WYROK

KIO 832/20

Krajowa Izba Odwoławcza · 26 czerwca 2020

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 26 czerwca 2020
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Bartosz Stankiewiczprzewodniczący, Aldona Karpińskaprotokolant
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.
Hasła tematyczne: Kryteria oceny ofertWprowadzenie zamawiającego w błąd
Podstawa prawna: art. 24 ust. 1 pkt 17 ; art. 26 ust. 3 ; art. 91 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 832/20

WYROK

z dnia 26 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2020 r. przez

wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204

Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą

w przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa)

przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul.

Podkarpackiej 59A (35-082 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych: w pkt I.2

poz. 1 uzasadnienia odwołania tj. części zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z

art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2019 r., poz. 1843) dotyczącego jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert

odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz w pkt II

uzasadnienia odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ww.

ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) z uwagi na ich cofnięcie

przez odwołującego;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od

odwołania;

3.2. zasądza od wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz

zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st.

Warszawie S.A., kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt: KIO 832/20

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. zwane

dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego,

pn.: Zadanie II. 2 Modernizacja oczyszczalni ścieków Południe w zakresie gospodarki

ściekowej i osadowej (numer referencyjny: 01746/WS/PW/JRP-DNP/B/2019), zwane dalej

„postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 5 listopada 2020 r., pod numerem 2019/S 213-524160.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp.

W dniu 17 kwietnia 2020 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie

(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

polegających na:

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w

Rzeszowie (zwanego dalej: „Inżynierią”);

- zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu

informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do personelu wykonawcy - osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) w celu

przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW - kryterium nr 3 i 4, a to:

Pana W.P. (Eksperta nr 3) oraz Pana M.P. (Eksperta nr 6);

- zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu

informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do gwarantowanego przez

wykonawcę parametru ocenianego w ramach kryterium nr 5 podkryterium 3;

ewentualnie,

- przyznaniu Inżynierii 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i 4 - Doświadczenie

Projektanta technologa - Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyka -

Eksperta nr 6, choć osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie posiadają

deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego;

- zaniechaniu odrzucenia oferty Inżynierii jako niezgodnej z SIWZ, w sytuacji gdy parametr

wskazany przez tego wykonawcę w ofercie w ramach kryterium oceny ofert nr 5

podkryterium 3 nie jest rozwiązaniem sprawdzonym w warunkach przemysłowych i

posiadającym referencje;

- przyznaniu Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3, mimo że

parametr wskazany przez tego wykonawcę w ofercie nie jest możliwy do osiągnięcia przy

uwzględnieniu wymagań SIWZ co do doboru rozwiązań sprawdzonych w warunkach

przemysłowych i posiadających referencje, względnie;

- zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów

złożonych przez tego wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wykonanych usług - dowodów określających, że usługa została

wykonana należycie;

- zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametru

gwarantowanego przez tego wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium

3, o czym odwołujący dowiedział się dnia 7 kwietnia 2020 r. z Informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:

- art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego

w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w

ofercie - Zał. Nr 3 (Zał.: Nr 4 do IDW) „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia”, składanym przez Inżynierię w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z

kryterium oceny ofert z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW, informacji dotyczących punktowanego

doświadczenia dodatkowego: Eksperta nr 3 - Projektant technolog (Pan W.P.) oraz Eksperta

nr 6 - Projektant automatyk (Pan M.P.) w zakresie opisanym w odwołaniu;

- art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego

w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez zagwarantowanie w

ofercie w ramach kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z

odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg

s.m., co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

- zaniechanie wykluczenia Inżynierii i odrzucenia jego oferty oznacza także, że doszło do

naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp;

ewentualnie,

- art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 13.1 IDW, tj. przyznanie Inżynierii 10

pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i nr 4: Doświadczenie Projektanta technologa -

Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyką - Eksperta nr 6, w sytuacji gdy

osoby wyznaczone do realizacji zamówienia zgodnie z Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW)

nie posiadają deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego, a

także przyznanie Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3, w sytuacji gdy

niemożliwe jest osiągnięcie ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania na

poziomie <20 g P/kg s.m. i tym samym jest to rozwiązanie niesprawdzone w warunkach

przemysłowych, nieposiadające referencji;

- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w zw. z art. 22a ust. 6

Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi przez CDM Smith Sp. z o.o., tj.

podmiot, na którego zasoby Inżynieria powołała się w celu wykazania spełniania warunku

określonego w pkt 5.1.1.2 lit. a) IDW, pod rygorem skutków prawnych z art. 22a ust. 6 Pzp.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Inżynierii z postępowania, a

w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;

ewentualnie,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy;

ewentualnie,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przeliczenia punktów przyznanych

Inżynierii w kryterium nr 3 i 4 przez punktowanie doświadczenia dodatkowego z pominięciem

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia niespełniającego wymagania z

pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW; oraz w kryterium nr 5 przez przyznanie 0 pkt w ramach podkryterium

nr 3;

- wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie usługi przez CDM pod rygorem skierowania do

Inżynierii żądania w trybie art. 22a ust. 6 Pzp;

- wezwania Inżynierii do wyjaśnienia treści oferty w zakresie parametrów gwarantowanych w

ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta

została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą

Inżynierii. W przypadku wykluczenia Inżynierii z postępowania, odrzucenia oferty Inżynierii

czy zmiany punktacji w ramach oceny oferty Inżynierii w zakresie wskazanym w odwołaniu,

to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a odwołujący

mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci

założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej

przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem

zaskarżonych czynności zamawiającego był pozbawienie odwołującego możliwości

uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy wobec konieczności odrzucenia oferty Inżynierii, to

oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta odwołującego

odpowiada wymogom SIWZ i zawiera cenę rynkową, a co za tym idzie jest ofertą

najkorzystniejszą dla zamawiającego w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa.

Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji

wprowadzających zamawiającego w błąd co do punktowanego doświadczenia dodatkowego

- Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert

zamawiający oceniał 5 kryteriów:

1) Cena oferty;

2) Okres gwarancji i rękojmi;

3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji

zamówienia);

4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji

zamówienia);

5) Parametry techniczne.

W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił:

Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania

ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW.

W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis

doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien

zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz

punktowane doświadczenie dodatkowe.

Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w

związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4

IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Jak zauważył odwołujący, Inżynieria złożyła wraz z ofertą Zał. Nr 3 (Zał. Nr 4 do IDW) Opis

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Eksperta nr 3

- pana W.P., jako Eksperta nr 6 - pana M.P.

Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3

- Projektanta technologa, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.3 IDW:

W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie

osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt

5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma:

5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego

- osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu

składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia,

dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków

komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM.

3 pkt. - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu

projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed

upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży

technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji

oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM.

0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum.

Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa

w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów, wypełniony

załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane

doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant technolog

powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 c)

IDW oraz dodatkowo przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej

tj. łączne doświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych.

W ocenie odwołującego wykładnia pkt 13.1.3, jak i pkt 5.1.1.3 c) IDW określającego

minimalne doświadczenia tego Eksperta, nie pozostawia wątpliwości, że zamawiający

wymagał, aby doświadczenie Eksperta polegało na „wykonaniu” dokumentacji projektowej.

Mając na względzie dyrektywy wykładni językowych oświadczeń woli (a takim

oświadczeniem jest SIWZ), opisane w art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, w przypadku braku

zdefiniowania pojęcia w danym dokumencie, należy odnieść się do definicji słownikowej.

Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego () „wykonać” oznacza „zrobić”,

a to pojęcie wyjaśniane jest jako „spowodować powstanie czegoś, wykonując określone

czynności i wykorzystując określone materiały lub narzędzia”. W tym kontekście należy

rozróżnić dwa pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę: „projektanta”, który wykonuje

dokumentację, oraz „sprawdzającego”, który wydaje opinię co do wykonanej przez

projektanta dokumentacji. Ustawodawca w art: 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r: Prawo

budowlane (dalej: P. Bud.): wprowadził dwa niezależne od siebie etapy, za które

odpowiedzialne są dwie różne osoby:

- wykonanie dokumentacji przez projektanta (zespól projektowy),

- sprawdzenie dokumentacji po jej wykonaniu przez innego projektanta, posiadającego

odpowiednie uprawnienia (sprawdzającego).

Odwołujący zaznaczył, że osoba sprawdzająca nie może jednocześnie, pełnić funkcji

projektanta.

W art. 20 ust. 1 P. Bud. wskazano podstawowe obowiązki projektanta, m.in.:

- opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami

określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego,

obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;

- zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających

uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne

skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych,

zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony

zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem, specyfiki, projektowanego obiektu

budowlanego;

- sporządzenie informacji dotyczącej" bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na

specyfikę projektowanego obiektu budowlanego,' uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i

ochrony zdrowia;

- uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie

wynikającym z przepisów;

- wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań;

- sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej;

- sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji

architektoniczno-budowlanej w zakresie: stwierdzania w toku wykonywania robót

budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia

rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez

kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.

Natomiast wąskie obowiązki sprawdzającego określono w art. 20 ust. 2 i 4 P. Bud.:

2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego

pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę

posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej

specjalności.

4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego

dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi

przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

Z powyższego w opinii odwołującego wynika, że obowiązki projektanta związane z

wykonaniem dokumentacji są znacznie szersze niż obowiązki sprawdzającego. Jako

zewnętrzny podmiot, sprawdzający dokonuje formalnej weryfikacji gotowego projektu z

przepisami prawa. Osoba, która tylko sprawdziła gotowa dokumentację, nie posiada więc

doświadczenia w „wykonaniu” dokumentacji. Odwołujący przywołał także treść wyroku Izby z

23 października 2014 r. sygn. akt KIO 2080/14 i wskazał, że Izba w przywołanym wyroku

oddaliła odwołanie i potwierdziła prezentowaną tu argumentację. Co prawda, warunek w

przywoływanym wyroku brzmiał nieco inaczej niż w niniejszym postępowaniu i wprost

odwołał się do pełnienia funkcji architekta, jednak odnosi się do tej samej analizowanej

kwestii - potwierdza, że doświadczenie przy sprawdzeniu dokumentacji nie spełnia warunku

obejmującego, jej wykonanie.

Reasumując, w ocenie odwołującego nie może budzić wątpliwości, że zamawiający wyraźnie

wskazał na wymóg nabywania doświadczenia przy wykonaniu dokumentacji (tj.

projektowaniu), od którego należy odróżnić jej sprawdzenie.

Jak wyjaśnił odwołujący Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) oświadczyła, że do

realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana W.P. jako Eksperta nr 3 (Projektant

technolog), który „posiada uprawnienia określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW” oraz doświadczenie:

- Opracowanie dokumentacji na modernizację ciągu przeróbki osadów ściekowych

oczyszczalni ścieków "Dębogórze"; zlecający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji

Sp. z o.o. w Gdyni, ul. Witomińska 29, 81-311 Gdynia; Funkcja: Członek zespołu

projektowego (...);

- Prace projektowe dla robót budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu „Modernizacja

oczyszczalni ścieków” - kontrakt nr VII, w ramach Projektu „Modernizacja i Rozbudowa

Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim zlecający: Miasto Piotrków Trybunalski,

JRP, ul. Szkolna 26; 97-300 Piotrków Trybunalski; Funkcja: Członek zespołu projektowego

(■■■);

- Budowa trzeciego reaktora biologicznego wraz z modernizacją dwóch reaktorów

istniejących - Ostrowiec Świętokrzyski; zlecający: Miko-Tech Sp. z o.o, ul. Świerczewskiego

11B, 43-170 Łaziska Górne; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...).

W ten sposób Inżynieria przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,

ponieważ wbrew oświadczeniom tego wykonawcy, pan W.P. nie wykonał dokumentacji

projektowych w ramach dwóch pierwszych projektów.

Jeśli chodzi o inwestycję „Dębogórze” - Gdynia odwołujący stwierdził, że w ślad za pkt

5.1.1.3 c) i 13.1.3 IDW Inżyniera oświadczyła, że pan W.P. był „Członkiem zespołu

projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej, dokumentacji oczyszczalni ścieków

„Dębogórze”, gdy tymczasem pełnił on w ramach tego projektu funkcję „Sprawdzającego”.

Pan W.P., zatem ani nie wykonał dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu

projektowego. Pan W.P. został wymieniony w treści projektu wprost jako Sprawdzający.

Powyższa informacja wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego - Załącznika nr 4/7 do

decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia 2 lutego 2017 r. Z dokumentacji wynika, że członkami

zespołu projektowego byli: mgr inż. J.S., mgr inż. A.M., mgr inż. P.K., mgr inż. P.P. -

wszyscy oni pełnili funkcję projektantów. W przywołanej przez Inżynierię dokumentacji

znajduje się także Oświadczenie Projektanta i Sprawdzającego, w którym pan W.P. podpisał

się jako „sprawdzający”.

Odwołujący wskazał, że pan W.P. nie był „członkiem zespołu projektowego”. Pojęcia tego nie

zdefiniowano w aktach prawnych, ale jest to określenie branżowe odnoszące się do

faktycznej pracy przy projektowaniu, podlegające wykładni w trybie art. 65 k.c. w zw. z art. 14

Pzp. Powyższy zakres obowiązków pana W.P. jako „sprawdzającego” w rozumieniu art 20

ust. 2 P. Bud. nie odpowiada wymogowi zamawiającego z pkt 13.1.3 IDW, w którym

zgłaszana osoba „wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego (...)

dokumentację projektową (...). Było zatem dla odwołującego oczywiste, że pan W.P. nie

wykonał dokumentacji projektowej, nie wykonywał bowiem żadnych czynności przy jej

powstawaniu. Jego udział w procesie budowlanym polegał wyłącznie na wydaniu opinii po

sprawdzeniu gotowej, przygotowanej przez kogoś innego, dokumentacji. Pan W.P. nie został

przy tym wymieniony w treści projektu jako osoba wykonująca dokumentację (samodzielnie

lub jako członek zespołu projektowego). Pan W.P. widnieje w treści projektu jako

sprawdzający, obok członków zespołu projektowego.

Takie doświadczenie nie spełnia wymogu zamawiającego z pkt 13.1.3 ID W. co oznacza, że

Inżynieria wprowadziła zamawiającego w błąd co do doświadczenia Eksperta nr 3

wykazanego w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 IDW.

Co do inwestycji w Piotrkowie Trybunalskim odwołujący wskazał, że Inżyniera oświadczyła,

że pan W.P. był „Członkiem zespołu projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej

dokumentacji oczyszczalni ścieków w Piotrkowie Trybunalskim, gdy tymczasem analogicznie

jak w powyższym punkcie, pełnił on funkcję „Sprawdzającego”, a zatem ani nie wykonał

dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu projektowego. Powyższa informacja

wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego z sierpnia 2011 r. - pan W.P. był

„sprawdzającym” wskazanym w jednym z tomów projektu branży technologicznej. Z

dokumentacji wynika, że członkami zespołu projektowego byli: mgr inż. E.K., mgr inż. J.S.

Tym samym wbrew oczekiwaniom zamawiającego, pan W.P. nie został wymieniony w treści

projektu jako osoba wykonująca dokumentację projektową.

Zastosowanie znajduje tu w pełni argumentacja przedstawiona powyżej.

W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6

- Projektanta automatyka, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.4 IDW:

Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6:

W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie

osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta automatyka, określone w pkt

5.1.1.3 f) IDW tj.: Wykonawca otrzyma:

5pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego

- osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w

branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni

ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM.

3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego

- osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje w

branży automatyki obejmujące zakresem m. in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni

ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM.

0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w ID W minimum.

Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa

w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony

załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane warunku minimum oraz punktowane

doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. (Projektant automatyk

powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 j) IDW

oraz dodatkowo, przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj.

łączne poświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych.

Odwołujący wskazał, że Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) .oświadczyła, że do

realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana M.P. jako Eksperta nr 6 (Projektant

automatyk), który posiada następujące doświadczenie:

Poz. 3: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV;

zlecający: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska

48, 05-400 Otwock; Funkcja: Członek zespołu projektowego.

W ocenie odwołującego wbrew oświadczeniu Inżynierii, pan M.P. w ogóle nie został

wymieniony w treści projektu, z czego wynika, że w ogóle nie brał udziału w wykonaniu

dokumentacji. Inżynieria zatem wprowadziła zamawiającego w błąd oświadczeniem

dotyczącym dodatkowo punktowanego doświadczenia. Znajdowała tu zastosowanie

argumentacja dotycząca zarzutów w zakresie doświadczenia pana W.P., tyle, że w sytuacji

pana M.P. sytuacja była oczywista już na pierwszy rzut oka: wbrew wyraźnej treści IDW, o

panu M.P. nie ma jakiejkolwiek wzmianki w treści projektu, czego wymagał zamawiający w

pkt 13.1.4 IDW, co potwierdza, że pan M.P. nie wykonał dokumentacji, którą wskazała

Inżynieria w Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW) pod poz. nr 3. Odwołujący postawił

powyższe zarzuty w oparciu o metryki ww. projektu, gdzie w żadnym miejscu nie był

wskazany pan M.P. Co przy tym istotne i co wymaga dodatkowego podkreślenia w

odniesieniu do wszystkich omawianych pozycji wykazu doświadczenia obu Ekspertów,

punktowane może być doświadczenie dodatkowe Eksperta w wykonywaniu dokumentacji

projektowej, tylko gdy Ekspert został wymieniony w treści projektu. Na gruncie art. 65 k.c. w

zw. z art. 14 Pzp nie może budzić wątpliwości, iż nie chodzi o jakąkolwiek wzmiankę w treści

dokumentacji projektowej. Celem, spełnienia wymagań SIWZ z treści dokumentacji musi

wynikać, że dany Ekspert wykonał konkretny, wymagany w pkt 13.1 IDW zakres

dokumentacji jako projektant lub członek zespołu projektowego, przykładowo Ekspert nr 6 -

dokumentację w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system

sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych. W braku takich informacji w treści projektu,

brak podstaw do przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 3 i 4.

W podsumowaniu do tego zarzutu odwołujący wskazał, że na podstawie nieprawdziwych

informacji zamawiający przyznał Inżynierii maksymalną liczbę punktów w ramach Kryterium

nr 3 i 4, a w konsekwencji ocenił ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Z takim

stanem rzeczy nie sposób się zgodzić. Przywołane wyżej oświadczenia Inżynierii, w świetle

przedstawionych faktów, są oczywiście nieprawdziwe, wprowadzające w błąd

zamawiającego co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Inżynierii

można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie nieumyślne, o którym mowa w art. 24

ust. 1 pkt 17 Pzp, jako że wykonawca ten nie dochował należytej staranności. Zgodnie z

definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: k.c.)

należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju.

Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność,

zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza

zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie.

Ponadto odwołujący stwierdził, że nawet gdyby Izba uznała, iż nie ma podstaw do

wykluczenia Inżynierii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to odwołujący wniósł o

nakazanie przeprowadzenia zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert oraz

przyznania Inżynierii liczby punktów za dodatkowe doświadczenie Ekspertów spełniających

wymagania z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3

oraz Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6. Ze względu na powyższe

zarzuty brak podstaw do przyznania Inżynierii w ramach Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4

łącznie 10 punktów.

Odwołujący wskazał, że zamawiający przyznał ofercie Inżynierii 100 pkt, a odwołującemu

97,58 pkt, co oznacza, że każdy ze wskazanych wyżej punktów ma istotny wpływ na wynik

postępowania. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, Inżynieria powinna

ewentualnie uzyskać w Kryterium nr 3 - 0 pkt, zaś w Kryterium nr 4 - 3 pkt, .co prowadzi do

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Przy takiej bowiem ocenie ofert ranking

ofert (łączna przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW) przedstawia się następująco:

Odwołujący - 97,58 pkt;

Inżynieria - 90 pkt;

WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Od

zamawiającego wymaga się zatem rzetelnej oceny okoliczności faktycznych, na podstawie

których przyznawane są punkty, zwłaszcza po przedstawieniu tak dalece idących

wątpliwości.

W zakresie zarzutów odnoszących się do Kryterium nr 5 odwołujący wskazał, że

zgodnie z pkt 13.1 IDW jednym z kryteriów oceny ofert (oznaczonym nr 5) były Parametry

techniczne. W pkt 13.5 1DW zamawiający opisał trzy parametry techniczne, przy czym

zarzut odwołania dotyczy jedynie parametru oznaczonego l.p. 3 (zwanym dalej „podkryterium

nr 3”): instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów

przefermentowanych. Zamawiający określił w pkt 13.5 w tabeli swoje wymagania i zasady

oceny, jak następuje:

Wymagana wartość usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu

(struwit jest formą fosforu, będącą produktem, nawozem mineralnym - przyp. odwołującego)

powinna zapewnić ograniczenie ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania w zakresie:

Maksymalna ilość fosforu ogólnego w osadzie: 36 gP/kg s.m.

Zasady oceny:

Jeśli Wykonawca zaoferuje instalację do usuwania fosforu ogólnego z odcieków

oraz do odzysku fosforu w postaci struwitu pozwalającą na ograniczenie zawartości

fosforu w osadach po 11° odwadniania, Wykonawca otrzyma:

• <20 gP/kg s.m. - 5p.

>20 <24 gP/kg s.m. - 4 p.

>24 <28 gP/kg s.m. - 3 p.

>28 <32 gP/kg s.m. - 2 p.

>32 <36 gP/kg s.m. - 1 p.

• =36 gP/kg s.m. - 0p.

Zamawiający przyzna w kryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po

odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych maksymalnie 5 pkt.

Zamawiający podkreślił nadto w pkt 13.5 ID W, że Przez parametry techniczne należy

rozumieć wartości poniższych parametrów gwarantowanych, zaoferowanych przez

Wykonawcę spełniających wymagania określone w SIWZ lub lepsze w stosunku do

tych wymagań.

Jak wyjaśnił odwołujący w zakresie przedmiotowego parametru zamawiający, tak w

treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego (vide Cz. III PFU Część opisowa Tom II

pkt 3.2.3 w zw. z Cz. III PFU Część opisowa Tom 1 pkt 2.4.), jak i w treści wyjaśnień

do treści SIWZ (vide np. odpowiedź na pytanie nr 101 z dnia 19 grudnia 2019 r., nr

157 i 158 z dnia 10 stycznia 2020 r.), podkreślał jego istotność i bezpośrednie

przełożenie na etap realizacji, wskazując, że proponowane instalacje technologiczne

(w tym również instalacja do odzysku fosforu) winny posiadać co najmniej 2

referencje, potwierdzające możliwość ich pracy w praktyce. Zamawiający bowiem

wyraźnie wskazał w pkt 2.4-Cz. III PFU części opisowej Tom I, że: Wykonawca ma

swobodę w doborze rozwiązań podanych w PFU w granicach oraz pod warunkiem, że

wybrane rozwiązania będą dobrze znane Zamawiającemu, będą sprawdzone, w warunkach

przemysłowych i będą posiadały referencie dla obiektów o podobnej przepustowości.

Zamawiający co prawda w przywołanych odpowiedziach na pytania stwierdził, że

będzie wymagał przedstawienia referencji na etapie składania ofert, ale wyraźnie

należy odróżnić składanie przez wykonawcę referencji od spełnienia opisanego

wyżej warunku, aby zaoferowane parametry spełniały wymagania SIWZ, tj. by były

sprawdzone w warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości.

Odnosząc przytoczone wymaganie SIWZ do niniejszego zarzutu, nie może budzić

wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby gwarantowany przez wykonawców

parametr ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania był osiągany w

warunkach przemysłowych, w instalacjach o podobnej przepustowości.

Inżynieria w pkt III oferty zagwarantowała osiągnięcie przedmiotowego parametru na

poziomie <20 gP/kg s.m. Co istotne, wartość ta znacznie odbiega od parametrów

zagwarantowanych przez pozostałych wykonawców: WTE Wassertechnik (Polska)

Sp. z o.o. - 27,99 g P/kg s.m., odwołujący - 27 g P/kg s.m.

Te rozbieżności jednak nie wzbudziły u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości,

chociaż powinny, w szczególności wobec pisma, jakie wystosował odwołujący do

zamawiającego w dniu 16 marca 2020 r.

Tymczasem parametr , zagwarantowany przez wykonawcę na poziomie <20 gP/kg

s.m. jest niemożliwy do osiągnięcia, w szczególności, biorąc pod uwagę opisane

wyżej wymagania SIWZ.

Złożenie oświadczenia tej treści jak w pkt III oferty wykonawcy w zakresie parametru

instalacji do usuwania fosforu stanowić, będzie także niezgodność z SIWZ - PFU cz.

/II część opisowa Tom I rozdz. 2.4., jak wyżej cytowany.

Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wskazał, że zadeklarowany przez

Inżynierię stopień odzysku fosforu jest niemożliwy do osiągnięcia w warunkach

normalnej eksploatacji instalacji. Dostępne na rynku rozwiązania technologiczne nie

gwarantują tak wysokiego stopnia odzysku fosforu, szczególnie gdy osad przed

fermentacją został poddany procesowi hydrolizy termicznej. Z informacji rynkowych

wynika także, że tego typu instalacje, z uwagi na swój nowatorski charakter, nie

mają możliwości legitymowania się co najmniej dwoma referencjami

potwierdzającymi prawidłowość ich działania. Na rynku jest bowiem wiele metod

odzysku fosforu z fazy płynnej, jednak odzysk fosforu w postaci struwitu (czego

wymaga zamawiający w pkt 13.5 IDW), zapewniający ograniczenie ilości fosforu w

osadzie po odwadnianiu do poziomu mniejszego niż 20 g P/kg s.m., nie jest

sprawdzony w warunkach przemysłowych, a tego zamawiający wymagał także w

SIWZ.

W kontekście omawianego parametru, podkreślenia przy tym wymaga, że

zamawiający wyraźnie wskazał na konieczność zagwarantowania odpowiedniego

stopnia odzysku fosforu (w postaci produktu, struwitu), a nie redukcji fosforu, co

oznacza, że strącanie chemiczne fosforanów w odcieku będzie skutkować

wiązaniem fosforu w komórkach, obniżając jednocześnie stopień odzysku fosforu.

Innymi słowy, w ramach Kryterium nr 5 podkryterium nr 3 wymagania

zamawiającego dotyczą wartości usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w

postaci struwitu. Tym samym należy wyraźnie odróżnić parametr maksymalnej ilości

fosforu w osadzie w związku z usuwaniem fosforu od tego parametru w związku z

odzyskiem fosforu w postaci struwitu (parametr na poziomie <20 g P/kg s.m. w

ofercie Inżynierii, niemożliwy obecnie do osiągnięcia w warunkach przemysłowych,

w podobnych instalacjach). Ten wniosek wyraźnie odzwierciedlają oferty

pozostałych wykonawców, konkurencyjnych do Inżynierii, posiadających bogate

doświadczenie w analogicznych realizacjach do będącej przedmiotem niniejszego

postępowania. Zadeklarowali oni poziom odzysku fosforu na analogicznym poziomie,

oscylującym w granicach 27 gP/ kg s.m. Taka zbieżność parametru gwarantowanego

przez obu wykonawców konkurencyjnych do Inżynierii nie jest przypadkiem, a

odpowiedzią na rynkowe możliwości techniczne, w szczególności wobec wymagania

zamawiającego z SIWZ, aby rozwiązania były sprawdzone w warunkach

przemysłowych.

W konsekwencji, deklaracja Inżynierii o możliwości osiągnięcia stopnia odzysku

osadu fosforu po procesie odwadniania na poziomie mniejszym niż 20 gP/kg s.m.

stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd co do możliwości uzyskania takiego

parametru przy dostępnych na rynku rozwiązaniach (wg PFU - sprawdzonych w

warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości), będąc tym

samym działaniem sankcjonowanym wykluczeniem z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i

2 Pzp. Zaoferowanie przez Inżynierię parametru w Kryterium 5 podkryterium 3 na

poziomie niemożliwym do osiągnięcia w świetle wymagań SIWZ prowadzi do

sztucznego zawyżania punktacji przyznanej ofercie tego wykonawcy, w

konsekwencji do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Różnica

pomiędzy ofertami jest niewielka w ujęciu przyznanych punktów (100 pkt Inżyniera,

odwołujący - 97,58 pkt, WTE Wassertechnik (Polska), Sp. z o.o. - 95,87 pkt), zaś w

ramach przedmiotowego podkryterium wykonawca i otrzymał maks. 5 punktów. Tym

samym zaoferowanie parametru niemożliwego do wykonania wpłynęło na ranking

ofert i na decyzje zamawiającego. Spełnione więc zostały wszystkie przesłanki do

wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,

opisane szerzej powyżej i mające odniesienie także do tego zarzutu.

Jednocześnie złożenie oferty z parametrem gwarantowanym niemożliwym od

osiągnięcia, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów za ten parametr, stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy narusza bowiem dobre obyczaje, o czym

stanowi art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i jednocześnie

wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z

art. 15 ust. 2 pkt 1 tej ustawy.

Zdaniem odwołującego co przy tym istotne, a na co zwróciła uwagę Izba w przytoczonym

wyroku, zgodnie z Częścią II SIWZ „Projekt umowy” - II.3 Warunki Szczególne Kontraktu,

zamawiający nie przewidział kar umownych za niedotrzymanie parametrów gwarantowanych

przez wykonawcę. Zamawiający zastrzegł sobie jedynie prawo odstąpienia od umowy w

przypadku nieosiągnięcia deklarowanych przez wykonawcę w ofercie parametrów instalacji

ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert, jednak doświadczenie życiowe pokazuje, że po

wybudowaniu instalacji (a dopiero wówczas będzie możliwa weryfikacja przedmiotowego

parametru) zamawiający z prawa tego praktycznie nie korzystają. Tym samym Inżynierii

„opłacało się” zaoferować parametr, którego żaden inny, rzetelny wykonawca nie zaoferuje, i

uzyskać tym samym dodatkowe punkty, gwarantujące wybór oferty Inżynierii jako

najkorzystniejszej.

Ponadto w ocenie odwołującego zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia

jego oferty oznacza także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

W niniejszej sprawie niemożliwość świadczenia dotyczy jedynie oferowanego parametru

technicznego instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów

przefermentowanych, co oznacza, że nie można mówić o nieważności całej oferty złożonej

przez wykonawcę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jeżeli tylko część świadczenia o

charakterze złożonym jest niemożliwa do spełnienia, należy zastosować przepis art. 58 § 3

k.c. (jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w

mocy, co do pozostałych części). To jednak oznacza, że w razie stwierdzenia braku

podstawko wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 albo ust. 2 Pzp, Wykonawca co najmniej nie powinien

uzyskać punktów w ramach tego podkryterium. W przeciwnym bowiem razie dochodzi do

naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Przy taki ej. o cenie ofert ranking ofert (łączna

przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW, niezależnie od zarzutów dot. kryterium nr 3 i 4)

przedstawia się następująco: odwołujący - 97,58 pkt, Inżynieria - 95 pkt, WTE Wassertechnik

(Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt.

Zamawiający, mimo tak wielu wątpliwości jak opisane w odwołaniu, w szczególności

pojawiających się na tle porównania ofert wykonawców w, zakresie oferowanych

parametrów, zaniechał wszczęcia postępowania wyjaśniającego dotyczącego oferty

Inżynierii, czym co najmniej naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jest

uprawniony do zawarcia umowy jedynie z wykonawcą wybranym zgodnie z Pzp, tym samym

za niezgodne z przepisami Pzp uznać należy zaniechanie zamawiającego do wyjaśnienia

treści oferty Inżynierii. Nie chodzi bowiem o wybór oferty jako takiej, ale o wybór oferty

wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wykonawcy, który dotrzyma osiągnięcie parametrów gwarantowanych w ofercie i ocenianych

przez zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Jako ostanie odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nierzetelne przeprowadzenie

czynności badania i oceny ofert, w wyniku którego dokonano wyboru oferty Inżynierii jako

najkorzystniejszej, stanowi jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie.

Zgłaszający przystąpienie w dniu 19 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty

elektronicznej przesłał pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania jako

bezzasadnego. Do pisma procesowego załączył dowody na potwierdzenie twierdzeń w nim

zawartych.

Odwołujący w dniu 23 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył

pismo procesowe stanowiące de facto spis dowodów. Do pisma zostały dołączone

wnioskowane przez niego dowody.

Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania

złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania

oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt I.2 poz. 1

(dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni ścieków

Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów

przez odwołującego i przystępującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została

wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,

skutkujących odrzuceniem odwołania.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika

wykonawcę - Inżynieria Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „przystępującym”

lub nadal: „Inżynierią”).

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:

1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do

akt sprawy w dniu 6 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:

- SIWZ wraz z załącznikami;

- oferty złożonej przez przystępującego wraz z załącznikami;

- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 kwietnia 2020 r.;

2) złożonych przez odwołującego:

- metryki Projektu budowlanego - Załącznika nr 4/7 do decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia

2 lutego 2017 r.;

- metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Projekt budowlany modernizacji i

rozbudowy Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim”;

- stanowiska Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak OKK-

025/0017(2)/20 z dnia 17 kwietnia 2020 r.;

- pytania skierowanego do Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w dniu 7

kwietnia 2020 r.;

- stanowiska Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak MAZ/175/06/22

z dnia 17 kwietnia 2020 r.;

- artykułu pt.: Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych, A. Krupa, opubl. Inżynier

Budownictwa, nr 10/2007;

- metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa

oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE II”;

- metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa

oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE III”;

- metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa

oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE IV - Remont przepompowni ścieków „Ługi””;

- opinii dr M. Smol dotyczącej możliwego poziomu odzysku surowców fosforowych;

- życiorysu zawodowego dr. M. S.;

- zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji

zamówienia, w którym znajdują się informację dotyczące pana J.K.;

3) złożonych przez przystępującego:

- referencji wydanych przez EKOLOG Sp. z o.o. dla Przedsiębiorstwa Ochrony Środowiska

EKOCOMP Sp. z o.o. dotyczących zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i rozbudowa

oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV”;

- schematu „Połączenie systemu NSS na reaktorze biologicznym” OŚ w Otwocku;

- Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS)

(strony 1 i 6);

- referencji z dnia 20 kwietnia 2020 r. wydane przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni dla CDM Smith Sp. z o.o.;

- opinii z dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z. dotyczącej parametru

wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5;

- wyciągu z dokumentacji wykonawczej i powykonawczej sporządzonej w ramach inwestycji

dotyczącej Oczyszczalni Czajka, w której sporządzeniu uczestniczył pan M.P.

Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego złożonych przez przystępującego

dokumentów dotyczących osoby pana J.K., na które przystępujący powołał się w swoim

piśmie procesowym oraz załączył do tego pisma z uwagi na wycofanie tych wniosków

dowodowych na rozprawie przez przystępującego.

Ponadto Izba odmówiła zaliczenia na poczet materiału dowodowego dokumentów

złożonych za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 25 czerwca 2020 r. przez

odwołującego wraz z wnioskiem o otwarcie rozprawy. Były to:

- korespondencja e-mail między panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25 czerwca 2020 r.;

- tłumaczenie na język polski korespondencji e-mail panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25

czerwca 2020 r.

Dokumenty ten odnosiły się do dowodu złożonego przez przystępującego w postaci opinii z

dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z., dotyczącej parametru

wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5. Odwołujący złożył te

dokumenty po zamknięciu rozprawy. Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp dowody na

poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W związku z tym,

że przedmiotowe dokumenty zostały złożone po zamknięciu rozprawy, Izba uznała jak na

wstępie przedmiotowego akapitu.

Jak zasygnalizowano powyżej odwołujący w dniu 25 czerwca 2020 r. za

pośrednictwem poczty elektronicznej, złożył wniosek o otwarcie rozprawy. Izba nie

uwzględniła przedmiotowego wniosku, podtrzymując wcześniejsze ustalenie, że zebrany w

sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Szczegółowa argumentacja związana z powyższym wnioskiem zostanie przedstawiona w

dalszej części uzasadnienia, przy omówieniu dowodu, do którego odnosił się ten wniosek.

W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt

I.2 poz. 1 (dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni

ścieków Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania, Izba umorzyła postępowanie

odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp w zakresie jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert

odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz zarzutu

naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba ustaliła co następuje

Zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert zamawiający oceniał 5 kryteriów:

1) Cena oferty - waga 60%;

2) Okres gwarancji i rękojmi - 10%;

3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji

zamówienia) - waga 5%;

4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji

zamówienia) - waga 5%;

5) Parametry techniczne - waga 20%.

W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił:

Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania

ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW.

W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis

doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien

zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz

punktowane doświadczenie dodatkowe.

Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w

związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4

IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z pkt 13.1.3 IDW:

Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3:

W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie

osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt

5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma:

5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego

- osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu

składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia,

dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków

komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM.

3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego

- osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu

składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży technologia,