KIO 1488/20

Sygn. akt: KIO 1488/20

WYROK

z dnia 27 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2020 r. przez wykonawcę CARBOSPEC M. J. Sp.

j., Paniówki,

w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą w

Bogdance,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki na rzecz

zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1488/20

W dniu 3 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy

CARBOSPEC M. J. SPÓŁKA JAWNA (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu

Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek bezzasadnego

podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego podczas, gdy treść oferty

Odwołującego w pełni odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek bezzasadnego

podjęcia czynności unieważnienia postępowania podczas, gdy w przedmiotowym

postępowaniu Odwołujący złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu;

3) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania

do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego dotyczącego oferowanego wyrobu -

dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane

w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie

szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów

górniczych w zakresie trudnopalności, anty elektro statyczności i nietoksyczności

są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu;

4) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a to poprzez brak

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców wskutek

bezzasadnego podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas, gdy

treść oferty Odwołującego w pełni odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, a ponadto Odwołujący deklaruje dodatkowo, obniżenie ceny ofertowej

co najmniej do poziomu kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,

unieważnie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz - uzupełnienia braku

dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust

2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych

wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie

trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności

w okresie użytkowania wyrobu i w efekcie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę siatki wielkowymiarowej z

tworzywa sztucznego do opięcia stropu w procesie przygotowania ściany do likwidacji w

warunkach LW „Bogdanka” S.A., postępowanie nr 1517/EZW/PKO/2020. Odwołujący złożył w

przewidzianym przez Zamawiającego terminie ofertę, która została przez Zamawiającego

zbadana w aspekcie jej zgodności z treścią SIWZ. Dowód: oferta Odwołującego znajdująca

się w dokumentacji postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji

przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ zdaniem Zamawiającego jej treść nie odpowiada

treści SIWZ, ponieważ odwołujący nie dołączył do oferty dokumentacji techniczno - ruchowej

zawierającej rysunki dokumentacyjne i parametry techniczne oferowanej siatki (pkt 1 i 2 pisma

Zamawiającego). Dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 26.06.2020 r.

Odwołujący wskazał, że nie może zgodzić się z powyższym i stoi na stanowisku, iż odrzucenie

jego oferty narusza w/w wymienione przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego

Odwołujący złożył wraz z ofertą kompletna dokumentację techniczno - ruchową (Instrukcja

Stosowania), która zawiera zarówno rysunki wyrobu, jak i parametry techniczne. Dowód: kopia

Instrukcji stosowania wraz z rysunkami; oferta Odwołującego znajdująca się w dokumentacji

postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji przetargowej będącej w

posiadaniu Zamawiającego.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający od lat zna i stosuje tożsamą siatkę oferowaną

przez Odwołującego, czego dowodem są publikowane przez Zamawiającego artykuły

dotyczące tego właśnie wyrobu, w których znajdują się zarówno opisy, jak i rysunki i zdjęcia

siatki używanej przez Zamawiającego. Dowód: kopia 2 artykułów ze stycznia 2018 r. listopada

2019 r. publikowanych przez Zamawiającego w: pismo LW Bogdanka S.A.

Odwołujący wskazał, że wielokrotnie dostarczał dla Zamawiającego z powodzeniem tożsamy

produkt oraz brał udział w licznych postępowaniach zarówno objętych jak i nie objętych ustawą

Prawo Zamówień Publicznych i dostarczał Zamawiającemu dokumentację oraz rysunki

oferowanej siatki. Dowód: kopia warunków oraz SIWZ w postępowaniach prowadzonych przez

Zamawiającego: z dnia 20.07.2017 r., 16.03.2018 r., postępowania nr 5951/EZP/PKO/2019 -

przetarg „właścicielski” oraz z dnia 31.01.2019 r. - zamówienie publiczne; kopie umów;

Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest w posiadaniu 6 Sprawozdań z badań

oferowanej siatki. Które również zawierają rysunki oraz parametry techniczne. W związku z

powyższym uznać należy, że Zamawiający bezzasadnie twierdzi, że oferta Odwołującego

powinna podlegać odrzuceniu, wskazując w pkt 1 i 2 pisma z dnia 26.06.2020 r. fakty, które

są nieprawdziwe.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający niesłusznie wskazał w pkt 3 w/w pisma, że

Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentu potwierdzającego, że właściwości

fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23

listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu

podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i

nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, wskazując

jako podstawę wymagania rozdział II pkt 7 cz. III SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z w/w

zapisem Odwołujący winien był dołączyć do oferty dokumentacje tam wymienione, a więc

dokumentację poświadczającą posiadanie przez siatkę łączeń z urządzeniami służącymi do

jej podwieszania, co zostało przez Odwołującego dokonane w złożonej ofercie. Dowód:

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, cz. III pkt 7 w zw. z pkt 3 Rozdziału VI SIWZ;

wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ z dnia 6.05.2020 r.; oferta Odwołującego znajdująca się

w dokumentacji postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji

przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, niezależnie od powyższego, wskazać należy, że nawet, gdyby

uznać, że Zamawiający co innego miał na myśli wskazując na brak w/w dokumentu, to

powyższy brak podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający

wskazywał co prawda na wymóg złożenia dokumentu potwierdzającego, że właściwości

fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23

listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu

podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i

nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, ale skoro

sam jest w jego posiadaniu, ponieważ oświadczenie o takiej treści było przez Odwołującego

w aspekcie oferowanego wyrobu, składane wielokrotnie w innych postępowaniach, to

Odwołujący uznał, że nie jest zobowiązany do jego złożenia po raz kolejny temu samemu

Zamawiającemu, skoro dotyczy to tego samego produktu, który jest już wykorzystywany przez

Zamawiającego. Dowód: oświadczenia Odwołującego potwierdzające, że właściwości

fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23

listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu

podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i

nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, złożone

w przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przetargowym nr

5951/EZP/PKO/2019.

Odwołujący wskazał, że oświadczenie o wymaganej przez Zamawiającego treści znajduje się

na ogólnodostępnej, doskonale znanej Zamawiającemu stronie internatowej Odwołującego,

pod adresemhttps://carbospec.pl/kategoria-produktu/siatki-grid-carbo/ Dowód: wydruk ze

strony internetowej Odwołującegohttps://carbospec.pl/kategoria- produktu/siatki-grid-carbo/

Ponadto, w ocenie Odwołującego niezależnie od powyższego, gdyby Zamawiający nie był w

posiadaniu w/w dokumentu, to jego brak w ofercie podlegałby uzupełnieniu, a Zamawiający

miałby obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia, co zostało uczynione w w/w

wymienionym postępowaniu przetargowym nr 5951/EZP/PKO/2019, na dowód czego

przedkładamy kopię pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego jako odpowiedź

na wezwanie do uzupełnienia braków dokumentacji. Dowód: kopia pisma Odwołującego nr

27/JJ/01/20 skierowanego do Zamawiającego w postępowaniu przetargowym nr

5951/EZP/PKO/2019.

W ocenie Odwołującego dokumenty opisane w II pkt 9 Części III SIWZ , a w szczególności

dokument potwierdzający, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2

Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych

wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie

trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności

w okresie użytkowania wyrobu, stanowią tzw. przedmiotowe dokumenty potwierdzające

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o

udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego, - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie

natomiast z § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126) w celu potwierdzenia, że oferowane roboty

budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,

zamawiający może żądać w szczególności:

1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów,

programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których

autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie

zamawiającego;

2) certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z

badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego

potwierdzającego zgodność;

3) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości

potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub

specyfikacjom technicznym;

4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem

spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli

zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na

odpowiednich seriach norm europejskich;

5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem

spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm

zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania

środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania

zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania

środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego

opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych

opracowanych przez akredytowane jednostki.

W ocenie Odwołującego powyższe zaś dokumenty, jako przedmiotowe dokumenty

potwierdzające spełnianie wymogów narzuconych przedmiotowi zamówienia przez

zamawiającego, podlegają uzupełnieniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten

obejmuje dokumenty, o których mowa w ust. 1 paragrafu 25 ustawy PZP, a więc również

wymienione w pkt 2, czyli dokumenty przedmiotowe doprecyzowane w § 13 cytowanego wyżej

rozporządzenia, a których w przedmiotowym postępowaniu żąda Zamawiający, zgodnie z

zapisem Rozdziału II pkt. 9 Części III SIWZ. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia

31 marca 2010 r., KIO/UZP 289/10 oraz z dnia 14 marca 2011 r., KIO 382/12.

Odwołujący wskazał ponadto, że deklaruje dodatkowo, w przypadku wyboru jego oferty w

przedmiotowym postępowaniu, obniżenie ceny ofertowej co najmniej do poziomu kwoty, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Izba ustaliła co następuje:

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r..

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn. „Dostawa siatki wielkowymiarowej z tworzywa sztucznego do opięcia stropu w procesie

przygotowania ściany do likwidacji w warunkach LW „Bogdanka” S.A., postępowanie nr

1517/EZW/PKO/2020.”

W Rozdziale II „Sposób przygotowania oferty”, Zamawiający wskazał, że każdy Wykonawca

złoży tylko jedną ofertę. Na ofertę składają się wszystkie dokumenty wymienione w Rozdziale

VI pkt 3.

W Rozdziale VI „Oświadczenia i dokumenty, do złożenia których zobowiązany jest

Wykonawca”, pkt 3 Zamawiający wskazał, iż przez ofertę rozumie się prawidłowo wypełnione

przez Wykonawcę: Formularz oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz następujące dokumenty,

które Wykonawca zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert

(niepodlegające uzupełnieniu na późniejszym etapie): (1) Dokumentacje wymienione w

rozdziale II pkt 7 Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia; (2) Dowód wniesienia

wadium.

Z kolei w Rozdziale II pkt 7 Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, Zamawiający

określił szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. W pkt 9 Zamawiający

wskazał, że do oferty należy dołączyć następujące dokumenty (niepodlegające uzupełnieniu

najpóźniejszym etapie postępowania):

a) dokumentację techniczno-ruchową dla użytkownika zawierającą między innymi

rysunek wyrobu i jego parametry techniczne,

b) rysunki dokumentacyjne siatki oraz urządzeń do jej podwieszania i rozwijania w trakcie

zabezpieczania stropu,

Izba ustaliła, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentu wymaganego przez

Zamawiającego w Rozdziale II pkt 9 Części III - Opis Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący

złożył wraz z ofertą Instrukcję Stosowania.

Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone 2 oferty. W wyniku badania i oceny ofert złożonych

w postępowaniu, Zamawiający uznał, iż obie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił postępowanie.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty

Odwołującego z uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ Odwołujący nie

dołączył do oferty dokumentacji techniczno - ruchowej zawierającej rysunki dokumentacyjne i

parametry techniczne oferowanej siatki oraz nie złożył dokumentu potwierdzającego, że

właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii

z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia

ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i

nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu.

Izba zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w

odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek

zamawiającego do wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i

przedmiotowych oraz pełnomocnictw (tak m.in. SO w Katowicach w wyr. z 11.4.2013 r., XIX

Ga 179/13). Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Dalej wskazać należy, że

mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia przez

wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu

przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia

należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Oczywistym jest,

że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca

przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o

udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura

z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i

niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia

mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z

dodatkowymi kosztami po jego stronie.

W kontekście powyższych rozważań wskazać również należy na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Stanowi on, że toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ustawodawca dopuścił m.in.

poprawienie w ofercie wykonawcy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Istotne w kontekście powyższych regulacji jest to, że instytucja uzupełniania dokumentów

uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści oferty.

Mając na uwadze powyższe rozważania prawne wskazać należy, że w analizowanym stanie

faktycznym spór pomiędzy stronami sprowadzał się do oceny charakteru dokumentów

wymaganych przez Zamawiającego w treści SIWZ, a stanowiących podstawę do odrzucenia

oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający w Rozdziale II, pkt 3 wskazał, że na ofertę składają się

wszystkie dokumenty wymienione w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ stanowiącym, iż przez ofertę

rozumie się prawidłowo wypełniony przez Wykonawcę: Formularz oferty oraz następujące

dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert

(niepodlegające uzupełnieniu na późniejszym etapie): 1) dokumentacja wymieniona w

Rozdziale II pkt 7 Część III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia; 2) dowód wniesienia wadium.

Nie ma również wątpliwości, iż w Części III - OPZ Zamawiający w pkt II sprecyzował

wymagania techniczno - użytkowe wobec przedmiotu zamówienia. W pkt 8 określił wymagane

cechy i parametry produktu. W pkt 9 Zamawiający sprecyzował wymagane dokumenty.

W zakresie dwóch pierwszych podstaw odrzucenia tj. braku dołączenia dokumentacji

techniczno - ruchowej dla użytkownika zawierającej między innymi rysunek wyrobu i jego

parametry techniczne oraz braku dołączenia rysunków dokumentacyjnych siatki oraz urządzeń

do ich podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczenia, to argumentacja Odwołującego

sprowadzała się do stwierdzenia, że Odwołujący załączył do oferty wymagane dokumenty.

Ponadto Odwołujący powołał się na artykuły prasowe oraz raporty z badań, które, w jego

ocenie, są dostępne Zamawiającemu oraz potwierdzają właściwości oferowanej siatki.

Wskazać należy w tym zakresie, że Odwołujący nie wykazał, iż złożył wymagane przez

Zamawiającego dokumenty. Odwołujący powołał się na rysunki zawarte w Instrukcji

Stosowania, ale żaden ze wskazanych rysunków nie przedstawia przedmiotu zamówienia

wraz z określeniem jego parametrów technicznych. Odwołujący również nie wskazał Izbie,

który z rysunków w Instrukcji Stosowania należy uznać za rysunek dokumentacyjny siatki oraz

urządzeń do jej podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczenia. W ocenie Izby, powyższe

dokumenty należy uznać za część oferty wykonawcy, gdyż określają one co stanowi przedmiot

świadczenia wykonawcy oraz parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia.

Obowiązkiem wykonawcy było przedstawienie rysunku wyrobu wraz z jego parametrami

technicznymi oraz rysunku dokumentacyjnego siatki i urządzeń do ich podwieszania i

rozwijania w trakcie zabezpieczenia. Niewątpliwie dokumenty te określają co wykonawca

oferuje Zamawiającemu, o jakich właściwościach, a tym samym stanowią oświadczenie woli

wykonawcy co do świadczenia jakie wykonawca oferuje zamawiającemu. Brak złożenia

omawianych dokumentów przez Odwołującego stanowi o niezgodności oferty wykonawcy z

wymaganiami wskazanymi w SIWZ i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Braki te nie mogą być uzupełnione w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, gdyż tryb ten nie jest stosowany do uzupełniania braków w dokumentacji

stanowiącej ofertę wykonawcy. Niedopuszczalne również byłoby zastosowanie procedury z

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten wymaga m.in. wykazania, że doszło do omyłki

wykonawcy, a w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie powoływał się na omyłkę.

Nie można zgodzić, iż Odwołującym, iż braki w dokumentacji ofertowej powinny być sanowane

tym, iż Odwołujący wielokrotnie dostarczał tożsamy produkt do Zamawiającego, a

Zamawiający jest w posiadaniu sprawozdań z badań oferowanej siatki, które zawierają rysunki

siatki oraz parametry techniczne. Wskazać w tym zakresie należy, że zgodnie z art. 26 ust. 6

ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli

zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je

uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów

publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności

podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000,

1544 i 1669), jednakże jak wskazano w § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) - w przypadku

wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7,

które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów

przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w

celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, korzysta

z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Powyższe oznacza, że to

wykonawca powinien powołując się na ww. przepisy wskazać dokumenty, do których

przedłożenia został wezwany, a które są już w posiadaniu zamawiającego, aby móc

skorzystać ze zwolnienia go z obowiązku ponownego przekazania tych dokumentów

zamawiającemu.

W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący powołał się na szereg dokumentów, które, w

jego ocenie, są w posiadaniu Zamawiającego i potwierdzają zgodność oferowanego

przedmiotu zamówienia z wymaganiami wskazanymi w SIWZ (artykuły prasowe,

sprawozdania z badania oferowanej siatki, informacje ze strony internetowej wykonawcy

dotyczące właściwości oferowanego produktu, dokumentacja z innych postępowań

przeprowadzanych przez Zamawiającego). Odwołujący pomija przy tym przepisy ustawy Pzp

jak i wymagania wskazane w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca jako profesjonalista

zobowiązany jest, decydując się na udział w procedurze przetargowej, przygotować swoją

ofertę zgodnie ze SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Profesjonalizm wykonawcy przejawia się

m.in. w przekazaniu Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, niezależenie do

przyjętego ich charaktery (tj. treść oferty vs. dokumenty potwierdzające zgodność

oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ), mając świadomość, że

ustawodawca w bardzo wąskim zakresie umożliwia uzupełnienie czy poprawienie pierwotnie

złożonej dokumentacji ofertowej. Odwołujący nie dochował w analizowanym stanie faktycznym

wymaganego poziomu profesjonalizmu, składając swoja ofertę z brakami, które obecnie

próbuje uzupełnić powołując się na szereg dokumentów, które rzekomo winny być znane

Zamawiającemu. Takie działanie Odwołującego jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Po

pierwsze, brakujące dokumenty na jakie wskazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty

Odwołującego nie należą do żadnej z kategorii dokumentów, o których mowa w §2, 5, 7

Rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, nawet jeśliby

hipotetycznie przyjąć, iż którykolwiek z tych dokumentów mieści się w zakresie dokumentów

wskazanych w § 2, 5 lub 7 ww. rozporządzenie, to i tak nie zostały spełnione przesłanki do

posłużenia się przez Zamawiającemu dokumentami, które są rzekomo w jego posiadaniu.

Odwołujący bowiem w żadnym miejscu złożonej dokumentacji ofertowej nie wskazał, że

określony dokument jest w posiadaniu Zamawiającego i że pozostaje on aktualny na potrzeby

przedmiotowego postępowania. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że oferowany

przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. I to Odwołujący winien w sposób

jednoznaczny i precyzyjny wskazać jakie dokumenty rzekomo posiadane przez

Zamawiającego mogą być wykorzystanie do oceny wykonawca w przedmiotowym

postępowaniu, oświadczając jednocześnie o ich aktualności. Takich czynności Odwołujący

jednak nie podjął, zaś powoływanie się w treści odwołania na szereg dokumentów dostępnych

na stronie internetowej wykonawcy czy będących w posiadaniu Zamawiającego uznać należy

za nieuprawnione. Takie uzupełnienie dokumentacji ofertowej wykonawcy nie znajduje

umocowania w przepisach ustawy Pzp i aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie.

Zatem, w niniejszym przypadku nawet gdyby teoretycznie założyć, że któryś z brakujących

dokumentów można by zakwalifikować pod zakres dokumentów określonych w §2, 5, 7 ww.

rozporządzenia, to i tak nie wystąpiły przesłanki do zwolnienia Odwołującego z obowiązku

ponownego przekazania tych dokumentów Zamawiającemu. W ocenie Izby odmienna

interpretacja możliwości skorzystania z ww. uprawnienia przez wykonawcę byłaby sprzeczna

z literalnym brzmieniem § 10 ust. 2 rozporządzenia.

W zakresie trzeciej okoliczności faktycznej stanowiącej podstawę odrzucenia oferty

Odwołującego tj. braku złożenia dokumentu potwierdzającego, że właściwości

fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23

listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu

podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i

nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, to Izba

uznała, że pomimo zapisów SIWZ wskazujących, iż dokument ten stanowi część oferty

wykonawcy, uznać go należy za dokument potwierdzający, że oferowany przedmiot

zamówienia spełnia wymagania zamawiającego i podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że w ustawie Pzp ustawodawca w sposób niebudzący

wątpliwości rozróżnia ofertę wykonawcy jako oświadczenie woli wykonawcy precyzujące co

wykonawca oferuje zamawiającemu oraz dokumenty służące potwierdzeniu, że to co jest

oferowane spełnia wymagania wskazane w SIWZ. Ustawodawca odróżniając te dwie grupy

dokumentów przypisał odmienne instytucje służące sanowaniu ewentualnych braków w

dokumentacji składanej przez wykonawców, w zależności od rodzaju dokumenty. Zaznaczyć

przy tym należy, że o ile treść SIWZ może zawierać informacje co do charakteru danego

dokumentu wymaganego przez zamawiającego tj. czy stanowi on ofertę czy dokument

potwierdzający właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, jednakże nie może być tak,

że przez czynność prawną Zamawiający omija bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.

Inny słowy, za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający uznaje dany

dokument za treść oferty, zaś w sposób oczywisty treści i charakter dokumentu potwierdza

właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji może być uzupełniony w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby dopuścić tak szeroki zakres swobody Zamawiającego

w kształtowaniu postanowień SIWZ, wprowadzone wolą ustawodawcy instytucje służące

konwalidowaniu błędów czy omyłek wykonawców nie miałby nigdy zastosowania, co, w ocenie

Izby, jest niedopuszczalne.

W analizowanym stanie faktycznym już sama sam nazwa wymaganego dokumentu cyt.

„dokument potwierdzający, że właściwości..." wskazuje, iż jest to dokument potwierdzający

właściwości oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Zamawiający w żaden

sposób nie wyjaśnił dlaczego miałby stanowić on treść oferty i nie podlegać uzupełnieniu w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołując się wyłącznie na ustalone przez siebie zapisy SIWZ.

W ocenie Izby nie ma żadnych racjonalnych argumentów, aby sporne oświadczenie było

zakwalifikowane jako część oferty wykonawcy. Dokument ten służy potwierdzeniu właściwości

wymaganych przez Zamawiającego i określonych w SIWZ.

Ponieważ Odwołujący nie załączył wymaganego oświadczenie, uchybienie to podlegało

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający co do zasady winien więc

wezwać wykonawcę do uzupełnienia powyższego braku w dokumentacji Odwołującego. W

analizowanym stanie faktycznym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia ww. braków jest

bezprzedmiotowe z uwagi na okoliczność, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co Izba wskazał powyżej.

Odnośnie argumentacji Odwołującego jakoby wymagane oświadczenie było znane

Zamawiającemu oraz, iż jest ono dostępne na stronie internetowej wykonawcy, to jak Izba

wskazała i wyjaśniła powyżej, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, iż oferowany

przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Możliwość posłużenia się

dokumentami niezłożonymi Zamawiającemu jest ograniczona i regulowana przepisami ustawy

Pzp. Przesłanki posłużenia się takimi dokumentami nie zostały spełnione przez Odwołującego,

co Izba wskazał i wyjaśniła powyżej i co znajduje zastosowanie w odniesieniu do rzekomej

dostępności wymaganego oświadczenia na stronie internetowej wykonawcy czy okoliczności,

iż oświadczenie to było już poprzednio składane i jest w posiadaniu Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku

postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.

1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ..................................

15