KIO 1495/20

Sygn. akt KIO 1495/20

POSTANOWIENIE

z dnia 11 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 sierpnia 2020 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca

2020 r. przez Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez

Miasto i Gminę Lubowidz

orzeka:

1. odrzuca odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych

zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

3. zasądza od Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz Miasta i Gminy Lubowidz

kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonym

rachunkiem.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1495/20

Zamawiający - Miasto i Gmina Lubowidz - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie „Odnawialne źródła

energii w Gminie Lubowidz - część I”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone

jest w oparciu o przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2020r. pod nr 537431-N-

2020.

W dniu 3 lipca 2020r. Odwołujący - Pro - Eco sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty

w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 7 Pzp. Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 29 ust. PZP poprzez niejednoznaczny oraz niewyczerpujący opis przedmiotu

zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ

na sporządzenie oferty.

2. art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie

zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną.

3. art. 92 ust. 1 PZP w związku z art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór najkorzystniejszej

oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia i

podlega unieważnieniu,

4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie

unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w części I.

Ponadto, Odwołujący wniósł o:

1. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej się uzasadnianych kosztów

niniejszego postępowania odwoławczego,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego

odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.

3. zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego pod nazwą „Odnawialne źródła energii w Gminie Lubowidz”.

Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, bowiem

czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej została podjęta

30 czerwca 2020r. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania,

ponieważ jest przedsiębiorcą aktywnie działającym na rynku instalacji fotowoltaicznych,

natomiast precyzyjny opis przedmiotu zamówienia umożliwiłby jej złożenie oferty

z prawidłowo wyliczoną ceną, a tym samym umożliwiłby pozyskanie zamówienia do

realizacji. Podkreślił, iż poza brakiem możliwości wyliczenia prawidłowej ceny ofertowej, opis

przedmiotu zamówienia nie wskazywał jaką stawkę VAT (przy danej nieruchomości) należy

zastosować przy wyliczaniu ceny ofertowej, w szczególności, że to kwota BRUTTO stanowiła

kryterium oceny ofert. Powyższa okoliczność skutkuje szkodą dla Odwołującego

spowodowaną naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP - co wypełnia

materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1

PZP.

Odwołujący wskazał, że opublikowany opis przedmiotu zamówienia nie zawiera kluczowych

informacji umożliwiających prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, albowiem nie określa

poszczególnych mocy instalacji fotowoltaicznych objętych przedmiotem zamówienia (np. 5

instalacji po 5 kW, 4 instalacje po 3 kW itd.), tym samym wykonawcy przystępujący do

przetargu nie mają wiedzy, czy Zamawiający wymaga np. 37 szt. instalacji po -9,54 kW, czy

35 instalacji po -7,22 kW i 2 instalacje po -50 kW itd. Należy przy tym wskazać, iż

w przypadku instalacji do 3,68 kW możliwe jest zastosowanie inwerterów jednofazowych,

natomiast w przypadku instalacji powyżej 3,68 kW należy obowiązkowo zastosować inwerter

trójfazowy. PRO-ECO sp. z o.o. zaznacza, iż różnica cenowa dotycząca samego inwertera

(nie wspominając o pozostałych podzespołach instalacji m.in. o zabezpieczeniach) pomiędzy

zastosowaniem inwertera jedno a trójfazowego może wynosić nawet 1.000,00 zł. Co więcej,

pomimo że Zamawiający wskazał, iż wymaga montażu instalacji fotowoltaicznych o łącznej

mocy 352,89 kW, nie podał, na jakiej podstawie wyliczył ich łączną moc. Ponadto,

Zamawiający nie określił, czy dana nieruchomość jest obiektem mieszkalnym, czy

użyteczności publicznej - w zależności od jej przeznaczenia należy zastosować 8% bądź

23% stawkę VAT. Bez powyższych danych nie jest możliwe określenie ceny ofertowej

BRUTTO, która stanowiła kryterium oceny ofert

Przepisy ustawy PZP nakładają na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia

postępowania z należytą starannością, a więc tak, by uniknąć wszelkich niejasności,

w związku z czym Inwestor obowiązany jest formułować opis przedmiotu zamówienia

w sposób jak najbardziej precyzyjny. Wskazać należy, iż Zamawiający weryfikując zgłaszane

przez wykonawców problemy (pismo Odwołującej się z dnia 20 maja 2020 roku, które

zostało pozostawione przez Zamawiającego bez odpowiedzi), jest w stanie podjąć

odpowiednie środki zaradcze, które nie doprowadzą do unieważnienia postępowania.

Powyższe wymaga zaangażowania ze strony Zamawiającego i obiektywnej kooperacji

z wykonawcami, zaś brak wspomnianej kooperacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy

PZP - co miało miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Reasumując, Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, kiedy termin składania i otwarcia ofert

upłynął - niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia niewątpliwie stanowi nieusuwalną

wadę, albowiem niemożliwe jest wówczas wprowadzanie zmian w zapisach specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 2 czerwca 2010 roku postępowanie obarczone jest błędem mającym wpływ na jego

wynik m.in. w sytuacji braku możliwości jednakowej oceny przedmiotu zamówienia

w złożonych ofertach, a w dalszej kolejności wyboru najkorzystniej oferty - co w realiach

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma miejsce (por. wyrok

KIO z dnia 2 czerwca 2010 roku - sygn. akt. KIO 982/10).

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie

odwołania w całości, względnie jego oddalenie. Zdaniem Zamawiającego odwołanie na

czynność opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący jest

wniesione po terminie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wobec treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) a więc także dotyczące opisu

przedmiotu zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie

internetowej, co w tym przypadku miało miejsce dnia 7 maja 2020r. Termin na wniesienie

odwołania na postanowienia SIWZ upłynął w dniu 12 maja 2020r.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp czynności dotyczące prowadzenia

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji przez

uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną oraz zaniechania

unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowania obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego nie mieszczą się w katalogu czynności lub zaniechań, na które

wykonawcy mogą wnieść odwołanie.

Odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp

mieści się w katalogu czynności, na które przysługuje odwołanie, jednakże Odwołujący,

zdaniem Zamawiającego, nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia.

Argumentacja Odwołującego opiera się na twierdzeniu, że unieważnione postępowanie

zostanie ponowne ogłoszone i Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę. Rozumowanie to jest

jednak błędne, gdyż Zamawiający nie ma obowiązku wszczynać nowego postępowania,

w związku z tym Odwołujący nie może mieć pewności, że będzie miał możliwość złożenia

oferty w nowym postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że cała argumentacja Odwołującego

opiera się na zaniechaniu unieważnienia postępowania z powodu błędnego opisu

przedmiotu zamówienia, czyli z powodu czynności, na którą termin wniesienia odwołania

upłynął w dniu 12 maja 2020r. Odnosząc się do zasadności samego unieważnienia

postępowania, Zamawiający zauważył, że postępowanie nie jest obarczone wadą, opis

przedmiotu zamówienia był sporządzony prawidłowo, na co wskazują ceny złożonych ofert

(niewielkie różnice cenowe) a ewentualna umowa, zawarta w wyniku przedmiotowego

postępowania nie podlega unieważnieniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego

z udziałem stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne,

ustaliła co następuje:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie

przetargu nieograniczonego, a jego wartość jest niższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP (poniżej progów unijnych).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia

7 maja 2020r. pod nr 537431-N-2020.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 29 ust. 1 Pzp poprzez niejednoznaczny oraz niewyczerpujący opis przedmiotu

zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty.

2. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie

zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną.

3. art. 92 ust. 1 Pzp w związku w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór

najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą

niemożliwą do usunięcia i podlega unieważnieniu,

4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia

postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Odwołujący domagał się unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w części I.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3

w związku z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutów dotyczący niejednoznacznego,

niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia oraz stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp

w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania unieważnienia

postępowania.

Zarzuty i argumentacja przedstawiona w odwołaniu sprowadzają się do stwierdzenia, że

poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwił

Odwołującemu złożenie oferty z prawidłowo wyliczoną ceną zachodzi konieczność

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako obarczonego

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a

jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia

zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych

warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zgodnie z art. 189

ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że dowołanie zostało wniesione po

upływie terminu określonego w ustawie.

W ocenie Izby, podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia:

1. art. 29 ust.1 Pzp polegający na niejednoznacznym oraz niewyczerpującym opisie

przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących

mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz

2. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie

zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną

są na tym etapie postępowania - po wyborze oferty najkorzystniejszej - zarzutami

spóźnionymi.

Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp mogą być skutecznie

podnoszone w ustawowym terminie liczonym od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie

Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie

internetowej. W tym postępowaniu czynność zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie

Zamówień Publicznych oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie

internetowej miały miejsce w dniu 7 maja 2020r. Zatem od tej daty należało liczyć termin na

wniesienie odwołania na niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia.

Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz dokumentacji postępowania o zamówienie

publiczne, Odwołujący w dniu 20 maja 2020r., a zatem jeszcze przed terminem składania

ofert, zwracał się do Zamawiającego o zmianę/ uzupełnienie treści SIWZ oraz wskazywał na

okoliczności uniemożliwiające złożenie oferty z prawidłowo wyliczoną ceną. Jednak nie

skorzystał w ustawowym terminie ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

Zwrócenie się do Zamawiającego z pismem z dnia 20 maja 2020r. świadczy dodatkowo

o tym, że Odwołującemu jeszcze przed terminem składania ofert znane były okoliczności

niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, które w jego ocenie uniemożliwiały

prawidłową kalkulację ceny oferty i które aktualnie stały się podstawą do wniesienia

odwołania.

Izba podkreśla, że terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej

wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie

podlegają przywróceniu. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów

i stanowi przeszkodę do merytorycznego rozpoznania odwołania.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, opisanego w pkt

4 petitum odwołania, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie

art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp. Ta sama przesłanka odrzucenia

odwołania zachodzi w zakresie zarzutu, wskazanego w pkt 3 petitum odwołania tj.

naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w związku w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór

najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do

usunięcia i podlega unieważnieniu. Odwołujący w treści odwołania nie podnosił żadnych

merytorycznych przesłanek dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako

najkorzystniejsza czy zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego. Izba uznała, że

zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp sprowadza się w istocie do zaniechania unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i takie jest jedyne żądanie

Odwołującego, wskazane w odwołaniu.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016r.

Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie dotyczy innych

czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 Pzp wskazano

wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania

o cenę;

2. określenia warunków udziału w postępowaniu;

3. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4. odrzucenia oferty odwołującego;

5. opisu przedmiotu zamówienia;

6. wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie dotyczące zaniechania unieważnienia postępowania nie mieści się w katalogu

czynności wymienionych enumeratywnie w art. 180 ust. 2 Pzp. W szczególności - wbrew

temu co twierdzi Odwołujący - nie można uznać, że pod pojęciem „wybór najkorzystniejszej

oferty” należy rozumieć także zaniechanie unieważnienia postępowania.

Przywoływane przez Odwołującego w toku posiedzenia przed Izbą orzeczenia sądów

okręgowych dotyczyły powstałych po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r.

wątpliwości co do tego czy w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się także

zaniechanie wykluczenia wykonawcy i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

wybranego. Ostatecznie rozbieżność ta została wyjaśniona w uchwale SN z dnia 17

listopada 2017r. sygn. III CZP 58/17, który stwierdził, że pod pojęciem „wybór

najkorzystniejszej oferty” należy rozumieć wszystkie czynności i zaniechania, które

doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej. Poza sporem jest to, że zaniechanie

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mieści się w katalogu

czynności określonych w art. 180 ust. 2 Pzp, a zatem w tym przypadku w postępowaniach

poniżej progów unijnych odwołanie nie przysługuje.

Z tych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. drugie, postanowiono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9

oraz art. 192 ust. 10 Pzp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),

uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości

3 000zł, zgodnie z załączonym do akt rachunkiem.

Przewodniczący:

10