KIO 1459/20

Sygn. akt: KIO 1459/20

WYROK

z dnia 22 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy

Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy

udziale wykonawcy Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku przystępującego do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa

informacji zawartych w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Polbud-

Pomorze Sp. z o.o. w Łącku oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląską Służbę

Dróg i Kolei we Wrocławiu i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł

(dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Przedsiębiorstwa

Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A.

w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu na

rzecz konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.

w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego

w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 22 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1459/20

Zamawiający - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-

425 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja

projektu Trasa Sudecka - budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr

382 (od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 384 ul. Batalionów Chłopskich do skrzyżowania

z drogą wojewódzką nr 383 ul. Jana Kilińskiego)”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym

opublikowanym w dniu 31 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

numerem 2019/S 251-621535, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,

jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 29 czerwca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., ul. Zakole

1, miejsc. Kobylarnia, 86-061 Brzoza, i Mirbud S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100

Skierniewice (dalej zwani jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący

postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

POLBUD-Pomorze mimo, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań

Zamawiającego wskazanych w Załączniku nr 2 do SIWZ „Zestawienie cenowe wraz

z opisem sposobu obliczania ceny oferty", żeby kwota za opracowanie Dokumentów

Wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) Wykazu Płatności, nie

była większa niż 1,5 % sumy „Ogółem netto", a kwota za Usługi Specyficzne zawarta

w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) Wykazu Płatności nie była większa niż

0,05 % sumy „Ogółem netto";

2. art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust.

1b pkt 3 Ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów

w zakresie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oraz przyjęcie w tym zakresie

dokumentów sporządzonych dopiero po upływie terminu składania ofert

i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy POLBUD-

Pomorze pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu dotyczących dysponowania geodetą posiadającym określone w SIWZ

uprawnienia na dzień składania ofert.;

3. art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy POLBUD-Pomorze do wyjaśnień wątpliwości, co do spełniania

przez kierownika budowy wskazanego w wykazie osób wymogu posiadania 10 letniego

doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w sytuacji gdy

z wykazu tego wynika, że uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez

ograniczeń w specjalności inżynierii drogowej nabył w 2005 r.,

ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia

wykonawcy podlegającego wykluczeniu, za to że zadeklarował, że wskazany kierownik

spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia;

4. art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, poprzez nieujawnienie informacji zawartych w piśmie

wykonawcy POLBUD-Pomorze z dnia 29 kwietnia 2020 r. złożonym na wezwanie

zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo niewykazania przez

wykonawcę w żaden sposób, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa;

5. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp

w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

czynności odrzucenia oferty złożonej przez POLBUD-Pomorze, pomimo że

wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu

art. 90 ust. 1 Ustawy, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny;

6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 Ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK), poprzez wybór oferty

wykonawcy POLBUD-Pomorze, pomimo że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu

w związku z nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny;

7. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie

wyboru oferty wykonawcy POLBUD-Pomorze jako najkorzystniejszej oferty, która to

oferta powinna zostać odrzucona, a nadto wykonawca powinien być wykluczony

z postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

spośród pozostałych złożonych ofert.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia

czynności wyboru oferty Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku (zwanego przez odwołującego

POLBUD-Pomorze) jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny złożonych

ofert, odrzucenia oferty POLBUD-Pomorze i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,

a także dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje.

1. Zarzut sprzeczności oferty POLBUDU-Pomorze z SIWZ.

SIWZ w zakresie sposobu obliczania ceny oferty odsyła do załącznika nr 2, do

zestawienia cenowego wraz z opisem sposobu obliczania ceny oferty (pkt 12.1 SIWZ). Akapit

11 pkt a ustanawia limity dotyczące wartości wskazanych za opracowanie dokumentów

wykonawcy oraz limity dotyczące wartości wskazanych za usługi specyficzne: „wykonawca

powinien oddzielnie wycenić każdy element zryczałtowany wyszczególniony w wykazie

płatności i dla każdego elementu musi podać adekwatną jego wartość, przy czym kwota za

opracowanie dokumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B)

wykazu płatności, nie może być większa niż 1,5 % sumy „ogółem netto", a kwota za usługi

specyficzne zawarta w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może

być większa niż 0,05 % sumy „ogółem netto". Zgodnie z akapitem 13 oferta, która przekroczy

limity określone w pkt (a) podlega odrzuceniu, jako niespełniająca warunków SIWZ.

Z wyżej wskazanej treści dla odwołującego wynika, że wartość za opracowanie

dokumentów wykonawcy dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być większa niż 1,5 % sumy

ogółem netto, a wartość usług specyficznych dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być

większa niż 0,05 % sumy ogółem netto. Użycie spójnika „i" oznacza, że odpowiednio

1,5 % sumy ogółem netto oraz 0,05 % sumy ogółem netto należy odnieść do sumy wartości

prac dla odcinka A i dla odcinka B w omawianym zakresie, co powoduje, że oferta wykonawcy

POLBUD-Pomorze przekracza ustanowione w załączniku nr 2 do SIWZ limity.

Kalkulacja wykonawcy przedstawia się następująco: dokumenty wykonawcy

412 550,42 zł (odcinek A) + 412 550,42 (odcinek B) = 825 100,84 zł. Usługi specyficzne

12 044,30 zł (odcinek A) + 12 044, 30 zł (odcinek B) = 24 088,60 zł .Cena oferty ogółem netto

30 083 454,86 zł, 1,5% ceny oferty ogółem netto 451 251,82 zł, 0,5% ceny oferty ogółem netto

15 041,72 zł. Wartość za opracowanie dokumentów wykonawcy wskazana przez POLBUD -

Pomorze dla odcinka A i dla odcinka B w wysokości 825 100,84 zł przekracza 1,5 % sumy

ogółem netto, która wynosi 451 251, 82 zł. Podobnie w przypadku wartości za usługi

specyficzne dla odcinka A i dla odcinka B w wysokości 24 088,60 zł. Kwota ta przekracza

0,5% ceny oferty ogółem netto 15 041,72 zł. Dla porównania oferta odwołującego mieści się

w limitach określonych w załączniku nr 2 do SIWZ. Wartość opracowania dokumentacji

wykonawcy dla odcinka A i dla odcinka B nie przekracza 1,5 % sumy ogółem netto, dotyczy to

również wartości usług specyficznych wskazanych w zestawieniu cenowym dla odcinka A i dla

odcinka B, które nie przekraczają limitu 0,05% sumy ogółem netto. Zaś oferta wykonawcy,

którego zestawienie cenowe przekroczy określone limity, podlega odrzuceniu na podstawie

treści SIWZ, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

2. Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ, w którym potwierdził spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, w pkt 10 oferty zawarł zaś informację, że integralnymi

załącznikami do oferty są m. in. JEDZ ABGEO oraz zobowiązanie udostępnienia zasobów

ABGEO. Dokumenty te nie zostały załączone do oferty.

W dniu 25 maja 2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał

POLBUD-Pomorze do uzupełnienia dokumentów, poprzez złożenie aktualnego na dzień

składania ofert oświadczenia JEDZ oraz zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, uzasadniając wezwaniem tym, że załączone do

oferty dokumenty dotyczące firmy Usługi Geodezyjne ABGEO A. B., tj. JEDZ oraz

zobowiązanie nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca

POLBUD-Pomorze uzupełnił dokumenty w tym zakresie.

Natomiast zdaniem odwołującego załączonych do oferty plików NI 2720 132 2019

ABGEO ESPD.pdf.xml, NI 2720 132 2019 ABGEO Zobowiązanie.pdf.xml nie da się

prawidłowo otworzyć i zapoznać się z ich treścią, więc zgłoszenie podmiotu trzeciego jest dla

odwołującego wątpliwe - wymagane zasoby nie były udostępnione, a w konsekwencji

wykonawca POLBUD-Pomorze nie spełnia warunków udziału w postępowaniu według stanu

na dzień składania ofert. Wątpliwości odwołującego nie da się rozstrzygnąć w oparciu

o dokumentację przetargową. Należy zatem przyjąć, że nie doszło do udostępnienia zasobów

przez podmiot trzeci w odpowiednim czasie, a w dniu 26 maja 2020 r., czyli po terminie

składania ofert.

W ocenie odwołującego nie wiadomo jakiej treści są załączone dokumenty, znajdujące

się pod nazwami plików xml. Można jedynie domniemywać, że jest to dokument JEDZ oraz

zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego swój zasób wykonawcy - według

zamawiającego dokumenty te stanowią JEDZ oraz zobowiązanie innego podmiotu, które

jednak nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nawet więc

przyjmując prawidłowość oceny zamawiającego, to nie był on upoważniony do wezwania

wykonawcy POLBUD-Pomorze do uzupełnienia podpisów pod ww. dokumentami w trybie art.

26 ust. 3 p.z.p. W opinii odwołującego brak podpisu (kwalifikowanego podpisu

elektronicznego) JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oznacza brak zgłoszenia

podmiotu trzeciego, a uzupełnienie przez wykonawcę dokumentów jest tożsame z sytuacją,

gdy wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu na

etapie składania ofert, na etapie późniejszym (uzupełnienia dokumentów) powołuje się w tym

względzie na potencjał podmiotu trzeciego, a więc z sytuacją, która w orzecznictwie została

przesądzona jako niedopuszczalna. Ponadto zdaniem odwołującego JEDZ oraz zobowiązanie

podmiotu trzeciego nie zostały załączone do oferty, nie zostały opatrzone podpisem podmiotu

trzeciego. Złożenie ww. dokumentów opatrzonych podpisem w dniu 26 maja 2020 r. oznacza,

że do wytworzenia tych dokumentów doszło na etapie po terminie składania ofert i powinno

powodować wykluczenie wykonawcy z postępowania.

3. Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - niedostateczne

zweryfikowanie wymaganego doświadczenia kierownika budowy.

Zamawiający w SIWZ wprowadził warunek w zakresie zdolności technicznych

i zawodowych wyrażający się w wymogu dysponowaniem kierownikiem budowy, który posiada

dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy. Zdaniem

odwołującego warunek doświadczenia należy rozumieć jako czas, w jakim dana osoba pełniła

funkcję kierownika budowy podczas realizacji danego zadania - od momentu przejęcia

obowiązków kierownika budowy do końcowego odbioru robót budowlanych.

Odwołujący posiada zatem wątpliwości co do kierownika dedykowanego do kierowania

budową, pana Ł.C., który uprawnienia budowlane uzyskał 23 sierpnia 2005 r., aby więc

sprostać wymaganiom zamawiającego musiałby pracować na stanowisku kierownika budowy

praktycznie bez przerwy. Kiedy doświadczenie branżowe odwołującego wskazuje, że jest to

mało możliwe ze względu na sezonowość inwestycji budowlanych. Zatem zdaniem

odwołującego zamawiający winien wezwać wykonawcę do wykazania spełniania wymogów

w SIWZ. Niewykluczone, że wykonawca POLBUD-Pomorze nie tylko nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu, ale również wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że spełnia warunki udziału w przetargu, co w konsekwencji może doprowadzić do

wykluczenia wykonawcy z postępowania.

4. Zarzut niewykazania przez POLBUD-Pomorze, że informacje zawarte w wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W ocenie odwołującego z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wynika obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu

obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się

obowiązek wykazania, oznacza coś więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa, nie może być to ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do

przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy gospodarczej. Aby wykazać skuteczność

zastrzeżenia informacji, POLBUD-Pomorze zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie

następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.: (i) informacja ma charakter

techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstw lub inny posiadający wartość

gospodarczą; (ii) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto

w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odwołujący dodał, że

podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko

do informacji „innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie u.z.n.k. podlegają wyłącznie te informacje,

które odznaczają się wartością gospodarczą.

W piśmie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca POLBUD-Pomorze złożył wyjaśnienia

kalkulacji ceny, obejmując treść tych wyjaśnień zastrzeżeniem, że stanowią one tajemnicę

przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia zawiera się w trzech krótkich

zdaniach. Lakoniczność tak zaprezentowanego stanowiska nie spełniło przesłanek

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których stanowi art. 8 ust. 3 p.z.p.,

bowiem niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy jest wykazanie, że zastrzeżone

informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo ogólne wymienienie przez

POLBUD-Pomorze kilku działań podejmowanych w celu zachowania poufności - bez

dołączenia dokumentów potwierdzających lub choćby uprawdopodobniających rzeczone

działania - nie może być uznane za wykazane, a jedynie za gołosłowne twierdzenia, które nie

zostały poparte żadnymi dowodami. W opinii odwołującego skoro wykonawca, na którym

spoczywał ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica

przedsiębiorstwa, nie wykazał w złożonym przez siebie uzasadnieniu, iż informacje te

rzeczywiście zasługują na taką ochronę, wyjaśnienia (wraz z załącznikami) powinny być

odtajnione, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący dodał, że zarzut ten może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania, gdyż zaniechanie udostępniania mu wyjaśnień pozbawiło go

możliwości ich pełnej i profesjonalnej weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę

rażąco niskiej ceny, co również może mieć wpływ na wynik postępowania.

5. Zarzut rażąco niskiej ceny.

W ocenie odwołującego bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień POLBUD -

Pomorze w sprawie wyjaśnień kalkulacji ceny uniemożliwia mu pełną weryfikację

prawidłowości oceny zamawiającego ceny POLBUD-Pomorze pod kątem ceny rażąco niskiej

i czynu nieuczciwej konkurencji. Brak udostępnienia złożonych przez wykonawcę wyjaśnień

w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 p.z.p., uniemożliwia odwołującemu odniesienie się

do kalkulacji cenowej wykonawcy. Objęcie tajemnicą wyjaśnień stanowi też kolejne

domniemanie, iż nie wykazano w sposób przekonywujący rynkowość ceny, a nierealistyczność

i niewiarygodność ceny występuje nie tylko w odniesieniu do całości ceny oferty, ale i ceny

poszczególnych elementów, co zdaniem odwołującego jest wystarczającym powodem do

odrzucenia oferty.

Odwołujący dalej wskazał, że skoro zamawiający zastosował procedurę wyjaśniającą

z art. 90 ust. 1 p.z.p., a wykonawca nie zakwestionował wezwania, to na wykonawcy POLBUD

-Pomorze spoczął ciężar udowodnienia że, jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art.

90 ust. 2 p.z.p.). Przy ocenie, czy wykonawca dowiódł realnego charakteru swojej oferty,

zamawiający ma obowiązek opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we

właściwym czasie, przy czym składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro

forma. W ocenie odwołującego zamawiający powinien wziąć pod uwagę, iż - jak się podnosi

w orzecznictwie - nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych marż,

zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów, czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów,

gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie

właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę. Odwołujący nie ma

dostępu do wyjaśnień złożonych przez POLBUD-Pomorze stąd, w przypadku braku nakazania

odtajnienia wyjaśnień, wnosi o weryfikację przez Izbę tych wyjaśnień, w tym załączonych

dowodów.

Ponadto, samo wezwanie do wyjaśnień kalkulacji ceny ma zasadnicze znaczenie dla

rozstrzygnięcia odwołania. Mianowicie, wezwanie ustanawia domniemanie, iż cena oferty

wykonawcy jest rażąco niska, które wykonawca winien obalić, co potwierdza orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych. Jeżeli zaś wykonawca tego nie uczyni,

jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący podkreślił tez, że w postępowaniu mamy do

czynienia z sytuacją opisaną w art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. i niekonkretne oraz ogólnikowe

wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie

wyjaśnień, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 p.z.p.

6. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie odwołującego weryfikacja wyjaśnień POLBUD-Pomorze, w tym załączników

do nich, powinna wskazywać na to, iż wykonawca nie udowodnił braku rażąco niskiego

charakteru zaoferowanej ceny, co stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji i jest

podstawą do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 i art.

15 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. stosuje

zaniżone ceny, które nie obejmują wszystkich wymaganych kosztów robót, dostaw i usług.

Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innego przedsiębiorcy

(konkurentów).

Ponadto, zaoferowanie cen na nierealnym poziomie stanowi działanie mające na celu

uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej na właściwym

rynku, który stanowi przedmiotowe postępowanie. Jak również oferta POLBUD-Pomorze

narusza interes zarówno odwołującego, jak i zamawiającego. Interesy odwołującego został

naruszony, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania wykonawcy,

odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interes

zamawiającego dozna uszczerbku, ponieważ jest on narażony na niezrealizowanie

zamówienia zgodnie z umową. Celem art. 15 ust. 1 u.z.n.k. jest ochrona wykonawców przez

zapewnienie im dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia

publicznego należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej

konkurencji. Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko, w tym

jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych.

Utrudnianiem dostępu do tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia

publicznego, niekoniecznie poprzez eliminację z postępowania. Jednocześnie, stany

faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 u.z.n.k. zawsze skutkują utrudnieniem dostępu do

rynku, niezależnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą. Według

odwołującego zarówno poszczególne elementy oferty cenowej (cena poszczególnych

kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług), jak i oferta wykonawcy

POLBUD-Pomorze jako całość, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.

W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p.,

poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty POLBUD-Pomorze jako najkorzystniejszej,

która powinna zostać odrzucona, a wykonawca powinien być wykluczony z postępowania -

odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że zarzut ten jest konsekwencją zarzutów

podniesionych powyżej.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej

do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie

odwołania w całości.

Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-

170 Pakość (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie

zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego. Przystępujący

przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi

na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie

materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami

ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną

w toku postępowania przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.

180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że

odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna

z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby

odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również,

że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie

z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p.

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była

ocena oferty przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione przez

odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę

sprawy do weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie jednostce zamawiającej zarzucono

naruszenie art. 8 ust. 3 p.z.p., poprzez nieujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach

sposobu kalkulacji ceny przystępującego, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę przystępującego, która powinna zostać

odrzucona, ponieważ jest niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), została złożona

przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.

z art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), zawiera rażąco niską cenę (art.

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.), a także jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.),

dalej zwanej jako „z.n.k.”).

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń

poczynionych na podstawie dokumentacji przetargu, w szczególności w oparciu

o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję

prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez

odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym

i prawnym, zatem odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego potwierdziło się dokonanie wadliwego badania i oceny

oferty przystępującego, poprzez bezpodstawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu

kalkulacji ceny wykonawcy, kiedy nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

Skoro więc czynność ta została wykonana z naruszeniem prawa, jej wynik w postaci wyboru

oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przetargu, nie mógł się ostać, co

powoduje, że wypełniona została hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba podziela także stanowisko,

iż nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień kalkulacji ceny uniemożliwia pozostałym wykonawcom

skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, co również może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest przeważające

w aktualnym orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 637/18 i wskazane tam orzecznictwo).

W zakresie zarzutu nr 1 z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że nie

spełnia ona wymagań wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ, aby kwota za opracowanie

dokumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności,

nie była większa niż 1,5 % sumy ogółem netto, a kwota za usługi specyficzne, zawarta w części

III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności, nie była większa niż 0,05 % sumy ogółem

netto - Izba stwierdziła co następuje.

Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,

wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega - poprzez

klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki

sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi

fragmentami SIWZ. Zatem punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe

ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która

powinna być interpretowana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz

realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.,

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości

postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem

wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole dla

ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy

ocenie ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała stanowisko odwołującego, w ramach

okoliczności podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, że ocena wykonawcy, iż oferta

przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ jest nieuprawniona, zatem zarzut ten został przez

skład orzekający oddalony.

Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ: „wykonawca powinien oddzielnie wycenić

każdy element zryczałtowany wyszczególniony w wykazie płatności i dla każdego elementu

musi podać adekwatną jego wartość, przy czym kwota za opracowanie dokumentów

wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może być

większa niż 1,5% sumy „ogółem netto”, a kwota za usługi specyficzne zawarta w części III (dla

odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może być większa niż 0,05% sumy „ogółem

netto”. Rozwinięciem tego wymogu jest obowiązek wykonawców wypełnienia tabeli cenowej,

gdzie - zgodnie z podziałem przedmiotu zamówienia na dwie części, odcinek A w km od 5+900

do 7+160 i odcinek B w km od 7+160 do 8+710 - wyodrębniono wyceny robót i wykonawca

został zobowiązany wpisać ryczałtowe wartości prac oddzielnie dla odcinka A i oddzielnie dla

odcinka B. Obowiązek podania procentowej wartości prac (1,5% dla dokumentów

wykonawców i 0,05% dla usług specyficznych) został sformułowany w tabeli - osobno, przy

każdym z odcinków.

W tabeli cenowej znajduje się następująca treść istotna dla rozstrzygnięcia: 1) dla

odcinka A - „dokumenty wykonawcy” wartość netto ryczałt do 1,5% poz. „ogółem netto”, -

„usługi specyficzne” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto” 2) dla odcinka B -

„dokumenty wykonawcy” wartość netto ryczałt do 1,5% poz. „ogółem netto”, - „usługi

specyficzne” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto”. Zaś „ogółem netto” to jedna

zsumowana pozycja na końcu tabeli.

Odwołujący podniósł, że narzucone limity procentowe, o których mowa powyżej,

wymagają zsumowania wartości dla obu odcinków i od tej kwoty dopiero należy liczyć

wymagane limity procentowe - a nie jak wskazuje tabela cenowa, liczyć limity procentowe dla

każdego odcinka oddzielnie (osobno dla A odpowiednio 1,5% i 0,05% od kwoty ogółem netto

i osobno dla B odpowiednio 1,5% i 0,05% od kwoty ogółem netto). Dodatkowe działania

matematyczne, czyli wpierw zsumowanie pozycji „dokumenty wykonawcy” z odcinka A oraz

z odcinka B i zsumowanie pozycji „usługi specyficzne” z odcinka A oraz z odcinka B i od tej

kwoty liczenie limitów procentowych, jest sprzeczne z jasnym i czytelnym brzmieniem tabeli,

która nakazuje limity liczyć osobno dla odcinka A i osobno dla odcinka B. Gdyby intencją

zamawiającego było rozumienie treści SIWZ zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, to jej

brzmienie byłoby odmienne i wystarczyłoby, żeby zamawiający wskazał w treści ujętej

w nawiasie, że podstawienie do limitów procentowych (1,5% oraz 0,05%) dotyczy

łącznych/zsumowanych kwot dla odcinka A i B. Analogiczna adnotacja mogła zostać

umieszczona również w samej tabeli, czego nie uczyniono. Nie sposób jest więc, kierując się

dyrektywą logicznej wykładni treści, zrozumieć regulacji SIWZ w taki sposób, w jaki zrozumiał

ją odwołujący. Gdyby zamawiający wymagał, aby suma pozycji dla obu odcinków nie mogła

przekraczać procentowych limitów, to w tabeli cenowej zamiast rozbijać to na poszczególne

odcinki, zamawiający by stworzył jedną pozycję dla obu odcinków dla „dokumentów

wykonawcy” oraz „usług specyficznych”. W ten sposób wykonawcy mieliby obowiązek

odnoszenia limitów procentowych do zsumowanych pozycji, a nie dla każdego odcinka

oddzielnie - jak jednoznacznie brzmi tabela, którą należało złożyć wraz z ofertą.

W ocenie składu orzekającego nie można w konsekwencji uznać, że oferta

przystępującego (a także oferty pozostałych wykonawców, którzy tożsamo zrozumieli

omawiany wymóg dokumentacji) jest sprzeczna z SIWZ, co jest niezbędne do wykazania

zaistnienia hipotezy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. I jedynie na marginesie można dodać, że nawet

gdyby dojść do wniosku, że omawiana treść SIWZ jest niejednoznaczna z perspektywy

wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób (tak jak to czynił odwołujący i tak, jak

to zrozumieli pozostali wykonawcy), to wówczas przystępującego chroniłaby zasada, zgodnie

z którą nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź

niejednoznaczność treści SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą

interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem -

por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 16 maja 2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz

przywołane tam obszernie orzecznictwo).

Zarzut z pkt 2 petitum odwołania - naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw.

z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., poprzez bezpodstawne wezwanie do

uzupełnienia dokumentów w zakresie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oraz

przyjęcie w tym zakresie dokumentów sporządzonych dopiero po upływie terminu składania

ofert i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania - został

przez Izbę oddalony.

Skład orzekający ustalił, że wraz z ofertą złożono oświadczenie wstępne w postaci

JEDZ i zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z nazwami plików podmiotu „ABGEO”.

W pkt 6 poz. 5 formularza oferty wskazano, że obsługę geodezyjną przystępujący zamierza

powierzyć dla „Usługi geodezyjne ABGEO A. B.”, zaś w pkt 10 przystępujący podał, że

integralnym załącznikiem do oferty jest m.in. „zobowiązanie udostępnienia zasobów ABGEO

i formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) ABGEO”. Pismem

z dnia 25 maja 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał

przystępującego do uzupełnienia zobowiązania i JEDZ podmiotu trzeciego, ponieważ

„Załączone do Państwa oferty dokumenty firmy Usługi Geodezyjne ABGEO A. B., tj: Jednolity

Dokument (JEDZ) oraz zobowiązanie innego podmiotu nie zostały podpisane kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 9.2.2. SIWZ „Oferta powinna być sporządzona w

języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx,

.rtf, .xps, .odt. i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W odpowiedzi na

powyższe przystępujący uzupełnił wymagany JEDZ i zobowiązanie A. B. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Geodezyjne ABGeo A. B. w Oławie (dalej zwanego

jako „ABGEO”).

Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała działanie zamawiającego, w ramach

okoliczności podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, że ocena odwołującego, iż nie wskazano

w ofercie podmiotu ABGEO, zatem nie można uzupełnić jego dokumentów, które były wadliwie

podpisane, jest błędna. Hipotezy odwołującego pomijają treść oferty przystępującego i są

nieuprawnione. Gdyby zamawiający nie wezwał przystępującego do uzupełnienia

nieprawidłowo podpisanego JEDZ i zobowiązania - które zgodnie z niezakwestionowanymi

przez odwołującego dowodami, złożonymi przez przystępującego, zostały podpisane

podpisem zaufanym w dniu 20 marca 2020 r., a nie wymaganym w SIWZ kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, co jest spójne z brzmieniem wezwania zamawiającego (wezwanie

do uzupełnienia z dnia 25 maja 2020 r.) - to naruszyłby art. 26 ust. 3 p.z.p. Norma ta bowiem

nakazuje jednostce zamawiającej wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń

zawierających błędy, a za taki należy uznać wadliwy rodzaj podpisu elektronicznego. Przy tym

nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy zobowiązanie i JEDZ nie zostały podpisane, bądź

kiedy podmiot udostępniający potencjał nie został wskazany w ofercie. Odwołujący

wprowadzając taką optykę w odwołaniu mija się ze stanem faktycznym, co powoduje, że

zarzuty nie tylko są nietrafne, ale de facto nie dotyczą oferty przystępującego.

Konkludując, stanowisko odwołującego o bezpodstawnym wezwaniu przystępującego

do uzupełnienia dokumentów dotyczących AGBEO w zakresie oświadczenia wstępnego

i zobowiązania do udostępnienia potencjału, nie znalazło potwierdzenia w materiale

procesowym, więc nie doszło do nieprawidłowego wezwania do uzupełnienia w trybie

naprawczym, jak również Izba stwierdziła, że odwołujący nie tylko nie udowodnił naruszenia

art. 26 ust. 3 p.z.p., a tym bardziej nie wykazano, aby doszło do zaniechania wykluczenia

przystępującego z przetargu. Omawiany zarzut jako nieposiadający uzasadnionych podstaw

został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.

W zakresie zarzutu nr 3 z petitum odwołania, naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art.

24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., ewentualnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., skład orzekający

stwierdził, że zamawiający na podstawie wykazu osób, który został złożony przez

przystępującego, w sposób prawidłowy ocenił, iż wykazano spełnienie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności zawodowej w postaci potencjału

kadrowego. Natomiast odwołujący nie wykazał, aby istniały uzasadnione podstawy do

zastosowania trybu naprawczego, wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p., ani nie udowodniono

zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., poprzez zaniechanie

wykluczenia przystępującego z przetargu.

Izba ustaliła, że zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił w ppkt 6 pkt

4.2.3.3. SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności zawodowej

- dysponowania kierownikiem budowy legitymującym się m.in. dziesięcioletnim

doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownik budowy. Zamawiający na

potwierdzenie wykazania posiadania odpowiedniego potencjału zawodowego żądał od

wykonawców złożenia środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych do realizacji

zamówienia publicznego, zgodnie z brzmieniem załącznika nr 5 do SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała czynność oceny wykazu przystępującego,

dokonaną przez zamawiającego, w ramach okoliczności podnoszonych w odwołaniu, które

w ocenie odwołującego stanowiły wady wykazu, które należy wyjaśnić czy uzupełnić.

Izba stwierdziła, że kierownik budowy wskazany przez przystępującego w pozycji nr

6 wykazu, pan Ł.C. zgodnie z oświadczeniem przystępującego posiada jedenastoletnie

doświadczenie zawodowe, w tym minimum dziesięć lat na stanowisku kierownika budowy, co

spełnia wymóg dokumentacji przetargu. Odwołujący nie podważał spełnienia omawianego

wymogu, odwołanie w tej materii jest merytorycznie puste, wskazywano jedynie na

subiektywne wątpliwości strony, które w ocenie odwołującego powinny spowodować dopytanie

jego konkurencji o doświadczenie tej osoby.

Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego. Umknęło uwadze strony, że

wymagane lata doświadczenia są weryfikowane przez zamawiającego na podstawie

oświadczenia wykonawcy zawartego w wykazie kadry, zgodnie z brzmieniem warunku, i po

pierwsze - zamawiający nie doprecyzował w treści wymogu potencjału zawodowego jak

doświadczenie zawodowe należy liczyć, po drugie - wykonawcy mają obowiązek podania

informacji wyłącznie w zakresie określonym w brzmieniu warunku i bezpodstawnym byłoby

wymaganie od przystępującego podania szczegółowych informacji na jakich inwestycjach

zdobyto doświadczenie, czy drobiazgowego rozbicia poszczególnych lat doświadczenia

zawodowego. Zamawiający wymagał jedynie posiadania określonej, minimalnej liczby lat

doświadczenia, co spełnił przystępujący. Ukształtowana przez zamawiającego treść środka

dowodowego w postaci wykazu osób, składanego na potwierdzenie posiadania wymaganej

zdolności podmiotowej, bezpośrednio koreluje z postawionym wymaganiem. Jeżeli

odwołujący chciałby bardziej szczegółowo weryfikować przystępującego to należało w trybie

art. 38 ust. 1 p.z.p. zadbać o treść SIWZ to umożliwiającą, zaś obecne hipotezy odwołującego

treść dokumentacji pomijają. Polemika z brzmieniem SIWZ, pod pozorem podnoszenia zarzutu

naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., jest spóźniona. Ponadto, próba

nakładania na przystępującego dodatkowych wymagań, których nie ma w dokumentacji

przetargu, stanowiłaby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych

w art. 7 ust. 1 p.z.p., z których należy wyprowadzić także zakaz retroaktywnego pogarszania

sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich

obowiązków, które nie wynikają z warunków postępowania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalony stan rzeczy wskazuje, że nie doszło do

naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania

przystępującego do złożenia wyjaśnień, lub uzupełnienia informacji, których nie żądano

w treści warunku dotyczącego minimalnej zdolności zawodowej, a zawartych w wykazie

potencjału zawodowego. Tryb naprawczy, wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p., dotyczący

uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia wykazu, aktualizuje się wtedy, kiedy zamawiający

poweźmie wątpliwości co do spełniania określonego warunku, wyłącznie w zakresie

okoliczności w nim wskazanych - a nie w zakresie jakichkolwiek wątpliwości, czy

subiektywnych zastrzeżeń strony. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat

brzmienia warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy środek dowodowy jest

prawidłowy i kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do treści warunku. Innymi

słowy, potrzeba wezwania do wyjaśnienia albo do uzupełnienia wykazu, zachodzi wyłącznie

wtedy, gdy istnieje wątpliwość spełnienia wymogów określonych w warunku, który wykaz ma

udowodnić, a nie jakakolwiek rzekoma niedokładność, nieprecyzyjność, czy inny pozorny

mankament wykazu. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być

uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie

i wyjaśnianie informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez

uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane - potwierdzenia spełnienia

danego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania.

Należy przypomnieć również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest

postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania jest

obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą

korzystne dla siebie skutki prawne (art. 190 ust. 1 p.z.p.), więc to na odwołującym spoczywa

ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego zawarte w wykazie osób są wadliwe, czy

budzą obiektywne wątpliwości, które należałoby wyjaśnić. Przedstawienie przez stronę

dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona

korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem

procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej

własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2011 r., sygn. akt II UK

69/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09). Zatem

strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi wiąże korzystne

dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi dowodowemu, musi

liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych faktów, co

w konsekwencji powoduje oddalenie zarzutu.

Skuteczne podważenie oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez

przystępującego, której dokonał zamawiający - i wykazanie, że doszło w tym zakresie do

naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy - wymaga,

aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający. Błąd ten musiałby być

zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas

możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby oświadczenia

z wykazu przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż

zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym, że

uzasadnionym byłoby chociażby wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym

zakresie. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności - czy to wynikające

z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego - do takiej odmiennej

oceny nie mogły doprowadzić. Stanowisko odwołującego o rzekomych wadach wykazu kadry

przystępującego pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń strony, które nie tylko nie zostały

wykazane, bowiem zaniechano jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie, ale

również były wprost sprzeczne z brzmieniem dokumentacji postępowania.

Warto zauważyć także, że wykaz osób stanowi oświadczenie wiedzy, w formule

dokumentu prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takiego dokumentu,

wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu - na przykład na okoliczność, że osoba, która

podpisała dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na określony temat, bądź że

w rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany, np. że

kadra przystępującego nie posiada wymaganego doświadczenia. Przy tym ciężar obalenia

rzetelności wykazu osób przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, zatem

spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie

podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do lapidarnego

wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne wątpliwości.

Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego tak postawione zarzuty, przy bierności

odwołującego w zakresie dowodowym, nie mogły odnieść skutku, polegającego na

podważeniu oceny wykazu potencjału kadrowego, dokonanej przez zamawiającego.

Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał,

ograniczając się do twierdzenia, że - w oparciu o własne przekonanie - on wskazane

oświadczenie oceniłby inaczej i dopytałby przystępującego o okoliczności wskazane

w odwołaniu. Skład orzekający stwierdził, że nie wykazano, aby zamawiający naruszył art.

26 ust. 3 p.z.p., a tym bardziej nie wykazano naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.,

w szczególności, że zarzut w tym zakresie ogranicza się do podania tej normy jako podstawy

prawnej, bez przypisania rzekomemu naruszeniu prawa podstawy faktycznej, którą Izba

mogłaby poddać subsumpcji w ramach przesłanki wykluczenia z powodu wprowadzenia

zamawiającego w błąd.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że w ustalonym stanie rzeczy potwierdził

się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 p.z.p., z powodu zaniechania

ujawnienia informacji dotyczących sposobu kalkulacji ceny przystępującego z dnia 29 kwietnia

2020 r., kiedy wykonawca przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły

tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. zarzut nr 4 z petitum odwołania.

Skład rozpoznający spór ustalił, że uzasadnienie objęcia tajemnica przedsiębiorstwa

kalkulacji ceny zawarto w pierwszym akapicie wyjaśnień ceny przystępującego i nie załączono

żadnych dowodów dla wykazania, że utajnione przez przystępującego informacje stanowią

tajemnicę gospodarczą, co jest następstwem tego, że wykonawca w uzasadnieniu

zastrzeżenia informacji nie wskazał żadnych działań, które podejmuje, aby chronić utajnione

dane. Zatem, w ocenie Izby przystępujący nie wykazał, iż informacje, które objął tajemnicą

przedsiębiorstwa, zasługują na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym to

po stronie przedsiębiorcy leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone

informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę chronioną

w świetle jej definicji legalnej zawartej w art. 11 ust. 2 z.n.k. Natomiast kiedy przedsiębiorca

zastrzegający informacje nie wykaże, że informacje mają charakter tajemnicy handlowej, to na

zamawiającym ciąży obowiązek ujawnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych (por.

uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).

Zgodnie z definicją tajemnicy gospodarczej skuteczne objęcie ochroną wymaga

spełnienia przesłanek materialnych - odnoszących się do określonego charakteru informacji

(tj. charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa lub

stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, lub

w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się

tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zatem przeświadczenie

przedsiębiorcy, że dane informacje mają wartość gospodarczą winno zostać skonkretyzowane

już podczas zastrzegania tajemnicy, kiedy przystępujący dopiero na rozprawie podjął próbę

wykazania, że przedmiotowe informacje posiadają wartość handlową, a ich ujawnienie

mogłoby negatywnie wpłynąć na jego sytuację. Twierdzeń tych na próżno szukać w piśmie

z dnia 29 kwietnia 2020 r. i o ile - co do zasady - relacje z kontrahentami mogą posiadać

samodzielną i wymierną wartość handlową, to Izba dokonuje oceny działań zamawiającego

w przetargu, który w chwili podjęcia decyzji o utajnieniu informacji bazuje na treść wyjaśnień

przedsiębiorcy. A więc wskazywanie okoliczności, które powinny znaleźć się w uzasadnieniu

utajnienia danych dopiero w postępowaniu odwoławczym należy uznać za spóźnione. Trudno

więc podzielić pogląd, że należy uznać informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wyłącznie

na podstawie samego powołania się na klauzulę poufności, bez jakiegokolwiek podania ku

temu realnych i obiektywnych powodów, co raczej stwarza wrażenie, że hasłowe podanie

ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikację kalkulacji

ceny wykonawcy.

Należy również mieć na uwadze, że ograniczenie zasady jawności, ze względu na

tajemnicę przedsiębiorcy, ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być

wykładane rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może

ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego

jedynie na podstawie własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością

przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy

charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje

dla pozycji rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica

ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu

jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy

- nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej

działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego

z 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2563/14 i z 14 września 2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15).

Dalej skład orzekający wskazuje, że skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa

wymaga od wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez

uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań

w celu utrzymania ich w poufności. Przy tym działanie przedsiębiorcy powinno cechować się

należytą starannością. Zatem, w zakresie warunku formalnego dotyczącego podjęcia działań

celem zachowania informacji w tajemnicy, działania takie - dokonywane przez podmiot, który

jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności z powodu

zawodowego charakteru wykonywania działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) - winny

cechować się zawodową starannością. Należy więc ocenić czy w danych okolicznościach

podjęto adekwatne i wystarczające działania, aby uznać, że przedsiębiorca dochował należytej

staranności w zakresie ochrony zastrzeganych informacji. W rozpoznawanej sprawie

przystępujący nie wykazał, żeby jego działania, podjęte dla ochrony utajnionych danych,

spełniały wymóg działania z należytą staranności, ponieważ wykonawca nie wykazał, aby

podejmował jakiekolwiek działania chroniące zastrzegane informacje. W związku z czym

z góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną ujawnione, bowiem przedsiębiorca

nie może wymagać od zamawiającego podjęcia za niego ochrony tajemnicy handlowej, której

sam w żaden sposób nie chroni. W szczególności w ofertach podwykonawców brak jest

chociażby nominalnej treści dotyczącej objęcia poufnością. Nie zdecydowano się nawet na

wskazanie racjonalnego i wiarygodnego wyjaśnienia, że takie działania w ogóle są

podejmowane. Stąd następczy brak dowodów, że podjęto czynności w celu utrzymania

tajemnicy, które ograniczają się do prośby przystępującego o zaniechanie dalszego

udostępnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.

Zatem w ocenie Izby nie wykazano, że przedstawione przez przystępującego

wyjaśnienia ceny mają walor tajemnicy gospodarczej - po pierwsze, nie wykazano, aby miały

one wartość gospodarczą, - po drugie, nie wykazano podjęcia należytych działań w celu

utrzymania ich w poufności. Wobec więc braku spełnienia przez sporne wyjaśnienia ceny

przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. zamawiający, zgodnie

z nakazem wynikającym z uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt

III CZP 74/05, winien je odtajnić. Natomiast w zakresie argumentacji zamawiającego, że

odwołujący w tożsamy sposób zastrzegł swoje wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny, należy

stwierdzić, że nie spowoduje to, iż działania jednostki zamawiającej zostaną ocenione jako

prawidłowe. Jeżeli przedsiębiorca nie zastrzegł prawidłowo swoich danych, to utajnienie ich

jest bezpodstawne, niezależnie ilu wykonawców działa w ten sam sposób. Bezskuteczność

zastrzeżenia, zgodnie z wyżej wskazanym wyrokiem, powoduje wyłączenie zakazu ujawniania

informacji i zamawiający, który nie dokona odtajnienia informacji, naraża się na ocenę swojego

działania jako sprzecznego z prawem.

W zakresie zarzutu nr 5 z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art.

7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 p.z.p., poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można

uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz nie wykazał, że jego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny - Izba stwierdziła jak niżej.

W odwołaniu nie wskazano żadnej merytorycznie argumentacji, w ramach której skład

orzekający mógłby ocenić wyjaśnienia ceny przystępującego. Odwołujący przytoczył szereg

poglądów orzecznictwa, luźne wnioski własne, ale w żaden sposób nie powiązał ich z cenami

z oferty przystępującego, w szczególności, że dysponował poszczególnymi składnikami

cenowymi zawartymi w formularzu oferty, które są jawne.

O ile podnoszenie okoliczności dotyczących utajnionej części wyjaśnień ceny jest

utrudnione, to nie powinno to powstrzymać odwołującego od przedstawienia prawidłowego -

przynajmniej w jego ocenie - przybliżonego modelu kalkulacji, jaki należało zastosować.

Zarzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.

90 ust. 3 p.z.p., nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco

niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący, chociażby w przybliżeniu, przedstawił

swoją kalkulację, czy ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia zawartych

w odwołaniu zarzutów. Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy

przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter

absolutny i wystarczającym jest samo stwierdzenie, że cena konkurencji jest rażąco niska.

Zarzut w zakresie odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny powinien - zgodnie

z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p. - wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą

zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia normy,

poprzez wyraźne wskazanie przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień,

wskazujących, że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty przystępującego jest, lub

choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo że na wykonawcy wezwanym do złożenia

wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest

rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności

stawianych przez niego zarzutów. Kiedy odwołanie nie zawiera żadnej argumentacji, którą

Izba mogłaby poddać subsumpcji pod art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., czy art. 90 p.z.p. Zatem tak

postawiony zarzut nie mógł odnieść pozytywnego skutku i doprowadzić do przyjęcia

zaistnienia po stronie zamawiającego, dokonującego oceny wyjaśnień, naruszenia prawa,

ponieważ sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym takie naruszenie mogłoby

polegać. Przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia oferty należy

interpretować w sposób ścisły i ich zastosowanie wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny,

że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.

W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że nie

można dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust.

1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. i zarzut z pkt 5 petitum odwołania jako bezpodstawny, został

przez skład rozpoznający spór oddalony.

Skład orzekający stwierdził, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 z.n.k., poprzez

wybór oferty przystępującego, pomimo że jego oferta powinna podlegać odrzuceniu w związku

z nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, tj. zarzut nr 6.

Odwołujący powiązał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., co nie znalazło potwierdzenia w ustalonym

stanie rzeczy. Ponadto, omawiany zarzut w uzasadnieniu odwołania stanowi zbiór poglądów

orzecznictwa i doktryny, bez żadnego odniesienia do oferty przystępującego. Odwołujący

zarzucił przystępującemu sprzedaż poniżej kosztów własnych, co dokonywane jest w celu

eliminacji odwołującego z rynku, i jego zdaniem zarówno poszczególne elementy oferty

cenowej w postaci kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług, jak

i w konsekwencji całość oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie podzieliła tego

stanowiska, w szczególności, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a kardiomonitory

i system telemetryczny nie stanowią przedmiotu umowy na roboty budowlane w zakresie

realizacji projektu Trasa Sudecka - budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi

wojewódzkiej nr 382.

W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.” Nie jest to podstawa samoistna do odrzucenia oferty, a jej zastosowanie wymaga

wykazania przez stronę z jakim czynem stypizowanym w ustawie z.n.k. mamy do czynienia

i na czym on w okolicznościach konkretnej sprawy polega. Wobec braku wskazania

jakichkolwiek skwantyfikowanych okoliczności dotyczących oferty przystępującego, które Izba

mogłaby zweryfikować pod kątem tej normy, a także z powodu następczego braku

udowodnienia postawionych zarzutów, nie doszło do wykazania naruszenia prawa przez

zamawiającego i zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw, został przez

Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.

Skład rozpoznający wskazuje dalej, że nie potwierdził się zarzut nr 7 z petitum

odwołania, bowiem nie udowodniono aby na tym etapie zamawiający naruszył ustawę

z powodu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, czy zaniechania wykluczenia go

przetargu. W szczególności, że dopiero odtajnienie wadliwie zastrzeżonych wyjaśnień

sposobu kalkulacji ceny pozwoli na ich weryfikację, zaś zarzuty co do ich bezprawnie utajnionej

treści są obecnie przedwczesne.

Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem potwierdziło się,

iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt

1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając

zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które

złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na

podstawie złożonej faktury VAT.

Przewodniczący:

23