KIO 1013/20

Sygn. akt: KIO 1013/20

WYROK

z dnia 17 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy

ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1

reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w

Szczecinie przy ul. Mieszka I 33,

przy udziale:

A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1.

Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2.

Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28,

Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy

ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy

ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.

INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza

Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul.

Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy

Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5

kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Szczecinie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1013/20

Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane

przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I

33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu

drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza.

Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w

Szczecinie“.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572.

W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje

o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z

o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”).

W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”)

wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag,

2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag,

3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag,

4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy

ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul.

Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”),

5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie

przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”),

względnie

6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień,

względnie

7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud,

8. badania i oceny ofert,

9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji

zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium

wymaganego przepisami ustawy i SIWZ,

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji

wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie

podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w

odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów,

3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji

wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na

wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie

znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec

wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy

tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn.

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od

drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj",

4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji

wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego

stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach

węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co

doprowadziło do rozwiązania umowy,

5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w

konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz

przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania

rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'',

6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie

złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ;

7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w

konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia

wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ;

8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który

złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w

szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się

na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie;

9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd

Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem

Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w

zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu

trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu

wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z

o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej

w Szczecinie,

10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania

wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego

NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu

drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie,

11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i

przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- powtórzenia czynności oceny ofert,

- odrzucenie oferty Strabag,

- wykluczenia wykonawcy Strabag,

- ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień,

- odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol,

- wykluczenie wykonawcy Musing Bud,

- ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud,

- ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień,

- dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.

Ponadto odwołujący wnosił o:

- dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do

niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności

wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,,

- zasądzenie kosztów postępowania.

W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że:

L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący

wykonawcy Strabag.

Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera

sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga

potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką

gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i

nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia

okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając

przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast

wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej

treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”.

Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny

wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że

Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem

wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada

wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent

(Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość

wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj.

ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego).

Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje

wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud),

które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo

Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo

Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się

bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej

powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia,

zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych

okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag

wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera.

Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi

weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego

(beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu

gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna.

Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag

powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej

SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający

dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag.

II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o

rozwiązanych umowach:

a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz

b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w

formule „zaprojektuj i wybuduj”.

Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie

dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.:

dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49.

Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w

świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w

zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania.

Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której

doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co

powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego

ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o

zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne

miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć

Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz

sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z

postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego

zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno

bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie

miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając

tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z

kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii

Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym

działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach

rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w

zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie

wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo

oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które

wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej

sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak

istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub

lekkomyślność.

W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których

mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem

tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na

nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w

przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego

dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o

którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w

błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ

na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się

do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym

przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście

czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z

postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie

na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania

zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp

nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję

zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi

Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i

niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie

instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet

jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną

kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej

upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku).

III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8

Pzp dotyczący wykonawcy Strabag.

Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w

błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł

Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem

Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już

sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której

mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz

Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że:

a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy

wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp

oraz § 22 umowy;

b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było

prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia

2018 r);

c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej

(dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający

pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej

dokumentacji;

d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z

obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji;

e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca

2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na

użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do

chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego

nawet o przekazanie placu budowy.

Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art.

24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która

musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem

okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja

nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag.

Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim

obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1)

przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30

czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca

Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków

spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej

dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest

brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te

wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie

10

omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z

obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej

przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania.

Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą

Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony

zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na

ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku

instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest

uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie

przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje

bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności

istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to

niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z

ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398

447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę

Strabag przez Zamawiającego kar umownych.

Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również

oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o

odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie

zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie

cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie

weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że

okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to

ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np.

https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowy-

Z‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy

W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym

zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z

postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania

powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych

wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z

postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z

wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że

środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W

oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w

posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność

zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa

w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy

Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po

ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy

Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia

procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym

wykluczeniem z postępowania.

IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol.

Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał

Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że

beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne

załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto

Szczecin.

Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol

powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ,

a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił

się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Roverpol.

V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp

dotyczący Musing Bud.

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy,

o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu

może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym

dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty

budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w

rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w

sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich

usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust,

konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych)

brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres

którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez

wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia,

Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie,

uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ).

Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się

wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom

określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował

zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem,

który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien

odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na

budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5

000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto.

Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej

rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o.

z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego

nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto.

Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego -

prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego

nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum

firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum).

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA

sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości

powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada

wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt

„Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w

przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę

spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do

wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez

danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych

(dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189

pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac

ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna

wspólnie), NIWA wykonać miała:

a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER);

b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER);

c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER);

d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER);

e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER);

f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER).

W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. .

Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem

związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu

inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem

tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane

doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a

więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym,

odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą

teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac,

które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej

więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak

wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46%

wartości całego kontraktu.

W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i

doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu

trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu.

Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie

wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy

wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy

Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i

uznania oferty za odrzuconą.

Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do

kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad

linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat

faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to

obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie

znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp.

VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący

wykonawcy Musing Bud.

Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej

rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się

przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing

Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji

dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w

postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing

Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do

podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów

zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24

ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy

Pzp.

Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności

wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając

informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie

na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia

wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy

składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem

ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych

okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz

zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców.

VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców

dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą

gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego

Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w

błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co

najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej

wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób

odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również

zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol,

którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i

precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w

zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał

podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji.

Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy:

Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud.

Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył,

że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości.

W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020

r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili

następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2

lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej

samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie).

Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody

oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach

procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust.

1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag.

Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego

zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i

17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj.

zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp.

1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony.

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy

wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub

poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać:

zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie

i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze

żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin)

zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania

tych okoliczności.

W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank

PKO BP podano m. in.

„(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności

do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie

wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu,

zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że:

1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn

leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25

a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty

złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub

2) Wykonawca którego oferta został wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy”.

Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego

Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie

obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez

potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że

Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie

gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w

określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że

zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała,

że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się

określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma

wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.

Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę

Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w

zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na

tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności

opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji

stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na

Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r.

wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co

oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować

jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba

oparła swoje rozstrzygnięcie.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.

2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych

okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający

przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z

postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie,

nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3

ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na

pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza

umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia

5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności

jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy Strabag.

Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy,

że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące

okoliczności:

1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał

wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie

3 lat),

2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy,

3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo

zasądzenia odszkodowania,

Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że

stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego

wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe

niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły

do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w

spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało

określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości

czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale

także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo

niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące.

Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności

spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar

udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania

obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim

jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego

nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania

odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w

sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza

możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej

zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania

umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem

Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody

strony ustaliły m. in.:

1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018

roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku,

doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag

Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę.

2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa

oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej

w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę.

3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z

siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem

Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia

wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron

ww. Umowy.

4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od

Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w

związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do

której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł

na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne

zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku.

Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń

odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego

wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i

kompletności.

5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd

Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) -

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie

dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której

mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu

rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda

(pozwanego wzajemnego). (...)

7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód

(pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz

Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego

przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej

Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem

tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy

(.).

8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody

zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia

05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną

przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce.

9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń

w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku,

niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej

Ugody.

10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że

nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa

Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych

roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż

roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody.

11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego

reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt

7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy

nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku

wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”.

Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba

wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy

Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do

modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania.

Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie

odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym

zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony

jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje

z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie

ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy

wykonawcy.

Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła

składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze

spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte

wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba

uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz

Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły

przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową

realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej

przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z

22

przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również

na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i

przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z

następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.:

- Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul.

Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w

uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny

załącznik do wniosku o ZRID.

- Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5

miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o

wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B.

- Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim

uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia

jego złożenia.

- Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B

wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części

nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjno-

Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia.

- Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do

prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r.

- Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z

dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański.

Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie

można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego

wykonania umowy przez wykonawcę Strabag.

W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami

zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia

28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy

zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu

wywodzi skutki prawne.

Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około

2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako

kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też

nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie

budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została

ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu

05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia

umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też

miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu

dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem

którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie

istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń

wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub

mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia

w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie

wzajemne ustępstwa.

Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie

stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie

znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia

wykonawcy Strabag z postępowania.

3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp

Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do

wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do

uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie.

Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca

Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach:

a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 -

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016

r.) oraz

b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w

formule „zaprojektuj i wybuduj.

Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za

porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa

powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych

w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl

zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a

umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie

zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

dokumentów.

Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich

przesłanek.

Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art.

24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o

wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie

odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również

przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji,

wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje

się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust.

1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie.

Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca

Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku

rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy

przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał

prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww.

informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w

treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną.

Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z

konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle

instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień

Publicznych zamieszczona pod następującym adresem:

. W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie:

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w

sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie

bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”

posłużono następującym wyjaśnieniem:

„W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w

zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub

umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego

podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie

fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał

albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub

umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do

wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć

do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie

tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”.

Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i

skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców

powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły

nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz

wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.

Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć

zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że:

„Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez

wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę

w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza

umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia

wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający

może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z

przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym

wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o

którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia

odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem

przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4

ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez

Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie

działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet

zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby

działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju

postępowaniem.

Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24

ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na

podstawie powołanych powyżej przepisów.

II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol

Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem

Konsorcjum Roverpol potwierdził się.

Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument

gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia

zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ).

Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL

jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało

wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia

wadium.

Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium

zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta

wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie

Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie.

Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym

przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią

ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie

są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej

materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w

której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w

pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie

Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast

dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia

zamawiającego Gminę Miasto Szczecin.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium

wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego

wykonawca powinien się zastosować.

Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że

Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin

jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to,

że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano

Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z

dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww.

kwestia nie ma znaczenia.

Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w

którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to

Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła

na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto

Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina

Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w

przypadku konieczności skorzystania z gwarancji.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za

zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta

Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem

zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła,

że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez

wpływu na wynik postępowania.

III. Zarzuty dotyczące Musing Bud

Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z

zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w

postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert,

a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została

przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2

Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą

podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed

weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji.

Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie

dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w

postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych

oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności

dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz

kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do

wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość

punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne,

a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp.

Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura

odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach

prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć

stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych”

postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert.

Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste,

bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia

Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie

musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił

najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście

samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii

związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w

dokumencie JEDZ.

Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba

zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a

została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej

dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy

Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany

przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających

potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził

takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i

nie było kwestionowane przez Odołującego.

W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który

stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe,

ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez

Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za

uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem

wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe,

bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji

takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem.

Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało

koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i

2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie

do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

31