KIO 2045/16

Sygn. akt: KIO 2045/16

WYROK

z dnia 14 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 listopada 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.10. 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zeus S.A., ul. Stargardzka

8, 54-156 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Resortowe

Centrum Zarzadzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury

9/13, 00-909 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Dimension Data Polska sp. z o.o., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., Comp S.A., COIG S.A., S&T

Services Polska Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia

Odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zeus S.A. oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny

wniosku ww. wykonawców w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania w czasie realizacji zamówienia osobami oraz posiadania wiedzy i

doświadczenia (w zakresie tego warunku w szczególności ocenę złożonych przez

Wykonawcę wyjaśnień),

1

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Resortowe Centrum Zarzadzania

Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zeus

S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Resortowe Centrum Zarzadzania Sieciami i Usługami

Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa na rzecz Odwołującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

ELEKTROTIM S.A., Zeus S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: tysięcy zero groszy) koszty osiemnaście sześćset złotych stanowiącą

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 2045/16

Zamawiający Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi w

Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem

jest: i wdrażanie centrów danych, ośrodków przetwarzania i archiwizacji danych. „Budowa

Budowa Systemu Centralnego BACKUP'U.”

Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Elektrotim S.A., ZEUS S.A,

wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu

Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24b ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych mimo, że wniosek spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie

prowadzonego przezeń postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art.

3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 2 pkt. 5

oraz art. 91 ustęp 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez możliwość nie wybrania

najkorzystniejszej oferty, art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych,

poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu ujawniające się w ten sposób,

że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej

konkurencji art. 26 ustęp 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

dokonania czynności polegającej na wezwaniu odwołującego do ponownego złożenia

dokumentów, co oznacza brak możliwości sanowania jego wniosku, do której to

Zamawiający obowiązany jest z mocy samej ustawy; art. 26 ustęp 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez jego nie zastosowanie i nie wezwanie, w wyznaczonym

przez siebie terminie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ Zamawiający nie ustalił w

sposób prawidłowy czy odwołujący spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu,

art. 24b ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

albowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie nie złożenia wyjaśnień dotyczących przynależności

do tej samej grupy kapitałowej co nie było przedmiotem żądania Zamawiającego, naruszenie

art. 29 ustęp 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejednoznaczne opisanie

przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania powtórzenie czynności wezwania

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotychczas nie wzywanym lub

uznania dokumentów, powtórzenie czynności oceny dostarczonych merytorycznej

dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym

wniosku jako warunki postępowaniu, przywrócenie Odwołującego spełniającego

do postępowania i dalszej zakwalifikowania części postępowania, obciążenie

3

Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych

podczas rozprawy.

Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 do: uzupełnienia dokumentów w

zakresie wykazu osób wraz z wymaganymi danymi dotyczącymi ich kwalifikacji,

doświadczenia i uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych (opis warunku - sekcja

III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu).

W trybie art. 26 ust. 3 Zamawiający zażądał wyjaśnień Wykonawcy dotyczącego dokumentu

złożonego na potwierdzenie spełnienia wiedzy i doświadczenia (wykaz nr 1 - wykonanych

dostaw, poz. Nr 1). Wyjaśnienia powinny wykazać w jaki sposób wskazana dostawa spełnia

warunek „rozproszonego systemu backup’u”.

Odwołujący w dniu 21 października uzupełnił wniosek przedkładając, zgodnie z żądaniem

Zamawiającego wykaz osób nr 2, które będą uczestniczyć w realizacji zadania, wykaz nr 1

wykonanych dostaw wraz z referencjami i dokumenty związane z udostępnieniem zasobów

podmiotów trzecich wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi referencji 1 i 3 wskazując wyraźnie,

że 1/13 spełniają wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup’u, ponieważ „pozycje

zastosowano redundancję.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wykluczył go z postępowania pomimo, że jego

wniosek spełniał wymagania postępowania, jako uzasadnienie swej decyzji wskazując, że

dane osób przedstawionych przez Zamawiającego w sposób ogólny przedstawiają

kwalifikację i doświadczenie osób wskazanych w poz. nr 2 i 3 wykazu i nie odnoszą się do

żadnego konkretnego rozwiązania „programowego” ani sprzętowego. Odwołujący nie złożył

wyjaśnień w jaki sposób wykazana dostawa spełnia warunek „rozproszonego systemu

backup’u”.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.

W jego ocenie, argumentacja Zamawiającego iż „dane osób przedstawiają ich kwalifikacje i

doświadczenie w sposób ogólny, nie odnoszą się do żadnego konkretnego rozwiązania

programowego ani sprzętowego” w odniesieniu do brzmienia wymogu z OZ dokonuje

kategorycznego zawężenia cech jakimi w ocenie Zamawiającego winny charakteryzować się

osoby uczestniczące w realizacji zamówienia, co wprost stanowi naruszenie art. 7 ust 1 PZP,

gdyż stanowi to przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia poprzez limitowanie kręgu wykonawców rzeczywiście mogących ubiegać się o

4

udzielenie zamówienia. Zamawiający nie opisał w Ogłoszeniu o przetargu, jak również nie

uczynił tego w wezwaniu Odwołującego o jakie konkretnie informacje mu chodzi. Dopiero w

uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że chodziło mu o konkretne rozwiązanie programowe i

sprzętowe. Niewątpliwe takie działanie Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania

wykonawców.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zastosował tryb art. 26 ust 3

(uzupełnienie dokumentów, wyjaśnienia w przypadku gdy przedłożone dokumenty są

niekompletne lub zawierają błędy) zamiast trybu przewidzianego art. 26.ust 4 (zwrócenie się

o wyjaśnienia celem rozwiania wątpliwości).

W ocenie Odwołującego, nawet jeżeli przyjąć, że Zamawiający zastosował art. 26 ustęp 3

prawidłowo, to w żadnym wypadku nie można mówić o braku wyjaśnienia wątpliwości

opisanych w wezwaniu Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przedstawił wyjaśnienia w

piśmie z dnia 21.09.2016r. podnosząc, że „referencje opisane w pozycjach 1 i 3 spełniają

wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup’u, ponieważ zastosowano redundancję

archiwizacji danych umiejscowionych w różnych lokalizacjach” czego żądał Zamawiający

kierując wezwanie o wyjaśnienia.

Jak dalej argumentował Odwołujący, Zamawiający zwracając się o wyjaśnienia nie podnosił

wadliwości przedłożonych dokumentów czy ich braków, a jedynie ewidentnie miał

wątpliwości co do jego treści, co winno skutkować zawezwaniem do wyjaśnień w trybie art.

26 ust 4, a dopiero potem powinien wezwać do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust

3. Nawet jeżeli Zamawiający zastosował tryb opisany w art. 26 ustęp 3, to w razie jego nie

spełnienia przez Odwołującego (zdaniem Zamawiającego), zobowiązany był do wezwania do

uzupełniania prawidłowych dokumentów. Odwołujący bowiem nie miał możliwości domyślić

się, o jakie konkretnie wyjaśnienia chodzi Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego,

Zamawiający uniemożliwił wykonawcy „sanowanie” jego oferty, co jest jego obowiązkiem

wynikającym wprost z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wykonawca na potwierdzenie spełniania danego warunku udziału w postępowaniu, w

sytuacji gdy zamawiający wzywa go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

p.z.p., może przedłożyć konkretny brakujący dokument, który wskazuje w swoim wezwaniu

zamawiający, a który będzie potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale

może też uzupełnić inne dokumenty także potwierdzające spełnianie tego warunku, czy

wykazać na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia całkiem nowe

doświadczenie.

W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p., Zamawiający powinien umożliwić wykonawcy uzupełnienie

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w pełnym

5

zakresie - nawet przez przedstawienie nowego wykazu dostaw zawierającego zupełnie inne

realizacje.

W ocenie Odwołującego, nie jest także zasadna podstawa prawna wykluczenia

Odwołującego. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 nie miało miejsca, ponieważ Zamawiający w

rzeczywistości nie ustalił, czy Odwołujący spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu, ponieważ

nie zastosował obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, wobec czego nie

powinien był w ogóle dokonywać wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego

postępowania. W ocenie Odwołującego, zastosowanie art. 24b ust. 3 jest równie

niewłaściwe, albowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie nie złożenia wyjaśnień dotyczących

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co w żadnym miejscu nie było przedmiotem

żądania Zamawiającego.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy, w ramach potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu zespołem pracowników,

przedstawili wykaz osób, które będą pełniły wskazane funkcje podczas realizacji

zamówienia.

Zamawiający przedstawił wzór wykazu, a w treści ogłoszenia wskazał, że wymaga, aby

Wykonawca dysponował:

- jedną osobą (inżynier przewidywanego do zaoferowania rozwiązania oprogramowania

backup`owego), która posiada aktualne poświadczenie bezpieczeństwa osobowego

uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej tajne oraz

doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji inżyniera projektu w co najmniej 2 pracach w

przeciągu ostatnich 3 lat dotyczących dostawy przedmiotowego oprogramowania

backup`owego wraz z usługą odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,

6

- jedną osobą (inżynier Cisco CCIE w obszarze switching oraz routing), która posiada o

najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie projektowania rozwiązań sieciowych, która

będzie odpowiedzialna za integrację wdrożonego rozwiązania ze środowiskiem sieciowym

Zamawiającego, opartym o urządzenia sieciowe firmy Cisco oraz aktualne poświadczenie

bezpieczeństwa osobowego uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co

najmniej tajne.

Odwołujący nie załączył do wniosku wymaganego wykazu osób.

Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo, w którym wskazał, że na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę (konsorcjum) do

uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał: „Wykonawca nie złączył do złożonego

wniosku wykazu osób wraz z wymaganymi danymi dotyczącymi ich kwalifikacji

doświadczenia i uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych (opis warunku – sekcja

III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu.” Dalej Zamawiający wskazał: „Ponadto, w trybie

wyżej przywołanego przepisu, zamawiający oczekuje wyjaśnień Wykonawcy dotyczących

dokumentu złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia (wykaz

nr 1 – wykonanych dostaw, poz. nr 1). Wyjaśnienia powinny wykazać, w jaki sposób

wskazana dostawa spełnia warunek „rozproszonego systemu backup`u).”

Wykonawca przedstawił na wezwanie wypełniony wykaz osób. W wierszu 2 wypełnił

wszystkie wymagane pola, w kolumnie pn. kwalifikacje, doświadczenie (proponowanego

inżyniera oprogramowania backup`owego) wpisał: pełnił funkcję inżyniera projektu w 3

pracach w przeciągu ostatnich 3 lat dot. dostawy przedmiotowego oprogramowania

backup`owego wraz z usługa odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W

wierszu 3 w kolumnie pn. kwalifikacje, doświadczenie (proponowanego inżyniera

przewidywanego do zaoferowania rozwiązania sprzętowego) wpisał: pełnił funkcję inżyniera

projektu w 3 kontraktach dotyczących dostawy sprzętu wraz z usługą odpowiadającą swoim

rodzajem przedmiotowi zamówienia.

Wykonawca załączył o wniosku wykaz zrealizowanych prac. W wykazie w wierszu nr 1

wpisał jako zrealizowaną pracę: „dostawa – „modernizacja i rozbudowa sieci

teleinformatycznych dla potrzeb OHQ w kompleksie wojskowym w Krakowie – opracowanie

dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz wykonanie robót (20/1/82/14).”

Wykonawca wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego, że „referencje opisane w pozycjach 1 i 3

spełniają wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup`u ponieważ zastosowano

redundancję archiwizacji danych umiejscowionych w różnych lokalizacjach.”

Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania, jako podstawę prawną podając artykuł

24 ust. 2 pkt 4 w związku z zrt. 24b ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści

7

uzasadnienia Zamawiający wskazał, że: „Konsorcjum w wyznaczonym terminie: 1)

uzupełniło wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, jednakże dane

osób, wskazanych w poz. nr 2 i 3 wykazu, w sposób ogólny przedstawiają ich kwalifikacje i

doświadczenie, nie odnoszą się do żadnego konkretnego rozwiązania programowego ani

sprzętowego co było wymogiem ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.3) kwalifikacje

techniczne, pkt 2 wyliczenie 2 „-jedną osobą (inżynier przewidywanego do zaoferowania

rozwiązania oprogramowania backup`owego), która …” oraz wyliczenie 3 „jedną (1) osobą -

(inżynier przewidywanego do zaoferowania rozwiązania sprzętowego), która ….” Mając na

uwadze kluczowe, dla realizacji zamówienia, znaczenie kwalifikacji osób, o których mowa

wyżej, zamawiający nie może uznać za spełnienie warunku dysponowania przez wykonawcę

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

2) nie złożyło wyjaśnień w jaki sposób wykazana dostaw spełnia warunek „rozproszonego

systemu backup`u, przedstawiając w zamian nowy wykaz wykonanych dostaw i usług, w

którym w celu spełnienia warunku powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie

udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Konsorcjum składając w dniu 22.08. 2016 r. wniosek

o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie powołało się na zasoby żadnego

podmiotu trzeciego, dlatego też przedstawione zobowiązanie Monolit IT sp. z o.o. z siedzibą

w Gdyni (podmiot udostępniający zasoby) nie może zastąpić wymaganych wyjaśnień

Konsorcjum. Uwzględniając powyższe, na dzień złożenia wniosku (22.08.2016 r.)

Konsorcjum reprezentowane przez Elektrotim S.A. nie wykazało spełnienia warunku udziału

w postępowaniu.”

W ocenie Izby zarzut dotyczący braku prawidłowego ustalenia, czy Wykonawca spełnia

warunki udziału w postępowaniu, zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, Odwołujący trafnie podniósł, że Zamawiający w treści ogłoszenia (warunku)

nie zawarł jednoznacznego wymagania podania przez wykonawcę informacji dotyczących

konkretnego rozwiązania programowego czy sprzętowego. Brak tych informacji (w

odniesieniu do osób proponowanych na stanowisko inżyniera w pozycji 2 i 3 wykazu osób),

zgodnie z treścią informacji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, stał się natomiast

podstawą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (z uwagi na

brak spełnienia warunków w postępowaniu).

Zamawiający nie potrafił jednak wskazać ani też odpowiedzieć, z czego wynikała

konieczność wpisania informacji dotyczących konkretnego rozwiązania programowego czy

sprzętowego. Konieczność ta nie wynika ani z treści SIWZ, ani z treści samego wzoru tabeli.

W ocenie Izby, nie było zadaniem Wykonawcy domyślanie się, jakich jeszcze informacji

może oczekiwać Zamawiający, ponad to, co zostało wyrażone w treści warunku.

8

Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że kierował do innych wykonawców pytania o

informacje dotyczące konkretnego rozwiązania programowego czy sprzętowego – w sytuacji,

gdy Wykonawcy ci załączyli do wniosku wypełniony wzór stanowiący wykaz osób. Przyznał

także, że Wykonawcy w dużej części złożyli wnioski poprawnie. Powyższe oznacza, że

jednak nie wszyscy wykonawcy zrozumieli, o jaki sposób wypełnienia wykazu chodziło

Zamawiającemu. A to z kolei oznacza, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego, z treści

ogłoszenia oraz ze wzoru do wypełnienia nie wynikało, aby Wykonawcy byli zobowiązani

wypełnić informacje dotyczące konkretnego rozwiązania programowego czy sprzętowego.

Należy także wskazać, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na pozycje 2 i 3,

zatem odnoszenie się w treści odpowiedzi na odwołanie do pozycji nr 1 jest bezpodstawne.

Jak wskazano powyżej, Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z

postępowania wskazał, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień, o które wnosił Zamawiający.

Należy zauważyć, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Wykonawca odpowiedział na

wezwanie Zamawiającego, w treści złożonych wyjaśnień wskazując, że referencje opisane w

pozycjach 1 i 3 spełniają wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup`u, ponieważ

zastosowano redundancję archiwizacji danych umiejscowionych w różnych lokalizacjach.

Zatem uznanie Zamawiającego, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień jest nieprawidłowe.

Zamawiający, nie wyjaśniając Odwołującemu, w czym widzi niejasność, wykluczył go z

postępowania. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie

potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, powinien wskazać przesłanki

takiego uznania. Winien podać pełną podstawę faktyczną, dlaczego wyjaśnienia nie są

wystarczające, aby uznać, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający w pierwszej kolejności winien był ustalić spełnienie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie pierwotnie wykazywanej dostawy. W sytuacji braku potwierdzenia

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do

uzupełnienia dokumentów. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, a Wykonawca sam uzupełnił

dokumenty, to Zamawiający powinien ocenić te dokumenty.

Z tego względu Izba nakazała w treści sentencji wyroku powtórzenie czynności badania i

oceny wniosku w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie tego warunku w szczególności ocenę

złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień).

Na marginesie Izba wskazuje, że Zamawiający nie miał podstawy uznać, że nie można

uzupełnić wykazu zrealizowanych dostaw w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego.

Jest to dopuszczalna prawem forma wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Istotne jest także, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do oceny spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, również w odniesieniu do tej dostawy.

9

Należy także zauważyć że wskazana przez Zamawiającego podstawa wykluczenia

Wykonawcy z postępowania z uwagi na złożenie informacji nieprawdziwych, nie została

powołana w treści informacji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Została ona

przytoczona przez Zamawiającego dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca w

treści odwołania nie miał zatem możliwości odnieść się do tej podstawy, a co za tym idzie,

zarzut taki nie stanowi w ogóle przedmiotu odwołania, a tym samym i rozprawy. W

konsekwencji Izba nie mogła takich okoliczności objąć rozstrzygnięciem.

W ocenie Izby, trafny jest także zarzut podniesiony przez Odwołującego, iż nie jest zasadna

podstawa prawna wykluczenia Odwołującego. Zamawiający w rzeczywistości nie ustalił, czy

Odwołujący spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu. Z powyższych względów Zamawiający

winien powtórzyć czynności badania i oceny wniosku Odwołującego.

Izba podziela także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zastosowanie art. 24b ust.

3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niewłaściwe. Zamawiający nie wskazał w treści

uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania podstawy faktycznej dla

zastosowania tego przepisu. Wskazany artykuł dotyczy wyłącznie nie złożenia wyjaśnień

dotyczących przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co nie było przedmiotem

żądania Zamawiającego.

Izba uznała za spóźniony zarzut wskazany w petitum odwołania, dotyczący art. 29 ust. 1 i 2

ustawy Prawo zamówień publicznych. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że

Odwołujący, poza przytoczeniem artykułu ustawy, nie wskazał żadnych okoliczności

faktycznych uzasadniających zarzut. Tym samym, w ogóle nie można mówić o podniesieniu

zarzutu. Zarzut tworzy bowiem nie tylko wskazanie naruszonego przepisu prawa, ale także

wskazanie okoliczności faktycznych, które o takim naruszeniu świadczą. Po drugie, zarzut

dotyczący sporządzenia przez Zamawiającego warunków w ogłoszeniu, jest zarzutem

podniesionym po upływie 10-dniowego terminu przewidzianego na wniesienie odwołania.

Podobnie Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, poza przytoczeniem artykułu ustawy, nie wskazał

żadnych okoliczności faktycznych. Tym samym, w ogóle nie można mówić o podniesieniu

zarzutu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

11