wynika, aby wykonawca

przedstawił jakikolwiek dowód na tę okoliczność). Okoliczność tą należy zatem uznać za

nieudowodnioną. Co więcej wyjaśnienia złożone przez FAGUS nie zawierają żadnej

gwarancji, czy dowodu niskich cen materiałów w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy.

Nie jest to więc czynnik obiektywny, który gwarantuje przewagę konkurencyjną i to taką,

która pozwalałaby na obniżenie ceny aż o ok. 800.000 zł w stosunku do wartości

zamówienia. Także okoliczność, że pracownicy posiadają fachową wiedzę, umiejętności i

doświadczenie to biorąc pod uwagę, że większość czynności związanych z ręcznym

oczyszczaniem wykonywanych jest zazwyczaj przez pracowników z najniższym

wykształceniem, (co wykonawca sam potwierdził w wyjaśnieniach) którzy osiągają stawkę

zbliżoną do minimalnego wynagrodzenia, to fakt posiadania przez nich fachowej wiedzy i

umiejętności może wpływać co najwyżej na zawyżenie ceny oferty, bowiem wykwalifikowany

pracownik będzie mógł pozwolić sobie na negocjowanie stawki wynagrodzenia i niechęć do

pracy za minimalne wynagrodzenie za pracę. Również Odwołujący3 podkreślił, że w

wyjaśnieniach nie wskazano liczby pracowników, który zostaną delegowani do świadczenia

usług w poszczególnych okresach realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał na kierowców

i pracowników fizycznych pomijając pracowników dyspozytorni, kadry zarządzającej.

Wykonawca nie odniósł się również do konieczności uwzględnienia w cenie oferty

prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. oraz kosztów

związanych z dodatkiem za pracę w nocy. W związku z tym z wyjaśnień wynika, że cena

oferty nie zawiera wszystkich wymaganych kosztów związanych z zatrudnieniem.

Wykonawca powołał się również na realizowane aktualnie na terenie Warszawy prace o

podobnym przedmiocie wskazując, że „przy kalkulacji cenowej brał pod uwagę

kompleksowość wykonywanych prac oraz zasięg terenu obsługi”. Nie wyjaśnił natomiast jak

jego zdaniem zaangażowanie w inne projekty miałoby wpłynąć na koszt wykonania

zamówienia i przyczynić się do obniżenia ceny oferty. Także wskazywana przez Fagus

okoliczność, że wykonuje inne usługi polegające na utrzymaniu czystości i porządku oraz

pielęgnacji zieleni, co pozwala na zapewnienie płacy minimalnej pracownikom powoduje, że

nawet korzystając z pracowników realizujących na co dzień inne zamówienia wykonawca

musi uwzględnić w cenie oferty proporcjonalne koszty ich zatrudnienia związane z realizacją

usług wynikających z przedmiotowej umowy.

Odwołujący3 wskazał, że Wykonawca PU A. P. w wyjaśnieniach stwierdziła, że do

realizacji zamówienia przewidziano 40 pracowników fizycznych, 2 osoby z nadzoru, 1

kierowcę. Zdaniem Odwołującego3 podczas kalkulacji ceny oferty wykonawca nie uwzględnił

jednak prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz dodatków za

pracę w nocy w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego

wynagrodzenia za pracę obowiązującego w danym roku. Z uwagi na to, że dla 40

pracowników przewidziano stawkę minimalnego wynagrodzenia, okoliczność związana z

tego podwyższeniem będzie miała realny wpływ na wysokość kosztów wykonawcy. Ponadto,

pomimo, że wykonawca przewidział zatrudnienie 1 kierowcy wskazując, że będzie się on

zajmował zbieraniem i transportem odpadów, rozwożeniem skrzyń i uzupełnianiem

mieszanki piaskowo-solnej oraz innymi pracami pomocniczymi, to nie przewidziano jednak,

że kierowca będzie zajmował się transportem pracowników, wobec tego nie wiadomo w jaki

sposób będzie się odbywał ich transport. Nawet gdyby kierowca miał zajmować się również

transportem pracowników fizycznych z i do bazy, to w związku z tym, że wykonawca planuje

zatrudnić 40 pracowników fizycznych, jeden kierowca bez wątpienia nie byłby wystarczający.

W związku z tym w kalkulacji ceny nie uwzględniono kierowców, którzy będą transportować

pracowników ewentualnie uwzględniono zbyt małą liczbę kierowców.

Również Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, iż PU A. P. wskazała w wyjaśnieniach

cenę zakupu soli do mieszanki piaskowo- solnej dołączając na jej potwierdzenie ofertę, to

istotne jest, że oferta ta ważna jest jedynie do 30 września 2020 r. Nie stanowi więc

gwarancji ceny mieszanki piaskowo-solnej w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy.

Gdyby wykonawca zdecydował się na zakup zapasu soli po cenie wynikającej z oferty

załączonej do kalkulacji należałoby uwzględnić dodatkowo koszty jej magazynowania, w tym:

podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych,

ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony.

Wykonawca nie uwzględnił jednak tych kosztów w cenie oferty.

W zakresie kosztów związanych z zakupem materiałów i narzędzi wykonawca

uwzględnił również zakup 2 pojazdów do 3,5 tony do transportu pracowników i wywozu

urobku, skrzyń i mieszanki w wysokości 50.000 zł za sztukę. Wykonawca doliczył również

koszt amortyzacji pojazdów. Wśród poszczególnych pozycji kalkulacji brakuje uwzględnienia

kosztów warsztatu, przeglądów, ubezpieczenia, które mają wpływ na koszt realizacji

zamówienia. Istotne jest ponadto, że 2 pojazdy nie są wystarczające do transportu 40

pracowników fizycznych w okresie zimowym. Podkreślenia wymaga, że w okresie letnim

wykonawca przyjął, że usługi będzie świadczyło 18 pracowników. Pomimo ponad

dwukrotnego zmniejszenia liczby pracowników względem okresu zimowego, wykonawca

przewidział taką samą liczbę pojazdów do transportu. Świadczy to o nieścisłościach w

kalkulacji ceny oferty, które budzą istotne wątpliwości co do prawidłowości dokonanej

kalkulacji. Istotne jest, że 2 pojazdy nie wystarczą nawet do transportu 18 pracowników,

muszą być to bowiem samochody skrzyniowe (z miejscem na tzw. urobek, czyli śmieci

zebrane z rejonu) oraz z miejscem na sprzęt - szufle, miotły, worki itp. Wśród materiałów i

narzędzi wymienionych w wyjaśnieniach, które zostały uwzględnione w cenie oferty pojawiły

się również: piasek do mieszanki, zgarniaczki do śniegu, szufle na zmiotki, ubrania dla

pracowników, miotły, skrzynie na mieszankę piaskowo-solną. Poza ofertą na zakup soli

wykonawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wysokość wskazanych

kosztów powołując się jedynie na niczym niepotwierdzone oferty ustne. Wobec tego koszty

te należy uznać za nieudowodnione. PU A. P. wskazała także, że wśród kosztów

przewidziano również wynajem 6 ciągników do zimowego oczyszczania doraźnego z

ubezpieczeniem. Z wyjaśnień ceny nie wynika jednak w opinii Odwołującego3, aby w cenie

oferty uwzględniono koszty związane z zatrudnieniem operatorów ciągników. Wykonawca do

obliczenia kosztu paliwa do samochodów przyjął 363 akcji sprzątania. Wśród interwencji

wymagających przejazdu pojazdów nie uwzględniono jednak odśnieżania. W związku z tym

nie ujęto w cenie oferty kosztów z tym związanych. Ponadto wykonawca ten kalkulując cenę

dokonał wyliczenia kosztów związanych z utylizacją zebranych odpadów jedynie o kodzie 20

03 03, pominął zaś konieczność utylizacji odpadów ze sprzątania w cyklu, w tym m.in.

piasku. Wykonawca przyjął, że odpady które ma zutylizować pochodzić będą wyłącznie z

pozycji CWZ, czyli wywóz zanieczyszczeń, nie przyjął zaś, że odpady powstają także

podczas zamiatania ręcznego w okresie zarówno zimowym jak i letnim oraz podczas akcji

doraźnego oczyszczania (wynika to z przyjętej objętości odpadów). Wykonawca nie wycenił

więc kosztów z tym związanych.

Odwołujący3 zauważył także, że wykonawca PU A. P. przyjęła do kalkulacji ceny oferty

koszt utrzymania bazy sprzętowej w wysokości 500,00 zł miesięcznie w okresie zimowym i

250,00 zł miesięcznie w okresie letnim (bowiem będzie ona wówczas wykorzystywana w 50

%). Koszt ten został określony na podstawie faktury VAT wystawionej przez Rzeczna lnvest

sp. z o.o. Wykonawca pominął jednak, że poza czynszem najmu występują również inne

wydatki związane z bazą, w tym koszty ochrony, opłat eksploatacyjnych - prądu, wody.

Ponadto wykonawca ten, jak wskazał Odwołujący3, w okresie letnim przewidział, że 1

pracownik w ciągu 8 godzin będzie w stanie posprzątać 5.000 m2 powierzchni. Jednak jak

wynika z doświadczenia Odwołującego3 są to zakresy nierealne do spełnienia.

W konsekwencji Odwołujący3 stwierdził, że wyjaśnienia ceny złożone przez PU A. O.

potwierdzają, że w cenie oferty wykonawcy nie zostały uwzględnione wszystkie koszty jakie

będzie zobowiązany ponieść wykonawca na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia.

Poza wymienionymi powyżej kosztami wykonawca nie uwzględnił m.in. kosztów

dyspozytorni, kosztów wywozu śniegu, prac doraźnego oczyszczania letniego i zimowego,

kosztów ciepłych posiłków w zimę dla pracowników oraz wody w okresie letnim. W związku z

tym zaoferowana w toku aukcji cena nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia.

Wykonawca nie tylko nie uwzględnił wszystkich niezbędnych kosztów, ale również nie

udowodnił wysokości kosztów wskazanych w kalkulacji.

Odnosząc się kolejno do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Art, Odwołujący3

zauważył, że jak wynika z wyjaśnień tego wykonawcy planuje on zatrudnienie 2 kierowców, 2

brygadzistów i 26 pracowników liniowych, co w ocenie Odwołującego nie pozwoli na należytą

realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej Konsorcjum Art nie przewidziało, że

zakres obowiązków i wydajność pracowników latem i zimą będzie inna, co należało

uwzględnić przy wycenie kosztów zatrudnienia. Z wyjaśnień wykonawcy nie wynika również,

że wziął on pod uwagę dodatek za pracę w nocy i prognozowany wzrost minimalnego

wynagrodzenia za pracę w 2021 r. Ponadto Odwołujący3 wskazał, że Konsorcjum Art

przewidział koszt wyposażenia pracowników w niezbędny sprzęt do wykonania prac

wyniesie w skali miesiąca 4.866,52 zł brutto, a w skali całego zamówienia 58.398.24 zł

brutto. Kwota ta, zdaniem Odwołującego3, nie jest wystarczająca, aby wyposażyć 30

pracowników w niezbędny sprzęt (nawet gdyby przyjąć, że jest to wystarczająca liczba

pracowników, co Odwołujący kwestionuje). Z prostego działania arytmetycznego wynika, że

na jednego pracownika przypada miesięcznie sprzęt o wartości ok. 162 zł. Biorąc pod uwagę

zakres zamówienia jest to zdecydowanie zbyt mało.

Również Odwołujący3 wskazał, że Konsorcjum Art nie wskazało na jakiej podstawie

obliczono koszt 8.450,00 zł brutto na zakup środków chemicznych do wykonania prac

(piasek, sól) w skali miesiąca, nie wskazano prognozowanego zużycia, ani ceny jaką

przyjęto do wyliczeń, nie przedstawiono również jakiekolwiek dowodu, który potwierdzałby

poziom przyjętych stawek. Według Odwołującego3 Konsorcjum Art nie wskazało w

wyjaśnieniach na jakie podstawie została obliczona zarówno kwota za transport jak i liczba

kilometrów jakie przejedzie każdy z samochodów. W ocenie Odwołującego3 założenia te są

nieprawidłowe - odległość jaką będzie musiał przejechać miesięcznie każdy z samochodów

jest zaniżona. W związku z tym że została również zaniżona liczbą pracowników, których

pracę będzie trzeba wykorzystywać do świadczenia usług zimą, 5 samochodów nie

wystarczy na ich dowożenie. Należy również wziąć pod uwagę, że wykonawca nie wspomina

co składa się na koszty transportu, w kwocie tej poza kosztem paliwa powinny być również

ujęte amortyzacja, ubezpieczenie, koszty warsztatu. Z uwagi na wysokość przyjętych

kosztów transportu wymienione koszty nie mogły zostać uwzględnione, co doprowadziło do

zaniżenia ceny.

Zdaniem Odwołującego3, w wyjaśnieniach Konsorcjum Art brakuje ponadto

uwzględnienia kosztów związanych z bazą magazynowo sprzętową, kosztów zapewnienie

funkcjonowania dyspozytorni, ogólnych kosztów eksploatacyjnych (m.in. prąd, woda), nie

uwzględniono również w kalkulacji kosztów związanych ze zbieraniem śniegu, kosztów akcji

interwencyjnych, doraźnego odśnieżania i oczyszczania, kosztu ciągników. W związku z tym

Konsorcjum Art nie ujęto w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania

zamówienia, a zaoferowana na etapie aukcji cena nie pozwala na jego należyte wykonanie.

Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego bezzasadnego zastrzeżenia jawności

części wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników do wyjaśnień Odwołujący3 wskazał, że

analiza złożonych przez FBSerwis, POLSUPER i Fagus, wyjaśnień prowadzi do wniosku, że

wykonawcy ci objęli ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa znaczącą część wyjaśnień

rażąco niskiej ceny oraz załączniki do nich, w szczególności zestawienie wszystkich

elementów cenotwórczych i założenia do wyceny (POLSUPER), zestawienie kosztów

(Fagus). Wykonawca FBSerwis objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień, jednak

Zamawiający zdecydował się na ich częściowe odtajnienie. Zamawiający nie udostępnił

pozostałym wykonawcom m.in. części pisma stanowiącego wyjaśnienia oraz załączników w

postaci kalkulacji zestawienia kosztów i założeń do zysku, przykładowych ofert

podwykonawczych, kopii umów zawartych z kontrahentami oraz dokumentów

potwierdzających stosowanie środków zapobiegających ujawnieniu informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa.

W opinii Odwołującego3, zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,

przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z

brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec zawarte w ofercie informacje

stanowiące dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, nie później niż

w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i udowodnić, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają

obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2

u.z.n.k, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert.

Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też

złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem

przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez

wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak

również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i

ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Według Odwołującego3, nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności

określonych informacji jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich

prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających

zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia,

stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1 -3 Pzp, ale również zasady równego traktowania

wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Odnosząc się do przedstawionego przez FBSerwis, Konsorcjum POLSUPER i Fagus

uzasadnienia objęcia informacji zawartych w załącznikach do wyjaśnień (i częściowo również

w treści pisma głównego w przypadku FBSerwis) ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa

należy zwrócić uwagę na fakt, że nie potwierdzają one zasadności zastrzeżenia całości

dokumentów, w tym w szczególności zasadności zastrzeżenia ujętych w wycenie czynników

cenotwórczych (przy czym wyjaśnienia Konsorcjum POLSUPER i Fagus są niemal

identyczne). Skoro przedstawione przez wykonawców uzasadnienie tajemnicy jest

niewystarczające (nie sprostali oni ciężarowi wykazania, że informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa) to należy stwierdzić, iż załączniki do wyjaśnień (oraz części wyjaśnień w

przypadku FBSerwis) nie zostały skutecznie zastrzeżone, a zatem ich nieudostępnienie

przez Zamawiającego stanowi naruszenie szeregu przepisów Pzp.

Odpowiadając na odwołanie w sprawie KIO 1534/20 Zamawiający przedstawił

analogiczne stanowisko jak w sprawie KIO 1514/20 i w konsekwencji wniósł o oddalenie

odwołania.

Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 13 sierpnia 2020r. wniósł o

oddalenie odwołania.

Przystępujący FBSerwis powtórzył stanowisko zaprezentowane w piśmie procesowym

złożonym w sprawie o sygn.. KIO 1502/20 i dodatkowo wskazał, że wbrew twierdzeniom

Remondis, wykazał on w wyjaśnieniach pełne koszty wynagrodzenia pracowników. Wskazał

stawkę tegoż wynagrodzenia na poziomie wyższym niż wynikający z przepisów

wynagrodzenia za pracę. Co istotne jest to uśredniona stawka za jedną roboczogodzinę,

jaka realnie jest wypłacana pracownikom zatrudnionym przy czynnościach utrzymania (w

tym utrzymania czystości i przejezdności) dróg. Biorąc pod uwagę okoliczność, że stawka ta

jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, FBSerwis nie widział potrzeby

zakładania jakiejś rezerwy na jej podwyższenie w związku z prognozowaną zmianą

wynagrodzenia minimalnego w roku 2021. Również nie było potrzeby zakładania wzrostu

wynagrodzeń wynikającego z normalnych stosunków rynkowych - po pierwsze z powodu

wskazanej w wyjaśnieniach sytuacji związanej z COVID-19, po wtóre zaś dlatego, że okres

realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu wynosi zaledwie 12 miesięcy, a

FBSerwis w tak krótkim okresie nie przewiduje wzrostu wynagrodzeń wypłacanych

pracownikom zatrudnionym przy tym zamówieniu. Przystępujący FBSerwis podkreślił, że

wskazana stawka nie jest stawką wynikającą z wynagrodzenia zasadniczego (tj.

wynagrodzenia przed naliczeniem dodatków, w tym dodatków za pracę w nocy), lecz stawką

realnie wypłacaną pracownikom - takim właśnie, którzy znaczną część obowiązków

wykonują. Tym samym nie sposób wywieść z wyjaśnień, aby ww. stawka nie obejmowała

jakichkolwiek dodatków (w tym dodatku za pracę w godzinach nocnych). Podkreślił, że nawet

przyjmując minimalny poziom wynagrodzenia na rok 2021 zgodny z przyjętymi w ostatnich

dniach założeniami Rządu, tj. na poziomie 2 800,00 zł brutto (tj. 2 061,67 zł netto - realnie

wypłacanego pracownikom „na rękę"), to ww. wynagrodzenie minimalne w przeliczeniu za

jedną godzinę pracy wyniesie 12,27 zł netto. Doliczając do tej stawki podnoszony przez

Odwołującego dodatek za pracę w porze nocnej (20%), wyniesie ona 14,73 zł - co w

dalszym ciągu jest niższe od zakładanej przez FBSerwis stawki. W związku z powyższym

stwierdził, że zarzuty Remondis co do braku wykazania w wyjaśnieniach pełnych kosztów

pracy czy też braku uwzględnienia przedmiotowych kosztów w cenie ofertowej nie znajdują

potwierdzenia w materiale dowodowym.

Kolejno FBSerwis wskazał, że podnoszone przez Odwołującego3 koszty dotyczące

zapewnienia dyspozytorni nie są kosztami zmiennymi realizacji zamówienia udzielanego w

postępowaniu. Z racji prowadzonej działalności i obsługi innych kontraktów posiada on

zorganizowaną dyspozytornię i dyspozytorów obsługujących łącznie te kontrakty.

Powierzenie im czynności objętych zamówieniem udzielanym w postępowaniu nie będzie się

zatem wiązało z jakimikolwiek dodatkowymi nakładami - nie będzie to wymagało

zatrudnienia dodatkowych osób, zakupienia sprzętu czy pozyskiwania dodatkowych

pomieszczeń. Wskazał ponadto, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wymagał

zatrudnienia dyspozytora dedykowanego wyłącznie do obsługi tego zamówienia, a z jego

doświadczenia wynika jednoznacznie, że jedno stanowisko dyspozytorskie jest w stanie

obsłużyć kilka zamówień o zbliżonej skali. Wyjaśnił, że uwzględnił część ww. kosztów

związanych z obsługą dyspozytorni co wynika z załącznika nr 5 objętego przez niego

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Kolejno wskazał w niejawnej części wyjaśnień koszty związane z przejazdami

pracowników i wyjaśnił, że udział tych kosztów dla niniejszego zamówienia jest stosunkowo

niewielki, bowiem miesięczne koszty dojazdów pracowników brygad ręcznego oczyszczania

zamykają się w kwocie, którą przy cenie ofertowej Przystępującego trudno jest uznać

czynnik wpływający na prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej.

Przystępujący wyjaśnił, że w cenie ofertowej uwzględnił również koszty utylizacji

odpadów. Wskazał dokładnie zakładane ilości odpadów w części dotyczącej założeń

kalkulacyjnych (w podziale na poszczególne czynności) oraz ujął je w kalkulacji stanowiącej

załącznik nr 5 do Wyjaśnień. Także koszty sprzętu zostały ujęte w kalkulacjach stanowiących

Załącznik nr 5 do Wyjaśnień - odpowiednio w pozycji dotyczącej podwykonawstwa (w

sytuacji, gdy usługi będą świadczone przez podwykonawców), amortyzacji (w zakresie

sprzętu należącego do Przystępującego, który podlega amortyzacji) oraz pozostałych

kosztów (pozostały drobny sprzęt).

Ponadto wykazał, że dysponuje w pełni zamortyzowanym sprzętem z racji zakończenia

świadczenia usług utrzymania czystości pasów drogowych Miasta Poznania oraz

konieczności wymiany sprzętu wykorzystywanego dotychczas przy usługach oczyszczania

Miasta Wrocławia (wymagania przetargowe wymagają używania sprzętu nowszego). Sprzęt

ten został w znacznej części zamortyzowany, co obniża wysokość kosztów zmiennych

ponoszonych w związku z realizacją zamówienia udzielanego w postępowaniu.

Przystępujący FBSerwis podkreślił, że wskazywał w wyjaśnieniach, że ma zapewnioną

możliwość elastycznego kierowania do realizacji zamówienia zarówno podwykonawców, jak i

własnych zasobów sprzętowych (sprzętu własnego) - i oba te czynniki uwzględnił w

kalkulacjach stanowiących przedmiot zamówienia. Natomiast ostateczna decyzja, czy do

danych zadań wykorzystany będzie sprzęt własny, czy podwykonawców, podejmowana

będzie każdorazowo na etapie realizacji zamówienia - w oparciu o analizę efektywności

ekonomicznej obu tych rozwiązań (tj. w zależności od tego, które z nich będzie tańsze lub

które zasoby będą w danym momencie bardziej dostępne).

Odnosząc się do zarzutu Remondis dotyczącego braku uwzględnienia kosztów

magazynowania soli wyjaśnił, że magazynowanie soli na terenie wskazanej w wyjaśnieniach

bazy magazynowej nie generuje żadnych dodatkowych kosztów, a więc trudno jest uznać,

aby jakiekolwiek koszty musiał doliczyć do ceny ofertowej. Wbrew sugestiom

Odwołującego3, magazynowanie soli nie spowoduje wzrostu podatku od nieruchomości,

zużycia prądu czy amortyzacji budynków - są to bowiem koszty stałe funkcjonowania i

działalności Przystępującego, które w cenie ofertowej tego zamówienia nie muszą być

pokryte.

Remondis w piśmie procesowym z dnia 27 sierpnia 2020r. podtrzymał zarzuty

odwołania oraz dodatkowo wskazał, że wymienieni w odwołaniu wykonawcy nie obalili

domniemania rażąco niskiej ceny. Nie sprostał temu również Zamawiający. Zamawiający w

odpowiedzi na odwołanie odniósł się wyłącznie do wyjaśnień wykonawców FBSerwis oraz

Fagus sp. z o.o., podczas gdy Odwołujący kwestionował w odwołaniu również ceny ofert

złożonych przez: W. F., PU A. O., Konsorcjum ART (w zakresie części VI) oraz Konsorcjum

POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII). Zdaniem Odwołującego3,

fakt, że pozostali wykonawcy nie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego i nie podjęli próby obrony przed argumentacją Odwołującego, może

wskazywać na zasadność podnoszonych przez niego zarzutów co do nieprawidłowej wyceny

ofert.

W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców

nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie

nawet gwarantowanego zakresu zamówienia. Wskazał, że każdy z wykonawców, kalkulując

cenę oferty dotyczącej realizacji tego samego zamówienia powinien, co do zasady przyjąć te

same czynniki cenotwórcze. W związku z tym, że podstawą realizacji usług będących

przedmiotem zamówienia jest praca ludzi, a ze względu na specyfikę zamówienia

korzystanie z urządzeń mechanicznych jest znacząco ograniczone, to liczba osób do

realizacji zamówienia jest czynnikiem stałym, który nie powinien się zbytnio różnić w

kalkulacjach poszczególnych wykonawców. Każdy pracownik jest bowiem w stanie w ciągu

godziny oczyścić tę samą powierzchnię i bez użycia urządzeń mechanicznych nie da się

tego procesu przyspieszyć. Wyjaśnił, że ze sporządzonych przez niego kalkulacji -

przygotowanych na podstawie wieloletniego doświadczenia - wynika, że żaden z wybranych

wykonawców (zarówno w części VI jak i VIII) nie jest w stanie zrealizować zamówienia za

cenę wylicytowaną podczas aukcji. Kalkulacje przygotowane przez Odwołującego3 opierają

się na minimalnym wynagrodzeniu za pracę w 2020 r. Z jego doświadczenia wynika jednak,

że niemal niemożliwe jest znalezienie w Warszawie osób chętnych do tak ciężkiej pracy za

minimalne wynagrodzenie, a realia warszawskiego rynku pracy kreują stawki godzinowe za

tego typu pracę na poziomie 30,00 zł netto za godzinę.

Następnie Odwołujący3 wskazał, że z dokonanych przez niego wyliczeń i analizy

wyjaśnień wynika, że wykonawcy, których ceny są kwestionowane jako zaniżone, musieli

założyć wysoki poziom zmechanizowania prac poprzez realizację ich przy użyciu małych

ciągników. Jednak nie ma możliwości odśnieżania ciągnikiem np. przystanków komunikacji

miejskiej. Może to być czynność wykonywana incydentalnie w nocy, gdy nie ma na nich

pasażerów, tam gdzie przystanek jest pozbawiony wiaty, kosza, latarni, słupków

ograniczających parkowanie. Powoduje to, że zmechanizowanie odśnieżania może odbywać

się jedynie w nieznacznym zakresie.

Zdaniem Odwołującego3 nie jest prawdą, jak wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie, że wyjaśnienia wykonawców nie tracą na wiarygodności m.in. z tej przyczyny, że

nie wyodrębniają kosztów stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie

od tego czy uzyska przedmiot zamówienia, czy nie. Na brak obowiązku ujmowania kosztów

stałych (oraz marży) w wycenie wskazywał również Przystępujący FBSerwis w piśmie

złożonym na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r., czym przyznał, że ujął w zestawieniu

czynników cenotwórczych wyłącznie koszty bezpośrednie, pomijając koszty stałe i zysk.

Wykonawca potwierdził więc, że cena jego oferty nie obejmuje wszystkich kosztów, jakie

zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej powinny zostać uwzględnione. Według

Odwołującego wykonawca FBSerwis zupełnie pominął podczas kalkulacji ceny oferty

ewentualne rezerwy na nieprzewidziane wydatki, co biorąc pod uwagę aktualną sytuację -

pandemię COVID 19, która z dnia na dzień ponownie przybiera na sile, wskazywanie na brak

konieczności uwzględniania nieprzewidzianych wydatków jest działaniem co najmniej

nierozsądnym. Przedmiotowe zamówienia opiera się na pracy ludzi, zaś ze względu na

rozprzestrzenianie się wirusa, niewykluczona jest obowiązkowa kwarantanna pracowników.

Jeden zarażony pracownik wystarczy bowiem, aby cały zespół został skierowany na

przymusową kwarantannę. Będzie to skutkowało koniecznością tymczasowego zatrudnienia

nowego zespołu (zakładamy bowiem, że pozostali pracownicy realizują inne kontrakty). O ile

istnieją zawody, w których praca zdalna nie jest problemem, o tyle ręczne oczyszczanie ulic

do nich nie należy. Wykonawca z jednej strony wskazuje na bogate doświadczenie, z drugiej

zaś wręcz infantylnie i nieprofesjonalnie podchodzi do kwestii istotnej z punktu widzenia

niezakłóconego świadczenia usług - konieczności uwzględnienia rezerw na nieprzewidziane

wydatki. Zauważył, że Przystępujący FBSerwis S.A. pomimo braku ujawnienia złożonych

wyjaśnień przyznał, że w kalkulacji ceny oferty nie uwzględnił jakiejkolwiek rezerwy na

ryzyka związane z realizacją zamówienia.

Ponadto, według Remondis Przystępujący FBSerwis nie uwzględnił w cenie oferty

kosztów pracodawcy oraz kosztów związanych z dodatkiem za pracę w nocy. Wykonawca

wskazał bowiem, że nawet jeżeli miałby ten dodatek doliczyć, to nadal oferowana przez

niego stawka jest wyższa niż stawka minimalna. Wobec tego doszło to obniżenia oferowanej

pracownikom stawki za godzinę pracy, tak aby przyjęta do kalkulacji stawka obejmowała

również 20% dodatek za pracę w nocy. W związku z tym, rynkowe stawki przyjęte do

kalkulacji ceny oferty zostały de facto obniżone o 20%. Wykonawca stara się więc

dopasować zaoferowaną cenę i przyjęte w wyjaśnieniach ceny stawki, do podnoszonych

zarzutów - z pisma FBSerwis wynika więc następujące stanowisko - podczas wyceny oferty

nie uwzględniono dodatku za pracę w nocy, ale mimo wszystko jego dodanie nadal

powoduje, że oferowana stawka jest wyższa niż minimalna krajowa. Istotne jest jednak, że

stawka obniżona o 20% nie jest już atrakcyjnym wynagrodzeniem, za które na specyficznym

warszawskim rynku uda się zatrudnić pracowników do realizacji zamówienia.

Ponadto w ocenie Odwołującego wskazywane przez Przystępującego FBSerwis nie

potwierdzają doświadczenia wykonawcy w realizacji usług o podobnym jak przedmiotowy

zakresie. FBSerwis S.A. wymienił bowiem projekty dot. konserwacji oświetlenie ulicznego,

serwisu, naprawy i remontu systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, obsługi

eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów instalacji technicznych. Usługi te nie mają

związku z ręcznym oczyszczaniem miasta, wobec tego doświadczenie zdobyte w toku ich

realizacji ma niewielkie przełożenie na realizację usług będących przedmiotem

postępowania.

Odnosząc się do stanowiska FBSerwis, że nie jest on zobowiązany do uwzględniania

w cenie oferty kosztów związanych z funkcjonowaniem bazy magazynowej, w której

przechowuje sól, bowiem „są to koszty stałe funkcjonowania i działalności Przystępującego,

które w cenie ofertowej tego zamówienia nie muszą być pokryte stwierdził, że to twierdzenie

nie znajduje odzwierciedlenia w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Część

kosztów związanych z funkcjonowaniem bazy powinna być bowiem alokowana do tego

postępowania i ujęta w cenie oferty.

Ustosunkowując się do twierdzeń FBSerwis, że przyjęcie małej ilości soli do usuwania

śliskości powierzchni w związku z przewidywaną łagodną zimą jest elementem szacowania

ryzyka Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca nie powinien jednak zakładać, że nie dojdzie

do realizacji niektórych usług, powinien on uwzględnić w cenie oferty cały przedmiot

zamówienia. Pomijanie na etapie kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z realizacją

części przedmiotu zamówienia nie jest elementem szacowania ryzyka, a de facto

tworzeniem takiego ryzyka. Zamawiający przewidując wysokie kary umowne, dał wyraz

temu, że oczekuje wysokiego poziomu świadczonych usług. Podstawą należytego

wykonywania zamówienia jest prawidłowa wycena oferty i uwzględnienie wszystkich

kosztów, które pojawią się na etapie realizacji zamówienia.

Przystępujący Fagus sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2020r. wniósł

o oddalenie odwołania.

Fagus podkreślił, że Odwołujący3 na rozprawie przedłożył dowody i wskazywał, iż cały

obszar do posprzątania został dokładnie zliczony i biorąc pod uwagę ilość roboczogodzin i

możliwy do zrealizowania obszar zobrazował wspomniane koszty. W opinii Przystępującego

Fagus wyliczenia te nie odzwierciedlają jednak rzeczywistości.

Przykładowo sprawdzenie przedstawianych w tabelach parametrów pozwala na

stwierdzenie, iż:

a) w przypadku załącznika opisującego „wariant prac AL.” w okresie 01.11.2020 -

31.03.2021 (czyli w okresie sześciomiesięcznym) w tabeli pierwszej wpisano ilość wariantów

w codziennym utrzymywaniu czystości chodników i przystanków jako 151,

b) w przypadku ilości wariantów o częstotliwości realizowania raz w tygodniu

wskazano 22 warianty,

Wyjaśnić trzeba, że ilość ta wynika wprost z SIWZ i są to wartości obiektywne i ilość

wariantów „codziennych” wynosi 121, zaś występujących raz w tygodniu - 21. Zatem w

przypadku tego obiektywnego parametru różnica wynosi aż 31 wariantów, co oczywiście

przekłada się na prawidłowość dalszych, wynikających stąd naliczeń,

c) w załączniku opisanym jako „Wariant prac AZ” (ten sam okres realizacji)

określono ogólną powierzchnię w tym okresie, stanowiącą przedmiot umowy jako 5 745 510

m2, co stanowi przemnożenie ilości działań zgodnie z umową (30) przez całkowitą

powierzchnię to jest 124 455 m2,

d) na tejże podstawie wyliczono koszty pracowników wykonujących pracę

podczas realizacji tychże wariantów, to jest 419 076,54 zł,

e) w kolejnej tabelce jednak na kolejnej stronie z podtytułem „Sprzęt” wpisano

taką samą ilość metrów podlegających sprzątaniu, czyli 5 745 510 m2 a ślad za tym w

tabelce wskazano, iż koszt realizacji wynosić będzie 347 090,45 zł.

Odnosząc się do zaprezentowanych wyliczeń stwierdził, że musiałoby to oznaczać, że

cała powierzchnia (już raz wyraźnie przeszacowana) została policzona dwukrotnie, raz jako

podlegająca realizacji w formie czysto fizycznej pracy osób posługujących się szufelkami i

miotłami (szybko się przez to zużywającymi), a następnie drugi raz jako w całości sprzątana

przy pomocy sprzętu (tj. ciągników itp.) z naliczaniem kosztów roboczogodzin,

ubezpieczenia, paliwa, obsługi itp.

f) w kolejnej tabelce ilustrującej zużycie i koszt materiałów wpisano koszty

zużycia szufli i mioteł, ale także koszt 486 sztuk skrzyń na piasek wynoszący ogółem 105

497,56 zł.

Wątpliwość dotycząca opisanego pod literą „f” parametru dotyczy dodatkowo wliczenia

w koszty realizacji zlecenia całkowitej wartości wspomnianych skrzyń, gdy tymczasem

umowa ma być realizowana jedynie przez 6 miesięcy. Stosownie do zasad rachunkowo-

księgowych wyposażenie takie amortyzuje się przez okres 5 lat. Wynika stąd, że koszt ten

został przeszacowany aż dziewięciokrotnie.

g) nadmienić trzeba, iż w załączniku określonym jako „LATO” w tabelce

pierwszej wskazano jako powierzchnię objętą umową raz w tygodniu - 95 108,00 m2,

natomiast powierzchnia wskazana w SIWZ jest wielokrotnie mniejsza i wynosi 27 718 m2.

Oczywiste jest, że wzięcie za podstawę naliczeń powierzchni wielokrotnie większej od

rzeczywistej musi w efekcie powodować uzyskiwanie parametrów drastycznie odbiegających

od rzeczywistych. Jest to kolejny wskaźnik, który matematycznie odbiega od rzeczywistych,

wyraźnie w górę, co przekłada się oczywiście na naliczone koszty.

FAGUS wskazał również, że w załączonych tabelach przedstawiono kosztorysy

szczegółowe dla Rejonu VI. Jednocześnie załącznik nr 5 ilustruje zestawienie kosztów

naliczanych przez spółkę Remondis (tabela „A”). W tabeli „B" zilustrowano zestawienie

danych z uwzględnieniem korekty (tj. wyeliminowania ewidentnych przeszacowań). W

tabelce "Różnica B - A” ujęto kwotowy wyraz wspomnianych różnic. W przypadku

Przystępującego celem realizacji zamówienia jest uzyskanie choćby niewielkiego zysku, co

wynika jednoznacznie z Posumowania w załączniku nr 5. Jednoznacznie wynika z

podsumowania, że nie występuje w tym przypadku nieuczciwa konkurencja ze strony firmy

Fagus, wyrażająca się zaproponowaniem rażąco niskiej cenie. Podkreślił, że dowód taki

wynika ze specyfikacji, z której wzięto konkretne wielkości. Zastosowano przy tym technikę

naliczeń zastosowaną przez Odwołującego3.

Jak podnoszono to wyżej, w aktach postępowania znajduje się przede wszystkim

oferta firmy FAGUS. Prawidłowość naliczeń zaprezentowanych tam w tabelce stanowiącej

podsumowanie kosztów miesiąca w okresie rozliczeniowym 1-31 października (letnie

czyszczenie). Najprościej sprowadza się to do następujących danych: całkowita

powierzchnia do sprzątania w ciągu miesiąca to w sumie: 1 096 452 m2, z czego 70%

powierzchni trzeba sprzątać ręcznie ( dotyczy to 767 516, 4 m2 . Każda godzina pracy

kosztuje 25 zł brutto ogółem, co daje w sumie koszty pracownicze w wysokości 23 975,00 zł

na miesiąc. Pozostałe 30% powierzchni czyszczona jest mechanicznie ( 328 936 m2) Koszt

ogólny to 4782, 72 zł miesięcznie. Wszystkie pozostałe składniki kosztów ujęte są w

tabelkach. W załączniku nr 5 zostały przedstawione dane pochodzące z zestawienia firmy

Remondis Sp. z o. o., z których wynika, iż suma kosztów wynosi: 3 480 068,35 zł/ brutto.

Stosując tą samą technikę liczenia po uwzględnieniu korekty błędów i przeszacowania, suma

kosztów wynosi: 2 827 827,12 zł/ brutto. Tak więc różnica między powyższymi kwotami

wynosi: 652 251,23 zł/ brutto. Firma Fagus Sp. zoo. w trakcie aukcji elektronicznej

zaoferowała całkowitą kwotę brutto dla Rejonu VI równą: 2 788 999,98 zł., wobec tego cena

ta nie jest sztucznie zaniżana i z pewnością nie jest „rażąco niska".

Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 31 sierpnia 2020r. w całości podtrzymał

wniosek o oddalenie odwołania.

Odnosząc się do argumentów podniesionych przez Odwołującego3 wskazał po

pierwsze, że Przystępujący skutecznie dokonali zastrzeżenia części wyjaśnień jako

tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie podtrzymał wcześniej prezentowane

stanowisko. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny wskazał,

że zarzut oparty jest na przyjętym przez Odwołującego3 założeniu, iż wskazana w

kalkulacjach Odwołującego cena za realizację zamówienia jest ceną minimalną, poniżej

której nie jest możliwa realizacja zamówienia przez żadnego z wykonawców. W ocenie

Zamawiającego, przedstawione kalkulacje oparte są na nierealnych założeniach, stąd też

prowadzą do błędnych wniosków. Choć pod względem rachunkowym kalkulacje są spójne,

przyjęcie przez Odwołującego3 błędnych, nierealnych wartości poszczególnych elementów

kosztotwórczych, prowadzi do cen oderwanych od realiów rynkowych.

Zamawiający podkreślił, iż oferta Odwołującego3 została sklasyfikowana na piątej

pozycji w części VI i VIII zamówienia. W związku z tym, w celu skutecznego podważenia

czynności Zamawiającego i uwzględnienia odwołania, odwołujący musi doprowadzić do

odrzucenia ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę korzystniejszą od

Odwołującego.

Jednocześnie zarzut nieujawnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa

dotyczy tylko trzech wykonawców - w części VI spółki Fagus, w części VIII spółki FB Serwis

oraz POLSUPER. Taka konfiguracja zarzutów oraz pozycji Odwołującego w rankingu ofert,

wywołuje dwa istotne skutki procesowe w postępowaniu:

1. Brak jest przeszkód formalnych do rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny

oraz zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców, którzy nie zastrzegli

skutecznie wyłączenia jawności złożonych wyjaśnień - tj. w części VI wykonawcy W. F., A. O.

oraz Konsorcjum Art Security; w części VIII wykonawcy W. F., POLSUPER i AG Complex

oraz Konsorcjum PUW.

2. Oddalenie zarzutu wskazanego w punkcie 1 powyżej w stosunku do

wskazanych wykonawców, skutkuje brakiem podstaw do uwzględnienia odwołania w oparciu

o zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez

wykonawców: w części VI - spółki Fagus; w części VIII - spółki FBSerwis oraz POLSUPER.

W przypadku oddalenia zarzutu wskazanego w punkcie 1, zarzut zaniechania ujawnienia

wyjaśnień pozostałych wykonawców stanie się bezprzedmiotowy - uwzględnienie tego

zarzutu i zobowiązanie zamawiającego do odtajnienia wyjaśnień i ponownej oceny ofert i tak

nie umożliwi osiągnięcia celu postępowania, jakim jest uzyskanie przedmiotowego

zamówienia przez odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,

stanowiska stron złożone w trakcie rozpraw, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania KIO 1502/20 i 1514/20 nie zasługiwały na uwzględnienie.

Odwołanie KIO 1534/20 zasługiwało na uwzględnienie w części.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. posiadają interes w uzyskaniu

zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może

spowodować poniesienie przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia

będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w

Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1502/20 oraz KIO 1534/20 po stronie Zamawiającego. Ponadto Izba dopuściła wykonawcę

Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1534/20 po stronie Zamawiającego.

Izba nie dopuściła natomiast do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z

o.o., P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu z uwagi na zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego z uchybieniem terminu na zgłoszenie przystąpienia

przewidzianego w art. 185 ust. 2 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Wykonawca może

zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania

kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza

się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy

wnoszącemu odwołanie. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego przesłał on

kopię odwołania w dniu 8 lipca 2020r. a więc termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w

dniu 13 lipca 2020r., natomiast ww. wykonawca przystąpienie zgłosił w dniu 14 lipca 2020r.,

a więc z uchybieniem terminu ustawowego.

KIO 1502/20

Na wstępie wyjaśnić należy, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania

w części dotyczącej oferty Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych Sp. z o.o., P. Ś.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych

Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu i niewniesieniu przez Przystępującego FBSerwis

sprzeciwu w powyższym zakresie, postępowanie odwoławcze w tej części podlegało

umorzeniu.

Przedmiotem rozpatrzenia Izby pozostały natomiast zarzuty dotyczące naruszenia:

- art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k poprzez uznanie, że informacje złożone przez

FBSerwis i zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco

niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie wypełniły się przesłanki

niezbędne dla możliwości uznania informacji za taką tajemnicę,

- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia ofert mimo tego, że zawiera cenę rażąco niską, a wykonawca nie wykazał, że

oferta tej ceny nie zawiera,

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5

u.z.n.k. w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp

Izba ustaliła, że w wyniku aukcji elektronicznej w części IX zamówienia wykonawca

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych

Sp. z o.o., P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu zaoferował cenę 1 442 400,00 zł,

Przystępujący FBSerwis cenę 1 596 508,97 zł, natomiast Odwołujący zaoferował cenę

ofertową w wysokości 2 266 727,10 zł.

W kontekście podnoszonych zarzutów konieczne jest, na wstępie, zdefiniowanie

pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma

to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to

realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i

ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie

ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona

obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania

wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to

wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco

niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny

zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza,

doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie

komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę,

która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany

przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i

w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny

wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej

otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Z kolei

ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje Zamawiający, najpierw

poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90

ust. 1 Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura badania i ustalania

ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi na podstawie art. 90

ust. 1 Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena

jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że

przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do

wykonawcy. Jeśli zatem Zamawiający sformułuje swoje wezwanie w sposób ogólnikowy, nie

precyzując jakie elementy winien zawrzeć wykonawca w swoich wyjaśnieniach, nie może

oczekiwać określonego sposobu prezentacji przekazanych informacji czy stopnia

szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi jedynie, że Zamawiający,

oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej

przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne

dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rolą Zamawiającego

jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień

rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie

jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i

sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to

na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy

możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że

celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną

rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające

realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega także wątpliwości, iż badanie

ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do

danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez Zamawiającego

wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego

zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego

zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do wykonania.

Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia

jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.

Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez

Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,

złożonej przez wykonawcę oferty.

Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy w

pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na

ręcznym oczyszczaniu m. st. Warszawy. Wskazać należy, że specyfika tego rodzaju usług,

polega przede wszystkim na pracy osób fizycznych, a więc koszty związane z zatrudnieniem

pracowników mają zdecydowanie najwyższy wpływ na cenę oferty.

Oceniając realność ceny oferty zaoferowanej przez Przystępującego FBSerwis na

wstępie wyjaśnić należy, że uznając za skuteczne zastrzeżenie przez Przystępującego treści

złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Izba

w konsekwencji stwierdziła, że szczegółowe przedstawienie złożonych wyjaśnień i dowodów

przez Przystępującego FBSerwis doprowadziłoby do naruszenia wartości, jakimi są

informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

W następstwie powyższego skład orzekający stwierdził, z natury rzeczy w sposób

ogólny, że z uwagi na fakt, iż FBSerwis odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożył w

dniu 29 maja 2020 r. wyjaśnienia nie zachodziła pierwsza z przesłanek odrzucenia oferty

wskazana w przepisie art. 90 ust. 3 Pzp. Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący

Fagus nie wykazał, aby zachodziła druga z przesłanek odrzucenia, a więc aby cena

zaoferowana przez FBSerwis za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako

rażąco niska.

Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający sposób prawidłowy i z należytą

starannością dokonał oceny wyjaśnień tego wykonawcy. Izba podkreśla, iż wyjaśnienia

złożone przez FBSerwis nie ograniczały się do ogólnego przedstawienia sprzyjających

okoliczności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość zaoferowania

niższej ceny, bowiem w części niejawnej wyjaśnień wykonawca ten przedstawił

poszczególne elementy uwzględnione przez niego przy kalkulacji ceny oferty i założenia te

pozwoliły w sposób pozytywny ocenić ich treść, jak również wywieść wniosek co do

prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Złożone przez FBSerwis wyjaśnienia zawierały

konkretne wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez

wykonawcę za realizację zamówienia, uwzględniając poszczególne warianty wskazane w

SIWZ jak np. realizowanie zamówienia w wariancie AL. i AZ w okresie letnim i w wariancie

AL. i AZ w wariancie zimowym. Ponadto złożone przez FBSerwis wyjaśnienia zaoferowanej

ceny zostały poparte dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień. Podkreślić

należy, iż wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie obiektywne czynniki

umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym poziomie, wykazał, iż realizacja niniejszego

zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również przedstawił sposób zbudowania

zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie metodologią i

właściwą wykonawcy polityką cenową.

Podkreślić również należy, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał, w

jaki sposób należy kalkulować koszty zamówienia. Każdy z wykonawców miał możliwość

dowolnego skalkulowania kosztów, w oparciu o własne doświadczenie, możliwości i przyjętą

ekonomikę. Ponadto Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, nie wskazał,

który element ceny budzi jego wątpliwości, a wezwanie miało charakter ogólny.

Przystępujący FBSerwis na rozprawie przed Izbą wskazał, że zawarł w cenie oferty

wszystkie niezbędne koszty, w tym również koszty stałe, które zostały zawarte w załączniku

nr 5 do wyjaśnień w pozycji overheads. Wyjaśnił także, że koszty pracownicze, są przez

niego ponoszone niezależnie od tego, czy uzyska zamówienie czy też nie. Funkcjonowanie

przedsiębiorstwa opiera się na realizacji wielu projektów. Ponadto wyjaśniał, że koszty

administracyjne (energii, kosztów amortyzacji budynków), stanowią koszty funkcjonowania

jego przedsiębiorstwa i są całkowicie niezależne od przedmiotu zamówienia, którego dotyczy

odwołanie. Okoliczność uzyskania, czy też nie zamówienia, nie wpłynie na zwiększenie ww.

kosztów, ponieważ są to koszty stałe, nie objęte przedmiotem zamówienia (tak jak np.

obsługa dyspozytora, podatki od nieruchomości od posiadanej hali magazynowej).

Przystępujący FBSerwis w treści złożonych wyjaśnień odniósł się również do kosztów

pracowniczych i przyznał, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia konieczność

poniesienia tych kosztów oraz uwzględnia wszelkie niezbędne dodatki, jak np. dodatek za

pracę w porze nocnej, a z uwagi na fakt, że wskazana przez niego stawka jest wyższa od

obecnie obowiązującej, to uwzględnia ona również projektowany przez rząd wzrost

minimalnego wynagrodzenia za pracę. Izba wskazuje również, że jak wynika ze złożonych

wyjaśnień Przystępujący zatrudnia konkretną liczbę pracowników, którzy zostaną przez

niego skierowani do realizacji zamówienia.

Zatem nie można uznać, że przyjęty przez FBSerwis sposób przedstawienia wyjaśnień

i kalkulacji jest nieprawidłowy.

Odnosząc się do zarzutu, że FBSerwis nie uwzględnił w cenie oferty odpowiedniej

kwoty na pokrycie tzw. niespodziewanych wydatków wskazać należy po pierwsze, że

Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu obliczenia ceny za realizację zamówienia. Z

całą pewnością nie zawarł konieczności ujęcia w zaoferowanym wynagrodzeniu kwot na

pokrycie niespodziewanych wydatków. Nie jest ponadto możliwe, aby wykonawca mógł

przewidzieć dokładną wysokość takich wydatków już z racji tego, że są one

„niespodziewane”. Zaistnienie natomiast takich sytuacji wiąże się z tzw. ryzykiem

kontraktowym w danym zamówieniu, jednak powyższe nie oznacza, że brak takiego

elementu wyceny potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Z tego względu zarzut

Odwołującego jest bezzasadny.

Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, FBSerwis

składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodniło Zamawiającemu, że

jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i

pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie

ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp.

Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez FBSerwis oferty stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż Odwołujący1 wywodzili zarzut naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. w zw. z

art. 91b ust. 1 Pzp z uznania, że oferta ww. wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w

szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub

świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie

nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k łącznie muszą zostać

spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny

przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu

oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym

samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1

u.z.n.k., nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej

kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby

Odwołujący1 nie wykazał, że FBSerwis oferował sprzedaż usług i towarów będących

przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że działanie

takie, które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy, prowadzone

było w określonym przez u.z.n.k celu - tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Odwołujący1 twierdził, że cena oferty uzyskana w trakcie aukcji elektronicznej zawierająca

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący1 nie

wykazał jednak popełnienia przez Przystępującego FBSerwis czynu nieuczciwej konkurencji.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego1 takiego wniosku nie można wyprowadzić z treści

obszernych wyjaśnień ceny złożonych przez tego FBSerwis.

Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp i

odrzucenia oferty FBSerwis.

Odnosząc się do niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych przez Przystępującego FBSerwis w dniu 29 maja

2020r., to wskazać należy, że Izba zarzut ten również uznała za niezasadny.

Odnosząc się do wymogów formalnych uznania wniosku o ochronę informacji

wynikających z art.11 ust.2 u.z.n.k to Izba stwierdziła, że Odwołujący1 nie udowodnił, że

Przystępujący FBSerwis nie dochował należytej staranności przy ochronie informacji

objętych klauzulą tajności, co jest jego obowiązkiem w myśl postanowień art.6 kodeksu

cywilnego. Nie udowodnił, że informacje objęte tajemnicą są publicznie dostępne. Z kolei to

wykonawca decyduje o formie zabezpieczeń przed wyciekiem informacji z firmy. Zakres

zabezpieczenia i sposób zabezpieczenia informacji jest sprawą indywidualną każdego

przedsiębiorcy, ocenianą pod kątem należytej staranności w sytuacjach gdy informacje staną

się zwłaszcza wbrew woli przedsiębiorcy ogólnie dostępnymi.

Odwołujący1 nie udowodnił natomiast, że ochrona informacji przed ich ujawnieniem

jest niewspółmierna, nie wykazująca należytego zabezpieczenia oraz nieuprawniona. Izba

rozważając wykazany w piśmie FBSerwis opis zabezpieczenia stwierdziła, że jest on

wystarczający, ponieważ są to suwerenne decyzje przedsiębiorcy jakie metody dla jego

organizacji są wystarczające i nie powodują wypływu informacji chronionych na zewnątrz.

Podkreślić należy, że zachowanie należytej staranności przewidzianej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k

należy oceniać nie tylko w aspekcie podjętych zabezpieczeń co do zasady ale przede

wszystkim do sytuacji gdy wypływ informacji chronionych wystąpił, czego Odwołujący nie

udowodnił.

Podsumowując spełnienie warunków formalnych, koniecznych do spełnienia w celu

skorzystania z utajnienia informacji, wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp jak i art. 11 ust. 2

u.z.n.k, Izba nie stwierdziła w postepowaniu wykonawcy wybranego naruszeń w tym

zakresie. Po pierwsze w odpowiednim czasie wykonawca wybrany zgłosił ochronę informacji

niejawnych to jest w dacie złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jak i wskazał

jak te informacje chroni to jest określił osoby, które mają do nich dostęp oraz sposób ich

zabezpieczeń, co wypełnia działania w celu utrzymania ich w poufności. Wyjaśnienia co do

skutecznej procedury ochrony informacji niejawnych, przed osobami nieuprawnionymi, także

jest wiarygodne. Przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie stosowania u siebie

polityki uniemożliwiającej zapoznana nie się z informacjami przez osoby nieuprawnione.

Na marginesie sprawy należy dodać, że Izba nie podziela poglądu, że ochrona nie

można objąć dokumentu tylko informacji. Zdaniem Izby dokument jako nośnik informacji

podlega co do formy ochronie a merytorycznie podlegają informacje w nim zawarte. Dlatego

też poznanie nawet założeń przyjętych przez Przystępującego FBSerwis mających wpływ na

kalkulację ceny oferty, bez wskazywania kwot i marży lub zysku, musi korzystać z ochrony,

bowiem jak podkreślił na rozprawach przed Izbą Zamawiający sposób wyceny ceny oferty

tego wykonawcy różnił się w istotny sposób od kalkulacji innych wykonawców, a więc już to

w ocenie składu potwierdza wartość dodaną tych informacji. Niewątpliwie bowiem przyjęte

założenia np. w zakresie dotyczącym szacowania kosztów pracowniczych, czasu pracy czy

też kosztów sprzętowych i materiałowych umożliwiły Przystępującemu FBSerwis na

zaoferowanie ceny niższej od pozostałych konkurentów.

W konsekwencji odnosząc się do merytorycznego uzasadnienia ochrony informacji

jako niejawnych Izba stwierdziła, że kalkulacja ceny na usługę będącą przedmiotem

niniejszego postępowania, tj. usługę oczyszczania ręcznego miasta zawiera informacje

posiadające wartość gospodarczą, umożliwiające FBSerwis uzyskanie zamówienia (art. 11

ust. 2 u.z.n.k). Kalkulacja ceny tego wykonawcy stanowi szczególne zestawienie elementów

kosztotwórczych i czynników takich jak: koszty pracy wynikające przede wszystkim z

poziomu stosowanych przez niego wynagrodzeń, warunków rynkowych oraz przewidywań

wykonawcy odnoszących się do sytuacji panującej na rynku pracy w nadchodzącym czasie,

a także posiadanych zapasów magazynowych soli, uzyskiwanych atrakcyjnych cen paliwa.

Ponadto wykonawca ten wskazywał na czynniki, które pozwoliły mu na zminimalizowanie

ryzyka wzrostu cen materiałów, tj. centralizacja zakupów, wykorzystanie zgromadzonych

zasobów magazynowych oraz dostępnych wykonawcy jednostek sprzętowych, synergia

operacyjna wynikająca z realizacji innych kontraktów. W opinii składu orzekającego nie ma

znaczenia przy rozpoznawaniu przedmiotowego zarzutu okoliczność, że każdy z

wykonawców musiał przewidzieć w cenie oferty koszty sprzętowe, pracownicze,

materiałowe, czyli elementy bez których niemożliwe byłoby wykonanie zamówienia. Skład

orzekający stwierdził, że Przystępujący FBSerwis słusznie powołał się na konieczność

ochrony kalkulacji ceny jako informacji stanowiącej tajemnicę jego przedsiębiorstwa,

gwarantującej konkurencyjność i uzyskanie zamówienia dla realizacji celów gospodarczych.

Ponadto wyjaśnienia FBSerwis zawierają informacje dotyczące warunków handlowych w

zakresie współpracy Przystępującego FBSerwis z konkretnie wskazanymi podmiotami. Tym

samym informacje te w sposób precyzyjny obrazują sposób działania tego wykonawcy na

rynku i jednoznacznie wskazują na sposób budowania ceny oferty.

Podsumowując, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że kalkulacja ceny ofertowej

wypełnia również pod względem merytorycznym przesłanki z art.11 ust. 2 u.z.n.k w związku

z art. 8 ust. 3 Pzp dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

W tym stanie rzeczy utajnienie kalkulacji ceny nie naruszało art. 7 ust.1 Pzp w zakresie

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, ponieważ Odwołujący1 nie

wykazał, że inny wykonawca został pozbawiony w relatywnych okolicznościach ochrony

tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również naruszenia zasady proporcjonalności czyli

nadmierności ochrony informacji wykonawcy wybranego co do sposobu budowania ceny jak

i przejrzystości wobec wyczerpania w sytuacji wykonawcy wybranego prawa do ochrony

tajemnicy przewidzianej art.8 ust.3 Pzp. Ponadto co istotne, również Odwołujący Fagus objął

tajemnicą przedsiębiorstwa swoją kalkulację zawierającą szczegółowe zestawienie

elementów cenotwórczych.

W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że Zamawiający obejmując

ochroną część wyjaśnień zawartych w piśmie z 29 maja 2020r. nie naruszył zasady jawności

postępowania.

KIO 1514/20

Izba ustaliła, że w wyniku aukcji elektronicznej w części V zamówienia wykonawca

FBSerwis zaoferował cenę 4 011 137,37 zł, natomiast Odwołujący zaoferował cenę ofertową

w wysokości 5 694 195 zł.

Przechodząc do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, to

wskazać należy, że stanowisko Izby co do skuteczności objęcia przez wykonawcę FBSerwis

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa zaprezentowane w

zakresie rozpoznanie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1502/20 pozostaje aktualne

również w niniejszej sprawie, dlatego Izba odstąpiła od powielenia stanowiska przy

rozpoznawania przedmiotowej sprawy.

Również w kontekście podnoszonych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty

FBSerwis stanowisko Izby jest tożsame jak w sprawie 1502/20.

Odnosząc się do przedłożonych przez Odwołującego2 dowodów tj. tabel zawierających

szczegółowe kalkulacje dotyczące kosztów pracowniczych, kosztów wykorzystania sprzętu,

a także kosztów dotyczących utylizacji i materiałów to skład orzekający stwierdził, że na

rozprawie Zamawiający zdołał podważyć prawidłowość ceny zaoferowanej przez FBSerwis.

Zamawiający wyjaśnił bowiem, że przyjmując do wyliczeń kosztów pracy stawkę w

wysokości wyższej, od obecnie obowiązującej stawki minimalnej, tj. w wysokości 17 zł i

zestawiając ją z zawyżoną i dowolnie przyjętą przez Odwołującego2 stawką w wysokości

25,66 zł, uzyskał różnicę w wysokości 495 845, 58 zł w zakresie kosztów pracy na rejonie V.

Również Zamawiający wykazał zawyżenie przez Odwołującego2 kosztu roboczogodzin na

kwotę 294 697, 61 zł. Zamawiający wykazał także, że przyjęta przez Odwołującego2 stawka

za 1motogodzinę jest znacznie zawyżona, co wynika z zawyżenia stawki miesięcznej

dotyczącej amortyzacji i napraw pojazdów i lekkiego sprzętu. Zamawiający wskazał, że już

samo odjęcie wskazanych różnic od ceny oferty złożonej przez Odwołującego2 powoduje, że

oferta FBSerwis jest ofertą z realną ceną.

Izba w składzie orzekającym dała również wiarę wyliczeniom Zamawiającego

dotyczących kosztów związanych z utylizacją odpadów oraz kosztów materiałów.

Zamawiający na rozprawie przedłożył opracowane przez siebie zestawienie tabelaryczne, z

którego wynikało, że wskazana prze Odwołującego Polsuper kwota którą należało

przeznaczyć na ten element wyceny powodowałaby, iż rocznie zbierane być powinno ponad

2 144 ton odpadów w rejonie V, co jest ilością nierealną, bowiem jak wskazał Zamawiający -

przedkładając zestawienia wywozu zanieczyszczeń w rejonie I - realna ilość odpadów waha

w tym rejonie, w którym ilość odpadów ze względu na ilość osób i zabudowę jest największa,

to w okresie październik 2019 - czerwiec 2020 zebrał 13,5 tony odpadów, natomiast w

okresie od października 2018 - września 2019 było to ok. 9,5 tony. Zestawiając więc ze sobą

liczbę 2 144 t odpadów (założona przez Odwołującego2) i zestawiając je ze średnią ilością

ton faktycznie zebranym w rejonie I (ok. 14t) oraz uwzględniając stawkę utylizacji w kwocie

650 zł to różnica w kosztach utylizacji wynosi ponad 1 384 743,17 zł. Ponadto zauważyć

należy, że FBSerwis w wyjaśnieniach wskazywał na Okoliczność dysponowania własną

instalacją komunalną, która umożliwia mu znaczące ograniczenie kosztów

zagospodarowania odpadów.

Odnosząc się do powyższych różnic w sposobie kalkulacji ceny oferty, przyjętych

stawek i założeń wskazać należy, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą

żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników

indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie

może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena

jest ceną nierynkową, ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej

wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców

i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie

oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o

prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku

konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie

wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących

profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i

uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową. Również fakt, że przedmiotem

zamówienia nie jest robota budowlana wymagająca wysokich nakładów w materiały

budowlane, lecz usługa - której koszty świadczenia są w dużej mierze zależne od

sprawności wykonawcy, jego zdolności organizacyjnych, kompetencji zatrudnianych

pracowników oraz posiadanego doświadczenia miał istotne znaczenie przy ocenie realności

ceny ale przede wszystkim jej wysokości. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej

elastyczne, niż np. w robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś

wymagają uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy jak np. potencjał

osobowy, wiedza i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów itp.

Podsumowując stwierdzić należało, że Zamawiający zdołał wykazać, że wskutek

zawyżenia przez Odwołującego2 w przedłożonych na rozprawie kalkulacjach takich

elementów ceny oferty jak koszt pracy, roboczogodzin oraz kwoty za utylizację odpadów i

pracę sprzętu - cena oferty wykonawcy FBSerwis jest ceną realną i rynkową. Tym samym

brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.

90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp.

Izba ponadto wskazuje, że podtrzymuje również argumentację i stanowisko

zaprezentowane w sprawie KIO 1502/20 stwierdzając, że również w tej sprawie nie doszło

do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt u.z.n.k.

Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 7 ust. 3 i odrzucenia oferty FBSerwis.

KIO 1534/20

Izba ustaliła, że w części VI ceny ofert zaoferowanych w wyniku aukcji elektronicznej

kształtowały się na następującym poziomie:

- FAGUS - 2 788 999,98 zł,

- W. F. - 2 804 062,00 zł,

- A. O. - 3 194 000,00 zł,

- Konsorcjum Art. - 3 210 000,00 zł,

- Odwołujący - 3 622 292,75 zł.

Natomiast w części VIII:

- FBSerwis - 1 419 450,00 zł,

- POLSUPER - 1 569 000,00 zł,

- W. F. - 1 584 998,99 zł,

- PUW - 1 587 000,00 zł,

- Odwołujący - 2 025 797,94 zł.

Izba zważyła:

FBSerwis

W zakresie zarzutów dotyczących oferty tego wykonawcy Izba podtrzymuje stanowisko

zaprezentowane w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 wyjaśniając, że

zaprezentowane powyżej stanowisko jest tożsame również w niniejszej sprawie zarówno w

zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3

Pzp oraz art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k

Odnosząc się natomiast do złożonych przez Odwołującego3 dowodów dotyczących

kalkulacji ceny, to skład orzekający stwierdził, że zarówno Przystępujący Fagus i

Zamawiający zdołali podważyć ich rzetelność wskazując na błędy i nieprawidłowość założeń,

a także wykazał na przeszacowanie przez Odwołującego w swojej kalkulacji kosztów

związanych z pracą ludzką jak i pracą sprzętu. Zamawiający zdołał wykazać, że przyjęcie

wiarygodnych stawek, w tym wynikających z obowiązujących przepisów prawa powoduje

znaczne różnice w cenie wskazywanej przez Odwołującego do ceny zaoferowanej przez

Fagus i w konsekwencji różnice te uzasadniają realności zaoferowanej ceny.

FAGUS sp. z o.o.

Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia

art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Na wstępie przypomnieć należy, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji

wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest

powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób,

3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji

zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny uznał, że Przystępujący Fagus wskazał na

wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają

przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Przystępujący Fagus w ocenie Izby, niewątpliwie wykazał, że informacje zawarte w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mają dla niego wartość gospodarczą, bowiem wiążą się z

działalnością operacyjną, obrazują sposób pozyskania zasobów i kalkulacji ceny (zawierają

stawki, operują konkretnymi danymi, dowodami i dokumentami zawierającymi informacje o

posiadanym konkretnym sprzęcie, imionach i nazwiskach pracowników i posiadanych przez

nich kwalifikacji, miejscu pozyskania materiałów oraz ich cenie i planowanej ilości ich

wykorzystania na potrzeby tego konkretnego zamówienia, wskazują zysk, stawki

wynagrodzeń pracowników), co jest enumeratywnym elementem budowania strategii

cenowej w ofercie. Fagus podkreślił, że ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną

dla niego wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi

konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny

ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz

sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a

po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane

wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa.

Ponadto podkreślić należy, że Przystępujący Fagus wykazał, że informacje objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także że

podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności, na którą

składają się takie czynniki jak własna polityka bezpieczeństwa w celu zabezpieczenia tych

informacji przed ujawnieniem, zarówno przez pracowników, jak i przez inne podmioty,

mające dostęp do tych informacji, fakt, że dostęp do informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, których dotyczy niniejsze zastrzeżenie, ma określona grupa pracowników.

Przystępujący Fagus podkreślił również, że ujawnienie zastrzeżonych części wyjaśnień

wysokości ceny, szczegółowych kalkulacji ceny wraz z załącznikami do niniejszego pisma,

jak i samych wyjaśnień - może narazić go na szkodę zarówno majątkową (rzeczywista strata

w mieniu tj. zmniejszenie aktywów majątku lub zwiększenie ilości pasywów oraz utracone

korzyści, oraz na szkodę niemajątkową (utratę renomy na rynku branżowym).

W tym miejscu zauważyć należy, że to na Odwołującym3, który faktycznie nie ma

możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez Fagus dokumentów, spoczywałby

obowiązek dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w

zakresie wykazania, że informacje tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane

do ogólnej wiadomości i są publicznie dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w

ich posiadanie, np. przez zapoznanie się z zawartością stron internetowych

Przystępującego. Odwołujący3 takiego dowodu nie złożył, co świadczy, że Fagus podjął

działania organizacyjne, które zapewniły mu utrzymanie ww. informacji w tajemnicy.

Elementem takich działań jest samo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w

trybie art. 8 ust. 3 Pzp.

W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że informacje zawarte w zestawieniu

szczegółowym - Zestawienie wszystkich elementów cenotwórczych, stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa Przystępującego Fagus, bowiem spełniają łącznie wszystkie przesłanki art.

11 ust 2 u.z.n.k. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania

odtajnienia powyższego dokumentu za niezasadny.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.

Należy ponownie wskazać, że Pzp wymaga, aby wyjaśnienia wykonawcy odnośnie

braku ceny rażąco niskiej były przekonywujące, a ocena w tym zakresie należy do

Zamawiającego (i w niniejszej sprawie wypadła ona pomyślnie dla wszystkich

kwestionowanych w odwołaniu wykonawców składających wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1

Pzp). W przypadku Przystępującego Fagus, Zamawiający badał czy przedstawiona

argumentacja oraz załączona do wyjaśnień szczegółowa kalkulacja pozwalała na uznanie

ceny za realną. W opinii składu orzekającego Zamawiający, na podstawie złożonych

wyjaśnień, miał prawo przyjąć wyjaśnienia za potwierdzające realność zaoferowanej ceny.

Fagus wskazał na ogólne okoliczności które umożliwiły mu zaoferowanie ceny oferty na

poziomie niższym od Odwołującego takie jak znajomość terenu i rozplanowanie prac i

bliskość do bazy, posiadanie niezbędnego sprzętu, możliwość uzyskania rabatów na zakup

sprzętu i materiałów. Jednakże szczegółowa kalkulacja, która została objęta przez tego

wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa zawierała dokładne wyliczenie kosztów związanych

z realizacją niniejszego zamówienia, w tym kosztów pracowniczych w których wskazano

przyjętą stawkę za roboczogodzinę (wyższą od minimalnej), ilość metrów przewidzianych do

posprzątania przez pracownika w konkretnym (realnym) czasie. Wykonawca ten wycenił

również koszty związane z pracą sprzętu jak również koszty utylizacji materiałów.

Uwzględniając złożone wyjaśnienia w tym załączone kalkulacje obejmujące wszystkie

wymagane przez Zamawiającego założenia i warianty, skład orzekający stwierdził, że

Zamawiający dokonał prawidłowego badania i analizy wyjaśnień, które doprowadziły go do

stwierdzenia, że zaoferowana przez Fagus cena oferty jest realna.

Podkreślić ponownie należy, że Zamawiający nie narzucił z góry wzoru prawidłowej

kalkulacji kosztów, stwierdzając, że to właśnie wykonawcy posiadają najlepszą wiedzę w

zakresie sposobu kalkulowania ceny ofertowej i własnych możliwości w tym zakresie. Z

kolei konsekwencje w postaci odrzucenia oferty można zastosować jedynie wówczas, gdy

istnieją prawne i faktyczne podstawy do uznania, że cena jest rażąco niska. Za trafny

należy uznać pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 24 czerwca 2010 roku (KIO/UZP

1135/10, KIO/UZP 1136/10) że: „Biorąc pod uwagę doniosłość czynności odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający winien wykazać przy użyciu dostępnych

środków dowodowych w sposób bezsprzeczny, że w konkretnym stanie faktycznym każdy

podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską".

Reasumując, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający prawidłowo uznał, że

wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Fagus były przekonywujące, a jednocześnie

brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób obiektywny, że cena wskazana przez

tego wykonawcę była rażąco niska, w szczególności, gdy Zamawiający zdołał na rozprawie

wykazać, że kalkulacje Remondis są nierzetelne, zawierają błędy przyjęte do ich

sporządzenia, a także wykazał na przeszacowanie przez Odwołującego w swojej kalkulacji

kosztów związanych z pracą ludzi jak i pracą sprzętu. Zamawiający zdołał wykazać, że

przyjęcie wiarygodnych stawek, w tym wynikających z obowiązujących przepisów prawa

powoduje znaczne różnice w cenie wskazywanej przez Odwołującego do ceny zaoferowanej

przez Fagus i w konsekwencji różnice te uzasadniają realności zaoferowanej ceny.

Raz jeszcze należy podkreślić, że przepisy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby

cena była nie tylko niska, ale w sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco

niska. Natomiast Fagus potwierdził, że przy wycenie ceny oferty wziął pod uwagę cały

zakres zamówienia i dokonał rzetelnej kalkulacji ceny oraz przedstawił stosowne

wyjaśnienia, czego Odwołujący nie był w stanie obiektywnie podważyć.

W. F.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.

Izba ustaliła:

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny, wykonawca ten w dniu 29 maja 2020r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w

których wskazał, że elementami wpływającymi w kluczowy sposób na wysokość złożonej

oferty są następujące czynniki:

- wieloletnie doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówień związanych z ręcznym

oczyszczaniem na terenie m.st. Warszawy co umożliwia dobre koordynowanie zespołem

pracowników przewidzianych do realizacji zadań;

- posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia co

skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów

związanych

z wynajmem sprzętu;

- posiadanie własnych skrzyń do piasku, co minimalizuję koszty realizacji umowy;

- podpisania umowa z Zarządem Zieleni m.st. Warszawy na „Całoroczną pielęgnacje

zieleni niskiej, utrzymanie czystości oraz konserwacja małej architektury na terenach zieleni

położonych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy

w latach 2019-2021”, umożliwia zminimalizowanie kosztów pracowniczych poprzez

wykorzystanie pracowników w okresie zimowym do odśnieżania. W czasie opadów śniegu

prace związane z realizacją ww. umowy wykonywane są w minimalnym zakresie. W związku

z powyższym pracownicy będą przesuwani na ten okres do prac związanych z zimowym

odśnieżaniem.

- powierzenie część zadań firmie podwykonawczej w zakresie realizowania zadań

związanych z letnim i zimowym oczyszczeniem;

- posiadanie zapasu piasku do realizacji zamówienia. W związku z brakiem opadów

śniegu w ubiegłym sezonie, zakupione ilości nie zostały wykorzystane.

Wykonawca W. F. wyjaśnił ponadto, że doświadczenie ubiegłorocznej zimy tj. braku

opadów śniegu zmusza do szczegółowej analizy kosztów i szukanie rozwiązań

umożliwiających prawidłową realizację umowy z jednoczesnym utrzymaniem pracowników

przez cały sezon i wypracowaniem zysku. Zawarte umowy z innymi podmiotami m.in. z

.Zarządem Zieleni m.st. Warszawy, Dzielnicą Ursynów m.st. Warszawy umożliwiają złożenie

konkurencyjnej oferty w stosunku do innych Wykonawców, gdyż pracownicy realizujący

zamówienia dla ww. jednostek będą przesuwani do realizacji prac związanych z zimowym

utrzymaniem.

Wykonawca przedłożył kalkulację na część VI zamówienia:

Koszty robocizny 831 201,62 zł brutto

Koszty sprzętu 649 376,26 zł brutto

Koszty materiału, paliwo 519 501,01 zł brutto

Inne koszty tj. utylizacja zanieczyszczeń, opłaty, amortyzacja, koszty administracyjne

597 426,16 zł brutto

Całkowite koszty realizacji umowy:2 597 505,05 zł brutto

Szacowany zysk na poziomie : 206 556,94 zł brutto

oraz na część VIII zamówienia:

Koszty robocizny 469 993,99 zł brutto

Koszty sprzętu 367 182,81 zł brutto

Koszty materiału 293 746,25 zł brutto

Inne koszty tj. utylizacja zanieczyszczeń , opłaty, amortyzacja , koszty administracyjne

337 808,18 zł brutto

Wykonawca oszacował zysk na poziomie 116 267,76 zł brutto.

Jednocześnie wykonawca W. F. oświadczył, że w cenie oferty zostało uwzględnione

wykonanie wszystkich czynności związywanych z realizacją umów oraz, że przedstawiona

kalkulacja jest rzetelna, gdyż powstała w oparciu o kilkuletnie doświadczenie nabyte podczas

realizacji podobnych zamówień w ubiegłych latach i również w bieżącym roku dla Zarządu

Oczyszczania Miasta. Wyjaśnił, że aktualnie realizuje umowę nr ZOM/UM/57/19/LR-ZR-

104W, która została zawarta w dniu 8 października 2019r. W jego ocenie powyższe

potwierdza, że przedstawione ceny są cenami rynkowymi nie zawierającymi rażąco niskiej

ceny.

Izba zważyła:

W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę W. F. były

wystarczające do oceny, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te zawierały

część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, która

jednocześnie nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich

wyjaśnieniach Wykonawca ten wskazał opisowo kilka elementów, które według niego miały

wpływ na cenę oferty. Częścią wyjaśnień była również kalkulacja cenowa, z podziałem na

koszty do poniesienia w ramach realizacji zamówienia w podziale na koszty robocizny,

sprzętu, materiału, a także koszty związane z utylizacją odpadów, koszty administracyjne,

jak również opłaty i amortyzacja. Wykonawca ten podał także wysokość szacowanego zysku

związanego z realizacją zamówienia w obu częściach.

Uwzględniając więc treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w którym

Zamawiający wskazał, że - „z uwagi, że ceny ofert dla części VI oraz części VIII zamówienia

są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp,

wzywa on do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny

oferty oddzielnie dla części VI i VIII zamówienia. W wyjaśnieniach prosimy o wskazanie

czynników mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Ponadto do wyjaśnień

należy załączyć kalkulację ceny oferty dla tych części” - oraz fakt, że Zamawiający nie

narzucił sposobu kalkulacji ceny oferty jak np. minimalną ilość roboczogodzin, ilość

pracowników koniecznych do zatrudnienia, czas wykonywania pracy, to skład orzekający

uznał, że Wykonawca W. F. miał prawo bazować na doświadczeniu własnym, a złożone

wyjaśnienia zawierają wszystkie elementy o które został on wezwany przez Zamawiającego.

Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia ze

zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy

schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może

zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne

zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez

znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro.

Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego

powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Wykonawca

W. F. opisał jak na cenę jego oferty oddziałuje posiadane doświadczenie zawodowe przy

realizacji obecnego zamówienia na rzecz Zamawiającego, wskazał na sposób zapewnienia

odpowiedniej liczby pracowników, w tym możliwość ich przesunięcia jeżeli taka konieczność

zaistnieje np. w związku z opadami śniegu. Zdaniem Izby opieranie się tego wykonawcy na

zdobytym już wcześniejszym doświadczeniu zawodowym nie jest bez znaczenia dla

wykazania realności kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem składu orzekającego wykonawca

mający już doświadczenie w wykonaniu prac o tożsamym charakterze i przedmiocie do

obecnie zamawianego, jest w stanie prawidłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin,

sprzętu, materiałów, zasób pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a

dodatkowo uzyskane zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk. Skład

orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta

cenowa tego wykonawcy przedstawiona w sposób nierzetelny, wyjaśnień tych nie można

uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło dojść do odrzucenia oferty

tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia

były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć n

obniżenie ceny oferty, potwierdzały prawidłowość kalkulacji.

W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że Wykonawca W. F. w udzielonych

wyjaśnieniach wykazał Zamawiającemu, że jego cena ofertowa w zakresie części VI oraz

VIII zamówienia jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego

za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat, a

Odwołujący złożonych wyjaśnień nie zdołał podważyć.

A. O.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.

Izba ustaliła:

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, wykonawca A. O.

w dniu 29 maja 2020r. złożyła wyjaśnienia, w których wskazała, że do kalkulacji przyjęto

zatrudnienie 40 osób pracowników fizycznych do realizacji zamówienia oraz 2 osób nadzór

(brygadzista -pracownik), 1 kierowca do zbierania i transportu odpadów, rozwożenia skrzyń i

uzupełniania mieszanki piaskowo - solnej oraz innych prac pomocniczych. W miesiącu

listopad 2020 i marzec 2021 pracownicy będą pracować również przy innych zleceniach.

Dlatego koszty pracy w tym okresie związane z realizacją ewentualnej umowy będą niższe.

Wynagrodzenie 40 pracowników fizycznych brutto z narzutami pracodawcy i urlopem zostało

skalkulowane w wysokości 689 260,00 zł z uwzględnieniem stawki minimalnej za

wynagrodzenie za pracę. Ponadto wykonawca przewidział w kalkulacji wynagrodzenie

kierowcy brutto z narzutami pracodawcy i urlopem w kwocie 26 510,00 zł. Wynagrodzenie

nadzoru pracującego (2 osoby), brutto z narzutami pracodawcy i urlopem to koszt 59

647,50zł. Razem koszty wynagrodzenie ze świadczeniem urlopowym zostały przez

wykonawcę A. O. skalkulowane w wysokości 775 417,50 zł (koszty okresu zimowego

01.11.2020 - 30.03.2021 r).

Koszty zakupu materiałów i narzędzi (okres zimowy):

1. Zakup soli na mieszankę piaskowo- solną 50ton x 250,00zł/ tona = 12

500,00zł,

2. Zakup piasku do mieszanki - 11 000,00zł,

3. Zgarniaczka do śniegu 42 szt. x 30,00zł x 5m-cy = 6 300,00zł,

4. Szufla na zmiotki 42szt x 25,00zł = 1 050,00zł,

5. Ubrania robocze i kamizelki odblaskowe 42szt x 150 = 6 300,00zł (oferta

Firmy STARION)

6. Miotła do zamiatania 42szt 35,00zł x 5m-cy = 7 350,00zł,

7. Zakup 2 pojazdów do 3,5 tony do transportu pracowników i wywozu urobku,

skrzyń i mieszanki 2szt x 50 000,00zł = 100 000,00zł (amortyzacja w okresie zimowym - 8

333,33zł),

8. Zakup skrzyń na mieszankę - piaskowo solną w ilości 486szt (oferta

internetowa firmy ECOMARKET PPM70L) 486szt x 113,01zł = 54 922,86zł.

Wykonawca wyjaśnił, że planuje użytkowanie tych skrzyń przez okres 5 lat - koszt

roczny 10 984,57zł, a łączna kwota na zakup materiałów i narzędzi - 57 410,23zł.

Ponadto w kalkulacji wskazano na koszty związane z:

- wynajmem ciągników - 98 625,00zł.

- zakupu paliwa do ciągników i samochodów 15 090,00zł

- utylizacją zebranych odpadów o kodzie 20 03 03 - 65 000,00zł

- utrzymaniem bazy sprzętowej - 2 500,00zł,

- zakupem polisy i ubezpieczenia - 28 701,16zł

- Koszty ogólne (administracja, usługi obce, serwis, naprawy, itd.) - 135 556,71zł

Podsumowując powyższe, wykonawca wskazał, że przewidywane koszty okresu

zimowego 1 178 300,60zł

Wykonawca przedstawił również kalkulację w zakresie kosztów okresu letniego:

I. Zatrudnienie pracowników fizycznych:

Wykonawca wyjaśnił, że ponieważ w okresie letnim pracownicy pracują tylko w dni

sprzątania to obliczono koszty zatrudnienia w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę pracy przy

sprzątaniu 5000,00m2 w ciągu 8rbg. Ilość m2 sprzątania w okresie 01.10.2020 - 31.10.2020,

01.04.2021 - 30.09.2021 to 13640876 m2. Ilość rbg pracownika potrzebna do sprzątania tej

powierzchni to: 13 640 876m2 : 5000m2 x 8rbg = 21 825,40rbg.

A więc:

- koszt pracy pracowników fizycznych kształtuje się w wysokości 447 748,11zł.

- koszty pracy nadzoru = 75 930,40zł,

- koszty pracy kierowcy do prac pomocniczych - 37 114,00zł.

Razem koszty pracy 560 792,51zł.

II. Zakup materiałów i narzędzi (dla 18 pracowników):

1. Zakup szufli na zamiatania zmiotek - 450,00zł

2. Zakup mioteł - 4 410,00zł

3. Ubrania robocze i kamizelki 1szt na sezon - 2 700,00 zł

4. Worki na zanieczyszczenia - 7 000,00zł

Razem koszty materiałów i narzędzi 14 560,00zł

III. Koszty zakupu paliwa do samochodów - 67 308,80,00zł,

IV. Utylizacja odpadów 20 03 03 - 109 200,00zł,

V. Amortyzacja 2 pojazdów do 3,5 tony (20% roczna amortyzacja), skrzyń - 18 074,33zł

VI. Koszty finansowe (polisy, gwarancje) - 40 185,84zł

VII. Koszty utrzymania bazy - czynsz 1 750,00zł.

Podsumowując, wykonawca A. O. wskazała, w kalkulacji uwzględnione zostały

również koszty ogólne (usługi obce, naprawy, księgowość, itp.) w kwocie 105 543,29zł, a

więc koszt okresu letniego to 917 414,78zł.

Wykonawca wyjaśnił, że razem przewidywany koszt realizacji zamówienia wynosi z

podatkiem VAT - 2 263 372,61zł, a ogólna wartość dochodu brutto z tytułu prowadzenia

działalności gospodarczej (opodatkowana stawką 19%) z tytułu realizacji zlecenia wynosi -

930 627,39zł.

Wskazał także, że czynniki mające istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny dla

rejonu VI. Przedstawiona kalkulacja kosztów dla rejonu VI pozostaje w bezpośrednim

związku z lokalizacją bazy na terenie m.st. Warszawy. Niskie koszty stałe z tytułu

prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej od 2012 r. powoduje iż firma jest

konkurencyjna na rynku usług komunalnych, ponadto bezpośredni nadzór właścicielski

powoduje iż ograniczone są koszty nadzoru bezpośredniego nad wykonywanym zleceniem.

Izba zważyła:

Uwzględniając powyższe wyjaśnienia skład orzekający stwierdził, że Zamawiający w

sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. Złożone

wyjaśnienia były kompleksowe, pozwalały przeanalizować wszelkie założenia poczynione

przy kalkulacji ceny oferty, w tym liczbę osób koniecznych do zatrudnienia, konieczność

zakupu odzieży i materiałów dla pracowników, użycia sprzętu i środków chemicznych,

utylizacja odpadów. Skład orzekający Izby stwierdził więc, że złożone wyjaśnienia nie mogą

prowadzić do wniosku, że oferta cenowa tego wykonawcy przedstawiona została w sposób

nierzetelny, wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji

nie mogło dojść do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską

cenę. Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na

obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty i potwierdzały

prawidłowość kalkulacji. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że wykonawca w

udzielonych wyjaśnieniach wykazał Zamawiającemu, że jego cena ofertowa w zakresie

części VI zamówienia jest realna, wiarygodna, oraz, że wykonawca w z tytułu realizacji

zamówienia jest w stanie wypracować zysk. W związku z powyższym skład orzekający

zarzut Odwołującego uznał za niezasadny, bowiem Zamawiający w sposób prawidłowy

ocenił złożone przez wykonawcę A. O. wyjaśnienia, a więc nie naruszył przepisu art. 90 ust.

3 Pzp.

Konsorcjum ART.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.

Izba ustaliła:

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, Konsorcjum Art. w

dniu 28 maja 2020r. wyjaśniło, że „w toku prowadzonej w dniu 21 maja br. aukcji

elektronicznej zaoferował kwotę 3 210 000,00 zł brutto. Kwota ta została wyliczona na

podstawie poniższych założeń:

1. Do wykonywania prac określonych w ramach zadania VI zatrudnionych zostanie: 2

kierowników, 2 brygadzistów, oraz 26 pracowników liniowych, miesięczny koszt zatrudnienia

wyżej wymienionych osób wyniesie 156 044,31 zł brutto, natomiast za cały okres

obowiązywania umowy 1 872 531,72 zł brutto;

2. Koszt ubioru pracowników skierowanych do realizacji zamówienia w skali miesiąca

wyniesie 1 614,16 zł brutto, natomiast za cały okres realizacji zamówienia 19 369,92 zł

brutto;

3. Koszt wyposażenia pracowników w niezbędne narzędzia do wykonywania prac

przewidzianych w zamówieniu wyniesie w skali miesiąca 4 866,52 zł brutto, natomiast za

cały okres obowiązywania kontraktu 58 398,24 zł brutto;

4. Zakup środków chemicznych do wykonania prac (piasek, sól) w skali miesiąca wyniesie 8

450,00 zł brutto, natomiast przez cały okres obowiązywania kontraktu 101 400,00 zł brutto;

5. Do realizacji kontraktu przewidziano 5 samochodów, z których każdy w skali miesiąca

przejedzie średnio 3 000 km, dlatego też miesięczny koszt transportu wyniesie 13 950 zł

brutto, natomiast za cały okres obowiązywania kontraktu 167 400,00 zł brutto;

6. Utylizacja odpadów zebranych w trakcie wykonywania prac wyniesie w skali miesiąca 24

000,00 zł brutto, natomiast za cały okres obowiązywania kontraktu 288 000,00 zł brutto.

Koszty wskazane w punktach 1 - 6 dają łączą wartość 208 925,50 zł brutto

miesięcznie, oraz 2 507 106,00 zł brutto za cały kontrakt. Koszty te zostały ujęte w poniższej

tabeli:

Lp.

Miesięczny koszt

Roczny koszt

1.

Pracownicy - koszt

156 044,31 zł

1 872 531,72 zł

2.

Koszt odpadów

24 000,00 zł

288 000,00 zł

3.

Koszt narzędzi, wyposażenia

4 866,52 zł

58 398,24 zł

4.

Ubiór

1 614,17 zł

19 370,00 zł

5.

Koszty transportu

13 950,00 zł

167 400,00 zł

6.

Środki chemiczne

8 450,00 zł

101 400,00 zł

Razem koszty

208 925,00 zł

2 507 099,96 zł

Marża przewidziana przez konsorcjum kształtuje się na poziomie 58 575,00 zł brutto w skali

miesiąca, natomiast za cały okres trwania kontraktu na poziomie 702 900,00 zł brutto.

Tabela zamieszczona poniżej przedstawia koszty razem z marżą Wykonawcy.

Lp.

Miesięczny koszt

Roczny koszt

1.

Pracownicy - koszt

156 044,31 zł

1 872 531,72 zł

2.

Koszt odpadów

24 000,00 zł

288 000,00 zł

3.

Koszt narzędzi, wyposażenia

4 866,52 zł

58 398,24 zł

4.

Ubiór

1 614,17 zł

19 370,00 zł

5.

Koszty transportu

13 950,00 zł

167 400,00 zł

6.

Środki chemiczne

8 450,00 zł

101 400,00 zł

Razem koszty

208 925,00 zł

2 507 099,96 zł

Marża

58 575,00 zł

702 900,00 zł

Razem

267 500,00 zł

3 210 000,00 zł

Przedstawione w tabeli wartości dają łączną kwotę 3 210 000,00 zł brutto, co odpowiada

kwocie złożonej przez Konsorcjum w trakcie trwania aukcji elektronicznej.

Izba zważyła:

Odnosząc się do wyjaśnień Konsorcjum Art złożonych na wezwanie Zamawiającego w

zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty, skład orzekający stwierdził, że złożone wyjaśnienia

zawierają wszelkie niezbędne elementy kalkulacji umożliwiające Zamawiającemu ocenę ich

pod kątem możliwości realizacji zadania i ustalenia realności zaoferowanej przez niego ceny.

Skład orzekający odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących wskazanej w

wyjaśnieniach liczby pracowników niezbędnych do wykonania prac oczyszczania miasta,

wskazuje, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom ani niezbędnej liczby pracowników, ani

minimalnej ilości roboczogodzin, a więc to od wykonawcy zależało w jaki sposób zorganizuje

pracę aby zrealizować wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentacji

postepowania. Izba podziela stanowisko Zamawiającego prezentowane na rozprawie, że

jedni z wykonawców mogli założyć, że do wykonania zadania będą potrzebowali większej

liczby pracowników przy założeniu, że ich czas efektywnej pracy będzie kształtował się na

poziomie ok. 4 roboczogodzin, inni natomiast mogli założyć zatrudnienie mniejszej liczby

pracowników i wykonywanie przez nich pracy przez więcej godzin na dobę. Skład orzekający

stwierdził, że Odwołujący3 nie wykazał, że we wskazanej przez Konsorcjum Art wycenie

kosztów zatrudnienia wykonawca ten nie uwzględnił dodatków za pracę w nocy czy też

ewentualnego wzrostu wynagrodzenia. Na tę okoliczność nie przedłożono żadnego dowodu.

Izba w składzie orzekającym uznała, że Odwołujący3 nie zdołał wykazać, że

skalkulowana przez Konsorcjum Art kwota na pokrycie wydatków związanych z

wyposażeniem pracowników w niezbędny sprzęt jest za niska. W opinii Izby nawet jeżeli

przyjąć, że każdy pracownik będzie co miesiąc wymagał wyposażenia w nowy sprzęt jak

worki, zmiotki czy szufle, to kwota 162 zł na jednego pracownika na miesiąc jest realna.

Odwołujący3 na tę okoliczność nie przedłożył żadnego dowodu, natomiast wydruki ze stron

internetowych Allegro dotyczące cen materiałów w opinii Izby są nieadekwatne, bowiem

trudno przyjąć że profesjonalni przedsiębiorcy zakupują pojedyncze materiały za

pośrednictwem tego serwisu, nie zaś większą ilość w korzystniejszych cenach.

Ponadto w związku z gołosłownym twierdzeniom Odwołującego dotyczących kosztów

transportu, nie popartych żadnymi dowodami, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że

Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie.

Odwołujący3 kwestionował wskazaną w wyjaśnieniach miesięczną długość trasy, która

została przez wykonawcę skalkulowana przy wycenie oferty, jednakże nie przedstawił

żadnego dowodu, że założenia te są nierealne czy też niezgodne z rzeczywistością. W

konsekwencji skład orzekający uznał, że twierdzenia Odwołującego tak naprawdę stanowią

jedynie polemikę z wyjaśnieniami złożonymi przez Konsorcjum Art.

Podsumowując, Izba w składzie orzekającym uznała, że Odwołujący nie zdołał

podważyć prawidłowości oceny Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Art

w zakresie rażąco niskiej ceny, a więc zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz

90 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim podkreślić należy, że

Odwołujący nie wykazał, że za zaoferowaną cenę wykonawca ten nie byłby w stanie

zrealizować zamówienia. W konsekwencji odwołanie podlegało w tym zakresie oddaleniu.

Konsorcjum POLSUPER

Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia

art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji

zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny uznał, że Konsorcjum POLSUPER wskazał

na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają

przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykonawca ten

wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco

niskiej ceny posiadają dla niego wartość gospodarczą, bowiem obrazują sposób kalkulacji

ceny (zawierają stawki, operują konkretnymi danymi, dowodami i dokumentami

zawierającymi informacje o posiadanym konkretnym sprzęcie, imionach i nazwiskach

pracowników i posiadanych przez nich kwalifikacji, miejscu pozyskania materiałów oraz ich

cenie i planowanej ilości ich wykorzystania na potrzeby tego konkretnego zamówienia,

wskazują zysk, stawki wynagrodzeń pracowników), co jest enumeratywnym elementem

budowania strategii cenowej w ofercie. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną

dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego

przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży.

Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i

stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie

ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za

zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności

przedsiębiorstwa.

Ponadto podkreślić należy, że wykonawca ten wykazał także, że informacje objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także że

podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności, na co zostały

przedłożone stosowne dowody w postaci przykładowych umów z pracownikiem o

zachowaniu poufności oraz uchwały zarządu w sprawie wprowadzenia polityki

bezpieczeństwa. Podkreślił także, że ujawnienie zastrzeżonych wyjaśnień obejmujących

zestawienie szczegółowe wszystkich elementów cenotwórczych, kosztorys szczegółowy,

ceny jednostkowe, a także poczynione założenia może narazić go na szkodę zarówno

majątkową. Wykonawca wskazał, że informacje na temat sposobu kalkulowania cen

(zestawienia elementów cenotwórczych) oraz faktury nie są dostępne w sposób, który

umożliwiałby innym podmiotom zapoznanie się z nimi na zwykłej i dozwolonej drodze.

Wykonawca nie udostępnia i nie przekazuje tych informacji do powszechnych źródeł

komunikacji: Internet, prasa, w tym prasa fachowa etc., co potwierdza, że te informacje nie

zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Oczywistym jest, iż w przypadku uzyskania

wiedzy o metodologii wyliczenia ceny zawartej w samych wyjaśnieniach wyjaśnień rażąco

niskiej ceny jak i w szczegółowych zestawieniach elementów cenotwórczych przez

konkurencję szkoda Konsorcjum byłaby znaczna. Ujawnienie metodologii wyceny przedstawi

konkurencji wszelkie czynniki cenotwórcze, jakie zastosowało Konsorcjum przy obliczeniu

ceny zamówienia - każde zamówienie jest inne, do każdego zamówienia Konsorcjum

dobiera czynniki cenotwórcze przypisując im konkretny udział procentowy w cenie, dany

wykonawca w wycenie tego samego zamówienia wykazać może inne czynniki cenotwórcze

niż Konsorcjum - dlatego też zarówno te czynniki, a nie tylko ich udział procentowy

podlegają ochronie i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. Zauważyć należy, że

to na Odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią

zastrzeżonych przez Konsorcjum POLSUPER dokumentów, spoczywałby obowiązek

dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w zakresie

wykazania, że informacje tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane do ogólnej

wiadomości i są publicznie dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w ich

posiadanie, np. przez zapoznanie się z zawartością stron internetowych

Przystępującego. Odwołujący takiego dowodu nie złożył, co świadczy, że wykonawca ten

podjął działania organizacyjne, które zapewniły mu utrzymanie ww. informacji w

tajemnicy. Elementem takich działań jest samo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 Pzp.

W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że informacje zastrzeżone przez

Konsorcjum POLSUPER stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, bowiem

spełniają łącznie wszystkie przesłanki art. 11 ust 2 u.z.n.k. Tym samym Izba uznała zarzut

Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia powyższego dokumentu za niezasadny.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.

Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający, na podstawie złożonych

wyjaśnień, miał prawo uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum POLSUPER uzasadniając

realność zaoferowanej przez niego ceny. Wykonawca ten podał okoliczności które umożliwiły

mu zaoferowanie ceny oferty na poziomie uzyskanym w wyniku aukcji elektronicznej, takich

jak fakt, że:

- są przedsiębiorstwami zajmującymi się i specjalizującymi m. in. w wykonywaniu prac

związanych z utrzymaniem czystości. Usługi te wykonujemy w chwili obecnej w kilkunastu

dzielnicach m. st. Warszawy oraz miejscowościach ościennych. W związku z tym posiadamy

bardzo dobrą znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia,

- położenie bazy magazynowo-sprzętowej, co pozwala nam na optymalizację kosztów

dojazdu i transportu,

- posiadanie własnego, profesjonalnego sprzętu do wykonywanie tego typu prac, jak

również pojazdów i maszyn, które są zamortyzowane, a mogą być używane do tego

zamówienia.

- wykwalifikowani pracownicy, co wpływa na efektywność w działaniu i jednocześnie

minimalizowanie ryzyka kar umownych. Wskazał, że pracownicy będą wykonywali inne

prace na tym terenie, co pozwala nam na ograniczenie kosztów np. ubrań roboczych, czy

rękawiczek oraz drobnych narzędzi, a te koszty nie będą obciążeniem przy budżetowaniu w

tym zadaniu.

- opracowane wewnętrzne normy zakładowe (tzw. „zadaniówki” i „trasówki”).

Do tych ogólnych założeń, wykonawca POLSUPER przedłożył szczegółową kalkulację,

która została objęta przez tego niego tajemnicą przedsiębiorstwa i która zawiera dokładne

wyliczenie kosztów związanych z realizacją niniejszego zamówienia, w tym kosztów

pracowniczych w których wskazano przyjętą stawkę za roboczogodzinę (wyższą od

minimalnej), ilość metrów przewidzianych do posprzątania przez pracownika w konkretnym

(realnym) czasie. Wykonawca ten wycenił również koszty związane z pracą sprzętu jak

również koszty utylizacji materiałów.

Uwzględniając złożone wyjaśnienia w tym załączone kalkulacje obejmujące wszystkie

wymagane przez Zamawiającego założenia i warianty, skład orzekający stwierdził, że

Zamawiający dokonał prawidłowego badania i analizy wyjaśnień, które doprowadziły go do

stwierdzenia, że zaoferowana przez Konsorcjum POLSUPER cena oferty jest realna.

Zamawiający prawidłowo uznał, że wyjaśnienia złożone przez były przekonywujące, a

jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób obiektywny, że cena

wskazana przez tego wykonawcę była rażąco niska, w szczególności, gdy co już wyżej

wskazano Zamawiający zdołał na rozprawie wykazać, że kalkulacje Remondis są

nierzetelne, zawierają błędy przyjęte do jej sporządzenia, a także wykazał na

przeszacowanie przez Odwołującego w swojej kalkulacji kosztów związanych z pracą ludzi

jak i pracą sprzętu. Zamawiający zdołał wykazać, że przyjęcie wiarygodnych stawek, w tym

wynikających z obowiązujących przepisów prawa powoduje znaczne różnice w cenie

wskazywanej przez Odwołującego do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum POLSUPER i w

konsekwencji różnice te uzasadniają realności zaoferowanej ceny.

Raz jeszcze należy podkreślić, że przepisy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby

cena była nie tylko niska, ale w sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco

niska. Natomiast w odniesieniu do oferty Konsorcjum POLSUPER Odwołujący nie był w

stanie obiektywnie podważyć realności zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny.

KONSORCJUM PUW

Izba ustaliła:

Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 Pzp

Konsorcjum PUW w dniu 29 maja 2020r. złożyło wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,

w których wyjaśniło, że „Wycenę oferty oparło na wieloletnim doświadczeniu w wykonywaniu

analogicznych usług na terenie całego kraju. Dla przejrzystości obliczeń przedstawiliśmy

koszty w skali jednego miesiąca, z podziałem na poszczególne okresy, zgodnie z podziałem

Zamawiającego. Stosując przez lata wypracowane normy sprzątania powierzchni

utwardzonych, z których wynika, że jeden pracownik sprząta teren o powierzchni ok. 15 000

do 20 000 m2 w ciągu jednego dnia pracy. Z ostrożności by nie popełnić błędu i z uwagi na

nocny charakter pracy oraz czas na przejazd pomiędzy terenami do obliczeń przyjęliśmy

normę 10 000 m2 na jeden dzień pracy pracownika. W każdym okresie, określonym przez

Zamawiającego, obliczyliśmy codzienną średnią powierzchnię przeznaczoną do sprzątania

uwzględniającą poza stałymi rejonami do obsługi, również powierzchnie sprzątane doraźnie i

interwencyjnie. W obliczeniach wzięliśmy pod uwagę częstotliwości sprzątania w tygodniu

przeliczając na dzień pracy. I tak otrzymaliśmy odpowiednie powierzchnie na których będzie

świadczona usługa w poszczególnych okresach:

1.10.20 r. do 31.10.20 r. - 42.382,75 m2

1.11.20 r. do 30.11.20 r. - 48.604,42 m2

1.12.20 r. do 31.03.21 r. - 50.213,95 m2

1.04.21 do 30.09.21 r. - 38.385,93 m2

Na podstawie powyższych obliczeń i zastosowanych norm, określiliśmy

zapotrzebowanie na pracowników różne w okresach 1.10.20 r. do 31.10.20 r.; 1.11.20 r. do

30.11.20 r.; 1.12.20 r. do 31.03.21 r oraz 1.04.21 do 30.09.21 r. Z uwagi na różne

częstotliwości wykonywanych czynności sprzątania oraz różne lokalizacje w pierwszym

okresie 1.10.20 r. do 31.10.20 r przewidzieliśmy zatrudnienie pracowników fizycznych,

kierowców oraz koordynatora w różnych (stosownie do zapotrzebowania) wymiarach czasu

pracy. Na wynagrodzenia zabezpieczyliśmy kwotę 34.583,16 zł.

Kolejny okres 1.1120 r. do 30.11.20 obejmuje już możliwość wystąpienia opadów

śniegu więc zabezpieczyliśmy na ten czas wynagrodzenie dodatkowych ludzi do obsługi

sprzętu z dodatkowym wyposażeniem (lemiesze do odgarniania śniegu, szczotki oraz

rozrzutniki kruszywa). Kwota jaką przeznaczamy to: 42.646,20 zł.

Na okres zimowy tj. 1.12.20 r. do 31.03.21 r. założyliśmy zatrudnienie zwiększone o

kolejnych pracowników, stanowiących zabezpieczenie na wypadek obfitych opadów śniegu

oraz konieczności jednorazowo odśnieżania powierzchni do 93.101 m2. Tym razem wartość

kosztów zatrudnienia zamyka się kwotą: 56.552,28 zł miesięcznie, czyli za 4 miesiące

226.209,12 zł

Kolejny okres letni 1.04.'21 do 30.09.'21 r. zatrudnienie przewidujemy na poziomie

podobnym jak w okresie października 2020 r. czyli 34.583,16 zł miesięcznie, czyli

207.498,96 zł za 6 miesięcy.

Ogółem 510.937,44 za cały okres umowy.

Przewidziane dodatki nocne 20% od całości zatrudnienia 20%*510.937,44 zł =

102.187,49 zł

W skali całej umowy koszt zatrudnienia wyniesie - 613.124,93 zł

Przewidzieliśmy również premiowanie motywacyjne dla pracowników, na tą

okoliczność zabezpieczyliśmy wartość równą 20% całości wynagrodzenia 20% * 574.297 zł

= 122.624,99 zł.

Ogółem na wynagrodzenia zabezpieczyliśmy wartość - 735.749,91 zł.

Poniżej przedstawiamy pozostałe koszty które uwzględniliśmy w kalkulacji celem

realizacji usługi z należytą starannością.

• ew. podwyżki w przypadku wzrostu min. Płacy (obecnie niemożliwe do przewidzenia,

przyjęto 10% kosztów zatrudnienia od 1.01.2021 do 30.09.2021) - 55.181,24 zł .

• Zakup skrzyń na piasek i sól o pojemności pow. 70 l. - 81.000 zł

• Zakup piasku i soli - 14.000 zł

• Koszt eksploatacji zamortyzowanych pojazdów (paliwo, serwis itp.) 12*4.000 zł -

48.000 zł

• Uzupełnienie wyeksploatowanego drobnego sprzętu - 10.000 zł,

• Zakup odśnieżarki typu LIMPAR 82 -1 szt. - 8.500 zł

• Eksploatacja (paliwo, serwis, itp.) zamortyzowanego sprzętu do odśnieżania przez 5

m-cy -25.000 zł

• Ubrania dla pracowników - 1.500 zł

• Wywóz i utylizacja odpadów (trudny do przewidzenia koszt utylizacji na dzień

dzisiejszy, oraz waga jednostkowa odpadów - przyjęto 300 zł za m3) 1.200 m3 *300 zł

- 360.000 zł

• Badania lekarskie, szkolenia itp. - 3.000 zł

• Ew. wywóz śniegu 50 m3 * 40 zł - 2.000 zł

• Baza (opłaty związane z utrzymaniem pomieszczeń na cele socjalne i garażowe) -

36.000 zł

• Koszty ogólnozakładowe (koszt zarządu, kadry, księgowość, ubezpieczenia itp.) -

12.000 zł

• Inne koszty mogące mieć miejsce np. związane z nowymi uregulowaniami

ustawowymi związanymi ze znacznym wzrostem wynagrodzeń, znacznym wzrostem

kosztów utylizacji odpadów, paliw itp. Ponadto inne koszty niemożliwe lub trudne do

przewidzenia w dniu składania oferty -18.000 zł.

Podsumowując całkowity koszt realizacji usługi zamknęliśmy wartością:

1.409.931,16 zł. Wartość oferty netto natomiast równa jest: 1.469445,17 zł. Wartość podatku

19% z różnicy wartości oferty i całkowitych kosztów wynosi: 11.307,66 zł.

Z powyższych danych otrzymujemy zysk netto równy: 48.206,35 zł, tj. w skali

miesiąca: 4.017,20 zł.

Niniejszym wykazaliśmy, że jesteśmy w stanie zrealizować usługę z należytą

starannością i z zachowaniem ostrożności w kalkulacji (pomniejszając normy pracy) za

zaproponowaną wartość oferty i osiągnąć zysk na poziomie 3%. Pomijając powyższe

wyjaśnienie należy zaznaczyć, że podobne ceny w trakcie aukcji zaoferowało sześć firm,

które obecnie realizują tożsame usługi na terenie miasta Warszawy. Aktualnie obowiązujące

ceny rynkowe na sprzątanie powierzchni zewnętrznych mieszczą się w granicach 0,25 zł do

0,45 zł za 1m2, nasze ceny jednostkowe przeliczone na codzienne sprzątanie (21 dni w

miesiącu) kształtują się na poziomie 0,39 zł do 2,08 zł /1m2. Tym samym nasza oferta

pozwala wykonawcy na wykonanie zamówienia, pokrywając wszystkie koszty realizacji

usługi i osiągnąć zysk. W związku z powyższym nie nosi znamion oferty z rażąco niska

ceną.”

Izba zważyła:

Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. Izba uznała, że Zamawiający oceniając treść

wyjaśnień Konsorcjum PUW dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp poprzez

nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę.

W opinii składu orzekającego nierealność założeń zawartych w wyjaśnieniach

Konsorcjum PUW wynikała przede wszystkim w planowanej do zatrudnienia liczby osób, co

tym samym przekładało się na ilość m2 oczyszczanej powierzchni przeznaczonych na

każdego z nich. Według Izby wykonawca ten nie uwzględnił w kalkulacji zmiany warunków

atmosferycznych jak np. opady śniegu i ich wpływu na wydajność pracownika, a tym samym

nie przewidział konieczności wzrostu zatrudnienia. Zdaniem składu orzekającego również

nierealne, a więc potwierdzające niedoszacowanie oferty, były założenia Konsorcjum PUW

dotyczące konieczności przeznaczenia określonej kwoty na odzież dla pracowników.

Zdaniem składu orzekającego kwota 1500 zł przeznaczona na ten cel dla wszystkich

zatrudnionych osób w całym okresie obowiązywania umowy jest znacząco zaniżona. Tym

samym skład orzekający stwierdził, że Zamawiający oceniając pozytywnie wyjaśnienia tego

wykonawcy naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w

wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga

o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem

art. 186 ust. 6.

W sprawach o sygn. akt KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 Izba orzekła o kosztach

stosownie do wyniku postępowania, tj. zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1, § 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.

2018, poz. 972; dalej: „Rozporządzenie”) zasądziła na rzecz Zamawiającego od

Odwołujących po 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Izba nie zaliczyła w sprawie KIO 1502/20 wynagrodzenia pełnomocnika

Przystępującego FBSerwis z uwagi na fakt, że nie podlegały one zasądzeniu na jego rzecz,

pomimo korzystnego dla niego wyniku postępowania odwoławczego. Z przepisów

Rozporządzenia wynika bowiem, że zasądzenie na rzecz Przystępującego kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika możliwe byłoby tylko w sytuacji oddalenia odwołania

rozpoznanego w wyniku wniesienia przezeń sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (argument z § 5 ust. 3 pkt 2

Rozporządzenia), a taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Natomiast w sprawie o sygn. akt: KIO 1534/20 Izba częściowo uwzględniła i częściowo

oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/8 (w zakresie Konsorcjum

PUW, tj. jednego z ośmiu wykonawców kwestionowanych w oby częściach zamówienia

przez Remondis) i bezzasadne w pozostałej części 7/8. Kosztami postępowania obciążono

zatem Zamawiającego w części 1/8 oraz Odwołującego w części 7/8. Na koszty

postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości

15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3

600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w

kwocie 3600 zł (łącznie 22 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania

odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 19 425 zł (22 200 zł x 7/8).

Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 775

zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a

kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Wskazać w tym miejscu należy, że Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie

sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym

część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część

uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza

obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części,

w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO

z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn.

akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO

1894/18).

Przewodniczący:..........................................................

81