KIO 1681/17

Sygn. akt: KIO 1681/17

WYROK

z dnia 28 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2017 r. przez

Wykonawcę I. C. sp. z o. o. ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna ul. (…)

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie powtórzenia czynności badania i

oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne

Spółka Akcyjna ul. (…) i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego I. C.

sp. z o.o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna ul.

(…) na rzecz Odwołującego I. C. sp. z o.o. ul. (…) kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

1

Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 1681/17

Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadzi postępowanie w trybie

2

przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania

czystości na terenie siedzib Centrali i Oddziałów P. S.A.”.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 30 marca 2017 roku w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2017/S 063-118831

Odwołujący wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców; art. 89 ust, 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błędy w obliczeniu;

art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; uchylenie

czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia

czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty

Odwołującego.

Zamawiający załączył do Części lII SIWZ Wzór nr 5: „Tabelę cen jednostkowych i wartości

czynników cenotwórczych przyjętych do wyceny prac opisanych w SIWZ.", którą Wykonawcy

mieli wypełnić i zgodnie z zapisami Części I SIWZ, Rdz. XII pkt 9 lit. g), dołączyć do oferty.

Dla Pakietu VI wzór tabeli stanowił Załącznik nr 5 f). W tabeli w kolumnie „F" Wykonawcy

mieli podać obowiązującą stawkę podatku VAT, wyrażoną w procentach, właściwą dla

czynności opisanych w poszczególnych wierszach tabeli.

Odwołujący dołączył do oferty wypełniony wzór tabeli dla Pakietu VI (strona 49 oferty), w

której wskazał w kolumnie „F" odpowiednie jego zdaniem stawki podatku VAT.

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o

wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie wskazanych przez Zamawiającego usług,

wymienionych w poz. VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIII, XIV, tj. o podanie dla usług wskazanych w

wyżej wymienionych pozycjach kodu PKWiU oraz podstawę prawną zastosowania stawki

podatku VAT w wymiarze wskazanym w ofercie. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do

Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Ł. o wskazanie klasyfikacji dla

wymienionych usług.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przesłał wyjaśnienia, w których dla

pozycji XIV: „Czyszczenie daszków nad wejściem do budynków (2 szt - 12m²)" wskazał jako

prawidłową stawkę podatku VAT w wymiarze 23%. Wykonawca wyjaśnił, że „usługa

sprzątania części wewnętrznej, która podlega opodatkowaniu podstawową stawką VAT 23%,

gdyż przepisy ustawy o VAT nie przewidują w tym zakresie możliwości zastosowania

obniżonej stawki VAT, ani zwolnienia z podatku (XII-XIV)”. Wykonawca zaklasyfikował zatem

3

„Czyszczenie daszków nad wejściem do budynków" do rodzaju usług wewnętrznych.

Wykonawca podkreślił ponadto, że przedmiotowe świadczenia należy rozliczyć w sposób

odrębny, gdyż brak jest wystarczających podstaw do ich wspólnego opodatkowania i

powtórnie wskazał jako prawidłową 23% stawkę podatku VAT dla usług wymienionych w

punktach XII-XIV.

Zdaniem Zamawiającego jest to błędna klasyfikacja, gdyż świadczenie usługi mycia daszków

nad wejściem do budynków odbywa się na zewnątrz.

Urząd Statystyczny w Ł., udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazał, że:

usługi sprzątania terenów zewnętrznych w okresie letnim i zimowym, usuwanie i wywóz

śniegu, czyszczenie daszków nad wejściem do budynków, mieszczą się w grupowaniach:

PKWiU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu."

Z powyższych względów Zamawiający przyjął, że prawidłową stawką podatku VAT będzie

stawka w wysokości 8%.w konsekwencji Zamawiający uznał, że Wykonawca wskazując dla

pozycji XIV (pakiet VI - dotyczący świadczenia utrzymania czystości na terenie Oddziału w

Radomiu): „Czyszczenie daszków nad wejściem do budynków (2 szt- 12 m²)" stawkę

podatku VAT 23% określił ją nieprawidłowo, w związku z czym popełnił błąd w obliczeniu

ceny oferty, zaś jego oferta zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 6) ustawy Pzp podlega odrzuceniu.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, w

stosunku do przedmiotowej usługi zastosowanie znajduje podstawowa stawka podatku VAT,

gdyż usługa ta mieści się w zakresie tzw. usług wewnętrznych. Również usługi dotyczące

utrzymania czystości zewnętrznych części obiektów i budynków co do zasady mieszczą się

grupowaniach PKWiU, dla których ustawodawca podatkowy nie przewidział możliwości

stosowania obniżonej stawki VAT (w szczególności są to usługi z zakresu PKWiU 81.22.12.0

„Usługi sprzątania specjalistycznego”). W ocenie Odwołującego, błędnym jest uznanie przez

Zamawiającego, że skoro świadczenie usługi czyszczenia daszków nad wejściem do

budynków odbywa się na zewnątrz, to należy je zakwalifikować do kategorii usług zamiatania

śmieci i usuwania śniegu. Taka teza jest w sposób oczywisty niezgodna z zakresem, który

obejmuje przedmiotowe grupowanie. Jak wynika z opisu grupowania PKWiU 81.29.12.0 1 ,

mieszczą się w nim wyłącznie usługi, które dotyczą usuwania śniegu i lodu, w tym z dachu

budynku. Tego rodzaju usługi zostały jednak w warunkach zamówienia wymienione w innej

pozycji formularza (por. pkt. IX), co tym bardziej potwierdza, że pozycja XIV: „Czyszczenie

daszków nad wejściem do budynków (2 szt. - 12 m 2 )” dotyczyła świadczeń z zakresu

utrzymania czystości obiektu, nie zaś polegającej na usuwaniu śniegu z dachu. W tym

kontekście, co Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać, podkreślić należy, iż usługi

czyszczenia daszków będą wykonywane w trakcie umowy tylko i wyłącznie według

częstotliwości wymaganej przez Zamawiającego tj. według SIWZ pięciokrotnie (por.

4

formularz pkt. XIV), podczas gdy usuwanie i wywóz śniegu - z oczywistych względów,

wynikających z bieżącej oceny wielkości opadów atmosferycznych w okresie zimowym -

następować będzie każdorazowo na zgłoszenie Koordynatora Umowy (por. formularz pkt.

IX).

Odwołujący stwierdził, że na obowiązek zastosowania stawki VAT 8% w stosunku do

czynności związanych z czyszczeniem daszków nie wskazują żadne postanowienia SIWZ,

zarówno co do sposobu obliczenia ceny oferty, jak i opisu przedmiotu zamówienia. Wszyscy

Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia byli obowiązani samodzielnie ustalić

prawidłową stawkę podatku VAT, gdyż Zamawiający nie określił w trakcie postępowania

takiej stawki.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający swoje stanowisko o prawidłowości stawki 8% dla ww.

pozycji XIV oparł wyłącznie na piśmie z dnia 23 czerwca 2017 r. Urzędu Statystycznego w

Łodzi, w którym to piśmie Urząd Statystyczny zaprezentował pogląd, że usługi sprzątania

terenów zewnętrznych w okresie letnim i zimowym, usuwanie i wywóz śniegu, czyszczenie

daszków nad wejściem do budynków mieszczą się w grupowaniach PKWIU 81.29.12,0

„Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie

podatkowym powszechnie podkreśla się, że opinie interpretujące w danym, konkretnym

stanie faktycznym określone standardy klasyfikacyjne z zakresu statystyki publicznej nie

tworzą bezpośrednio jakichkolwiek praw i obowiązków, nie stanowią obowiązującego prawa,

nie są decyzjami administracyjnymi, nie są oświadczeniami woli. Stanowią wyłącznie akt

wiedzy organu statystyki publicznej, dokonującego specyficznej »subsumpcji«

indywidualnego stanu faktycznego pod przepis prawny wynikający z PKWiU. przy czym

»subsumpcja« ta nie jest (samodzielnym) aktem stosowania prawa sensu stricto. albowiem

nie wynikają z niej bezpośrednio żadne wiążące konsekwencje prawne.

W ocenie Odwołującego, opinia Urzędu Statystycznego w Ł. jest niewystarczająca do

uznania, iż zaproponował on niewłaściwą stawkę podatku VAT. W przypadku wątpliwości

odnośnie poprawnej stawki VAT Zamawiający powinien wykorzystać te z przysługujących

mu uprawnień, które pozwolą na jednoznaczne rozstrzygnięcie tych wątpliwości.

Odwołujący stwierdził, że ustawa o podatku od towarów i usług nie wiąże żadnych ujemnych

konsekwencji z zastosowaniem podstawowej stawki VAT. Negatywny skutek dla podatnika

ma wyłącznie nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej. Taka sama reguła

obowiązuje również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego

zastosowanie przez wykonawcę podstawowej stawki VAT nie może być uznane za

niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Dalej Odwołujący stwierdził, że

wyższa stawka VAT w ofercie nie naruszy art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.

5

Uwzględnienie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki podatku od towarów i usług

godzi w uczciwą konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki

podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych

wykonawców.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych za zasadny.

Odwołujący przyjął stawkę podatku VAT dla usługi czyszczenia daszków nad wejściem do

budynków w wysokości 23 %. W okolicznościach niniejszej sprawy, przyjętą stawkę podatku

VAT dla tej usługi uznać należy za prawidłową, a w związku z tym nie można postawić

zarzutu, ze oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Odwołujący w odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytanie wskazał, że właściwą

stawką podatku VAT jest stawka 23%, gdyż usługa ta mieści się w zakresie tzw. usług

wewnętrznych.

Istotna dla dokonania odpowiedniej kwalifikacji usługi z punktu widzenia podatku VAT jest

okoliczność, że Zamawiający określił, ile razy dokładnie daszki mają być czyszczone.

Zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający przewidział czyszczenie daszków pięć razy w trakcie

trwania umowy. Okoliczność ta wskazuje, że Zamawiający nie traktował usługi czyszczenia

daszków w ten sam sposób, co usługi usuwania śniegu z dachu budynku. W przypadku

usuwania śniegu z dachu, Zamawiający przewidział wykonywanie tej usługi w każdym

przypadku, gdy takie usunięcie uznane zostanie za niezbędne i nie określił, ile dokładnie

razy nastąpić ma usuwanie śniegu z dachu. Oznacza to, że w świetle postanowień SIWZ,

czyszczenie daszków ma stanowić zwykłą czynność, wykonywaną w odpowiednich

odstępach czasu, mającą na celu utrzymanie daszków w odpowiednim stanie estetycznym.

Takie rozumienie tej usługi zbliża ją do czynności mycia okien w budynku, dbania o elewację

6

budynku, mycia lamp i tablic, nie zaś do usługi zewnętrznej, takiej jak zmiatanie liści,

odśnieżanie, czy prace zewnętrzne prowadzone na podwórkach.

W ocenie Izby, błędne jest zatem zakwalifikowanie czyszczenia daszków nad wejściem do

budynków jako usługi zewnętrznej, polegającej na zamiataniu śmieci i usuwaniu śniegu. Sam fakt, że świadczenie usługi czyszczenia daszków nad wejściem do budynków odbywa się na

zewnątrz, nie oznacza, że usługę tę należy zakwalifikować do kategorii usług zamiatania

śmieci i usuwania śniegu. W opisie PKWiU 81.29.12.0 mieszczą się wyłącznie usługi, które

dotyczą usuwania śniegu i lodu, w tym z dachu budynku. Tym samym, usługa czyszczenia

daszków nad wejściem do budynku nie kwalifikuje się do tego opisu i tej klasyfikacji PKWiU.

Ponownie należy podkreślić, że ze specyfiki – wykonywanej pięciokrotnie usługi czyszczenia

daszków wynikało, że usługa ta nie ma dotyczyć odśnieżania dachu, którą to usługę

wykonuje się w miarę zaistnienia takiej potrzeby (w przypadku obfitych opadów śniegu).

Wymagana periodyczność świadczenia usługi czyszczenia daszków wskazuje na jej rolę

estetyczną, która z kolei nie występuje w przypadku usuwania śniegu z dachu. Usługi

czyszczenia daszków będą wykonywane w trakcie umowy tylko i wyłącznie według

częstotliwości wymaganej przez Zamawiającego, tj. według SIWZ pięciokrotnie (pkt XIV

tabeli, zawierającej prace do wykonania przez wykonawcę), podczas gdy usuwanie i wywóz

śniegu - z oczywistych względów, wynikających z bieżącej oceny wielkości opadów

atmosferycznych w okresie zimowym - następować będzie każdorazowo na zgłoszenie

Koordynatora Umowy.

Usługa dotycząca wywożenia śniegu została w niniejszym postępowaniu wymieniona w innej

pozycji formularza (pkt. IX), co potwierdza, że pozycja XIV: „Czyszczenie daszków nad

wejściem do budynków (2 szt. - 12 m 2 )” dotyczyła świadczeń z zakresu utrzymania czystości

obiektu, nie zaś polegającej na usuwaniu śniegu z dachu.

Odwołujący przyjął dla tej usługi podstawową stawkę podatku VAT (23%), a więc stawkę

najwyższą. Oznacza to, że w przypadku istnienia wątpliwości co do zastosowania stawki

podatku VAT do tej usługi, przyjęta przez Odwołującego stawka podatku nie daje mu

przewagi cenowej nad ofertami innych wykonawców.

Zamawiający swoje stanowisko o prawidłowości stawki 8% dla ww. pozycji XIV oparł na

piśmie z dnia 23 czerwca 2017 r. Urzędu Statystycznego w Ł., w którym Urząd Statystyczny

zaprezentował pogląd, że usługi sprzątania terenów zewnętrznych w okresie letnim i

zimowym, usuwanie i wywóz śniegu, czyszczenie daszków nad wejściem do budynków

mieszczą się w grupowaniach PKWIU 81.29.12,0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania

śniegu”.

Wskazać należy, że klasyfikacja Urzędu Statystycznego nie jest wyznacznikiem dla

7

zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Co najwyżej, może być pomocna przy

klasyfikowaniu wg PKWiU. Ponadto Urzędowi nie jest znana SIWZ i opis przedmiotu

zamówienia. Z treści zapytania Zamawiającego wynika, że Zamawiający zadał Urzędowi

Statystycznemu pytania dotyczące zaklasyfikowania według PKWiU kilku rodzajów usług. Jednakże z treści tego zapytania nie wynika, aby wraz z zapytaniem, przesłana została treść

SIWZ lub co najmniej pełny zakres usług, wymaganych w niniejszym postępowaniu. Stąd też

odpowiedź Urzędu nie uwzględniała (gdyż uwzględniać nie mogła) specyfiki niniejszego

postępowania i postawionych przez Zamawiającego wymogów w odniesieniu do

poszczególnych rodzajów usług.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

8