KIO 1004/20

Sygn. akt: KIO 1004/20

WYROK

z dnia 30 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez

wykonawcę MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 bud. C1

(02-823 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę

Administracji Skarbowej w Białymstoku z siedzibą w przy ul. Jana Klemensa Branickiego

9 (15-085 Białystok)

przy udziale wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie przy ul. Emilii Plater 53 (00-113 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00

gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt: KIO 1004/20

Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej

dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa stacjonarnego skanera do

prześwietlania wagonów na kolejowym przejściu granicznym w Siemianówka — Świsłocz

(numer zamówienia: 2001- ILZ.260.2.2020), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 16 marca 2020 r., pod numerem 523942-N-2020.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest

niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp.

W dniu 11 kwietnia 2020 r. wykonawca MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań

zamawiającego polegających na:

- wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

- odrzuceniu oferty odwołującego;

- zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia;

- wyboru oferty Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(zwanego dalej: „Nuctech”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia

Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.

1126; zwanego dalej: „Rozporządzeniem”) przez wykluczenie odwołującego z postępowania

o udzielenie zamówienia oraz stwierdzenie, że złożone przez niego dokumenty nie

potwierdzają należytego wykonania zamówienia referencyjnego, podczas gdy podmiot

składający referencje co do odwołującego jednoznacznie przyznał w dopuszczalnej prawem

formie, że zamówienie zostało wykonane należycie - a odwołujący nie miał ani obowiązku

ani możliwości przedstawienia innych oświadczeń;

- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie z postępowania o

udzielenie zamówienia odwołującego, spełniającego wszystkie kryteria zamieszczone w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), z naruszeniem zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z dokonaniem dowolnej

interpretacji SIWZ przez zamawiającego, powołaniem się na kwestie nieistotne z punktu

widzenia SIWZ i niezależne od działań lub zaniechań odwołującego, niestanowiące

przedmiotu referencyjnego zamówienia;

- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, który nie powinien zostać

wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wobec spełniania przez

niego wszystkich wymagań zamieszczonych w SIWZ;

- art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty,

która nie jest najkorzystniejsza w zakresie ceny przy jednakowym z ofertą Odwołującego

poziomie pozostałych kryteriów wyboru.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania w całości;

- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Nuctech oraz

poprzedzającej ją czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert);

- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z

postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty;

- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert);

- nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny

ofert;

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według

norm przepisanych.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

- dokumentacji postępowania, w tym SIWZ wraz z załącznikami, pytania i odpowiedzi do

SIWZ z 27 marca 2020 r., oferty odwołującego wraz z załącznikami, wezwania odwołującego

do przedłożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń z 27 kwietnia 2020 r., pisma

odwołującego do zamawiającego z 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem, pisma

zamawiającego z 6 maja 2020 r. informującego o wyborze oferty i wykluczeniu odwołującego

z postępowania, na okoliczność treści wymogów przetargowych stawianych wykonawcy i ich

spełnienia przez odwołującego;

- zezwolenia Nr D-21611 Prezesa PAA z 27 kwietnia 2020 r. - na okoliczność braku

aktualności w momencie wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia twierdzenia zamawiającego o występujących po swojej stronie „brakach

formalnych” co do możliwości wykorzystywania urządzenia RTG do prześwietlania wagonów

na kolejowym przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej;

- zezwolenia nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r. - na okoliczność prawidłowości

formalnej wykorzystywania urządzenia RTG do prześwietlania wagonów na kolejowym

przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej na podstawie zezwolenia posiadanego przez

odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest

wykonawcą, który w przepisanym terminie złożył ofertę i brał udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego doprowadziły do

wykluczenia odwołującego, odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru jedynej innej

(mniej korzystnej dla zamawiającego od oferty odwołującego) oferty Nuctech. Odwołujący

miał zatem podstawy dla uzyskania zamówienia. Innymi słowy, naruszenia Pzp prowadzą

bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości uzyskania zamówienia - co

przełoży się na poniesienie szkody - utratę zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w

wyniku uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia

publicznego.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w piśmie z 6 maja 2020 r. dowiedział się, że

został wykluczony z postępowania a jego oferta uległa odrzuceniu. Powodem wykluczenia

było rzekome nienależyte wykonanie zamówienia referencyjnego i niewystarczające

zdolności techniczne i zawodowe odwołującego. Wyżej opisane czynności zamawiającego

naruszają ustawę Pzp, a odwołujący podważył ich zasadność, poprawność i zgodność z

prawem. Zamawiający stwierdził, że do dnia przedłożenia oferty i również do dnia 6 maja

2020 r. zamawiający jako użytkownik referencyjnego urządzenia RTG w Kuźnicy

Białostockiej z przyczyn formalnych nie mógł go wykorzystywać. Powodem formalnym było

oczekiwanie przez zamawiającego na uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji

Atomistyki na stosowanie. Zdaniem zamawiającego okoliczność ta stanowi powód braku

potwierdzenia należytego wykonania przez odwołującego referencyjnej dostawy - pomimo

przedłożenia przez odwołującego przy ofercie referencji. Dalej zzamawiający implikuje, że

skoro odwołujący nie posiada wymaganych zdolności, tj. jeśli zaangażowanie zasobów

technicznych lub zawodowych odwołującego w referencyjne przedsięwzięcie jest

niewystarczające, to może mieć negatywny wpływ na realizację przyszłego zamówienia.

Implikacja ta jest nieprawidłowa, bowiem opiera się na błędnym założeniu. Faktyczne

postępowanie użytkownika z referencyjnym urządzeniem i istnienie po jego stronie

faktycznych przeszkód dla stosowania nie ma wpływu na ocenę sposobu wykonania

zamówienia przez odwołującego jako wykonawcę. Ocena tego sposobu znajduje się w

referencjach, których podważać zamawiającemu w ten sposób nie wolno.

W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że

pkt 11 SIWZ stworzonej przez zamawiającego w postępowaniu zakreślał warunki udziału

wykonawców w postępowaniu. Punkt 11.3 SIWZ dotyczył wymogów zdolności technicznej

lub zawodowej wykonawców. Zamawiający stwierdził tam: Zamawiający uzna warunek za

spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, iż należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie

polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z

instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych,

wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz Z podaniem jej przedmiotu,

dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, oraz załączeniem

dowodów, czy została wykonana należycie (zaleca się wykorzystanie wzoru stanowiącego

Załącznik nr 4 do SIWZ lub przedstawienie wszelkich informacji wymaganych we wzorze).

Następnie odwołujący wskazał, że toku postępowania zamawiającemu zadano szereg pytań

dotyczących treści SIWZ. Jeden z wykonawców, w odniesieniu do pkt. 11.3 SIWZ zadał

następujące pytanie (pytanie nr 46 według numeracji zamawiającego): W związku z dość

ogólnym warunkiem dotyczącym wymaganego doświadczenia w punkcie 11.3. SIWZ

prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym

charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do

prześwietlania wagonów kolejowych" oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać

swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych. W związku z tym,

taka dostawa powinna być potwierdzona również przez użytkownika urządzenia RTG z

podaniem okresu użytkowania tego urządzenia. Takie wymagania w żaden sposób nie

ograniczają konkurencji a jedynie wyeliminują podmioty, które mogłyby powoływać się na

pozorowane dostawy np. wykonując je do podmiotów powiązanych, z tej samej grupy lub

bez intencji wykorzystania dostaw do kontroli ładunków. Zamawiający udzielił następującej

odpowiedzi: Zamawiający informuje, iż żąda od Wykonawcy, aby należycie wykonał co

najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze

i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania

wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być

uruchomiony / wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników

zgodnie z obowiązującym prawem. Zamawiający nie dokonał zmiany SIWZ w części

dotyczącej pkt 11.3.

Odwołujący wyjaśnił, ze wraz z ofertą złożył wykaz zamówień zrealizowanych w ostatnich 5

latach na załączniku nr 4 do SIWZ, zgodnie z żądaniem zamawiającego. Powołał się tam na

dostawę, montaż wraz z uruchomieniem skanera do prześwietlania wagonów kolejowych

wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym Kuźnica Białostocka -

Grodno. Wyżej opisane zamówienie referencyjne miało charakter wysoce zbliżony (niemal

identyczny) do tego, objętego postępowaniem. Na dowód należytego wykonania zamówienia

referencyjnego, odwołujący przedstawił referencje wystawione mu przez Wojewodę

Podlaskiego, zamawiającego zamówienia referencyjnego. Wojewoda Podlaski potwierdził

zakres przedmiotu zamówienia - zbieżny z zakresem postępowania, a także poprawność

zrealizowania zadania. Referencje wskazują podstawowe elementy zakresu zamówienia, w

tym część budowlaną, dostawę, montaż, instalację i uruchomienie a następnie szkolenie

użytkownika z obsługi urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania wagonów kolejowych

na przejściu granicznym Kuźnica Białostocka - Grodno. W referencjach pada jednoznaczne

stwierdzenie: „Przedmiot umowy został wykonany należycie”.

Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego, powołując się na treść pkt. 11.3

SIWZ. W piśmie z 6 maja 2020 r. zamawiający stwierdził, że wymagał, aby dostarczony

skaner spełniał swoją funkcjonalność, tj. był uruchomiony i wykorzystywany do kontroli

wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. Ponadto

stwierdził, mimo że zamawiającym co do zamówienia referencyjnego był Wojewoda

Podlaski, to Izba Administracji Skarbowej w Białymstoku będzie użytkownikiem końcowym

urządzenia do prześwietlania wagonów kolejowych. Izba Administracji Skarbowej w

Białymstoku nie używa zaś urządzenia ze względu „braków formalnych” (tj. przeszkód

występujących wyłącznie po jej stronie - nie po stronie zamawiającego zamówienia

referencyjnego, ani odwołującego - oczekiwanie na uzyskanie przez użytkownika

zezwolenia Prezesa PAA na stosowanie urządzenia). Zdaniem zamawiającego odwołujący

nie posiada wymaganych zdolności, pomimo posiadania referencji potwierdzających

należyte wykonanie referencyjnego zamówienia i może to mieć negatywny wpływ na

realizację przyszłego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że ów potencjalny brak zdolności

po stronie jego zamawiający wywodzi z faktu niewykorzystywania przez użytkownika (którym

jest zamawiający) urządzenia referencyjnego z powodu oczekiwania na zezwolenie Prezesa

PAA, którego uzyskanie dla użytkownika nie było przedmiotem zamówienia. Zamawiający

twierdzi tym samym, że odwołujący nie udowodnił należytego wykonania referencyjnego

zamówienia pomimo przedłożenia referencji, bowiem z przyczyn leżących po stronie

zamawiającego nie wykorzystuje on jako użytkownik aktualnie urządzenia z powodów

formalnych, na których istnienie odwołujący nie miał i nie ma żadnego wpływu. Odwołujący

jako wykonawca referencyjnego zamówienia wywiązał się należycie z zobowiązania i zostało

to potwierdzone w referencjach. Niezależnie od tego podkreślił, że referencyjne urządzenie

wykonało skanowania wagonów w toku odbioru w obecności użytkownika i również później

na podstawie zezwolenia posiadanego przez odwołującego.

Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został

zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku

podstaw wykluczenia. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu co do zdolności technicznej i zawodowej. Tymczasem

odwołujący przekazał zamawiającemu wszelkie oświadczenia, o które proszony był na

podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 11.3 SIWZ. Przede wszystkim złożył wykaz

zamówień referencyjnych, zgodnie z wytycznymi zamawiającego na formularzu stanowiącym

Załącznik nr 4 do SIWZ. Dołączył też referencje Wojewody Podlaskiego z 24 marca 2020 r.

(odwołujący załączył do oferty referencje pomimo tego, że dokument ten zgodnie z SIWZ

składany miał być dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp kierowane po dokonaniu

formalnej oceny ofert).

Odwołujący wyjaśnił, że podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane był

Wojewoda Podlaski - zamawiający zamówienia referencyjnego. Tylko ten podmiot miał

prawo potwierdzenia należytego wykonania zobowiązania - a co za tym idzie, potwierdzenia

odpowiednich zdolności techniczno-zawodowych wykonawcy. Takie referencje zostały

złożone w postępowaniu - co jest jednoznaczne (w przypadku braku kwestionowania

ważności referencji przez zamawiającego), a zatem warunek punktu 11.3 SIWZ został

spełniony. Nie było wśród dokumentów, których może choćby teoretycznie żądać od

wykonawcy zamawiający takiego, który odnosiłby się do sposobu korzystania z

referencyjnego urządzenia przez faktycznego użytkownika. W szczególności takim

dokumentem nie mogą być referencje - bowiem stanowią ocenę sposobu wykonania przez

wykonawcę zamówienia, a nie są źródłem informacji o działalności użytkownika w okresie po

odbiorze urządzenia. Szczególnego znaczenia okoliczność ta nabiera w przypadku

urządzenia przeznaczonego do strzeżenia bezpieczeństwa Państwa. Trudno nawet

wyobrazić sobie, aby użytkownik informował kogokolwiek o tym, czy zainstalowane na

przejściu granicznym urządzenie do skanowania przejeżdżających pociągów jest czy nie jest

wykorzystywane, w jakich okresach i w jakim trybie. Dodatkowo podkreślić należy, że inny

organ był zamawiającym w referencyjnym zamówieniu, a inny użytkownikiem referencyjnego

zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że spełnił wszystkie obowiązki nałożone na niego przez SIWZ,

wezwań zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 1

Rozporządzenia. Zamawiający zamówienia referencyjnego wywiązał się ze swojego

obowiązku wobec odwołującego, wystawiając mu standardowy dokument poświadczający

należytość wykonania umowy. Zignorowanie tych dokumentów w postępowaniu i

wyznaczenie dodatkowych żądań - nie mających umocowania w prawie - i niemożliwych do

osiągnięcia dla odwołującego, naruszyło wszystkie ww. przepisy Pzp i aktu wykonawczego.

W trakcie postępowania nie uległa zmianie SIWZ w zakresie pkt. 11.3. W pytaniu nr 46

zadający pytanie poprosił zamawiającego o sprecyzowanie, że dostarczony w ramach

referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do

prześwietlania wagonów kolejowych. Uzasadnieniem dla takiego wniosku o sprecyzowanie

była potrzeba wyeliminowana podmiotów, które mogłyby powoływać się na pozorowane

dostawy. W odpowiedzi zamawiający powtórzył dotychczasową treść wymogu SIWZ, tj. aby

wykonawca wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia

o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu, wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG

do prześwietlania wagonów. Nie dokonał zmiany SIWZ. Nie rozszerzył, ani nie zmodyfikował

oczekiwań co do referencyjnej dostawy stanowiącej podstawę doświadczenia wykonawcy.

Nie zmodyfikował załącznika nr 4 do SIWZ. Nie rozszerzył ani nie zmodyfikował listy

dokumentów do przedłożenia przez wykonawcę. Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach

referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność - być uruchomiony i

wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z

obowiązującym prawem. O tym, że nie doszło do zmiany wymagań SIWZ świadczy

jednoznacznie odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 46 oraz brak dokonania zmiany

omawianego wymogu pkt 11.3 SIWZ w części dokumentu z 27 marca 2020 r. pt.

„Modyfikacja treści specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Zamawiający powtórzył

treść SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Tak sformułowaną odpowiedzią

zamawiający nie rozszerzył zakresu wymagania co do referencyjnej dostawy. Nie mógł tego

uczynić udzielając odpowiedzi interpretacyjnej. W części pisma z 27 marca 2020 r., w której

dokonał zmian w SIWZ nie ujął pkt 11.3 SIWZ ani treści załącznika nr 4 do SIWZ.

Oczywistym jest, że zamówienie referencyjne nie zostało wykonane przez odwołującego jako

dostawa pozorowana. Wojewoda Podlaski potwierdził, że odwołujący wykonał umowę w

ramach zamówienia publicznego - obwarowanego szeregiem przepisów kontrolujących

uczciwość o rzetelność procesu. Potwierdził to również zamawiający, wskazując że sam

zamierza używać urządzenia będącego przedmiotem zamówienia referencyjnego.

Przedstawiciele zamawiającego uczestniczyli w odbiorze, uruchomieniu i szkoleniach na

pracującym urządzeniu RTG referencyjnym, w trakcie których to czynności wykonywano

skanowanie wagonów. W dacie składania oferty przez odwołującego nie czynił tego

samodzielnie, w związku z oczekiwaniem na uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej

Agencji Atomistyki na stosowanie urządzenia. Urządzenie było wykorzystywane w obecności

odwołującego dysponującego zezwoleniem Prezesa PAA.

Odwołujący zaznaczył, że w dacie sporządzania pisma informującego o wykluczeniu

odwołującego, nieaktualnym było już twierdzenie o „brakach formalnych”, uniemożliwiających

wykorzystywanie urządzenia z zamówienia referencyjnego, jego użytkownikowi. Jak

wspomniano, użytkownikiem tamtego urządzenia jest sam zamawiający. W dniu 27 kwietnia

2020 r., a zatem na ponad tydzień przed wykluczeniem odwołującego, uzyskał on

zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na jego stosowanie.

Wreszcie odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia referencyjnego dla odwołującego

został tak określony na mocy jego umowy z Wojewodą Podlaskim, że dla jego poprawności

konieczne było uruchomienie i wykorzystanie urządzenia. Wojewoda potwierdził to w punkcie

17 i 18 referencji. Odwołujący złożył zaś także odpowiednie oświadczenie w piśmie

skierowanym do zamawiającego 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem w postaci raportu z

działania skanera zawierającym raport z wybranych wykonanych skanowań pociągów.

Zamawiający nie mógł zatem - przeciw tym dowodom - twierdzić, że z urzędu wiadomym

jest, iż urządzenie nie jest wykorzystywane w sposób odpowiadający pkt 11.3 SIWZ.

Zamawiający takiej urzędowej wiedzy nie ma.

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że

wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem

podstawowych zasad Pzp, jakimi są zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego

traktowania wykonawców. Wymaga to omówienia w ramach dodatkowego, odrębnego

zarzutu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zasada uczciwej konkurencji oznacza zakaz ograniczania konkurencji poprzez zawężanie

kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia wykonania zamówienia przez podmiot

wiarygodny i zdolny do należytej realizacji. Art. 7 ust. 1 Pzp zakazuje w związku z tym

wykluczania wykonawców, którzy złożyli rzetelną ofertę, spełniającą warunki SIWZ i w której

uczciwie przedstawione są dowody spełniania tych warunków. Zasada równego traktowania,

płynąca z tego samego przepisu oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym

etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców ze względu

na ich właściwości. Należy bowiem wobec wykonawców, znajdujących się w podobnej

sytuacji stosować według jednej miary. Wreszcie, zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp

wskazują na konieczność kierowania się przez zamawiających dorobkiem orzeczniczym

Krajowej Izby Odwoławczej w ramach całego postępowania związanego z udzieleniem

zamówienia publicznego - i nie odchodzenie od wypracowanych w judykaturze rozwiązań

bez istotnej potrzeby. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, zamawiający

stwierdził, że odwołujący nie zdołał potwierdzić należytego wykonania zamówienia

referencyjnego. Jest to zaprzeczeniem wystawionych odwołującemu referencji Wojewody

Podlaskiego, a także wykładni przepisów Pzp dokonywanej w ramach orzecznictwa Krajowej

Izby Odwoławczej. Zamawiający w sposób niedopuszczalny zażądał od odwołującego

przedstawienia konkretnie uzupełnionych referencji w piśmie z 27 kwietnia 2020 r.

Zdaniem odwołującego, zamawiający arbitralnie twierdził, że odwołujący nienależycie

wykonał zamówienie referencyjne - a z referencji nie wynika fakt uruchomienia i

wykorzystywania urządzenia. Powyższe stało w bezpośredniej sprzeczności z

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W ten sposób zamawiający nie zachował zasad

uczciwej konkurencji - a także w sposób nierówny - dyskryminujący traktuje odwołującego.

Niezależnie od tego zamawiający pominął w podstawach podjętego rozstrzygnięcia fakt

potwierdzenia w referencjach uruchomienia urządzenia i wykonania szkoleń z obsługi

urządzenia skanującego - wykonującego skanowania pociągów. Fakt oczekiwania

Użytkownika na uzyskanie wyżej wskazanego zezwolenia Prezesa PAA nie ma znaczenia z

punktu widzenia niniejszego postępowania również z tego powodu, że odpowiednie

zezwolenie posiada odwołujący i w jego obecności urządzenie mogło być i było

wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem do skanowania wagonów. W trakcie odbiorów

jak również po odbiorze testowany i weryfikowany w realnym działania był m.in. system

automatycznej selekcji wagonów przeznaczonych do skanowania i wagonów ze skanowania

wyłączanych z uwagi na potencjalną obecność ludzi. Obowiązek dowodzenia co użytkownik

czyni z referencyjnym urządzeniem nie wynika z treści SIWZ, a okoliczność ta w żaden

sposób nie dotyczy jakichkolwiek zdolności odwołującego.

Odwołujący wskazał, że zarówno Wojewoda Podlaski jak i Izba Administracji Skarbowej w

Białymstoku jako jednostki organizacyjne reprezentują Skarb Państwa. Dochodzi zatem do

kuriozalnej sytuacji, sprzecznej z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, w której

jeden podmiot (Skarb Państwa) reprezentowany poprzez różne jednostki organizacyjne

wskazuje, że zamówienie referencyjne zostało wykonane należycie, a jego przedmiot

przeznaczony do skanowania wagonów został uruchomiony - oraz że nie można potwierdzić

należytości wykonania zamówienia, a jego przedmiot nie jest uruchomiony i wykorzystywany.

Idąc dalej, zamawiający nie może usprawiedliwiać nieopartego w prawie działania swoimi

wyjaśnieniami dotyczącymi treści SIWZ.

SIWZ wskazywała na konieczność złożenia wykazu zamówień referencyjnych -

Rozporządzenie umożliwiało zaś poparcie wykazu stosownymi oświadczeniami

zamawiającego zamówienia referencyjnego w postaci referencji. Odwołujący spełnił wszelkie

wymagania pkt. 11.3 SIWZ, popierając oświadczenia dokumentami opisanymi w

Rozporządzeniu. Twierdzenie obecnie, że nie ma on wymaganego doświadczenia,

posługując się dowolną interpretacją wyjaśnień do SIWZ, narusza zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. SIWZ nie został zmieniony w zakresie

wymogu z pkt 11.3, co wprost wynika z treści pisma zamawiającego z 27 marca 2020 r.

Gdyby SIWZ został zmieniony poprzez odniesienie zdolności technicznych zawodowych

wykonawcy do sposobu wykorzystywania urządzenia po jego dostawie przez użytkownika,

taka zmiana zostałaby zaskarżona, bowiem wymóg były nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia; nie dotyczy wykonawcy. Dowolna interpretacja polega w szczególności na tym,

że za spełnianie wymaganej funkcjonalności urządzenia referencyjnego - prześwietlanie

wagonów kolejowych - zamawiający uznaje tylko czynienie tego przez podmiot trzeci w

stosunku do odwołującego oraz zamawiającego zamówienia referencyjnego. W odpowiedzi

na pytanie nr 46 z 27 marca 2020 r. zamawiający nie zmienił pkt 11.3 SIWZ (co wynika

wprost z pisma zamawiającego z 27 marca 2020 r., w którym w odrębnej części od str. 13

wskazuje na dokonane zmiany w trybie art. 38 ust. 4 Pzp). Wymaganiem pkt 11.3 SIWZ wg

stanu na datę składania ofert było wylegitymowanie się wykonaniem co najmniej jednego

zamówienia polegającego na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i

przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania

wagonów kolejowych. Zamawiający oczekiwał oświadczenia wykonawcy wg wzoru

stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencji - dokumenty te odwołujący przedłożył wraz

z ofertą.

W zakresie dwóch ostatnich zarzutów odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia

spowodowały w konsekwencji niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego oraz

wybranie mniej korzystnej dla zamawiającego oferty Nuctech. Bezspornym jest bowiem, że

oferta odwołującego była korzystniejsza - opiewała na kwotę o ponad 2,7 min złotych niższą

niż oferta Nuctech, przy takim samym okresie gwarancji. Podkreślił jeszcze raz opisane

powyżej okoliczności:

- odwołujący spełnił wszelkie możliwe do spełnienia oczekiwania w zakresie wykazania

zdolności technicznych i zawodowych - w szczególności składając oświadczenie wg wzoru

stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencje Wojewody Podlaskiego;

- zamówienie referencyjne - zobowiązanie umowne odwołującego, wykonano w sposób

należyty, co potwierdził Wojewoda Podlaski;

- wykazano uruchomienie urządzenia stanowiącego zamówienie referencyjne (a nadto oraz

przeprowadzenie szkoleń użytkowników);

- postanowienia SIWZ, interpretowane w sposób zgodny z ich językowym brzmieniem,

zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie nakładały na

odwołującego obowiązku przekazywania dodatkowych dokumentów potwierdzających

zdolności techniczne i zawodowe.

Tym samym wobec odwołującego nie można było zastosować przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5

Pzp i odrzucić jego oferty w związku z wykluczeniem z postępowania. Równocześnie wybór

oferty Nuctech, jako mniej korzystnej, należy uznać za niepoprawny. Wobec zaniechania

wyboru oferty odwołującego doszło zatem do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wraz ze

zgłoszonym przystąpieniem ww. wykonawca podał argumentację dotyczącą konieczności

odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący następnie złożył pismo z dnia 18 maja 2020r. w którym:

- wniósł o stwierdzenie bezskuteczności zgłoszonego przystąpienia Nuctech do

postępowania odwoławczego wobec niewykazania uprawnienia osoby podpisującej

zgłoszenie do działania w imieniu tego wykonawcy;

- wskazał na bezzasadność wniosku o odrzucenie odwołania podnoszonego przez

zgłaszającego przystąpienie.

W zakresie obu powyższych okoliczności odwołujący przedstawił uzasadnienie. Ponadto do

przedmiotowego pisma załączył kolejne dokumenty.

Zamawiający w dniu 22 maja 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył

odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako

bezzasadnego.

Odwołujący za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 5 czerwca 2020 r. złożył

pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie.

W dniu 22 czerwca 2020 r. zamawiający złożył także dokument w postaci protokołu

zdawczo-odbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r.

Zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników

postępowania odwoławczego złożył oryginał pisma procesowego w którym podtrzymał

wniosek o odrzucenie odwołania oraz przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie

odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów

przez odwołującego i zamawiającego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika

wykonawcę - Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(zwanego dalej: „przystępującym”).

Izba tym samym nie uwzględniła wniosku odwołującego o stwierdzenie bezskuteczności

zgłoszonego przystąpienia Nuctech do postępowania odwoławczego wobec niewykazania

uprawnienia osoby podpisującej zgłoszenie do działania w imieniu tego wykonawcy,

podniesionego w piśmie z dnia 18 maja 2020 r.

W tym kontekście odwołujący wskazał, że dnia 14 maja 2020 r. osoba podana w treści

pełnomocnictwa przesłała na adres zamawiającego oraz odwołującego wiadomość e-mail

zawierającą kopię przystąpienia spółki Nuctech do postępowania odwoławczego.

Załącznikami pisma były odpis KRS przystępującego a także pełnomocnictwo do jego

reprezentowania. Dokument pełnomocnictwa nie został jednak podpisany. Odwołującemu

nie przesłano skanu pełnomocnictwa z podpisem odręcznym, na dokumencie nie pokazuje

się również żaden podpis elektroniczny (co zostało potwierdzone na różnych komputerach

odwołującego oraz jego pełnomocnika). W istocie zatem przesłana zamawiającemu oraz

odwołującemu wersja pisma zawiera jedynie blankiet pełnomocnictwa. Jako że kopia

zgłoszenia powinna zawierać dokumenty tożsame z tymi przesłanymi do Prezesa Izby -

dochodzi do sytuacji, w której osoba podpisująca pismo nie wykazała uprawnienia do

działania w imieniu przystępującego. To z kolei jest brakiem formalnym pisma Dalej

odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza bada poprawność zgłoszenia pod

kątem formalnym, na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp. W ustalonej linii orzeczniczej Izba

wskazuje, że przystąpienie podpisane przez osobę do tego nieuprawnioną jest bezskuteczne

prawnie. Bezskuteczność ma charakter definitywny, gdyż braki formalne zgłoszenia

przystąpienia (inaczej niż odwołania) w obecnym stanie prawnym nie podlegają

uzupełnieniu. Wobec definitywności braku formalnego zgłoszenia, wnoszę o stwierdzenie

jego bezskuteczności i niedopuszczenie spółki Nuctech do postępowania odwoławczego w

charakterze uczestnika.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron skład orzekający w obecności pełnomocników

stron oraz przystępującego dokonał weryfikacji pełnomocnictwa załączonego do

przystąpienia, a sporządzonego w postaci elektronicznej. W wyniku tej weryfikacji okazało

się, że pełnomocnictwo zostało podpisane podpisem elektronicznym przez osobę

uprawnioną do udzielania pełnomocnictw. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z art. 185

ust. 2 zd. 2 Pzp Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej

albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię

przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Tym samym

otrzymanie przez stronę kopii pisma z informacją o zgłoszonym przystąpieniu wraz

załącznikami (w tym pełnomocnictwem), nie stanowi podstawy do uznania zgłoszonego

przystąpienia za bezskuteczne. W związku z tym wniosek odwołującego w powyższym

zakresie okazał się chybiony i nie mógł zostać uwzględniony.

Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego

szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.

Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art.

189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Co oznacza, że skład orzekający nie

uwzględnił wniosku przystępujacego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt

3 Pzp, popartego przez zamawiającego.

W zakresie powyższego wniosku Izba uznała, że przesłanką zasadności środków ochrony

prawnej jest dokonanie czynności przez zamawiającego niezgodnie z przepisami Pzp albo

zaniechanie czynności pomimo obowiązku jej dokonania wynikającego z Pzp. W odwołaniu

został wskazany katalog działań i zaniechań zamawiającego co do których je wniesiono.

Odnosiły się do czynności zamawiającego jakie miały miejsce w dniu 6 maja 2020 r., kiedy to

zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczył odwołującego z

postępowania oraz uznał jego ofertę za odrzuconą. W tego typu przypadkach dzień

rozstrzygnięcia postępowania wyznacza granicę od którego należy liczyć termin na

wniesienie odwołania, ponieważ do tego momentu wykonawcy nie wiedzą jaką decyzję

podejmie zamawiający.

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:

1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej, przesłanej do akt sprawy w dniu 22

maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:

- SIWZ wraz z załącznikami;

- pytań i odpowiedzi do SIWZ z 27 marca 2020 r.;

- oferty odwołującego wraz z załącznikami;

- wezwania odwołującego do przedłożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń z 27

kwietnia 2020 r.;

- pisma odwołującego do zamawiającego z 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem;

- pisma zamawiającego z 6 maja 2020 r. informującego o wyborze oferty i wykluczeniu

odwołującego z postępowania;

2) załączonych do odwołania:

- zezwolenia Nr D-21611 Prezesa PAA z 27 kwietnia 2020 r;

- zezwolenia Nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r;

3) załączonych do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.:

- protokołu odbioru końcowego z 25 października 2018 r. wraz z listą obecności oraz

załącznikami;

- protokołu odbioru szkoleń;

4) złożonego przez zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej protokołu zdawczo-

odbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r;

5) złożonego na posiedzeniu przez odwołującego wydruku z systemu zgłaszania usterek

urządzenia referencyjnego w Kuźnicy Białostockiej;

6) złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego:

- zarządzenia nr 26/2017 dyrektora Izby Administratora w Białymstoku z dnia 1 marca 2017

r.;

- decyzji nr IOR/72/2018 o nadaniu uprawnień dla pana J.T. w zakresie inspektora ochrony

radiologicznej typu IOR-1;

- zezwolenia nr D-21611 z dnia 27 kwietnia 2020 r. poświadczającego uprawnienia w

zakresie kontroli radiologicznej zamawiającego.

Izba ustaliła co następuje

Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 3 kwietnia 2020 r. i zamawiający stwierdził,

iż oferta nr 2 tj. oferta odwołującego posiada najniższą cenę.

W pkt 11.3 SIWZ zamawiający wskazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej w sposób następujący:

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, iż należycie wykonał co

najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze

i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania

wagonów kolejowych, wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z

podaniem jej przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została

wykonana, oraz załączeniem dowodów, czy została wykonana należycie (zaleca się

wykorzystanie wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ lub przedstawienie wszelkich

informacji wymaganych we wzorze).

W dniu 27 marca 2020r Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane pytania i opublikował je

na własnej stronie internetowej. Jedno z pytań i udzielonej odpowiedzi (pytanie nr 46)

dotyczyło warunków udziału w postępowaniu:

Pytanie nr 46:

W związku z dość ogólnym warunkiem dotyczącym wymaganego doświadczenia w punkcie

11.3. SIWZ prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia

o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG

do prześwietlania wagonów kolejowych" oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać

swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych. W związku z tym,

taka dostawa powinna być potwierdzona również przez użytkownika urządzenia RTG z

podaniem okresu użytkowania tego urządzenia. Takie wymagania w żaden sposób nie

ograniczają konkurencji a jedynie wyeliminują podmioty, które mogłyby powoływać się na

pozorowane dostawy np. wykonując je do podmiotów powiązanych, z tej samej grupy lub

bez intencji wykorzystania dostaw do kontroli ładunków.

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

Zamawiający informuje, iż żąda od Wykonawcy, aby należycie wykonał co najmniej jedno

zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i

przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania

wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być

uruchomiony / wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników

zgodnie z obowiązującym prawem.

Zamawiający stwierdził, iż w załączniku nr 4 do SIWZ (wykaz zamówień zrealizowanych w

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie i wartości zgodnie z SIWZ) odwołujący

zamieścił wykaz robót, który zgodnie z uszczegółowionym zapisem zawartym w odpowiedzi

na pytanie nr 46 jest nieprawdziwy. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie spełnił

warunku udziału w postępowaniu, gdyż Dostawa i montaż skanera do prześwietlania

wagonów kolejowych wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym

Kuźnica Białostocka - Grodno realizowana w okresie od 25 października 2018 r. do 10

marca 2020 r. na rzecz Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego do dnia upływu terminu na

składanie ofert nie została uruchomiona i nie była wykorzystywana do kontroli wagonów

kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. To znaczy. że nie

zostały spełnione wymagania prawne określone w ustawie Prawo budowlane (Dz.U. z 2019

r. poz. 217) jak też wymogi określone w ustawie z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1792 ze zm.)

Zamawiający stwierdził, że inwestor tj. Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku nie

przekazał skanera RTG i przynależnej mu infrastruktury do użytkowania Służbie Celno-

Skarbowej Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku. Wydanie pozwolenia na

użytkowanie było w toku. Zamawiający wyjaśnił, że na moment złożenia odpowiedzi na

odwołanie tj. na dzień 22 czerwca 2020 r. były pozyskiwane dokumenty formalno-prawne do

zgłoszenia tj. zgoda Wód Polskich na pobór wody, opinia Straży Pożarnej i Sanepidu.

W ocenie zamawiającego, odwołujący zgodnie z przedłożoną do odwołania kserokopią

posiada zezwolenie Nr D-20977 z dnia 7 stycznia 2019 r. Prezesa Państwowej Agencji

Atomistyki na wykonywanie działalności polegającej tylko na uruchamianiu urządzeń

wytwarzających promieniowanie jonizujące, stąd też obecność użytkownika (pracowników

IAS w Białymstoku) traktowanego na ten czas zgodnie z ustawą Prawo atomowe jako osoby

z ogółu ludności możliwa jest przy realizacji zamówienia publicznego tylko przy testach

odbioru technicznego. Do pracy przy na stanowisku wymagającym stosowania urządzenia

rentgenowskiego typu CANIS może dopuścić tylko pracodawca jakim jest Izba Administracji

Skarbowej w Białymstoku po spełnieniu wymagań określonych w Programie Zapewnienia

Jakości a w jego imieniu bezpośredni nadzór nad dopuszczeniem do pracy z urządzeniami

wytwarzającymi promieniowanie jonizujące urządzeniami RTG sprawują kierownicy komórek

organizacyjnych.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia

referencji o dodatkowe informacje dotyczące zrealizowania i spełnienia funkcjonalności to

znaczy, że wskazane urządzenie jest uruchomione i wykorzystywane do kontroli wagonów

kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem.

Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r., w którym potwierdził, że

złożone referencje z dnia 24 marca potwierdzają należyte wykonanie zamówienia, podał

uzasadnienie na tą okoliczność oraz załączył dowód w tym zakresie.

Zamawiający jednak uznał, że żadne tworzone przez odwołującego dokumenty typu „Raport

z działania” czy też inne ukazujące się informacje na stronach internetowych w dniu

następnym po ogłoszeniu przez IAS w Białymstoku wyboru oferty typu cyt.: „Urządzenie

rentgenowskie do prześwietlania wagonów kolejowych działa z pełna funkcjonalnością na

przejściu granicznym z Białorusią, urządzenie działa na przejściu granicznym w Kuźnicy

Białostockiej”, nie zmienią faktu że dostarczony skaner nie został uruchomiony (tj. brak

wydanego pozwolenia nadzoru budowlanego na użytkowanie) i nie był wykorzystywany do

kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników (Izbę Administracji Skarbowej w

Białymstoku) zgodnie z obowiązującym prawem.

W związku z powyższym zamawiający w dniu 6 maja 2020 r. wykluczył odwołującego z

postępowania, odrzucił ofertę tego wykonawcy i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej

oferty przystępującego.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został

zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku

podstaw wykluczenia;

- art. 25 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od

wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert;

- §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26

lipca 2016 r. - W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej

zamawiający może żądać następujących dokumentów:

1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich

rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały

wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których

mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego

roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty;

- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez

wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

niezaproszonego do składania ofert;

- art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

- art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Izby z treści warunku udziału w postępowaniu oraz przy uwzględnieniu

wyjaśnienia zamawiającego, wynikało że zamawiający oczekuje wykazania się

doświadczeniem w realizacji zadania obejmującego uruchomienie i wykorzystywanie

urządzenia RTG do kontroli wagonów kolejowych, którego funkcjonalność pozwala na jego

faktyczne wykorzystywane zgodnie z jego przeznaczeniem oraz zgodnie z obowiązującym

prawem. Jak słusznie zauważył przystępujący takie rozumienie treści warunku udziału było

tym bardziej zrozumiałe i uzasadnione w kontekście wymagań określonych w pkt. 1.2.

Załącznika nr 1A do SIWZ Specyfikacja funkcjonalno-techniczna skanera do prześwietlania

wagonów. Zgodnie z przywołanym punktem zamawiający wymagał, aby oferowane

urządzenie rentgenowskie nie było urządzeniem modelowym, ani prototypowym - co

oznacza, że działanie oferowanego urządzenia musi być zweryfikowane w praktyce i

codziennym użytkowaniu.

Przechodząc do oceny argumentacji odwołującego należy wskazać, że zasadniczy jej

ciężar sprowadzał się do kwestionowania sposobu rozumienia warunku udziału w

postępowaniu oraz próby wykazania, iż wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi

na pytanie nr 46 pozostają bez znaczenia dla sposobu rozumienia i interpretacji treści

warunku, ponieważ:

- w ocenie odwołującego treść warunku nie uległa modyfikacji lub zmianie, o czym ma

świadczyć brak dokonania zmiany omawianego wymogu pkt 11.3 SIWZ, a zamawiający

Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać

swoją funkcjonalność - być uruchomiony i wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych

przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem (str. 8 odwołania);

- zamawiający powtórzył treść SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Tak

sformułowaną odpowiedzią zamawiający nie rozszerzył zakresu wymagania co do

referencyjnej dostawy. Nie mógł tego uczynić udzielając odpowiedzi interpretacyjnej. (str. 8

odwołania).

Izba nie przyjęła argumentacji odwołującego. Po pierwsze, kwestionowany przez

odwołującego na obecnym etapie postępowania (po terminie składania ofert oraz

wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty) sposób rozumienia warunku udziału

należy uznać za spóźniony. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt. 2) Pzp odwołującemu

przysługiwało prawo do zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 27 marca 2020 r.

polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 46, w której to zamawiający wyjaśnił i

uściślił w jaki sposób rozumie pojęcie realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i

przeznaczeniu. Wobec braku złożenia przez odwołującego stosownego odwołania, treść

warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu ustalonym w wyniku odpowiedzi na pytanie nr

46 stała się wiążąca.

Po drugie, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie musiał dokonywać formalnej

zmiany treści SIWZ oraz treści warunku. Odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 46

polegała na dokonaniu wyjaśnienia treści warunku. W odpowiedzi zamawiający wyjaśnił

bowiem, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z

instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów” oznacza, że

dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być uruchomiony i

wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z

obowiązującym prawem.

W związku z powyższym w ocenie Izby, zamawiający nie uzupełniał treści SIWZ (opisu

warunku) o nowe brzemiennie, ale wyjaśnił sposób rozumienia i znaczenie pojęć użytych w

opisie warunku. Natomiast wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIWZ ze swej istoty

uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert.

W tym zakresie Izba przyjęła za własną argumentację przystępującego, który wskazał, że

pytanie i udzieloną odpowiedź zamawiającego należy traktować jako wyjaśnienie w trybie

art. 38 Pzp, a odpowiedzi na pytania udzielane przez zamawiającego stanowią integralną

część SIWZ. Pogląd ten ugruntowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i

sądów okręgowych. W tym zakresie orzecznictwo przywołane zarówno przez

zamawiającego jak i przystępującego było adekwatne (zob. wyrok z 11 czerwca 2018 r.

sygn. akt KIO 929/18, wyrok z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2642/18, wyrok z 28

sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1615/18, wyrok z 28 stycznia 2015 r., z dnia KIO 110/15,

wyrok z 11 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2334/19, wyrok z 16 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO

1193/19, wyrok z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13, wyrok z 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt

KIO 1479/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 9 kwietnia 2019 r., sygn. V ACa 41/18,

wyrok SN z 18 lutego 2016 r., ll CSK 197/15).

Odnosząc się z kolei do oczekiwania odwołującego w zakresie dokonania zmiany treści

SIWZ należy wskazać, iż odpowiedź na pytanie nr 46 pozwalała na ustalenie znaczenia i

sposobu rozumienia warunku oraz użytych w nim pojęć - nie sposób zatem uznać, że

zachodziła uzasadniona konieczność zmiany treści opisu warunku. Znamienne było także

użyte przez odwołującego stwierdzenie (str. 8 odwołania), iż Zamawiający powtórzył treść

SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Odwołujący zatem de facto przyznał, że w

odpowiedzi na pytanie nr 46 zamawiający wyjaśnił, jak należy rozumieć postawiony warunek,

a w konsekwencji można przyjąć, że odwołujący przed upływem terminu składania ofert

zdawał sobie sprawę z tego, że dla spełnienia warunku udziału zrealizowana inwestycja musi

być faktycznie użytkowana.

Jest to o tyle istotne, że w przypadku wystąpienia wątpliwości co do rozumienia SIWZ

wykonawca ma wręcz obowiązek zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby jak i sądów, gdzie podkreśla się, że

skorzystanie z dyspozycji art. 38 ust. 1 Pzp stanowi w związku z art. 355 § 2 k.c. nie tylko

uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o

wyjaśnienie treści SIWZ (zob. wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2618/20; wyrok

SN z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13).

Przechodząc do kwestii oceny i znaczenia poświadczenia (referencji) udzielonych

przez Wojewodę Podlaskiego w świetle treści warunku udziału w postępowaniu Izba ustaliła,

że Izba Administracji Skarbowej - jako użytkownik urządzenia typu CANIS - miała wiedzę co

do tego, czy na dzień złożenia oferty urządzenie było wykorzystywane do kontroli. Zgodnie z

utrwalonym i słusznym orzecznictwem Izby z racji tego, że wykonawcy nie mają wpływu na

treść referencji czy też poświadczeń wystawionych przez inny podmiot zamawiający nie mają

możliwości kwestionowania tych referencji w sytuacji, gdy nie pokrywają się one z treścią

warunku udziału w postępowaniu. Powyższa okoliczność dotyczy jednak sytuacji, w których

zamawiający nie ma wiedzy na temat dostawy, usługi lub roboty budowlanej wskazanych w

referencjach i nie jest w stanie lub nie chce ustalić jak zakres wynikających z referencji

informacji rzeczywiście przekłada się na treść postawionego warunku. W przedmiotowej

sprawie zamawiający był bardzo dobrze zorientowany w realiach inwestycji, której dotyczyły

referencje, zatem w dniu 27 kwietnia wystosował wezwanie do odwołującego w trybie art. 26

ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Powyżej wskazane okoliczności budziły wątpliwości zamawiającego zatem

wezwał do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie.

Ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy do realizacji zamówienia odbywa

się przez pryzmat warunków udziału określonych przez zamawiającego. Izba powyżej

ustaliła i zważyła, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów.

Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego należy wskazać, że załączone do

odwołania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wskazują, że wcześniejsze

zezwolenie z dnia 7 stycznia 2019 r. dotyczyło możliwości uruchomienia wskazanych tam

urządzeń w tym urządzenia CANIS, natomiast zezwolenie do stosowania tego urządzenia

wydane zostało 27 kwietnia 2020 r. czyli już po upływie terminu składania ofert

wyznaczonym na dzień 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na rozprawie podkreślał różnicę

pomiędzy zezwoleniem na uruchomienie urządzenia, a zezwoleniem na jego stosowanie

przez określony podmiot. Już sama treść złożonych zaświadczeń oraz fakt, że jedno

dotyczyło uruchomienia, a drugie stosowania pozwala założyć, że oba zezwolenia określają

różne aspekty objętego nim sprzętu. Konfrontując to z treścią warunku, dookreślonego przez

odpowiedź na pytanie 46, która odnosiła się do funkcjonalności tj. uruchomienia i

wykorzystywania do kontroli, Izba doszła do wniosku, że o ile w zakresie uruchomienia

sprzętu odwołujący posiadał stosowne zezwolenie to jeśli chodzi o stosowanie, które

odpowiada wykorzystywaniu sprzętu, odwołujący uzyskał właściwe zezwolenie już po

upływie terminu na składanie ofert.

W zakresie dowodów załączonych do pisma z dnia 18 maja 2020 r. należy przypomnieć, że

odwołujący przedstawił dwa protokoły odbioru dotyczące zadania referencyjnego.

Z protokołu odbioru szkoleń przedstawionego przez odwołującego (załącznik nr 2) wynika,

że przeprowadzono szkolenia:

- w dnia 23-29 września 2019 r. - szkolenie typu A-A dla operatorów akceleratorów

stosowanych do kontroli pojazdów;

- w dniach 17-23 października 2019 r. - szkolenie operatorsko-serwisowe;

- w dniu 22 października 2019 r. - szkolenie w zakresie obsługi ręcznego przyrządu

dozymetrycznego;

- w dniu 22 października 2019 r. - szkolenie dla administratorów systemu.

Jak wynika z wymagań opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 13 protokołu odbioru z 10 marca

2020 r. - załącznik nr 1 do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.), szkolenia dzielą się na:

szkolenia wykonywane przed odbiorem urządzenia RTG (pkt. 13 1) — 4)) oraz szkolenia

prowadzone po odbiorze urządzenia RTG (pkt. 13 5)-6) - str. 15-16)). Z protokołów odbioru

przedstawionych przez odwołującego oraz wskazanych dat (szkolenia prowadzono w 2019

r.) i opisów szkoleń wynika, że przeprowadzono co najwyżej szkolenia przed odbiorem

urządzenia RTG. Do wykonania pozostał więc cały zakres szkoleń, związanych z obsługą

konkretnego, zainstalowanego urządzenia, które winny być wykonane po odbiorze

urządzenia. Jednocześnie, wykonanie całego zakresu szkoleń określonych w wymaganiach

zamawiającego (Wojewody Podlaskiego) może być uznany za wykonanie całego przedmiotu

umowy dotyczącego Zadania Kuźnica Białostocka. Rację miał zatem zamawiający twierdząc,

że szkolenia nie zostały przeprowadzone, a tym samym nie wykonano przedmiotu ww.

umowy. Brak przeszkolenia personelu użytkownika w zakresie obsługi konkretnego,

zainstalowanego w Kuźnicy Białostockiej urządzenia dodatkowo potwierdził okoliczność, iż

urządzenie to nie mogło być wykorzystywane przez użytkownika, a tym samym nie został

spełniony warunek udziału w postepowaniu.

Wykorzystywanie urządzenia nie wynika również w żaden sposób z poświadczenia

Wojewody Podlaskiego - w poświadczeniu wskazano, że uruchomiono urządzenie (zapewne

na potrzeby testów), co nie jest równoznaczne z jego użytkowaniem. Za użytkowanie

urządzenia nie można uznać testów prowadzonych w ramach odbioru przedmiotu umowy. W

dacie wykonywania testów urządzenie nie mogło posiadać pozwolenia na użytkowanie, a jak

wynika z dokumentów przedstawionych przez samego odwołującego, zezwolenie Prezesa

PAA dla użytkownika zostało wydane dopiero 27 kwietnia 2020 r., a więc po upływie terminu

składania ofert. Urządzenie nie mogłoby być zatem wykorzystywane zgonie z przepisami

prawa. Faktyczne użytkowanie urządzenia zgodnie z przepisami prawa jest o tyle istotne, że

potwierdza, iż zostało wydane zezwolenie Prezesa PPA - co oznacza, że Prezes PPA nie

zgłosił uwag ani zastrzeżeń do dokumentacji i instrukcji urządzenia oraz potwierdza, że

całość przedmiotu umowy została wykonana i uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Należy

pamiętać, że przedmiot umowy to nie tylko skaner, ale cały zespół urządzeń i infrastruktury

technicznej (budowalnej), która podlega odbiorom przez organy administracji w toku

uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie. W przeciwnym wypadku mogłoby się okazać, że

urządzenie zostało oddane, ale nie może funkcjonować z powodu niewystarczających

informacji w instrukcji obsługi (PAA), błędów projektowych/konstrukcyjnych. Z dokumentów

przedstawionych przez zamawiającego (pismo z dnia 22 czerwca 2020 r.) dodatkowo

wynika, że zadanie referencyjne zostało przekazane użytkownikowi 17 czerwca 2020 r. Tym

samym złożone przez odwołującego dowody nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia

odwołania.

Skład orzekający pominął także dowód złożony przez odwołującego na posiedzeniu w

postaci wydruku z systemu zgłaszania usterek urządzenia referencyjnego w Kuźnicy

Białostockiej. Wydruk ten w bardzo wąskim i ograniczonym zakresie odnosił się do

okoliczności testowania referencyjnego urządzenia i nie mógł stanowić potwierdzenia tylko

jedynego problemu jaki pojawił się w tym zakresie.

W związku z powyższym Izba uznała, że nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia oraz art.

24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp postawione w pkt 1 i 2 petitum odwołania.

Tym samym w wyniku potwierdzenia się zasadności wykluczenia odwołującego z

postępowania zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mógł

znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby zamawiający

w kontekście okoliczności przedmiotowego odwołania wybrał ofertę najkorzystniejszą w

postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak

w sentencji.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów

podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę

oddalone.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

24

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego

koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.

Przewodniczący: ..................................

25