KIO 1778/17

Sygn. akt: KIO 1778/17

WYROK

z dnia 7 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2017 r. przez

Odwołującego – wykonawcę S. E. & T. S.A.S. z siedzibą w R. M., w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – E.O. S.A. z siedzibą w G., przy udziale:

1. wykonawcy D. sp. z o.o. z siedzibą w S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – A. sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, E. sp. z o.o. 3. P. sp. k. z siedzibą w E., zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

1

Przewodniczący: ……………………………………….

2

Sygn. akt KIO 1778/17

E.-O. S.A. z siedzibą w G. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z

ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wyprodukowanie i dostawa

Zestawów Koncentratorowo Bilansujących (ZKB)”, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 15 grudnia 2016 r. pod nr 2016/S 242-441873.

16 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy D. sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej

„Wykonawca D.”).

25 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło

odwołanie wykonawcy S. E. & T.S.A.S. z siedzibą w R. M. (dalej „Odwołujący”), w którym

zaskarżono zaniechanie wykluczenia Wykonawcy D. z uwagi na brak spełnienia warunków

udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie informacji

wpływających na jego decyzję, względnie wobec zaniechania przez Zamawiającego

wezwania Wykonawcy D. do uzupełnienia dokumentów.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, że Wykonawca D. spełnia warunki

postawione w Postępowaniu przez Zamawiającego, mimo tego że wykonawca ten

nie wykazał, aby je spełniał,

2. art. 22a ust. 1 Pzp przez uznanie, że Wykonawca D. może, wykazując spełnienie

warunku w Postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej, odwołać się

do zasobów podmiotu trzeciego, tj. D. T. sp. z o.o. (dalej „Podmiot trzeci”),

3. art. 22a ust. 2 Pzp przez przyjęcie, że Wykonawca D. udowodnił Zamawiającemu,

że wykonując zamówienie będzie dysponował udostępnianymi mu zasobami

podmiotu trzeciego,

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez brak wykluczenia z Postępowania Wykonawcy D.

pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału

w Postępowaniu,

3

5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez brak wykluczenia z postępowania Wykonawcy D.

pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do okoliczności spełnienia przez

tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, w tym w szczególności na

dzień 12 stycznia 2017 r.,

6. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez brak wykluczenia z postępowania Wykonawcy D.

pomimo przedstawienia przez tego wykonawcę informacji wprowadzających

Zamawiającego w błąd, w szczególności odnośnie dysponowania w dniu 12

stycznia 2017 r. zasobami niezbędnymi do wykazania spełnienia warunków

udziału w Postępowaniu,

7. z ostrożności – art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania Wykonawcy D. do złożenia

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,

tj. prawidłowo podpisanego i datowanego zobowiązania do oddania zasobów

wystawionego przez Podmiot trzeci oraz oświadczenia o posiadaniu przez

Wykonawcę D obrotu z ostatnich trzech lat obrotowych w zakresie produkcji

urządzeń elektronicznych w wysokości co najmniej 10 milionów zł.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy D., wykluczenia Wykonawcy D.

z Postępowania, względnie – wezwania Wykonawcy D. do złożenia stosownych

dokumentów, za pomocą których wykaże spełnienie warunków postawionych przez

Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wziął udział w Postępowaniu, złożył ofertę, która została sklasyfikowana na

miejscu drugim, a tym samym Odwołujący nadal ma szansę na uzyskanie zamówienia

w przypadku, gdyby obecnie wybrany wykonawca został z Postępowania wykluczony,

bądź gdyby nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia

z Postępowania, ewentualnie – gdyby złożone przez tego wykonawcę dokumenty nie

potwierdziły braku podstaw wykluczenia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający prawidłowo

zastosował przepisy Pzp, to Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia

i zrealizowanie korzyści ekonomicznych wynikających z jego wykonania.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył poniższe postanowienia

ogłoszenia o zamówieniu:

pkt III.1.1) 6.

„Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta

zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie

aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

4

brak podstaw wykluczenia z postępowania: 6.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a, b i c, pkt 14 i pkt 21 ustawy, wystawionej

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków, 6.2. odpisu

z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej,

jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku

podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy, 6.3.

oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego

zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.”

pkt III.1.2) 3.

„Przed zaproszeniem do składania ofert wstępnych zamawiający wezwie

wykonawców niewykluczonych i spełniających warunki udziału w postępowaniu do złożenia

w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia

następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z

postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 3.1. oświadczenia

wykonawcy o rocznych obrotach wykonawcy w obszarze produkcji urządzeń

elektronicznych, za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – za ten okres, 3.2. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem

terminu składania wniosków, 3.3. jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o

których mowa w pkt 1, będzie polegał na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy – dokumentów dowodzących, że realizując

zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności

zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia.”

pkt III.1.3) 3.

„Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta

zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni,

terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 3.1. wykazów dostaw,

o których mowa w pkt 1.1 i 1.2, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz dowodów określających,

czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze wykonawca nie

jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenia wykonawcy; referencje bądź inne

5

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; 3.2. oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy w ostatnich 3 latach przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie; 3.3. wykazu inżynierów, o

których mowa w pkt 1.4, z informacją o podstawie do dysponowania nimi; 3.4. wykazu

narzędzi, o których mowa

w pkt 1.5, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją

o podstawie do dysponowania tymi zasobami; 3.5. jeżeli wykonawca wykazując spełnianie

warunków, o których mowa w pkt 1, będzie polegał na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy - dokumentów dowodzących,

że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,

w szczególności zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.”.

Na wezwanie Zamawiającego, przy piśmie z 4 sierpnia 2017 r., Wykonawca D. złożył

dokumenty wymagane ogłoszeniem o zamówieniu. W ocenie Odwołującego dokumenty te

nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu.

1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej

Jednym z wymogów postawionych przez Zamawiającego było, by wykonawcy

w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych osiągnęli obrót w zakresie produkcji urządzeń

elektronicznych w wysokości co najmniej 10 milionów zł. Na potwierdzenie spełnienia tego

warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie własne o obrotach w zakresie

produkcji urządzeń elektronicznych w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych.

Wykonawca D. nie złożył własnego oświadczenia, tylko oświadczenie Podmiotu trzeciego

oraz złożył pismo z 4 sierpnia 2017 r. zawierające zobowiązanie Podmiotu trzeciego do

oddania do dyspozycji Wykonawcy D. określonych zasobów tj. sytuacji ekonomicznej i

finansowej oraz zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych.

W ocenie Odwołującego co do zasady nie jest możliwe udostępnienie zasobu

stanowiącego efektywność ekonomiczną innego podmiotu w postaci osiągniętego obrotu za

trzy ostatnie lata obrotowe. Celem postawienia w Postępowaniu warunku odnoszącego się

do wiarygodności ekonomicznej jest wyłonienie wykonawcy, który będzie rzetelnym

partnerem dla podmiotu publicznego. W przypadku warunku dotyczącego doświadczenia

możliwy jest wybór podmiotu, który nie posiada własnego doświadczenia, ponieważ

wystarczający dla bezpieczeństwa zamawiającego i wydatkowania środków publicznych jest

udział w realizacji zamówienia, w charakterze podwykonawcy, podmiotu który stosowne

doświadczenie posiada i udostępnia je wykonawcy. Natomiast jeżeli dopuści się korzystanie

6

z sytuacji ekonomicznej innego podmiotu, wówczas teoretycznie możliwy będzie wybór

wykonawcy, który spełnia przesłanki do uruchomienia wobec niego postępowania upadłościowego, jako że jego parametry ekonomiczne będą bardzo mierne. W takiej sytuacji

zamawiający nie będzie chroniony przed ogłoszeniem upadłości wykonawcy w trakcie

realizacji zamówienia, a tym samym może dochodzić do finansowania z budżetu publicznego

słabych ekonomicznie podmiotów, które nie radzą sobie na rynku.

2. Udostępnienie osób

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wykazem osób złożonym przez Wykonawcę D.

cały personel zatrudniony jest na podstawie umowy o pracę u Podmiotu trzeciego. Tym

samym nie jest możliwe dysponowanie tymi osobami przez Wykonawcę D. Zgodnie z Pzp

dysponowanie ma mieć charakter realny, a fakt, że osoby wskazane w wykazie osób są

pracownikami Podmiotu trzeciego uniemożliwia wykonawcy realne nimi dysponowanie i

sprawowanie kontroli.

3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego

Zgodnie z odpisem z KRS złożonym dla Podmiotu trzeciego może on być

reprezentowany przez dwóch członków zarządu lub członka zarządu łącznie z prokurentem.

Tymczasem zobowiązanie z 4 sierpnia 2017 r. złożone w imieniu Podmiotu trzeciego zostało

podpisane jedynie przez jednego członka zarządu – A. S.. Z treści pełnomocnictwa

udzielonego ww. 3 sierpnia 2017 r. wynika jedynie umocowanie do składania oświadczeń w

postępowaniu wobec Zamawiającego. Tymczasem treść pisma z 4 sierpnia 2017 r.,

złożonego przez A. S., po pierwsze, zawiera zaciągnięcie zobowiązania, a nie jedynie

złożenie oświadczenia, a po drugie jest to zobowiązanie składane wobec Wykonawcy D, a

nie wobec Zamawiającego w Postępowaniu. Tym samym, skonstatować należy, że ww. nie

był umocowany do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego, a tym samym

nie doszło do oddania zasobów na rzecz Wykonawcy D.

4. Termin oddania zasobów

Stosownie do pisma Podmiotu trzeciego do ewentualnego oddania zasobów na rzecz

Wykonawcy D doszło dopiero w 4 sierpnia 2017 r. Tymczasem Wykonawca D. już 12

stycznia 2017 r. złożył Zamawiającemu, w formie JEDZ, oświadczenie o spełnieniu

warunków w Postępowaniu, pomimo tego że na tamten dzień nie dysponował jeszcze

zasobami, które oddane mu zostały dopiero 4 sierpnia 2017 r., z zastrzeżeniem argumentacji

przedstawionej w pkt 3 odwołania.

5. Brak wezwania D. sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów

Odwołujący podał, że z ostrożności stawia zarzut braku wezwania Wykonawcy D. do

uzupełnienia dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności określone przepisem art. 25

7

ust. 1 Pzp. W przypadku uznania przez Izbę, że pozostałe zarzuty stawiane przez

Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, w ocenie Odwołującego konieczne jest

przynajmniej nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy D uzupełnienia dokumentu

zobowiązania wystawionego przez Podmiot trzeci.

Mając na uwadze powyżej sformułowane zarzuty i zastrzeżenia Odwołujący

stwierdził, że Zamawiający powinien przede wszystkim wykluczyć Wykonawcę D. z

Postępowania, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego

warunków udziału w Postępowaniu na dzień złożenia oświadczenia w tym przedmiocie, tj. na

dzień 12 stycznia 2017 r. Oświadczenie Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia 2017 r. nie zostało

w rzeczywistości złożone przez ten podmiot, ponieważ osoba, która się pod nim podpisała,

nie była umocowana do zaciągnięcia zobowiązania wobec Wykonawcy D. Co więcej,

zobowiązanie to zostało podpisane dopiero 4 sierpnia 2017 r., a zatem nawet gdyby

hipotetycznie przyjąć, że formalnie oświadczenie to jest prawidłowe, to dopiero od tego dnia

można mówić o udostępnieniu zasobów, tymczasem Wykonawca D. już 12 stycznia 2017 r.

złożył oświadczenie, że dysponuje doświadczeniem oraz zasobami personalnymi i

ekonomicznymi, którymi na ten dzień nie dysponowała. Uchybienia te uzasadniają wniosek,

że doszło przynajmniej do wyczerpania przesłanek określonych przepisem art. 24 ust. 1 pkt

17 Pzp, tj. do przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji

wprowadzających Zamawiającego w błąd, które miały wpływ na jego decyzje w

Postępowaniu. Odwołujący jedynie z ostrożności stawia zarzut braku wezwania Wykonawcy

D. do uzupełnienia dokumentacji w przedmiotowym zakresie, jednakże zdaniem

Odwołującego podstawowym uchybieniem ze strony Zamawiającego jest brak wykluczenia

Wykonawcy D. z Postępowania. Zgodnie bowiem z orzecznictwem TSUE uzupełnienie

dokumentów możliwe jest jedynie w takim przypadku, gdy istnieją one obiektywnie we

wcześniejszej dacie i można je złożyć, np. sprawozdania finansowe. Natomiast trudno

argumentować, że Wykonawca D. w rzeczywistości dysponuje dokumentem zobowiązania

do oddania zasobów sprzed 12 stycznia 2017 r., lecz złożył zobowiązanie wystawione

ponownie w dacie późniejszej. Wykonawca jest podmiotem profesjonalnym i powinien

zdawać sobie sprawę, że składając oświadczenie nie poparte otrzymanym wcześniej

zobowiązaniem do udostępnienia zasobów narusza Pzp.

W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, w ocenie

Odwołującego uwzględnieniu powinny podlegać przynajmniej zarzuty odnoszące się do

konieczności wezwania Wykonawcy D. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Przede wszystkim wybrany wykonawca

winien być wezwany do uzupełnienia własnego oświadczenia o spełnianiu warunku

odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej z uwagi na argumentacją dotyczącą braku

możliwości opierania się na zdolnościach ekonomicznych innych podmiotów. Zamawiający

8

powinien też wezwać Wykonawcę D. do złożenia stosownych dokumentów, z których

wynikało będzie, że na moment złożenia oświadczenia o dysponowaniu zasobami podmiotu trzeciego, wybrany wykonawca rzeczywiście miał podstawy do złożenia takiego

oświadczenia. W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego terminu

wystawienia oświadczenia o zobowiązaniu do oddania zasobów, wyłoniony wykonawca

winien być wezwany przynajmniej do złożenia oświadczenia wystawionego przez prawidłowo

umocowanych przedstawicieli Podmiotu trzeciego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując jak niżej.

1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej

Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniu odwołania Wykonawca D. – w oparciu

o art. 22a ust. 1 Pzp – mógł w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w Postępowaniu polegać na zdolności ekonomicznej innego podmiotu. Rozwinięciem

powyższej normy w Postępowaniu była sekcja III.1.2) pkt 3.3. ogłoszenia o zamówieniu,

dająca wykonawcom prawo wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu,

o których mowa w sekcji III.1.2) pkt 1 ogłoszenia, tj. również dotyczących ww.

sytuacji ekonomicznej – oświadczenie o rocznych obrotach. Korzystając z tego ostatniego

prawa wykonawca miał jednak przedstawić Zamawiającemu dokumenty dowodzące,

że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów

udostępniających mu zasoby, w szczególności zobowiązań tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Równolegle należy

zauważyć, że art. 22a ust. 2 Pzp wskazuje na otwarty katalog dowodów, które może złożyć

wykonawca, który polega sytuacji innych podmiotów, a wymienione w nim zobowiązanie jest

jedynie przykładowym środkiem dowodowym.

Z racji tego, że nie sposób posługiwać się parametrami wiarygodności ekonomicznej

podmiotu trzeciego bezpośrednio, na takiej zasadzie jak np. przy udostępnianiu personelu

czy sprzętu, dlatego kwestia ta wymagała wypracowania przez orzecznictwo odpowiednich

rozwiązań. O realnym udostępnieniu zasobu ekonomicznego można mówić w sytuacji, gdy

za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność ekonomiczna podmiotu

trzeciego, rozumiana zarówno jako zdolność prowadzenia interesów, uznanie,

renoma i uczestnictwo w obrocie gospodarczym. Realność udostępnienia najpełniej oddaje

podwykonawstwo, udział podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia.

Wykonawca D. przedstawił odpowiednie, formalnie prawidłowo sporządzone

zobowiązanie Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia 2017 r. W zobowiązaniu tym znajdowało się

wyraźne wskazanie, że udostępniający je podmiot zobowiązał się względem Wykonawcy D.

do oddania mu w Postępowaniu do dyspozycji sytuacji ekonomicznej i finansowej

potrzebnych do spełnienia kryteriów opisanych w pkt III.1.2) 1.1. ogłoszenia, tj. posiadania

9

poziomu obrotów w wysokości co najmniej 10 mln zł w zakresie produkcji urządzeń

elektronicznych. Wraz ze zobowiązaniem Podmiot trzeci złożył oświadczenie o posiadaniu

poziomu obrotów wg wymogów przez III.1.2) pkt 1.1. ogłoszenia.

Zamawiający podkreślił, że dokonał następnie oceny złożonych przez Wykonawcę D.

dokumentów i doszedł do jednoznacznego przekonania, że Podmiot trzeci w sposób

rzeczywisty udostępnił Wykonawcy D. swój potencjał ekonomiczny. Na taką ocenę wpłynęły:

a) analiza zobowiązania, w którym składający je podmiot w sposób precyzyjny

określił m.in. zakres i cel udostępnianych zasobów/sytuacji ekonomicznej,

b) udział Podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jako podwykonawca,

c) fakt, że Podmiot trzeci jest spółką zależną od Wykonawcy D. (w której posiada

100% udziałów) – w oparciu o odpis z KRS Wykonawcy D.,

d) powszechna wiedza pracowników Zamawiającego (członków komisji)

o zależnościach biznesowych między ww., tj. że Wykonawca D. jest spółką matką,

a Podmiot trzeci jest jego spółką produkcyjną, renomie Podmiotu trzeciego

i aktywnym uczestniczeniu w obrocie gospodarczym, również w zakresie produkcji

urządzeń elektronicznych dla sektora energetycznego i telekomunikacyjnego.

Zamawiający podkreślił, że nie miał i nie ma wątpliwości, że Wykonawca D.

rzeczywiście pozyskał możliwość korzystania z sytuacji ekonomicznej Podmiotu trzeciego

oraz, że łącznie oba podmioty stanowią realną, funkcjonującą od kilkudziesięciu lat strukturę

biznesową, będącą w stanie zrealizować zamówienie. Za gołosłowne należy zatem uznać

wątpliwości uzasadnienia odwołania co do rzetelności Wykonawcy D., jak i obawy

Odwołującego o braku ochrony Zamawiającego przed ogłoszeniem upadłości wykonawcy

w trakcie realizacji zamówienia.

2. Udostępnienie osób

Zamawiający stwierdził, że dokonał oceny realności udostępnienia Wykonawcy D.

personelu dla potrzeb realizacji zamówienia i doszedł do tożsamej konkluzji jak w pkt 1

powyżej. Oparł się tu o:

a) treść zobowiązania, w którym składający oświadczenia oddawał swoich

pracowników do dyspozycji Wykonawcy D. na czas realizacji zamówienia,

b) istnienie zależności/bliskich powiązań biznesowych pomiędzy tymi podmiotami,

c) realizowanie przez Podmiot trzeci zamówienia jako podwykonawca.

Powyższe sprawia, że jako chybiony należy ocenić zarzut odwołania w tym zakresie.

3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego

Zamawiający wyjaśnił, że w toku Postępowania dokonał – z uwzględnieniem

art. 65 § 2 K.c. – wykładni załączonego do oferty Wykonawcy D. pełnomocnictwa z dnia

10

3 sierpnia 2017 r. dla A. S.. W dokumencie tym jest wyraźne umocowanie pełnomocnika do

„reprezentowania D. w Postępowaniu”, jedynie w dalszej części dokumentu użyty jest zwrot „w

tym do”, który należy rozumieć jako

wskazanie przykładowych czynności, do których upoważniony jest pełnomocnik.

Dla Zamawiającego nie było wątpliwości, że pełnomocnik Podmiotu trzeciego miał i ma

prawo składać wszelkie oświadczenia (woli czy wiedzy) do uczestników Postępowania.

Zgodnie z ustawową definicją zawartą w art. 60 K.c. oświadczeniem woli jest każde

zachowanie danej osoby, które wyraża wolę tej osoby w sposób dostateczny. Mając to na

uwadze Zamawiający miał prawo uznać, że zarówno w ramach użytego w pełnomocnictwie

zwrotu „reprezentowanie”, jak i zwrotu „składania oświadczeń” (a więc wszelkich, które mogą

mieć charakter zaciągnięcia zobowiązania) mieściło się uprawnienie pełnomocnika do

złożenia przedmiotowego zobowiązania.

Powyższe sprawia, że jako chybiony należy ocenić zarzut odwołania o braku

umocowania osoby, która podpisała się pod zobowiązaniem Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia

2017 r.

4. Termin oddania zasobów

Zamawiający zwrócił uwagę na art. 25a ust. 3 Pzp przewidujący, że na etapie

składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie podmiotu

udostępniającego wykonawcy zasoby lub sytuację ma formę JEDZ, czyli wstępnego

oświadczenia. Takie oświadczenie/JEDZ Podmiot trzeci złożył 10 stycznia 2017 r. (a nie jak

wskazuje odwołanie – 12 stycznia 2017 r.) i zostało ono dołączone do wniosku Wykonawcy

D o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Nie istnieją regulacje, które nakładałyby na

Zamawiającego obowiązek zażądania od Wykonawcy D. lub Podmiotu trzeciego dalszych

dokumentów potwierdzających lub uszczegóławiających tak złożone wstępne

oświadczenie/JEDZ.

Finalne oświadczenie dotyczące udostępnienia zasobów złożone zostało jako

załącznik do pisma Wykonawcy D. z 4 sierpnia 2017r., stanowiącego odpowiedź na

wezwanie Zamawiającego z 3 sierpnia 2017 r. Stosownie do tego wezwania, jak i sekcji

III.1.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu oraz art. 26 ust. 1 Pzp, składane przez wykonawcę,

którego oferta zostanie najwyżej oceniona, dokumenty i oświadczenia potwierdzające

spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia miały być

aktualne na dzień ich złożenia.

Skoro zatem Zamawiający uzyskał merytorycznie poprawne oświadczenie od

Wykonawcy D., zgodne z wymogami wezwania, sekcji III.1.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu

oraz art. 26 ust. 1 Pzp, to nie miał i nie ma – tak jak oczekuje Odwołujący – prawa lub

obowiązku zażądania od Wykonawcy D. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

11

udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (w zakresie udostępnienia

zasobów przez Podmiot trzeci) również w dacie złożenia JEDZ przez Podmiot trzeci (tj. na

10 stycznia 2017 r.). Zobowiązanie Podmiotu trzeciego było złożone przez ten sam podmiot,

który na etapie wniosku o dopuszczenie deklarował udostępnienie zasobów, tak więc przez

to zobowiązanie Zamawiający uzyskał bieżące, tj. przed wyborem oferty, potwierdzenie

realności udostępnienia zasobów dla Wykonawcy D., co z kolei pozwalało uznać, że ten

ostatni spełnił wszelkie warunku udziału w Postępowaniu, jak i brak było podstaw do jego

wykluczenia.

Czynienie przez Odwołującego zarzutu z powodu nieaktualności ww. zobowiązania

jest, po pierwsze, spóźnione, bowiem winno być ewentualnie podniesione na etapie oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału, a po drugie na obecnym etapie jest gołosłowne i zdaje

się być nadużywane przez Odwołującego, tym bardziej jako twierdzenia o wprowadzeniu

Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Gdyby jednak uznać, za Odwołującym, że

dokumenty potwierdzające udostępnienie winny być złożone przez Wykonawcę D. również

na dzień złożenia JEDZ przez Podmiot trzeci (tj. na 10 stycznia 2017 r.), to taki brak lub

niewykazanie spełniania warunku udziałów w postępowaniu może być sanowany w trybie

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, co z kolei całkowicie czyni bezzasadnymi zarzuty

odwołania o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.

5. Brak wezwania D. sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów

Skoro, jak wykazano wyżej, Zamawiający był i jest przekonany o realności

udostępnienia zasobów Wykonawcy D. i przedstawił on wszelkie oświadczenia i dokumenty

zgodnie z aktualną bieżącą sytuacją faktyczną i obowiązującymi regulacjami prawnymi, to

brak było podstaw do wzywania Wykonawcy D. do ich uzupełniania.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:

1. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

A. sp. z o.o. z siedzibą w W., E. sp. z o.o. 3. P. sp. k. z siedzibą w E. – po stronie

Odwołującego

2. Wykonawca D. – po stronie Zamawiającego.

Izba, wobec spełniania przez wykonawców zgłaszających przystąpienia warunków

określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o ich dopuszczeniu do udziału w

Postępowaniu odwoławczym zgodnie z oświadczeniami zawartymi w przystąpieniach.

W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca D. (dalej również „Przystępujący”)

przedstawił następującą argumentację uzasadniającą oddalenie odwołania.

1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej

12

Przystępujący podkreślił, że w sposób wymagany przez Zamawiającego spełnił

wymóg pkt lll.1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Prowadzona w tym zakresie polemika Odwołującego jest jego subiektywną oceną zaprezentowanych w postępowaniu dokumentów

i nie osadza się w realiach prawnych Pzp. Ustawodawca w art. 22 a ust. 1 Pzp nie bez

powodu zaznaczył, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub

ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Istotne jest zatem, aby zobowiązanie pozwalało zidentyfikować łączący

wykonawcę z podmiotem trzecim stosunek prawny, i aby realne wsparcie w obranej formie

odpowiadało charakterowi przedmiotowego zamówienia. Ponadto, na możliwość w zakresie

korzystania z potencjału ekonomicznego i finansowego podmiotów trzecich przez wybranego

wykonawcę zezwolił sam Zamawiający sankcjonując takie prawo w pkt lll.1.2)3.3 ogłoszenia

o zamówieniu. Tym samym korzystanie przez Wykonawcę D. z potencjału ekonomicznego i

finansowego nie jest przez Pzp zabronione i zostało dopuszczone przez Zamawiającego.

Zamawiający w sposób poprawny zweryfikował i upewnił się, że Wykonawca D.

będzie mógł realnie dysponować wszelkimi wskazanymi przez niego zasobami Podmiotu

trzeciego przez cały czas wykonywania zamówienia, gdyż ma i będzie miał do nich

rzeczywisty dostęp.

Przystępujący stwierdził, że Odwołujący błędnie interpretuje pkt lll.1.2)1.1 ogłoszenia

o zamówieniu. W zarzutach odwołania (str. 5) Odwołujący podaje, że „[…]wykonawcy

zobowiązani byli złożyć oświadczenie własne o obrotach w zakresie produkcji urządzeń

elektronicznych[…]”, co może sugerować, że w tym zakresie nie jest dozwolone

posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego. Z postanowienia pkt III.1.2)1.1. ogłoszenia o

zamówieniu nie można jednak tak wnioskować. Co więcej, w treści pkt III.1.2)3.3. ogłoszenia

Zamawiający wyraźnie zezwolił na możliwość korzystania przez wykonawcę w zakresie

spełnienia warunków, o których mowa w pkt lll.1.2)1.1. ogłoszenia o zamówieniu, z zasobów

i potencjału podmiotu trzeciego.

Nie znajdowały też pokrycia w ustalonych faktach i dowodach zarzuty Odwołującego,

jakoby udostępnienie w tej konkretnej sytuacji zasobów ekonomicznych i finansowych

Wykonawcy D. nie uchroni Zamawiającego m.in. „[…]przed ryzykiem upadłości wykonawcy

w trakcie realizacji zamówienia a tym samym może to prowadzić do finansowania z budżetu

państwa słabych ekonomicznie podmiotów, które nie radzą sobie na rynku[…]”. Trzeba też

mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadzając w art. 22a ust. 5 Pzp solidarną

odpowiedzialność podmiotu który zobowiązał się do udostępnienia zasobów za szkodę

zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za

nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy, stworzył dodatkowe gwarancje w sposób istotny

zwiększające wiarygodność składanych oświadczeń w tym zakresie.

13

Niezależnie od powyższego Wykonawca D. wskazał na dodatkowe aspekty związane

z treścią pkt III.1.2) 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. Wymagany przez Zamawiającego obrót

10 milionów złotych uzyskany w zakresie produkcji urządzeń elektronicznych związany jest

wyłącznie z udowodnieniem przez wybranego wykonawcę realnych zdolności produkcyjnych

dla realizowanego w przyszłości ewentualnie uzyskanego zamówienia w takich rozmiarach

jak planuje Zamawiający. Wiarygodność ekonomiczna wykonawcy który ma w przyszłości

realizować przyznane zamówienie potwierdzana jest wyłącznie o przesłanki wskazane w pkt

III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto, jeżeli Odwołujący uznał, że treść pkt lll.1.2) 1.1.

w związku z pkt lll.1.3) 3 ogłoszenia pozostaje w oczywistej kolizji z przepisami Pzp, to

winien – korzystając z przysługujących mu środków ochrony prawnej – podnieść taki zarzut

zdecydowanie wcześniej. Tym samym w chwili obecnej (składanie przedmiotowego

odwołania) zarzut naruszenia prawa w powyższym zakresie przez Zamawiającego (pkt

lll.1.2) 1.1 w zw. z pkt III.1.2) 3.3 ogłoszenia) i art. art. 22a ust. 1 Pzp nie może być

uwzględniony, gdyż jest sprekludowany.

2. Udostępnienie osób

Chybiony i nieudowodniony jest zarzut Odwołującego, że Wykonawca D. nie ma

realnych możliwości dysponowania kwalifikacjami i zasobami ludzkimi Podmiotu trzeciego,

w tym konkretnym przypadku, swojego podwykonawcy. Żaden przepis Pzp, ani też

wymagania Zamawiającego zawarte w pkt lll.1.3)1.4 ogłoszenia o zamówieniu nie wskazują,

że spełnienie ustawowego wymogu realnego charakteru dysponowania kwalifikacjami

i zasobami ludzkimi podmiotu, na którego zasobach wykonawca polega, uznane zostaje za

skuteczne i prawidłowe, tylko wtedy gdy między Wykonawcą D. a daną osobą (tutaj –

inżynierem Podmiotu trzeciego, na którego zasobach Przystępujący polega, a jednocześnie

podwykonawcy) zawarta będzie umowa o pracę. Tak więc nie charakter prawny umowy a jej

treść decydować będzie o realnym dysponowaniu kwalifikacjami i zasobami ludzkimi

podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca.

Ponadto, treść zobowiązania w żaden sposób nie wyklucza tego, że na czas

wykonywania uzyskanego zamówienia Wykonawca D. może (według swojego uznania)

zawrzeć z inżynierem udostępnianym przez Podmiot trzeci, umowę o pracę. Przepisy K.p.

nie zabraniają ewentualnego pozostawania danej osoby w dwóch stosunkach pracy z

różnymi pracodawcami, nie można więc wykluczyć (co stara się czynić bezprawnie

Odwołujący), że taka sytuacja będzie miała miejsce w tej sprawie.

3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego

Odwołujący w sposób całkowicie dowolny dokonał wykładni treści załączonego do

oferty Wykonawcy D. pełnomocnictwa z 3 sierpnia 2017 r. W zarzutach odwołania

Odwołujący bezzasadnie wywiódł kategoryczne stwierdzenie, jakoby mocodawca upoważnił

14

A. S. do składania oświadczeń woli w Postępowaniu tylko wobec Zamawiającego. Takie

stwierdzenie Odwołującego nie polega na prawdzie i jest oczywiście nieuprawnione. W treści przedmiotowego pełnomocnictwa znajduje się wyraźne umocowanie do reprezentowania

Podmiotu trzeciego w Postępowaniu, czyli tak wobec jej uczestnika – Wykonawcy D., jak i

ewentualnie wobec jego organizatora, czyli Zamawiającego, w sytuacji gdy zajdzie taka

potrzeba. Dokonując wykładni oświadczenia woli mocodawcy i treści pełnomocnictwa należy

opierać się nie tylko na jego dosłownym brzmieniu, ale trzeba również odnieść się do

rzeczywistej woli stron, ich zamiarów towarzyszących udzielenia takiego pełnomocnictwa i

innych istotnych okoliczności sprawy (art. 65 § 2 K.c.).

Przystępujący zwrócił uwagę na tzw. kombinowaną metodę wykładni oświadczeń

woli. Wspomniana metoda wykładni opiera się na założeniu, że najistotniejsze znaczenie ma

rzeczywista wola stron, a dopiero, jeżeli nie sposób jej ustalić, bada się obiektywnie przyjęte

znaczenie danego oświadczenia. Decydujący przy tym jest stan z chwili złożenia

oświadczenia. W przypadku oświadczenia woli ujętego w formie pisemnej, to sens tego

oświadczenia ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst

dokumentu, w którym te oświadczenie zostało zawarte. Podstawowe znaczenie mają

językowe reguły znaczeniowe. Znaczenie poszczególnych wyrażeń odczytuje się z

uwzględnieniem kontekstu okoliczności sprawy, w jakich oświadczenie woli zostało złożone.

Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli

składanych indywidualnie oznaczonym osobom.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, oczywistym jest,

że mocodawca (Podmiot trzeci) udzielił pełnomocnictwa członkowi swojego zarządu tylko

i wyłącznie po to, aby osoba ta w jego imieniu złożyła wobec Wykonawcy D. wymagane

art. 22a ust. 2 Pzp zobowiązanie, jak też inne wymagane treścią ogłoszenia o zamówieniu

oświadczania i aby oświadczenia te i zobowiązania zostały zaprezentowane Zamawiającemu

wraz z ofertą przetargową. Taki był cel oraz kontekst oświadczeń woli Podmiotu trzeciego

reprezentowanego przez pełnomocnika, kierowanych do D. Sp. z o.o. i adresowanych do

Zamawiającego. Wszelkie ewentualne przeciwne twierdzenia Odwołującego są chybione i

nie powinny być brane pod uwagę w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy.

Nie można też uznać za poprawne twierdzenie Odwołującego, że udostępnienie

zasobów stanowi zaciągnięcie zobowiązania. Zobowiązanie złożone w trybie art. 22a ust. 2

Pzp jest jedynie deklaracją i obietnicą określonego zachowania, co nie oznacza, że takie

zobowiązanie, tj. o deklaratoryjnym i informacyjnym charakterze, nie powinno być oceniane

kompleksowo pod względem jego wiarygodności, realności i przydatności dla wykazania

celu, dla którego jest przedkładane.

15

Przenosząc poczynione powyżej uwagi i rozważania do stanu faktycznego sprawy,

uznać bezwzględnie należy, że ze względu na treść pełnomocnictwa z 3 sierpnia 2017 r.

i wynikającą z niej informację co do osoby wystawiającej zobowiązanie z 4 sierpnia 2017 r.

Wykonawca D. udowodnił w sposób wystarczający, że będzie dysponować potencjałem

Podmiotu trzeciego. Tym samym uznać należy, że A. S. jest osobą uprawnioną i właściwą do

wystawienia zobowiązania. Nie można zgodzić się z wykładnią treści pełnomocnictwa

dokonaną przez Odwołującego, jakoby osoba podpisująca zobowiązanie była do tej

czynności nienależycie umocowania. Nie jest to równoznaczne z nieudowodnieniem

dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

4. Termin oddania zasobów

W treści ogłoszenia o zamówieniu, w pkt Ill.1.1) 3, Zamawiający wyraźnie wskazał

złożenia jakich dokumentów i oświadczeń wymaga od każdego wykonawcy wraz z

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Żadne z tych wymagań nie

nakazywało aby wraz z dokumentem „JEDZ” wykonawca składał odrębne indywidualne

oświadczenie swoje albo podmiotu, na którego zasobach polega, o treści zgodnej z art.22a

ust. 2 Pzp. Tym samym zgodnie z przepisami Pzp, jak i treścią ogłoszenia o zamówieniu,

Wykonawca D. w sposób zgodny z prawem i skuteczny złożył wniosek o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu przez m.in. wypełnienie pkt C str. 5 JEDZ i został dopuszczony

ważnie i skutecznie do udziału w Postępowaniu. Wykonawca D. podniósł ponadto, że

ewentualny zarzut Odwołującego co do nieprawidłowego wypełnia przez niego JEDZ albo

ewentualnego niezłożenia wraz z tym dokumentem dodatkowych oświadczeń np. zgodnych

z art. 22a ust. 2 Pzp, na obecnym etapie sprawy jest spóźniony i tym samym nie może być

jako zarzut sprekludowany skutecznie podnoszony przez Odwołującego.

5. Brak wezwania Wykonawcy D. do uzupełnienia złożonych dokumentów

Mając powyższe na względzie, nie można uznać za skuteczny zarzut Odwołującego

jakoby Zamawiający naruszył przepisy Pzp rzez zaniechanie wezwania wybranego

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń złożonych w przedmiotowym

postępowaniu, gdyż zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania zasobów na potrzeby

realizacji zamówienia jest właściwe, zgodne z przepisami Pzp, wymaganiami

Zamawiającego i w sposób odpowiedni udowadnia oraz potwierdza faktyczne i realne

dysponowanie przez Przystępującego tymi zasobami. Wykonawca D. podkreślił, że w

sposób wymagany prawem oraz ogłoszeniem o zamówieniu złożył Zamawiającemu w

odpowiednim terminie,

formie i treści wszystkie dokumenty, oświadczenia oraz zobowiązania swoje

i Podmiotu trzeciego i że będzie tymi zasobami faktycznie i realnie dysponował w celu

realizacji zamówienia.

16

Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali

przedstawioną powyżej argumentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy D. zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na

odwołanie i zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu,

wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, SIWZ,

oferty ostatecznej Przystępującego, o zawiadomienia wynikach Postępowania,

wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów przedstawionych przez

Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie i zawiadomienia o wyborze oferty

Przystępującego uznając, że przedstawiony powyżej stan faktyczny nie budzi wątpliwości i

nie wymaga odrębnego, dodatkowego omówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie należało oddalić.

1. Udostępnienie sytuacji ekonomicznej

Punktem wyjścia do dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie, że możliwość

posługiwania się przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia potencjałem

ekonomicznym podmiotu trzeciego, w celu wykazania spełniania odnoszącego się do niego

warunku udziału w postępowaniu, nie tylko została przewidziana ad casum przez

Zamawiającego, ale znajduje swoje umocowanie w przepisach Pzp (zob. art. 22a ust. 1

Pzp). W konsekwencji nie było uprawnione stanowisko Odwołującego, że co do zasady

udostępnienie takiego potencjału nie jest możliwe.

W kwestii realności udostępnienia zasobów ekonomicznych podkreślenia wymaga,

że jest to zagadnienie problematyczne. Jest tak przede wszystkim dlatego, że zasoby tego

rodzaju nie mają, w odróżnieniu chociażby od potencjału technicznego,

materialnego charakteru. Co więcej, nie można ich przekazać w formie konsultacji,

doradztwa, czy generalnie szeroko rozumianego wsparcia merytorycznego, ponieważ są

ściśle związane z podmiotem, który nim dysponuje. Niemniej jednak, skoro – jak

wspomniano – ustawodawca zdecydował się na dopuszczenie możliwości posługiwania się

nimi przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, to rola Izby, w przypadku

kwestionowania możliwości posługiwania się takim potencjałem, sprowadza się de facto do

udzielenia odpowiedzi na pytanie o realność udostępnienia takiego zasobu. Ad casum,

17

skład orzekający uznał, że udział Podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy

zamówienia stanowi o realności udostępnienia Wykonawcy D. potencjału ekonomicznego, ponieważ za Przystępującym stać będzie wiarygodność ekonomiczna

innego podmiotu,

który będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji zamówienia. Okoliczność ta, w

połączeniu z przewidzianą w przepisie art. 22a ust. 5 Pzp solidarną odpowiedzialnością

Podmiotu trzeciego za zawinione nieudostępnienie zasobów stanowi, w ocenie Izby,

wystarczającą gwarancję powierzenia wykonania zamówienia rzetelnemu wykonawcy.

2. Udostępnienie osób

Skład orzekający uznał, że kwestionowanie realności udostępnienia Przystępującemu

pracowników Podmiotu trzeciego tylko na tej podstawie, że są oni związani z podmiotem

udostępniającym zasoby stosunkiem pracy nie było uprawnione. Odwołujący konsekwentnie

pomijał bowiem istotną, w przekonaniu Izby, okoliczność, że Podmiot trzeci będzie

podwykonawcą zamówienia publicznego, a zatem udostępniani pracownicy będą

bezpośrednio zaangażowani w realizację zamówienia.

3. Brak umocowania A. S. do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego

Izba uznała, że Odwołujący zinterpretował zakres spornego pełnomocnictwa

niewłaściwie. Bezspornie obejmuje ono uprawnienie do reprezentowania Podmiotu trzeciego

w Postępowaniu. Z powyższego, w ocenie składu orzekającego, wynika, że pełnomocnik był

uprawniony nie tylko do wykonywania określonych w dalszej części pełnomocnictwa

czynności, który to katalog uznany został za przykładowy (o czym świadczy poprzedzające

go sformułowanie „w tym do:”), ale do podejmowania wszelkich czynności związanych z

udziałem Podmiotu trzeciego w Postępowaniu. Uzasadniony jest zatem wniosek, że

pełnomocnik może działać w imieniu Podmiotu trzeciego zarówno w relacjach z

Zamawiającym,

jak i Wykonawcą D., o ile podejmowane przez niego czynności mają związek

z Postępowaniem, a tak jest w przypadku złożenia zobowiązania do oddania zasobów na

potrzeby ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

4. Termin oddania zasobów

Izba uznała, że wskazana na zobowiązaniu data, mająca rzekomo stanowić

najwcześniejszy termin oddania Przystępującemu zasobów nie ma przesądzającego

znaczenia dla uznania, że Wykonawca D. nie wykazał spełniania warunków udziału

w Postępowaniu. Jest tak dlatego, że Przystępujący składając JEDZ oświadczył w nim

expressis verbis, że polega na zasobach innego podmiotu w celu wykazania wspomnianej

okoliczności i załączył JEDZ dla Podmiotu trzeciego. W konsekwencji już w dacie składania

JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne – jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 Pzp –

potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz, po drugie,

18

że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach innego podmiotu.

W ocenie składu orzekającego złożone później zobowiązanie Podmiotu trzeciego stanowiło

potwierdzenie oświadczenia wynikającego z JEDZ Wykonawcy D., a nadto było aktualne na

dzień złożenia, zgodnie z Sekcją III pkt III.1.1) ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu.

5. Brak wezwania D. sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów

W warunkach przesądzenia przez Izbę, że przedstawione przez Wykonawcę D.

dokumenty są prawidłowe przedmiotowy zarzut uznany zostać musiał za bezpodstawny.

Ponadto, w konsekwencji ustalenia, że nie było podstaw do kwestionowania

dokumentów złożonych przez Przystępującego, związane z nimi zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, także nie mogły się ostać.

Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….

19