KIO 1499/20

Sygn. akt KIO 1499/20

WYROK

z dnia 31 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 31 lipca 2020 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez odwołującego: PRO-ECO

sp. z o.o. z Gdyni (al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia (ul. Broniewskiego

53e, 87-100 Toruń),

przy udziale wykonawcy: ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia (ul. Chrzanowskiego

19, 87-100 Toruń) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni (al.

Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa

Zieleniec z Torunia (ul. Broniewskiego 53e, 87-100 Toruń) tytułem kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 4.335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych

dziewięćdziesiąt dwa grosze) obejmującą koszty zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł oraz

koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 735 zł 92 gr.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Sygn. akt KIO 1499/20

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp]

przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia, którego przedmiotem

jest „Zaprojektowanie, dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach

mieszkalnych Spółdzielni Mieszkaniowej „Zieleniec” w Toruniu”. Publikacja Ogłoszenia o

zamówieniu w dniu 3 kwietnia 2020 r. w BZP pod nr 528929-N-2020. Wartość Zamówienia

jest niższa niż dotycząca robót budowlanych kwota określona w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni wskazał na

naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z postępowania i

odrzuceniem jego oferty:

1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 - niezgodne

z ustawą Pzp zaniechanie dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym w

sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia oraz dokumenty budziły wątpliwości

Zamawiającego.

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - uznanie, że

Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym niezasadne

dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty.

3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - wybór oferty ELTOP sp. j. W., P., G. z siedzibą w Toruniu

(ELTOP) jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą

najkorzystniejszą w postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu: (1) Uwzględnienie odwołania; (2) Unieważnienia czynności wyboru oferty

ELTOP w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; (3)

Unieważnienia czynności wykluczenia PRO-ECO sp. z o.o. oraz unieważnienia czynności

odrzucenia oferty Odwołującego; (4) Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w

postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Wniósł ponadto o (1) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej się

uzasadnionych kosztów niniejszego postępowania odwoławczego; (2) Dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na

okoliczności wskazane w uzasadnieniu; (3) Zobowiązanie Zamawiającego do załączenia

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze

odwołanie.

Odwołujący wskazał na art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (jego brzmienie) stwierdzając, że

wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem jego interes został naruszony

wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący nie może

uzyskać zamówienia, gdyż został wykluczony a następnie jego oferta została odrzucona -

szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z tytułu

realizacji zamówienia. Zamawiający bezpodstawnie wykluczył, a następnie odrzucił ofertę

Odwołującego, co uniemożliwiło PRO-ECO sp. z o.o. uzyskanie zamówienia, a tym samym

został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz

w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności

z zyskiem. Oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Stan faktyczny

Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Załącznik nr 6 do oferty stanowił wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji

zamówienia. W powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. oświadczyła, że Pan P. Ć. i Pan

J. T. posiadają doświadczenie „zgodne z wymogami określonymi w SIWZ". Dowód: Skan

oferty PRO-ECO sp. z o.o.

W dniu 30 kwietnia 2020 roku Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Dowód:

Informacja z otwarcia ofert.

Pismem z dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia

dokumentów i złożenia wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 7 maja 2020 r.

W piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Odwołujący przedłożył wnioskowaną dokumentację. Ponadto,

PRO-ECO sp. z o.o. wskazała, iż Pan P. Ć. posiada 32 lata doświadczenia na stanowisku

kierownika budowy, natomiast Pan J. T. posiada 45 lat doświadczenia na stanowisku

kierownika budowy/robót elektrycznych. Dowód: Pismo z dnia 12 maja 2020 r. + dowód

nadania drogą elektroniczną

Pismem z dnia 25 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: (1) na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty oraz (2) na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał

do wyjaśnień, w celu ustalenia czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zamawiający nie stwierdził żadnych braków/nieścisłości/etc. do uprzednio przedłożonych

wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 25 maja 2020 r.

W dniu 4 czerwca 2020 r. Odwołujący uzupełnił ofertę oraz udzielił wyjaśnień dotyczących

rażąco niskiej ceny, jednocześnie zaznaczając, że „w przypadku dalszych wątpliwości

Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Dowód: Pismo z dnia 4

czerwca 2020 roku + dowód nadania drogą elektroniczną.

W dniu 2 lipca 2020 r. Odwołującemu doręczono informację o jego wykluczeniu (datowaną na

dzień 25 czerwca 2020 r., natomiast nadaną w dniu 26 czerwca 2020 r.), a tym samym o

odrzuceniu jej oferty. Powyższa informacja zawierała również zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty firmy ELTOP. Dowód: Informacja datowana na dzień 25 czerwca

2020 roku + skan koperty (informacja o nadaniu).

Zarzuty i uzasadnienie prawne

W ocenie Odwołującego doszło do jego niesłusznego wykluczenia, a tym samym do

odrzucenia oferty, co w konsekwencji było przyczyną wyboru oferty ELTOP.

W pierwszej kolejności stwierdził, że w piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Wykonawca wskazał,

że wymienione do oferty osoby legitymują się doświadczeniem zgodnym z wymogami SIWZ,

tj. Pan P. Ć. posiada 32 lata doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, natomiast Pan

J. T. posiada 45 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych.

Pismem z dnia 25 maja 2020 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do udzielenia

kolejnych wyjaśnień, jednakże nie dotyczyły one uprzednio przedłożonych wyjaśnień w

związku z czym Zamawiający, zdaniem Odwołującego, uznał przedłożone w dniu 20 maja

2020 r. wyjaśnienia za wystarczające.

Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco

niskiej ceny, jednocześnie przedstawiając najważniejsze aspekty związane z jej wyliczeniem.

Ponadto, w powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. podkreślił, że „w przypadku dalszych

wątpliwości Zamawiającego Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień".

Odwołujący podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020 r. Zamawiający nie wzywał PRO-ECO sp. z

o.o. do udzielenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.

Odwołujący stwierdził, że gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do dokumentów oraz

oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego - zobowiązany jest do wezwania wykonawcy

do wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca mógłby

złożyć dokumenty, które niniejszym załącza, potwierdzając w ten sposób, iż dokumenty

dotychczas złożone i oświadczenia w nich zawarte - są obowiązujące i prawdziwe, a zatem

spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Dowód: 1.

Szczegółowy kosztorys; 2. Doświadczenie Pana J. T. i Pana P. Ć. .

Niezależnie od powyższego, w formularzu ofertowym Wykonawca złożył oświadczenie, że

„zapoznałem/liśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i gwarantuję/emy jego

wykonanie - zgodnie z treścią: SIWZ, wszystkimi jej częściami, pytaniami i odpowiedziami na

zadane pytania, a także jej modyfikacjami oraz załączonymi do niej załącznikami." oraz

oświadczenie (złożone w treści załącznika nr 6 do SIWZ) stanowiące, że osoby, które będą

uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają „doświadczenie zgodne z wymogami

określonymi w SIWZ" - wobec takiej treści oferty Zamawiający nie był uprawniony do

wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty bez wezwania do udzielenia

dodatkowych wyjaśnień, jeśli powziął następczo wątpliwości w związku ze złożonymi

dokumentami. Zaznaczył, że faktyczne ustalenia Zamawiającego dokonane w wyniku analizy

złożonych dokumentów są co do zasady poprawne, jakkolwiek wnioski wynikające z podjętych

ustaleń stały się nadmierne - przez pominięcie otrzymanych przed podjęciem decyzji istotnych

informacji. Analiza Zamawiającego, skoro doprowadziła do powzięcia wątpliwości związanych

z zakresem udzielonych przez Odwołującego informacji, co wprost przełożyło się na decyzję

o wykluczeniu wykonawcy, a tym samym o odrzuceniu oferty - powinna również skutkować

wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowej materii. Wskazał na wyrok

KIO 2581 /13 podnosząc, że: „w razie wystąpienia przy ocenie oferty wątpliwość*', co do

sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,

Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i

dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,

zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec

wszystkich elementów treści oferty. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się

wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej

staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień...".

Zważywszy na powyższe, wykluczenie wykonawcy, a tym samym odrzucenie jego oferty może

nastąpić jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca nie

zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie

odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał w

szczególności:

Wykonawcy wszystkie dokumenty wymagane mieli obowiązek złożyć wraz z ofertą,

albowiem postępowanie nie jest prowadzone w procedurze odwróconej. Wskazał na

postanowienie specyfikacji oraz jej załączniki m.in. zał. nr 5 do punktu 6.2.1 SIWZ oraz zał. nr

6 do punktu 6.2.2 SIWZ. Pierwszy z nich dotyczył wykazu robót, a drugi wykazu osób, które

będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat

ich kwalifikacji niezbędnych do wykonywania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych

przez nich czynności. Odwołujący w ofercie w załączniku nr 6 w kolumnie 4 (doświadczenie

wymagane zgodnie z siwz) - nie wskazał na jakich zadaniach okres doświadczenia uzyskał

kandydat oraz nie wskazał na jakim zadaniu potwierdził warunek rzeczowy i finansowy

wymagany w siwz. Na wezwania (art. 26 ust.3 Pzp) zamawiający otrzymał lakoniczne

stwierdzenie Odwołującego, odpowiedni: 32 lata i 45 lat oraz załączył ich niewymagane

uprawnienia budowlane. Nie przedłożył Zamawiającemu poprawionego i uzupełnionego o

doświadczenie załącznika nr 6 oraz żadnym innym dokumentem nie potwierdził wymaganego

doświadczenia wskazanych inżynierów. Zamawiający wyczerpał wszystkie, możliwości

uzupełnienia i wyjaśnienia treści oferty Odwołującego. Zamawiający nie jest, uprawniony do

kilkukrotnego wzywania wykonawców o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków

udziału w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo KIO (366/17, 430/20, 409/16) oraz art. 6

kc stwierdzając, że to po stronie wykonawcy leżało potwierdzenie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu i tego Odwołujący w stosownym czasie nie uczynił i nie może tego wykonać

podczas procesu odwoławczego.

Zamawiający ponadto stwierdził, że odwołanie dotyczy również naruszenia art. 90 ust.3

Pzp w zw. z jej art. 7 i odnosząc się do tak zinterpretowanego zarzutu wskazał na następujące

okoliczności: Odwołujący na jego wezwanie przedstawił certyfikat na panele Sinosola 285w i

Zamawiający przyjął tę informację jako jego oświadczenie woli. Na wezwanie w zakresie

rażąco niskiej ceny w kalkulacji ogólnej wskazał na panele 295Wp - w cenie w poglądowym

kosztorysie ofertowym - 320 zł. Zatem, zmienił przedmiot zamówienia po otwarciu ofert, cena

panelu - została zaniżona o 100 %, poza tym nie uwzględnia kosztów transportu - 1 szt -

min.15 zł. W odwołaniu z kolei przedstawia już nie poglądowy kosztorys, ale szczegółowy, w

którym przedstawia panele 295Wp w cenie 395 zł, a w zestawieniu materiałowym koszt paneli

moduł PV 285 (...) w cenie (bez kosztów transportu) - 302 zł. Także ceny falowników w

kosztorysie załączonym do odwołania są zaniżone. Podobnie koszty materiałowe oraz

pozostałe na łączną kwotę 335.269, 84 zł. Wskazał na orzecznictwo KIO (586/11, 624/11,

2338/10, 2499/10, 104/18, 131/18, 2717/17) stwierdzając, że nie można wzywać ponownie o

wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i

lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia wnosząc o oddalenie odwołania i w szczególności

wskazując na następujące okoliczności:

Wykonawca do odwołania załączył kosztorys szczegółowy oraz wykaz doświadczenia

dla wskazanych kandydatów, jednakże ta czynność nie może wywołać skutku w postaci

stwierdzenia, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, że

wykazał prawidłowo, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożenie nowych dowodów

następuje po upływie terminu do ich złożenia i nie może zatem wywołać oczekiwanego przez

Odwołującego skutku. Natomiast co do ceny ofertowej Odwołującego wskazał na brak wyceny:

(1) wykonania projektu budowlanego i wykonawczego z uzgodnieniami p.poż., (2) robot

budowlanych oraz (3) montażu modułu zabezpieczającego odcięcie p.poż. także wskazał na

wymaganie aby „inwerter posiadał zabezpieczenie typu II” oraz, że wykonawca nie dołączył

kart katalogowych, deklaracji i certyfikatów potwierdzających, że dane inwertery posiadają

takie zabezpieczenie. Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ i PFU. Ponadto oferta

wykonawcy powinna być skalkulowana przy uwzględnieniu modułów fotowoltanicznych o

mocy 280 Wp i ilości 650 sztuk. Wykonawca do wyjaśnień przedstawił kartę modułu o mocy

285 Wp. Z kolei wyjaśnieniach z 4.06.20 wskazał na moduły o mocy 295 Wp i 633 sztyki.

Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ i PFU, powinien zachować wymaganą ilość w SIWZ.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący - PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni (wykonawca Pro-Eco) wskazał, że zarzuca

Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 z uwagi

na niezgodne z ustawą PZP zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności

wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia

wyjaśnień w terminie wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia i

dokumenty budziły jego wątpliwości;

2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na

niezasadne uznanie, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w

związku z tym niezasadne dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia

jego oferty.

3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - wybór oferty ELTOP sp. j. W., P., G. z siedzibą w Toruniu

(wykonawca Eltop) jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była

ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w tym postępowaniu.

W oparciu o te zarzuty wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania; (2) unieważnienia czynności

wyboru oferty wykonawcy Eltop w przedmiotowym postępowaniu; (3) unieważnienia czynności

wykluczenia wykonawcy Pro-Eco oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; (4)

przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

W zawiadomieniu z dnia 25 czerwca 2020 r. oznaczonym w punkcie 1 jako: „Zawiadomienie

o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Pro-Eco sp. z o. o”, Zamawiający podał, że wykonawca Pro-

Eco podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1

pkt. 12 Pzp w zw. z jej art. 24 ust. 4 Pzp. Dalej wskazał, że (...) wystąpił do Wykonawcy

pismem z dnia 07.05.2020 r. o przedłożenie dokumentów i złożenie wyjaśnień. W odpowiedzi

z dnia 12.05.2020 r. Wykonawca:

- przedstawił wymagane karty katalogowe / świadectwa modułów fotowoltaicznych,

inwerterów, konstrukcji montażowych — wniosek: oferowane urządzenia spełniają

wymagania SIWZ i PFU,

- załączył szczegółowe referencje oraz dokumentację fotograficzną wykonanych robót

budowlanych odpowiadających wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot

zamówienia - wniosek: Wykonawca posiada doświadczenie wymagane zapisami siwz,

- załączył kopie dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby wyszczególnione w

załączniku nr 6 oferty (Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia)

uprawnień budowlanych w odpowiednich specjalnościach. Wykonawca nie wykazał, że

wymienione wyżej osoby posiadają wymagane zapisami SIWZ minimum pięcioletnie

doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika budowy w odpowiedniej specjalności.

Okres posiadania uprawnień budowlanych nie jest bowiem tożsamy ze sprawowaniem

funkcji z tych uprawnień wynikających. Z przedstawionych danych (nie potwierdzona

dowodami deklaracja oferenta) wynika, że osoby te pełniły funkcje kierownika budowy

podczas realizacji jednej inwestycji (Gmina Ożarowice), która była realizowana w okresie

03.04.2018 — 26.06.2018, tj. w okresie krótszym niż 3 miesiące. Wniosek: Wykonawca nie

dysponuje osobami, które może skierować do realizacji zamówienia, spełniającymi

wymagania SIWZ, tym samym Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu

określonych w punkcie 6. SIWZ.

Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo z dnia 25.05.2020 zawierające wezwanie do

uzupełnień. Odpowiedź Wykonawcy z dnia 04.06.2020 r.:

- zawiera wyjaśnienia dotyczące rodzaju zabezpieczenia przeciwprzepięciowego

wbudowanego w inwertery - wniosek: oferowane urządzenia spełniają siwz i PFU,

- uzasadnia przyjęcie określonej w ofercie ceny. Zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego

oraz z postanowieniami pkt. 12.2 SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany złożyć dowody

dotyczące wyliczenia ceny. Przedstawione przez Wykonawcę informacje nie wyczerpują

znamion dowodów uzasadniających zastosowane oferowanej ceny. Stanowią jedynie

ogólne informacje o sposobie wyliczenia ceny, które nacechowane są istotnymi

niespójnościami.

Wykonawca przywołuje przykład ceny modułów polikrystalicznych o mocy 295 WP,

występujących w liczbie 633 szt. W żadnym dokumencie (SIWZ, PFU, rozpatrywana oferta)

nie moduły o podanej mocy, w podanej liczbie. Nie przywołano źródła wysokości cen

jednostkowych modułów (420 zł/szt., 320 zł/szt.).

W tabeli zatytułowanej „Kosztorys ofertowy” podano moce instalacji na poszczególnych

budynkach wynikające wprost z dokumentacji przetargowej (SIWZ, PFU). Te moce są

osiągalne przy zastosowaniu modułów o mocy 280 WP. Oferta zakłada natomiast

wykorzystanie modułów o mocy 285 WP.

Dokument nie zawiera szczegółowej kalkulacji kosztów, która dowodziłaby realności

przyjętych założeń cenowych. Określenie w tabeli „Kosztorys ofertowy” cen za

zaprojektowanie, dostawę i montaż instalacji na poszczególnych budynkach nie może być

traktowane jako dowód realności zaproponowanych warunków cenowych.

Wniosek: wobec znacznego odstępstwa zaproponowanej ceny od cen oferowanych w

pozostałych ofertach w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym (różnica ok. 30%) oraz

braku dowodów uzasadniających przyjęcie ceny w tej wysokości istnieją przesłanki aby

uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.

Dodać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania,

iż przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie

należy wskazać, iż pozostałe oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł

wyższe, zaś rozeznanie rynku dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu

także wykazało, iż stosowane ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych

Wykonawców, na co wskazuje także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na

przedmiotowe zadanie. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, iż istnieją przesłanki

uzasadniające uznanie oferty Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę.

Wobec tych okoliczności Wykonawcę należało wykluczyć z postępowania, bowiem nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12 pzp), zaś ofertę

złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4

pzp). Na marginesie Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać. że wykonawca nie podlegał

wykluczeniu, to jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu w skutek możliwego zastosowania

rażąco niskiej cenV’.(podkreślenia Zamawiającego)

W piśmie z dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

podał (w zakresie spornym), że wzywa wykonawcę (...)

2) (.) do złożenia wyjaśnienia i przedłożenia wszelkich ewentualnych dokumentów w zakresie

dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt, 6.2.1 SWIZ (s. 9)

Wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie roboty

budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj

robót montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Za roboty budowlane odpowiadające

wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający uzna jedną

robotę ogólnobudowlaną tj.: wielobranżowe (obejmujące co najmniej roboty z branży

budowlanej, elektrycznej montaż instalacji fotowoltaicznych na dachach budynków

mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności publicznej (jedno zadanie na montaż 180kW

z tego 150kW na dachach płaskich na wartość zadania minimum 1.000.000,00zł).

Dołączone referencje nie wskazują, że przedstawiana w referencjach inwestycja wykonana

została na dachach płaskich, czego wymaga SIWZ. Wobec powyższego wzywamy do złożenia

wyjaśnień w tym zakresie oraz do złożenia wszelkich dokumentów potwierdzających

spełnienie ww. warunków siwz”.

3) (...) do złożenia wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dokumentów świadczących

spełnianie warunku określonego w pkt. 6.2.2 SWIZ (s. 9). Wykonawca musi wykazać osoby,

które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego legitymujące

się uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń wydawanymi na

podstawie Rozporządzenia (...) w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie (...) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane (...) w specjalności:

- konstrukcyjno-budowlanej, pełniąca jednocześnie obowiązki kierownika budowy,

posiadająca:

a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy,

b. doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjnobudowlanej

w realizacji minimum jednego zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont

budynku/budynków o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 brutto instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającą:

a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy lub robót elektrycznych,

b. doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności

instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w

realizacji minimum jednego zadania obejmującego budowę, przebudowę instalacji

elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto Wykonawca musi wykazać, że

dysponuje co najmniej jedną osobą w każdej specjalności.

Wzywamy do złożenia wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dokumentów świadczących o

spełnieniu ww. warunków przez osoby wskazane do realizacji zadania, w tym przedłożenia

dokumentów potwierdzających, że wskazane w ofercie osoby posiadają ważne uprawnienia

do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń”.

Wykonawca w piśmie z dnia 12 maja 2020 r. podał, że w załączeniu przedkłada (...)

dokumenty potwierdzające posiadanie przez wskazane osoby (w przedłożonym

Zamawiającemu wykazie osób) ważnych uprawnień do kierowania robotami budowlanymi.

PRO-ECO sp. z o.o. jednocześnie wskazuje, iż:

1. Pan P. Ć. był kierownikiem budowy podczas realizacji inwestycji w Gminie Ożarowice, zaś

uprawnienia do wykonywania zawodu nabył w 1987 roku (32 lata doświadczenia na

stanowisku kierownika budowy).

2. Pan J. T. był kierownikiem robót elektrycznych podczas realizacji inwestycji w Gminie

Ożarowice, zaś uprawnienia do wykonywania zawodu nabył w 1975 roku (45 lat

doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych)”.

Izba stwierdza, że te wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 7 maja 2020 r. Zgodnie z wymaganym Wykazem - według załącznika

nr 6 do SIWZ - konieczne było wskazanie doświadczenia w wymaganym zakresie według

SIWZ pkt 6.2.2. Taki Wykaz należało złożyć wraz z ofertą. Wykonawca w kolumnie dot.

wymagania nie podał projektów referencyjnych według pkt 6.2.2. Zawarł tylko adnotację:

„Doświadczenie zgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ”. Wezwany ponownie nie

wskazał na projekty referencyjne (z okresu 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie) co do robót budowlanych

odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj robót

montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach), a ogólnie wskazał (w odniesieniu do obu

kandydatów) na inwestycję w Gminie Ożarowice, ich uprawnienia do wykonywania zawodu

jakie nabyli i ich wieloletnie doświadczenie (odpowiednio 32 lata i 45 lat) na stanowisku

kierownika budowy.

Takie wyjaśnienie nie koreluje z wymaganiem ani specyfikacji ani wezwania, a zatem

wykonawca Pro-Eco nie wykazał, że dysponuje osobami, spełniającymi wymagania SIWZ, tym

samym wykonawca nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu określonych w punkcie

6.2.2. SIWZ w odniesieniu do obu kandydatów. W konsekwencji tego wykonawcę należało -

tak jak podał Zamawiający - wykluczyć z postepowania, albowiem nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postepowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp), zaś ofertę złożoną przez

wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).

W niniejszej sprawie żądanie zastosowania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz

art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 jest niezasadne, albowiem Zamawiający -

jak wskazał - przeanalizował podaną ogólnie informację o inwestycji w Gminie Ożarów i ustalił,

że (.) Z przedstawionych danych (nie potwierdzona dowodami deklaracja oferenta) wynika,

że osoby te pełniły funkcje kierownika budowy podczas realizacji jednej inwestycji (Gmina

Ożarowice), która była realizowana w okresie 03.04.2018 — 26.06.2018, tj. w okresie krótszym

niż 3 miesiące”. Izba zauważa, że wykonawca (pomimo wezwania) nie podjął wysiłku, aby

opracować informacje o doświadczeniu kandydatów adekwatnie do wymaganego warunku.

Niewątpliwie okres posiadania uprawnień budowlanych, a także ogólnie wskazane

doświadczenie zawodowe (z założenia błędnie wskazane) nie jest równoznaczne z

potwierdzeniem wymaganego w tym postępowaniu, co do robót budowlanych

odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj robót

montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach.

Izba podzieliła pogląd Przystępującego, że opis doświadczenia dla wskazanych

kandydatów załączony do odwołania, nie mógł wywołać skutku w postaci stwierdzenia przez

Izbę, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podstawę dla

decyzji z dnia 25 czerwca 2020 r. w stanie faktycznym tej sprawy dla której podjęcia właściwy

był Zamawiający - było wymaganie opisane w SIWZ i załącznik nr 6 oraz treść oferty

wykonawcy i jego odpowiedź z dnia 20 maja 2020 r., nieadekwatna do wymagania opisanego

w SIWZ i wezwania Zamawiającego.

Izba stwierdza także, że Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25 czerwca 2020 r.

niewątpliwie odniósł się także do ceny z oferty Odwołującego, uznając tę cenę za rażąco niską

i wskazując na okoliczności uzasadniające taki wniosek w nawiązaniu do wyjaśnień z dnia

4.06.2020 r. W tym przypadku zgodnie z cytowanym zawiadomieniem stwierdził w opisach i

we wskazanym już wniosku, że: (...) wobec znacznego odstępstwa zaproponowanej ceny od

cen oferowanych w pozostałych ofertach w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym

(różnica ok. 30%) oraz braku dowodów uzasadniających przyjęcie ceny w tej wysokości

istnieją przesłanki aby uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodać należy, że zgodnie

z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż przedłożona przez niego

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie należy wskazać, iż pozostałe

oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł wyższe, zaś rozeznanie rynku

dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu także wykazało, iż stosowane

ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, na co wskazuje

także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na przedmiotowe zadanie. Wobec

powyższych okoliczności należy uznać, iż istnieją przesłanki uzasadniające uznanie oferty

Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę”.

Izba zauważa także, że w ostatnim akapicie zawiadomienia - zdanie ostatnie zawiera

stanowisko Zamawiającego, a nie wątpliwość, że (...) nawet gdyby uznać. że wykonawca nie

podlegał wykluczeniu, to jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu w skutek możliwego

zastosowania rażąco niskiej ceny”. Co prawda w tym miejscu ani we wstępie zawiadomienia

nie powołuje się na przepis ustawy Pzp (nie wskazuje wprost drugiej z podstaw odrzucenia

oferty), ale to nie anuluje jego ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy

Pro-Eco. Jednakże w odwołaniu (ani w zarzutach prawnych, ani w żądaniach) Odwołujący nie

sformułował zarzutu podważającego ustalenia w zakresie wskazanego w zawiadomieniu art.

90 ust. 2 Pzp (Zamawiający podał: (...) to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż

przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.). W odwołaniu

wykonawca sformułował (jak wskazano) zarzuty tylko co do podstaw wykluczenia wykonawcy.

Co prawda w pkt III odwołania Odwołujący nawiązuje do pisma z dnia 4 czerwca 2020 r., ale

tylko stwierdza: „Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny, jednocześnie przedstawiając najważniejsze aspekty

związane z jej wyliczeniem. Ponadto, w powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o.

podkreśliła, że „w przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego Wykonawca deklaruje

możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Odwołująca podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020

r. Zamawiający nie wzywał PRO-ECO sp. z o.o. do udzielenia kolejnych wyjaśnień

dotyczących zaoferowanej ceny”.

To ustalenie nie jest równoznaczne z wnioskiem, że wykonawca podniósł w odwołaniu

zarzut dotyczący ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny z zawiadomienia z dnia 25 czerwca

2020 r. Izba zwraca także uwagę, że w żądaniach brak jest również odniesienia do takiego

zarzutu.

Stosownie do art. 180 ust.1 ustawy Pzp: „Odwołanie powinno wskazywać czynność lub

zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Tym samym nie podlegał ocenie

Izby kosztorys załączony do odwołania i Izba nie dokonywała ustaleń na okoliczność, czy

oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W konkluzji Izba stwierdza, że Zamawiający wykluczając wykonawcę PRO-ECO sp. z

o.o. z Gdyni z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucając ofertę

wykonawcy nie naruszył wskazanego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust.

4 ustawy Pzp a tym samym także wskazanego w odwołaniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.

26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).

16