KIO 823/20

Sygn. akt: KIO 823/20

WYROK

z dnia 6 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę NBQ Sp.

z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez 109 Szpital Wojskowy

z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Szczecinie,

przy udziale wykonawcy Portico Project Management Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k.

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

w sprawie o sygn. akt: KIO 823/20 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:

1.1. przyznanie ofercie Odwołującego w kryterium oceny ofert „jakość, organizacja

i system zarządzania inwestycją” maksymalnej liczby punktów;

1.2. wezwanie wykonawcy Portico Project Management Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k.

z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo

- kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub

zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed

upływem terminu składania ofert;

1.3. ujawnienie złożonego przez wykonawcę Portico Project Management Sp. z o.o.

i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Warszawie wykazu osób skierowanych przez

wykonawcę do realizacji zamówienia z wyłączeniem danych dotyczących imienia

i nazwiska.

2. Pozostałe zarzuty odwołania oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 3/5 oraz Odwołującego

w części 2/5 i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 795 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą

koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów noclegu

(zakwaterowania);

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 277 zł 00 gr (słownie:

jedenaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 823/20

Zamawiający - 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie [dalej

„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na usługę pełnienia funkcji Inżyniera kontraktu dla modernizacji

rozbudowy i doposażenia 109 Szpitala Wojskowego SP ZOZ w Szczecinie - etap I (znak

postępowania: RPoZP 32/2019).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 28 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 019-041895.

W dniu 16 kwietnia 2020 r. wykonawca NBQ Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie [dalej

„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp - poprzez ich

nieprawidłowe zastosowanie, przejawiające się w dokonaniu nieprawidłowej i niezgodnej ze

SIWZ oceny oferty NBQ w zakresie kryterium jakość - pomimo, że oferta Odwołującego,

w rozpatrywanym kryterium - spełniała wszystkie szczegółowe wymagania SIWZ,

a Zamawiający nie przewidział dodatkowych warunków dla zróżnicowania punktacji

przyznawanej za poszczególne elementy metodologii, przyznana zatem ofercie Odwołującego

się punktacja jest zaniżona;

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12,13,16

ustawy Pzp - poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie przejawiające się w dokonaniu

nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium doświadczenia (dot.

technologa medycznego) - pomimo, że oferta Wykonawcy odpowiadała wymaganiom SIWZ,

Odwołujący wskazał osobę spełniającą warunki i kryteria ustalone przez Zamawiającego

w zakresie doświadczenia takiej osoby, a nadto wyprowadzony przez Zamawiającego

warunek konieczności rozdzielenie funkcji nie stanowił warunku obowiązującego na etapie

oceny ofert - przez co oferta Odwołującego się uzyskała w sposób nieuprawiony mniejszą ilość

punktów niż to wynikało z postanowień SIWZ;

3. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12

w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez ich nieprawidłowe

zastosowanie przejawiające się uznaniem, że wyłoniony w ramach postępowania wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej

i finansowej, tj. posiadania umowę ubezpieczenia odpowiedzialności OC w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, podczas gdy

z przedłożonego przez Portico Project Managment Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą

w Warszawie [dalej „Portico”] dokumentu polisy OC wynika, iż zawarta przez tego wykonawcę

umowa nie obejmuje wymaganego przez Zamawiającego i wyraźnie wskazanego w SIWZ

ryzyka związanego z rozliczaniem inwestycji - co z kolei skutkowało brakiem wykluczenia

Portico z udziału w postępowaniu oraz nieodrzuceniem oferty tego wykonawcy, jako

wykonawcy podlegającego wykluczeniu;

4. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12

w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez ich nieprawidłowe

zastosowanie przejawiające się uznaniem, że wyłoniony w ramach niniejszego postępowania

wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej

i finansowej, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż 500.000,00

zł podczas, gdy przedłożone przez Portico zaświadczenie bankowe wskazuje, iż wykonawca

ten nie spełnia określonych przez Zamawiającego w SIWZ warunków w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej co do zasady, co z kolei skutkowało brakiem wykluczenia Portico z

udziału w postępowaniu oraz nieodrzuceniem oferty tego wykonawcy, jako wykonawcy

podlegającego wykluczeniu;

5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy Pzp - polegające na jego nieprawidłowym

zastosowaniu przejawiające się uznaniem, że oferta wykonawcy Portico jest ofertą

najkorzystniejszą, oferta zaś złożona przez NBQ Sp. z o.o. jest ofertą mniej korzystną,

podczas, gdy prawidłowo dokonana ocena ofert odpowiadająca zasadom oceny oferty

wynikającym z ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, że oferta NBQ

Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą;

6. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010,

z późn. zm.), [dalej „uznk”] oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ich nieprawidłowe

zastosowanie polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że informacje zastrzeżone przez

Portico, tj. wykaz personelu oraz sporządzona zgodnie z SIWZ metodologia wykonania

przedmiotu zamówienia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie

udostępnienia przedmiotowych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do

naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania,

a także utrudnia Odwołującemu się udział w postępowaniu, pozbawiając go faktycznej

możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez wyłonionego wykonawcę oraz

skuteczne skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;

2. uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

4. nakazanie Zamawiającemu odtajnienie;

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się zwrotu kosztów postępowania,

w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu przedstawionego na rozprawie, wraz

z dowodami potwierdzającymi poniesienie tych kosztów.

W zakresie zarzutu 1. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując oceny ofert,

w tym w szczególności oferty Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego

niezastosowanie i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się w nieprzyznaniu

Odwołującemu odpowiedniej liczby punktów, zaniżaniu ilości otrzymanych punktów, a także

niekonsekwencję przyznawania punktów w zakresie tych samych parametrów przewidzianych

w tzw. dokumencie metodologii, w kryterium „jakość” opisanych na podstawie wytycznych

przedstawionych w SIWZ.

Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XXI pkt 3 SIWZ. Uzasadniał, iż w ocenie

Odwołującego, Zamawiający w SIWZ przewidział zero - jedynkowy sposób punktacji

wymaganego dokumentu w ramach jego poszczególnych elementów. Zamawiający bowiem

wskazał liczbę punktów maksymalną i minimalną „zero” - jeśli dany element nie zostanie przez

Wykonawcy w ww. dokumencie ujęty. Zauważyć należy, iż w zakresie kryterium jakość

Zamawiający bardzo szczegółowo opisał wymagane przez siebie elementy tzw. metodologii,

bez jednoczesnego wskazania ewentualnych zasad oceniania poszczególnych jego

elementów.

Wskazał, iż z protokołu posiedzenia komisji oceniającej oferty oraz z załączonych do

tego protokołu formularzy oceny ofert dokonanej przez poszczególnych członków komisji

wynika, że przedłożony przez NBQ dokument posiada wszystkie wymienione w SIWZ

elementy. Świadczy o tym przyznanie ofercie Odwołującego się określonej liczby punktów

(większej niż zero) za wszystkie przewidziane przez Zamawiającego elementy dokumentu.

Powinien zatem w kryterium jakość uzyskać maksymalną ilość punktów. Tymczasem, oferta

Odwołującego nie uzyskała maksymalnej ilości punktów, przy czym ani SIWZ ani tym bardziej

formularz ofert nie daje podstaw dla ustalenia dlaczego - poszczególne elementy dokumentu

złożonego przez NBQ uzyskały określoną ilość punktów, w miejsce maksymalnej.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie

o udzielenie zamówienia na podstawie SIWZ, czyli dokumentu, w którym określa swoje

wymagania i potrzeby, w szczególności opisuje kryteria, którymi będzie się kierował przy

wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zgodnie z pzp

kryteria powinny być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie

informacji przedstawionych przez wykonawców. Z istoty kryteriów oceny ofert wynika

dodatkowo, że mają one prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej (zob. art. 91 ust. 1 w

zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp), wobec czego przyznawanie punktów

w poszczególnych kryteriach musi być wyrazem stwierdzenia konkretnej przewagi oferty

najwyżej w danym kryterium ocenionej nad pozostałymi, przy czym przewaga ta ma być

obiektywna i weryfikowalna. Przyznawanie bowiem punktacji w ramach kryteriów oceny ofert

nie może prowadzić do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i zachwiania

pomiędzy nimi uczciwej konkurencji.

Odwołujący przywołał również fragmenty orzeczenia KIO sygn. akt: 2178/17 z dnia

27 października 2017 r. oraz KIO sygn. akt 2045/17 z dnia 18 października 2017 r. dotyczące

sposobu i określenia kryteriów oceny ofert.

W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości co do tego, że dokonana przez

Zamawiającego ocena oferty NBQ Sp. z o.o. pozostaje w sprzeczności zarówno

z przepisami prawa, jak i postanowieniami SIWZ.

W zakresie przedmiotowego zarzutu podniósł także, iż zgodnie z SIWZ Zamawiający

przewidział, że oceny w zakresie kryterium jakość dokona dwóch członków Komisji,

tymczasem z załączonych do protokołu posiedzenia komisji załączników wynika, że każdy

z członków tej komisji dokonał oceny ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania.

W ocenie Odwołującego się dokonana przez Zamawiającego ocena narusza wskazane

w ramach niniejszego zarzutu przepisy Pzp.

Odnośnie zarzutu 2. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII pkt 2.2 lit. j) oraz

rozdziału XXI pkt 2 lit. c) SIWZ. Wskazał, że Zamawiający nie wprowadził innych warunków,

kryteriów lub opisu wymagań od których uzależnia przyznanie punktacji w ramach kryterium

„doświadczenie” w zakresie funkcji technologa medycznego (poza wskazanymi w rozdziale

XXI pkt 2 lit. c) SIWZ).

Odwołujący podał, że w ofercie złożonej dnia 28 lutego 2020 r. w ramach tabeli nr 5

wskazał na stanowisku p. U. T. do pełnienia funkcji zarówno w zakresie technologa

medycznego, jak i kierownika zespołu weryfikacji dokumentów. Wskazana przez

odwołującego się osoba spełniała zarówno określone przez Zamawiającego warunki udziału

w postępowaniu, jak i warunki dodatkowe - w ramach obu funkcji - umożliwiające zdobycie

Odwołującemu się maksymalnej ilości punktów w ramach oceny ofert w zakresie kryterium

„doświadczenie”, o których mowa w rozdziale XXI pkt 2 lit c i d SIWZ.

Pismem z dnia 13 marca 2020 r. w ramach pkt 8 wezwania Zamawiający wezwał

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i informacji w zakresie wyżej wskazanym.

W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ, w tym zgodnie ze

wzorem umowy, Zamawiający nie dopuszcza możliwości łączenia więcej niż jednej funkcji

przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z wymagań podanych w SIWZ.

Taki zapis Zamawiający zawarł w §6 ust. 2 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 10 do

SIWZ.

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się wskazał, że w postanowieniach SIWZ

Zamawiający nie zastrzegł, że nie dopuszcza możliwości łączenia więcej niż jednej funkcji

przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z wymagań podanych w SIWZ,

na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że takie zastrzeżenie

znajduje się wyłącznie w zapisach umowy - załącznik nr 10 do SIWZ. Odwołujący wskazał, że

w jego ocenie przedmiotowe zastrzeżenie obowiązuje Wykonawcę od podpisania umowy.

W związku z wezwaniem Odwołujący się na stanowisko technologa medycznego

wskazał p. K. D., której doświadczenie było analogiczne, jak p. U. T. . Panią U. T. wskazał jako

kierownika zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej.

Dokonując oceny oferty Odwołującego się Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie

uzyskał punktacji w omawianym zakresie, bowiem zgodnie z zapisami SIWZ doświadczenie

zespołu Inżyniera Kontraktu stanowiło kryterium badania ofert pod względem jakościowym,

a zgodnie z orzecznictwem przyjmuje się, że dokumenty mające charakter jakościowy mają

cechy oferty i nie podlegają uzupełnieniu. Dalej Zamawiający wskazał, że Odwołujący się

pierwotnie w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, która miała pełnić

dwojaką funkcję, co nie było dopuszczalne zapisami SIWZ tym samym doświadczenie tej

osoby nie mogło stać się przedmiotem oceny w ramach kryterium dla dwóch ocenianych

funkcji. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący na wezwanie wskazał nową osobę, przy czym

Zamawiający nie wziął pod uwagę tej osoby przy ocenie ofert, przyznając

w tym zakresie ofercie Odwołującego się zero punktów.

Takie stanowisko Zamawiającego zostało wskazane w ramach pisma z dnia 10

kwietnia 2020 r. skierowanego do Odwołującego się w odpowiedzi na wezwanie do wskazania

uzasadnienia punktacji przyznanej jego ofercie.

Odwołujący kwestionował zgodność z prawem oceny Zamawiającego dokonanej

w powyższym zakresie. Wskazał, iż Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie

o udzielenie zamówienia na podstawie SIWZ, czyli dokumentu, w którym określa swoje

wymagania i potrzeby, w szczególności opisuje kryteria, którymi będzie się kierował przy

wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zgodnie z PZP

kryteria powinny być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie

informacji przedstawionych przez wykonawców. Kryteriów oceny ofert wykonawca nie może

się domyślać, podejrzewać lub wnioskować z zapisów SIWZ. Odwołujący przywołał również

orzecznictwo KIO dotyczące problematyki kryteriów oceny ofert.

W ocenie Odwołującego się Zamawiający dokonując oceny ofert zastosował wymóg,

którego nie przewidział w SIWZ w ramach kryteriów oceny ofert.

Odwołujący wskazał, iż nie kwestionuje, że zapisy umowy stanowiącej integralną część

SIWZ są dla wykonawców wiążące, jednakże postanowienia umowy dotyczą warunków

wykonywania umowy, a więc ich przestrzeganie aktualizuje się dla wykonawców dopiero z

chwilą podpisania tej umowy. Nie można w ocenie Odwołującego przenosić warunków

związanych z realizacją przedmiotu umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej - a do tego

etapu realizacji zamówienia odnosi się umowa - na warunki udziału

w postępowaniu lub tym bardziej kryteria oceny ofert. Takie działanie Zamawiającego jest

działaniem naruszającym nie tylko przepisy art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2d ale także

art. 36 ust. 1 pkt 12,13,16 ustawy Pzp, które to przepisy w ramach odrębnych zapisów SIWZ

kreują poszczególne elementy postępowania. Etapy oceny oferty i wykonywania zamówienia

nie są tożsame i nie aktualizują się w tym samym momencie. Tak jest chociażby z

obowiązkiem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawca przystępując do

postępowania zna warunki określone przez Zamawiającego w zakresie realizacji zamówienia

i akceptuje je już na etapie ogłaszania przetargu, jednakże obowiązki te aktualizują się dla

wykonawcy dopiero z chwilą podpisania umowy.

Odwołujący wskazał, iż rozumienie zapisów SIWZ w sposób prezentowany przez

Odwołującego się nie było w ramach niniejszego postępowania rozumieniem odosobnionym.

Zwracał uwagę, iż ECM Group Polska z siedzibą w Warszawie złożyła ofertę, w której osoba

Kierownika Zespołu pokrywała się z osobą Inspektora Nadzoru Inwestorskiego branży

konstrukcyjno - budowlanej oraz osoba technologa medycznego z osobą Kierownika Zespołu

weryfikacji dokumentacji. Nawet zatem w przypadku nie podzielenia argumentacji

Odwołującego się co do zastosowania w ramach kryteriów oceny ofert wymogu

niewskazanego w SIWZ, niewątpliwym jest, że Zamawiający nie ustalił tych kryteriów

w sposób jasny, przejrzysty i zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. To zaś samo

w sobie czyni czynność Zamawiającego niezgodną z PZP. Zapisy SIWZ w takim wypadku i

ich nieprecyzyjność winny obciążać Zamawiającego, a nie wykonawcę co z kolei skutkuje

koniecznością przyjęcia, że Zamawiający nie przewidział w SIWZ warunku którym posłużył się

przy ocenie ofert w ramach kryterium „doświadczenia” a oferta wykonawcy winna uzyskać

maksymalną ilość punktów w ramach kryterium „doświadczenie” w zakresie technologa

medycznego.

W przedmiocie zarzutu 3. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII pkt 2.1 tiret

pierwsze oraz rozdziału XIV pkt 12 SIWZ. Uzasadniał, że mając tak skonstruowane warunki

postanowienia SIWZ w ramach omawianego warunku Zamawiający wyraźnie wskazał ryzyka

od jakich w związku z działalnością wykonawca ma posiadać ubezpieczenie. Portico

przedłożyło do oferty polisę OC, z której wynika, że ryzyko w zakresie rozliczania inwestycji

nie zostało uwzględnione. Innymi słowy, polisa wyłonionego w przetargu wykonawcy nie

spełnia warunków określonych w SIWZ, bowiem wykonawca ten nie posiada ubezpieczenia

OC w zakresie rozliczania inwestycji.

Wskazał, iż z przedłożonego dokumentu polisy wynika, że ubezpieczoną działalnością

wykonawcy jest działalność Konsultingu Inżynieryjno - Technicznego, zwana dalej działalność

konsultingowa. Działalność konsultingowa przy tym jest terminem zdefiniowanym w

przedłożonej polisie OC. Z definicji tego terminu wynika, że działalność konsultingowa nie jest

równoważna zakresem działalności Inżyniera Kontraktu/Inwestora Zastępczego. O tym

świadczy użycie zwrotu „w tym w ramach pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu".

Dalej z przedłożonego dokumentu polisy wynika, że działalność konsultingowa

obejmuje wyłącznie wskazane w polisie obszary, definiowane jako odrębne ryzyka. Polisa

wskazuje 11 obszarów działalności konsultingowej przy czym żaden z nich nie obejmuje

swoim zakresem rozliczania finansowego inwestycji.

Odwołujący zauważył, iż przedłożona przez Odwołującego się polisa OC zawiera

w swej treści wskazanie, że jej zakresem objęte są usługi w zakresie zarządzania finansami

projektu. Okoliczność ta potwierdza, że ryzyko ubezpieczeniowe związane z nadzorem nad

rozliczaniem inwestycji jest odrębnym ryzykiem ubezpieczeniowym i musi zostać wyraźnie

w polisie przewidziane. Brak wymienienia takiego ryzyka jest w ocenie Odwołującego

jednoznaczne z nieobjęciem go zawartą umową OC.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien był uznać, że wykonawca nie spełnił

określonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, co zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp winno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a dalej odrzuceniem

oferty Portico, zgodnie z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Podniósł dalej, iż nawet w przypadku niepodzielania podglądu Odwołującego się co do

konieczności wykluczenia Portico z postępowania, z uwagi na niespełnienie warunków udziału

w postępowaniu nie ma wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Portico polisa OC nie

wskazuje w sposób jednoznaczny, że jej zakresem objęty jest nadzór finansowy nad

inwestycją, czego Zamawiający wyraźnie w SIWZ zażądał. Podkreślenia w tym miejscu

wymaga fakt, iż Zamawiający nie może domniemywać spełnienia warunków przez

wykonawcę, czy dokonywać w tym zakresie subiektywnej interpretacji przedłożonych

dokumentów. Warunki udziału w postępowaniu winny być wykazane w sposób obiektywny

i niezaprzeczalny, czego w niniejszym postępowaniu zabrakło. Niewątpliwym w ocenie

Odwołującego się jest, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający, nawet jeżeli nie podziela

poglądu co do wykluczenia Portico, winien był wezwać go do uzupełnienia oferty lub co

najmniej złożenia wyjaśnień. Brak aktywności Zamawiającego w tym zakresie stanowi

naruszenie art. 26 ust. 1 i 3, ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu 4. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII pkt 2.1 tiret drugie

oraz rozdziału XIV pkt 11 SIWZ. Wskazał, że wykonawca Portico złożył ofertę, do której

załączył zaświadczenie z banku Santander. Zaświadczenie wystawione zostało przez bank

dnia 29 stycznia 2020 r. W zaświadczeniu w ramach każdego z instrumentów wskazany został

stan środków finansowych aktualny na dzień 24 stycznia 2020 r. Zgodnie

z rozdziałem XIX ust. 1 SIWZ Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 28 lutego

2020 r.

Wskazał, iż przywołany powyżej zapis SIWZ (rozdział XIV pkt 11) jest zgodny z §2 ust.

2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (Dz.U. 2016, poz. 1126, z późn. zm.). Przedmiotowe zapisy SIWZ

i rozporządzenia nie pozostawiają żadnych wątpliwości co do tego, że dokument

potwierdzający spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej

wykonawcy musi potwierdzać tę sytuację na dzień nie wcześniejszy niż miesiąc przez

upływem terminu składania ofert. Podkreślał, iż decydujące znaczenie w tym zakresie należy

nadać dacie potwierdzającej sytuację finansową wykonawcy, a nie dacie wystawienia

dokumentu taką sytuację potwierdzającą.

W związku z powyższym wykonawca zobowiązany był do przedłożenia dokumentu

potwierdzającego spełnianie warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na dzień

nie później niż 28 stycznia 2020 r. Tymczasem przedłożony w toku postępowania dokument

potwierdza tę sytuację odnośnie Portico na dzień 24 stycznia 2020 r., co jest niezgodne z

warunkami udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien był uznać, że wykonawca nie spełnił

określonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, co zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp winno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, a dalej odrzuceniem

oferty Portico, zgodnie z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż nawet w przypadku niepodzielania podglądu Odwołującego się

co do konieczności wykluczenia Portico z postępowania, z uwagi na niespełnienie warunków

udziału w postępowaniu nie ma wątpliwości co do tego, że przedłożone przez Portico

zaświadczenie bankowe nie wskazuje spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu. Niewątpliwym zatem w ocenie Odwołującego się jest, iż

w niniejszym postępowaniu Zamawiający, nawet przy nie podzieleniu poglądu co do

wykluczenia Portico i odrzucenia oferty, winien był wezwać go do uzupełnienia oferty. Brak

aktywności Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 1 i 3, ewentualnie

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego Odwołujący się wskazał dodatkowo, iż z zaświadczenia

bankowego złożonego przez Portico wynika, że:

1. saldo na pierwszym rachunku bieżącym na dzień 24 stycznia 2020 r. razem z kredytem to

kwota 182.142,60 zł;

2. saldo na drugim rachunku bieżącym na dzień 24 stycznia 2020r. to kwota 608,99 zł;

3. zdolność kredytowa tego wykonawcy jest na poziomie 700.000,00 zł z czego 517.857,40 zł

zostało już przez tego wykonawcę wykorzystane - realna zdolność kredytowa zatem tego

wykonawcy jest na poziomie 182.142,60 zł (jest to zatem potwierdzenie, że kwota na rachunku

bieżącym - pkt 1 niniejszego zaświadczenia jest kwotą łącznych środków finansowych jakimi

rzeczywiście dysponuje Wykonawca - Portico);

4. wykonawcy przysługuje multilinia wyłącznie na gwarancje, które nie są rozpatrywane

w kategoriach „środków finansowych, którymi Wykonawca dysponuje” ani „zdolnością

kredytową”.

W ocenie Odwołującego się nie ma wątpliwości co do tego, że zdolność kredytową

wykonawcy należy rozumieć, jako zdolność do pozyskania kredytu w wysokości

umożliwiającej sfinansowanie zamówienia. Nie może to być zdolność rozumiana jako

możliwość uzyskania gwarancji bankowych (linia gwarancyjna). Tym samym wykazanie się

posiadaniem linii gwarancyjnej nie może być utożsamiane z posiadaniem określonej zdolności

kredytowej. Dalej, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt 468/16 -

zdolność kredytową ocenia się niejako na przyszłość, tj. w stosunku do kredytów, które dopiero

mają zostać udzielone. Natomiast kredyty udzielone już wcześniej tę zdolność co najwyżej

zmniejszają, gdyż mieszczą się po stronie pasywów wykonawcy jako jego zadłużenie.

Zdolność kredytowa musi być zdolnością realną, aktualną na dzień składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zdolnością na dzień przyznawania kredytu.

Zresztą sam przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje,

że „aktualność” oceny zdolności kredytowej to jedynie miesiąc przed upływem terminu

składania ofert. Nie ma wątpliwości zatem, że zdolności kredytowej nie można obliczać,

według maksymalnej kwoty kredytu w rachunku bieżącym.

W powyższym zakresie Odwołujący wezwał Zamawiającego do uchylenia niezgodnej

z ustawą Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia

15 kwietnia 2020 r. wskazał, iż w jego ocenie zdolność kredytowa Portico została wykazana,

bowiem z załączonego zaświadczenia wynika, że Portico posiada kredyt w wysokości

700.000,00 zł oraz korzysta z multilini na kwotę 750.000,00 zł czyli w wysokości większej niż

wymagania określone w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego przedłożone zaświadczenie

bankowe jest zgodne z SIWZ i potwierdza spełnienie przez Portico warunków udziału

w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego się, stanowisko Zamawiającego narusza przepisy Pzp w tym

w szczególności art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp. Nie ma bowiem

wątpliwości co do tego, że wyłoniony przez Zamawiającego wykonawca, na dzień złożenia

oferty nie posiadał już zdolności kredytowej w tym zakresie na kwotę 700.000,00 zł, jak to

wynika z zaświadczenia, lecz jedynie na kwotę 182.142,60 zł - tym samym wyłoniony

wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Oceny w tym zakresie nie zmienia

wzięta pod uwagę przez Zamawiającego okoliczność przyznania multilinii.

Odwołujący podniósł, iż z zaświadczenia Santander Bank nie wynika na jakich

warunkach multilinia została udzielona, w tym w szczególności czy korzystanie z jednego

z instrumentów finansowych skutkuje modyfikacją prawa do skorzystania z drugiego

instrumentu tzn. czy wykorzystanie środków w ramach jednej umowy obniża zdolność

i prawo Wykonawcy do korzystania z drugiego instrumentu. Interpretowanie zatem przez

Zamawiającego, w powołaniu na orzecznictwo KIO, odnoszące się do innego stanu

faktycznego, jest niezasadne.

Nawet bowiem w przypadku nie podzielenia poglądu Odwołującego się co do istnienia

przesłanek do wykluczenia Portico z postępowania, nie ma wątpliwości co do tego, że

Zamawiający nie może domniemywać spełnienia warunków przez wykonawcę, czy

dokonywać w tym zakresie subiektywnej interpretacji przedłożonych dokumentów. Warunki

udziału w postępowaniu winny być wykazane w sposób obiektywny i niezaprzeczalny, czego

w niniejszym postępowaniu zabrakło. Niewątpliwym w ocenie Odwołującego się jest, iż

załączone przez Portico zaświadczenie nie potwierdza w sposób jednoznaczny spełniania

przez tego wykonawcę udziału w postępowaniu, co obliguje Zamawiającego do wezwania

wykonawcy do uzupełnienia oferty lub co najmniej złożenia wyjaśnień. Brak aktywności

Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 1 i 3, ewentualnie art. 26

ust. 4 ustawy Pzp.

Następnie odnośnie zarzutu 5. Odwołujący wskazał, że z uwagi na zasadność

podniesionych w niniejszym odwołaniu zastrzeżeń co do oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu przez Portico oraz co do niezgodnej z SIWZ oceny ofert, czynność

Zamawiającego polegająca na uznaniu, że oferta wykonawcy Portico jest ofertą

najkorzystniejszą, oferta zaś złożona przez NBQ Sp. z o.o. jest ofertą mniej korzystną jest

czynnością naruszającą przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy Pzp. Brak

naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w ramach zarzutów określonych

w pkt 1-4 i 6 odwołania skutkowałoby dokonaniem prawidłowej oceny ofert odpowiadającej

zasadom oceny oferty wynikającym z ustawy Pzp i doprowadziłoby do wyłonienia oferty

Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie zarzutu 6. Odwołujący podał, iż wezwał Zamawiającego do udostępnienia

wykazu osób, którymi Portico będzie posługiwało się przy realizacji zamówienia oraz do

udostępnienia przedłożonej przez ww. wykonawcę metodologii celem zweryfikowania

zasadności oceny dokonanej przez Zamawiającego oraz prawidłowości oceny spełniania

przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na

wezwanie Odwołującego się wskazał, iż informacje te i dokumenty zostały zastrzeżone przez

Portico jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego Odwołujący się wskazał, iż z uwagi na

odmowę udostępniania wymienionych wyżej dokumentów nie jest w stanie sfomułować

zarzutów dalej idących niż wskazane w niniejszym odwołaniu. Odwołujący się bowiem nie ma

dostępu do utajnionych informacji związanych z oceną oferty Portico w ramach pozacenowego

kryterium oceny ofert i pod kątem spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Dopiero po rozstrzygnięciu

przez Izbę zarzutów dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

i odtajnieniu przez Zamawiającego informacji nieskutecznie zastrzeżonych, Odwołujący

będzie w stanie zapoznać się z okolicznościami faktycznymi mogącymi stanowić podstawę

nowych zarzutów i ocenić, czy na ich podstawie zasadne jest wnoszenie odwołania. Wymóg,

aby Odwołujący wyprzedzająco formułował zarzuty, nie znając okoliczności faktycznych

leżących u ich podstaw, byłby nie do pogodzenia z podstawowym zasadami ustanowienia

środków odwoławczych w przepisach Pzp. W celu realizacji uprawnień procesowych

Odwołującego konieczne jest więc nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia

wyboru oferty najkorzystniejszej, także w przypadku uwzględnienia odwołania jedynie

w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Portico, jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Uwzględnienie tego zarzutu może więc mieć zdaniem

Odwołującego wpływ na wynik postępowania, niezależnie od zasadności innych poniesionych

w ramach niniejszego odwołania zarzutów.

Uzasadniał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest, co do zasady,

jawne. Przepis Pzp dający wykonawcy prawo zastrzeżenia pewnych informacji zawartych w

ofercie za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wyjątkiem od tej zasady, a co za tym idzie powinien

on być stosowany tylko w wyjątkowych i uzasadnionych okolicznościach (wyrok KIO z dnia 11

sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14).

Obowiązkiem Zamawiającego - w toku udzielania zamówienia - jest zweryfikowanie,

czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę rzeczywiście posiadają walor tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. uznk (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r.,

III CZP 74/05).

W ocenie Odwołującego się Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku,

przyjmując za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy bez żadnych dowodów w tym zakresie oraz

bez wykazania przez Portico, że złożona w ramach postępowania metodologia oraz wykaz

osób mają jakąkolwiek wartość gospodarczą.

Odwołujący zauważył, iż dane personalne osób wskazywanych w ramach niniejszego

postępowania będą informacjami jawnymi na etapie realizacji przedmiotu zamówienia nie tylko

dla wykonawców, ale także dla każdej osoby, która o udostępnienie takich danych

zawnioskuje.

Podniósł, iż Portico komponuje zespół osobowy na potrzeby niniejszego postępowania

- informacje zatem w tym zakresie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa choćby już tylko z

tego powodu, że tajemnica jest wartością chronioną przez cały czas, a nie tylko na etapie od

dnia złożenia oferty do zawarcia umowy (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO

879/16).

Analogicznie do oceny utajnienia informacji co do wykazu osób ocenić należy

utajnienie tzw. metodologii działania, która przez każdego z wykonawców stworzona była na

potrzeby niniejszego postępowania w sposób celowany. Przypomnieć należy, iż treść tego

dokumentu w sposób wyjątkowo szczegółowy wskazywała SIWZ, w niektórych miejscach

nawet ze sposobem prezentacji treści. Każdy z Wykonawców przystępujący do przetargu

dokumenty dotyczące sposobu i jakości wykonania zamówienia sporządzał w sposób

celowany na potrzeby niniejszego przetargu. Zawartość tego dokumentu co do zasady

odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia bez żadnych innowacyjnych i autorskich ze strony

Wykonawców rozwiązań, bowiem Zamawiający wymagał, aby dokument ten w pełni był

zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Brak jest zatem zupełnie podstaw dla objęcia tego

dokumentu tajemnicą przedsiębiorstw, w szczególności jedynie na podstawie zastrzeżenia

takiej tajemnicy przez wykonawcę składającego taki dokument.

W końcu Odwołujący podniósł, iż zastrzeżone przez Portico informacje odnoszą się do

kryterium oceny ofert, co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej

bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności

środków ochrony prawnej, czyli fundamentalnej reguły zamówień publicznych. Utajnienie

kluczowych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców możliwości weryfikacji

prawidłowości innych ofert. Konkurenci mają prawo zweryfikować personel pozostałych

wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada to wymogom Zamawiającego i czy ten prawidłowo

przyznał punkty. Potwierdziła to Izba w wyroku z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt 1697/15

(dodatkowo KIO 860/19).

W związku z powyższym, działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu

odtajnienia i udostępnienia oferty Portico w zakresie dotyczącym doświadczenia zespołu

Inżyniera Kontraktu podlegającego ocenie zarówno w ramach warunków udziału

w postępowaniu jaki i w ramach kryteriów oceny ofert oraz dokumentu pn. „Organizacja

i system zarządzania kontraktem”, jest czynnością Zamawiającego sprzeczną z przepisami

Pzp i jako taka powinna zostać uchylona.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2020 r. wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu 1. Zamawiający wskazał, iż jednoznacznie określił w SIWZ sposób

dokonania oceny w zakresie kryterium jakości. Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ

Zamawiający dokonywał oceny przedłożonych przez Oferentów dokumentów pn. „Organizacja

i system zarządzania kontraktem” w poszczególnych, wskazanych w SIWZ kryteriach

dotyczących jakości zarządzania projektem przez Oferentów. Każde z kryteriów,

w zależności od jego przyjętej wagi dla jakości całego przedsięwzięcia, posiadało określoną

ilość punktów, przyjętą w zakresie widełek 0 pkt (Oferent nie przedstawił organizacji systemu

zarządzania kontraktem w danym elemencie) do max ilości punktów (w sytuacji gdy Oferent

przedstawił dane zagadnienie jakościowe i zarządzania w sposób kompletny, spójny, czytelny

i potwierdzający ujęcie pełnego zakresu działań Inżyniera). Liczba maksymalnych do

uzyskania punktów w tym kryterium wynosiła 320 pkt, a punktacja była przeprowadzana

niezależnie przez merytorycznych członków komisji w oparciu o przedłożone przez Oferentów

dokumenty zawarte w dokumentacji „Organizacji i systemu zarządzania kontraktem”. Każdy z

członków niezależnie oceniał dla poszczególnych elementów zarządzania kontraktem,

określonych w SIWZ i w ramach ustanowionych tam widełek punktowych, dokumenty

przedstawione przez każdego z Oferentów. Ocena poszczególnych ofert została wyliczona

jako średnia z ocen poszczególnych członków Komisji, zgodnie

z zapisami SIWZ i określiła liczbę punktów uzyskanych przez każdego z Oferentów.

Opis poszczególnych elementów wraz z punktacją zawarty w SIWZ określa

konieczność przedstawienia odpowiednich procedur, procesów, struktur organizacji projektu z

przedstawieniem zakresów odpowiedzialności, kompetencji i zależności, ze szczególnym

uwzględnieniem istotnej roli Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego.

Całkowicie błędna jest swobodna interpretacja zapisów SIWZ przez NBQ Sp. z o.o.,

określająca sposób przyznawania punktacji w kryterium jakości w systemie zero-jedynkowym

tzn. 0 pkt za nie przedłożenie dokumentu do danego ocenianego elementu i maksymalną

liczbę punktów za przedłożenie dokumentów w tym zakresie. Taki sposób punktacji nie

odpowiadałby ani wagowo przyjętym poszczególnym kryterium cząstkowym w ilości punktów

(przyjętymi w odniesieniu do wpływu danego zakresu zarządzania na całość przedsięwzięcia)

ani nie odpowiadałby jakiejkolwiek ocenie kryterium jakości. Zamawiający dokonywał tu oceny

merytorycznej, biorąc pod uwagę wszystkie dokumenty przedłożone przez Oferentów w

wymaganym dokumencie, w tym opis procedur wraz z wykazaniem efektów końcowych

działań, udział uczestników procesów w tym Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu, wzory

stosowanych dokumentów, plan procesu i zarządzania poszczególnymi zadaniami i

elementami, spójność dokumentów itd. Każda z ofert punktowana była merytorycznie dla

każdego z kryteriów zgodnie z zasadami oceny jakości, nie jak sugeruje odwołujący się, ilości.

Opisywane przez Oferentów procedury znacząco różniły się merytorycznie oraz stopniem

opisu działań Inżyniera dla realizacji poszczególnych elementów kryteriów jakości zadania

inwestycyjnego, co zostało odzwierciedlone w ilościach przyznawanych punktów

cząstkowych. Oferent, który opisał dane zagadnienie w sposób jasny, kompletny, z podaniem

przebiegu procedur, określeniem dokumentów powstających w poszczególnych etapach,

zaangażowania poszczególnych stron procesu inwestycyjnego w zgodzie z założeniami SIWZ

i Umowy na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, otrzymywał odpowiednio wyższą ilość

punktów cząstkowych od oferenta, który opisał ogólnie zagadnienie, bez określenia metod,

narzędzi, efektów czy zakresów odpowiedzialności poszczególnych uczestników, ze

szczególnym uwzględnieniem roli przypisanej Inżynierowi Kontraktu.

Zamawiający podniósł, że ocena była przeprowadzana przez członków komisji

niezależnie a ich wyniki indywidualne uśrednione zostały wyliczone jako średnia

z ocen jednostkowych do oceny końcowej oferentów, co pozwala na uniknięcie stronniczego

lub niesprawiedliwego punktowania poszczególnych oferentów. Oceny poszczególnych

członków komisji były indywidualne, ale ich wyniki potwierdzają całościową ocenę jakościową

przyjętego kryterium. Oferta NBQ Sp. z o.o. odbiegała tu od pozostałych ofert, uzyskując 11,86

pkt, odpowiednio przy 19,36 pkt (SMCE Europe) i 18,96 pkt (Portico Project Management). W

ogólnym podsumowaniu dokument przedstawiony przez NBQ Sp. z o.o. stanowił w znaczącej

części kopię zakresu działań Inżyniera Kontraktu, wskazanym

i opisanym przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym Szczegółowy Opis

Przedmiotu Zamówienia, określając w sposób bardzo ogólny co ma być wykonane (zakres

działanie) ale bez podania metodologii (jak zostanie to wykonane, jak zostanie to oceniane,

jakie dokumenty powstaną) oraz bez podziału zakresów odpowiedzialności pomiędzy

poszczególnych członków zespołu Inżyniera Kontraktu.

Z uwagi na stopień skomplikowania planowanej inwestycji, stanowiącej projekt

i budowę obiektu szpitalnego wraz z wyposażeniem, przy wykorzystaniu dotacji celowych

MON, kryterium oceny jakości działań Inżyniera Kontraktu zostało przez Zamawiającego

potraktowane jako bardzo istotne i zostały ocenione w sposób obiektywny w oparciu

o kryteria wskazane w SIWZ. Przyjęcie stanowiska odwołującego za prawidłowe, że kryterium

jakości ofert sprowadzone by zostało do oceny typu przedłożył/nie przedłożył, powodowało by

jedynie ocenę ilościową oferty w tym zakresie, która w żadnej mierze nie może być

potraktowana jako ocena jakości proponowanej usługi. Podnoszenie w odwołaniu takich

zastrzeżeń, potwierdza w ocenie Zamawiającego, że firma NBQ Sp. z o.o. przejawia brak

zrozumienia i profesjonalnego podejścia do jakości oferowanej usługi w ramach niniejszego

postępowania. Odwołujący błędnie interpretuje także zapisy SIWZ w zakresie sposobu oceny

kryterium i sposobu przyznawania punktów, co zostało jasno określone

w treści SIWZ i w taki sposób przeprowadzone przez Zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że waga kryterium, w stopniu szczegółowości dla

poszczególnych ocenianych zagadnień wraz z przyporządkowaniem ilości punktów dla

poszczególnych zakresów oceny, została jasno i czytelnie opisana w SIWZ. W oparciu o te

kryteria ilości punktów zakresie ustanowionych widełek min-max Zamawiający dokonał oceny

poszczególnych ofert. Każdy z oferentów punktowany był w tym kryterium niezależnie, w

oparciu o złożone oferty przez merytorycznych członków komisji. Ocena była w pełni

obiektywna i weryfikowalna w oparciu o przyjęte kryteria punktowe. Chybiony jest zatem zarzut

nierównego traktowania oferentów, gdyż odwołujący się nie wykazał w żadnej mierze braku

obiektywności, mierzalności czy nierównego traktowania każdego z Oferentów czy naruszenia

zasad uczciwej konkurencji. Ocena Odwołującego się sprowadza się do lakonicznego

stwierdzenia, że nie zgadza się z ilością przyznanych mu punktów, podczas gdy

przedstawiając w jakikolwiek sposób spełnienie zakresów oceny kryterium jakości powinien

on dostać maksymalną ilość punktów za samo przedstawienie zakresu, bez jego oceny

zgodnie z SIWZ.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie podnosił kwestii nieobiektywności

i sprzeczności z przepisami prawa przyjętego sposobu oceny ofert w kryterium jakości na

etapie postępowania, przed składaniem ofert, a podnosi je po dokonaniu oceny ofert nie

zgadzając się z oceną Zamawiającego. W istocie więc nie kwestionuje samego kryterium,

sposobu jego oceny w sposób zobiektywizowany, mierzalny i uwzględniający równe

traktowanie oferentów, ale samą ilość punktów przyznaną mu w ramach oceny ofert.

Odnośnie zarzutu 2. Zamawiający podał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia.

Stosownie do zapisów SIWZ doświadczenie zespołu Inżyniera Kontraktu stanowiło kryterium

badania ofert pod względem jakościowym, a zgodnie z orzecznictwem przyjmuje się, że

dokumenty mające charakter jakościowy mają cechy oferty i nie podlegają uzupełnieniu.

Wykonawca pierwotnie w ramach warunku udziału w postępowaniu wskazał osobę, która

miała pełnić dwojaką funkcję, co nie było dopuszczalne zapisami SIWZ, tym samym

doświadczenie tej osoby nie mogło stać się przedmiotem oceny w ramach kryterium dla dwóch

ocenianych funkcji. Firma NBQ Sp. z o.o. została wezwana do uzupełnienia w/w dokumentów

jedynie w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca

uzupełnił dokument - wskazał nową osobę posiadającą wymagane uprawnienia przy czym

Zamawiający nie wziął tej osoby pod uwagę przy ocenie oferty z zastosowaniem ustalonych

w postępowaniu kryteriów oceny ofert, przyznając 0 pkt. Zamawiający uznał, że wykonawca

wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jednakże nie uznał nowo wskazanej

osoby przy dokonywaniu oceny ofert z zastosowaniem ustalonego kryterium oceny ofert.

Zamawiający wskazał, że należy oddzielić od siebie dokumenty składane na

potwierdzenie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu od dokumentów

dotyczących kwalifikacji podmiotowej i tak samo należy odróżniać od siebie te dwie procedury,

tj. kwalifikację podmiotową wykonawców i kwalifikację przedmiotową ofert.

Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 5 września 2018 r. sygn.

akt: KIO 1688/18 oraz z 4 maja 2017 r. sygn. akt: 763/17.

Ocenie Zamawiającego podlegały wyłącznie dokumenty, które zostały dołączone do

oferty. Ocena dodatkowego doświadczenia po uzupełnieniu naruszałaby fundamentalną

zasadę art. 7 ustawy Pzp.

W przedmiocie zarzutu 3. Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego

przedstawiona przez Portico polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zawiera

pełen zakres czynności Inżyniera Kontraktu określonych w SIWZ i wzorze umowy.

Poszczególne zakresy ochrony ubezpieczeniowej zostały zawarte w całej polisie

i nie mogą być zawężane jedynie do jej wycinkowego zakresu, jak to sugeruje Odwołujący.

Polisa, w ocenie Zamawiającego, obejmuje całość działań Inżyniera Kontraktu/lnwestora

Zastępczego wskazanego przez Zamawiającego. Nie ma tu znaczenia przyjęta nomenklatura

pojęcia „Inżynier Kontraktu”, bowiem funkcja ta określana jest różnorodnie,

w tym jako Inżynier Kontraktu, inwestor zastępczy, Project manager, itp. i w rzeczywistości

zakres realizowanych czynności określa jej rolę. Przedstawiona przez Portico polisa obejmuje

wszelkie zakresy uwzględnione przez Zamawiającego, tj. odpowiadające etapom

projektowym, przetargowym, realizacji robót we wszystkich fazach realizacji. Z uwagi na

niezdefiniowanie w przepisach prawa pojęcia „Inżynier Kontraktu” zawierane przez podmioty

polisy ubezpieczeniowe różnią się w tym zakresie znacząco w sposobie opisu bądź wykluczeń

poszczególnych zakresów usług, w zależności od zawartej polisy.

Przedłożona polisa firmy Portico nr 908210799087 zawiera, w ocenie Zamawiającego,

wszelkie wymagane elementy, w tym szeroko rozumiane doradztwo

w zakresie projektów czy świadczenie usług konsultingu inżynieryjno-technicznego. Szeroko

rozumiane doradztwo czy konsulting obejmują szereg czynności, w tym także związanych

z rozliczeniami inwestycji, nadzorem nad budżetem inwestycji czy w inny sposób opisywany

przez poszczególne towarzystwa ubezpieczeniowe. Polisy w zakresie szkód nieobjętych

danym ubezpieczeniem zawierają raczej wykluczenia, jasno opisane w dokumentach.

Przedmiotowa polisa nie zawiera takich wykluczeń, potwierdza pełen zakres usługi objętych

pojęciem „Inżyniera Kontraktu” a działania finansowe nie muszą być w żaden sposób

wyodrębnione i kryją się z reguły pod pojęciami „doradztwo”, „analizy”, „ocena”. Przedmiotowa

polisa zawiera szereg takich czynności, jak chociażby pkt 7 „czynności związane z

zakończeniem inwestycji budowlanych”, którym istotnym elementem jest zawsze rozliczenie

kontraktu czy pkt 10 „reprezentacja zlecającego w stosunkach zewnętrznych

w zakresie zagadnień inżynieryjnotechnicznych”, których istotną częścią w każdej inwestycji

są także kwestie czasowe i finansowe, oprócz jakościowych. Polisa nie zawęża nigdzie tego

pojęcia, nie zawiera wykluczeń w kwestiach finansowych i rozliczeń do przedstawionych

zakresów czynności.

Zamawiający podkreślił, że w postanowieniach dodatkowych (str. 4 polisy firmy

Portico) pkt 1 wprost zawiera zakres ochrony ubezpieczeniowej obejmujący „szkody wynikłe

w związku z przekroczeniem ustalonych kosztów, o ile stanowią one następstwo szkody

wynikłej z uchybienia Ubezpieczonego, objętej zakresem ubezpieczenia”. Zatem zakres

nadzoru nad budżetem i rozliczeniami inwestycji jest w przedmiotowej polisie wprost ujęty

w powyższym zapisie oraz zgodnie z zakresem ogólnym polisy nie posiadającej wyłączeń

w tym zakresie. Rozliczenia inwestycji stanowią zaledwie część całego procesu zarządzania

budżetem (ustalonymi kosztami inwestycji), zdefiniowanie zatem odpowiedzialności za

przekroczenie ustalonych kosztów w pełni obejmuje działania zatwierdzania płatności, odbioru

rzeczowo-finansowego robót, rozliczeń, monitorowania kosztów itp. właściwych dla pełnienia

kompleksowej funkcji Inżyniera Kontraktu.

Zamawiający podniósł, że funkcja zarządzającego projektem/lnżyniera kontraktu jest

na tyle szeroką funkcją, obejmującą bardzo duże zakresy różnych czynności w prowadzeniu

inwestycji w imieniu Zamawiającego, że ich szczegółowe opisanie w dokumencie polisy jest

wręcz niemożliwe, stąd literalne wykluczenia w dokumentach polis.

W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, oferent spełnia warunki

przedstawione w SIWZ w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Zamawiający wskazał na niekonsekwencję Odwołującego, który w przedstawionej

przez siebie polisie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej przez PZU S.A. nr

10088618001 zawiera właśnie wskazywane przez Zamawiającego wykluczenia, tj.

w zakresie pkt 8 Polisy w Klauzuli Nr 74 zawiera, „PZU nie ponosi odpowiedzialności za

szkody:

3) wynikłe z niedotrzymania lub przekroczenia ustalonych lub szacowanych kosztów,

6) wynikłe w związku ze świadczeniem doradztwo inwestycyjnego; przy czym przez doradztwo

inwestycyjne należy rozumieć zobowiązanie do przygotowania i przedstawienia rekomendacji

dokonania określonej transakcji albo powstrzymania się od dokonania określonej transakcji”.

Powyższe zapisy oznaczają, że faktycznie polisa Odwołującego nie obejmuje właśnie

kwestii rozliczeń projektu, nadzoru nad budżetem, rozliczeń Wykonawców itp. czynności

wymaganych przez Zamawiającego, które sam Odwołujący podnosi w niniejszym odwołaniu.

W zakresie zarzutu 4. Zamawiający wskazał, że wykonawca Portico przedstawił opinię

bankową, zgodnie z którą posiada kredyt na kwotę 700.000,00 zł oraz dodatkowo korzysta z

multilinii na kwotę 750.000,00 zł, czyli w wysokości większej niż wymagania określone przez

Zamawiającego. Zastrzeżenia odnośnie wydanej opinii dotyczą tylko fizycznych środków

finansowych jakie posiada obecnie Wykonawca. W ocenie Zamawiającego opinia ta spełnia

warunki określone w SIWZ. Zamawiający podał, że celem złożenia opinii z banku w

postępowaniu przetargowym jest uzyskanie informacji o potencjalnej możliwości uzyskania

przez dany podmiot środków finansowych na wymaganym przez zamawiającego poziomie a

nie udzielenie konkretnego kredytu. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska

Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt KIO 352/17.

Odnosząc się do zarzutu 6. Zamawiający wskazał, że części oferty firmy Portico

stanowią część zastrzeżoną i zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie mogą zostać udostępnione

podmiotom trzecim. Wykonawca Portico wykazał zasadność zastrzeżenia dokumentu

„Organizacja i system zarządzania kontraktem” oraz „Wykaz osób skierowanych do realizacji

zamówienia publicznego” wskazując, że Informacje zawarte w w/w dokumencie mają

charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk

bowiem dokument ten prezentuje, wypracowane przez Wykonawcę w toku wieloletniej

działalności gospodarczej, sposoby efektywnej organizacji czasu pracy i zarządzania pracą

personelu przy wykonywaniu czynności objętych zamówieniem oraz dane co do struktury

organizacyjnej przedsiębiorstwa w ramach której zamówienie ma być wykonywane.

W dokumencie tym wskazano w szczególności sprofilowane na potrzeby

przedmiotowego zamówienia strukturę organizacji projektu oraz strukturę organizacji zespołu

Inżyniera Kontraktu, a także dostosowany harmonogram pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu

z zasadami jego uszczegóławiania.

Dokument zawiera także wykaz zidentyfikowanych na podstawie doświadczeń

Wykonawcy działań Inżyniera Kontraktu, które mają służyć sprawnemu nadzorowi nad

prowadzonymi pracami budowlanymi oraz szczegółowe informacje co do proponowanego

sposobu zarządzania Projektem, w tym autorskie rozwiązania w zakresie zarządzania

kosztami i ryzykami w toku realizacji nadzorowanych prac.

Powyższe informacje posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu orzecznictwa

z zakresu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zamówień publicznych,

zgodnie z którym w szczególności „wartość gospodarcza przejawia się w tym, że taka

informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na

zaoszczędzenie określonych kosztów” - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

6 listopada 2018 r. sygn. akt: KIO 2166/18.

Procedury zawarte w powyższym dokumencie stanowiły kryterium oceny ofert,

w znacznym stopniu decydującym o wyborze danej oferty przez Zamawiającego, co

potwierdza ich istotny charakter stanowiący know-how każdego z Oferentów.

Wskazane w w/w wykazie osób informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż podobnie jak

w odniesieniu do dokumentu „Organizacja i system zarządzania kontraktem” zawierają

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wykonawca na potrzeby realizacji tego zamówienia, ale także na potrzeby realizacji

innych inwestycji dokonał bowiem indywidualnego doboru zespołu ekspertów, a informacja co

do składu osobowego tego zespołu to informacja o szczególnym potencjale ekonomicznym i

gospodarczym. Skompletowanie grupy osób o szczególnych i bardzo wysokich kwalifikacjach

w tak konkurencyjnej branży stanowi know-how Wykonawcy. Jednocześnie doświadczenie

oraz zdolności techniczne osób, które zdecydowały się na uczestniczenie w realizacji

zamówienia mają duży wpływ na pozycję wykonawcy także w przyszłych postępowaniach,

których liczba o podobnym charakterze i skali jest ograniczona.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Portico Project

Management Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 20 kwietnia 2020 r. po stronie

Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację

z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Portico, ofertę wykonawcy NBQ, wezwanie skierowanie do

wykonawcy NBQ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 13 marca 2020 r., wyjaśnienia

i uzupełnienia wykonawcy NBQ zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2020 r. oraz zawiadomienie

o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 kwietnia 2020 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 r.

Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez

Przystępującego, tj. wyjaśnienia Ubezpieczyciela zawarte w korespondencji elektronicznej

z dnia 29 maja 2020 r.

Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Przystępującego

o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ubezpieczeń na okoliczność

wykazania, że polisa ubezpieczeniowa przedstawiona przez Przystępującego odpowiada

wymogom wskazanym w SIWZ dotyczącym ryzyka związanego z rozliczeniem inwestycji

uznając, iż ww. dowód został powołany dla zwłoki. Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie

materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia spornej między Stronami

postępowania odwoławczego kwestii oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,

o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp przez wykonawcę Portico.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale XIII pkt 2.1 SIWZ Zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia

może ubiegać się Wykonawca, który w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykaże,

że:

- jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia, pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu/ Inwestora

Zastępczego wraz z nadzorem inwestorskim i nadzorem nad rozliczeniami inwestycji na kwotę

nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł,

- posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł.

Zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ pkt 2.2 Zamawiający w ramach warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wymagał, aby Wykonawca

dysponował m.in.

- lit. b) 1 osobą (Kierownik Zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej) posiadającą

uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności architektonicznej

oraz posiadającą doświadczenie zawodowe w zakresie zaprojektowania lub sprawdzania

projektu budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki

medycznej” (zgodnie z Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych wprowadzona

rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (DzU.112.1316) dla co najmniej

dwóch budynków o kubaturze nie mniejszej niż 20.000m3;

- lit. j) - 1 osobą (technologiem medycznym) - projektantem posiadającym wykształcenie

wyższe i doświadczenie w projektowaniu (samodzielnym zaprojektowaniu) technologii

medycznej dla minimum 2 inwestycji obejmujących technologię szpitala, która dodatkowo na

swojej powierzchni zawierała sale operacyjne, lub osobę posiadającą wykształcenie wyższe

i co najmniej 2 letnie doświadczenie w nadzorowaniu inwestycji w zakresie technologii

medycznej przy minimum dwóch inwestycjach obejmujących technologię szpitala, która na

swojej powierzchni zawierała sale operacyjne.

Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 11 i 12 SIWZ celem wykazania spełniania ww. warunków

udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był do przedłożenia:

- wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia w szczególności

odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,

a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - załącznik nr 5 do SIWZ;

- informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie

nie wcześniejszym niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert;

- dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie powadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pełnienie

funkcji Inżyniera Kontraktu/Inwestora Zastępczego wraz z nadzorem inwestorskim i nadzorem

nad rozliczeniem inwestycji) na sumę gwarancyjną w wysokości minimum 5.000.000,00 zł.

Zgodnie z rozdziałem XXI SIWZ, kryteriami ofert w niniejszym postępowaniu były:

1) cena o wadze 60%, 2) doświadczenie zespołu Inżyniera Kontraktu o wadze 20% oraz

3) jakość, organizacja i system zarządzenia inwestycją o wadze 20%.

Zgodnie z punktem 2 lit. c ww. rozdziału Zamawiający przewidział dodatkowe

doświadczenie zawodowe Technologa medycznego - jako kryterium „Doświadczenie zespołu

Inżyniera Kontraktu”.

Zamawiający wskazał, że Wykonawca, który wskaże na stanowisko:

- technologa medycznego legitymującego się doświadczeniem w pełnieniu tej funkcji przy:

1. 3 (trzech) zadaniach obejmujących budowę lub przebudowę obiektu szpitalnego mającego

w zakresie blok operacyjny wraz z ich wyposażeniem i oddaniem do użytkowania otrzyma 3

punkty,

2. więcej niż 3 (trzech) zadaniach obejmujących budowę lub przebudowę obiektu szpitalnego

mającego w zakresie blok operacyjny wraz z ich wyposażeniem i oddaniem do użytkowania -

otrzyma w ramach oceny ofert 4 pkt.

Zamawiający określił warunki doświadczenia technologa medycznego punktowane

w ramach kryterium oceny oferty w ten sposób, że dodatkowe doświadczenie Technologa

medycznego winno być nabyte (uzyskane) okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu

składania ofert. Potwierdzeniem posiadania przez Technologa medycznego dodatkowego

doświadczenia jest wykaz zadań inwestycyjnych zawierający wszystkie informacje (dane

wymienione w tabeli), które pozwolą Zamawiającemu ocenić to doświadczenie (m.in. nazwa

i adres inwestycji, zakres robót, nazwa i adres zamawiającego, wartość zadania, terminy

realizacji, stan zaawansowania, itp.).

- Kierownika Zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej (Architekt) legitymującego się

pełnieniem funkcji projektanta lub weryfikatora dokumentacji projektowej przy:

1. 3 (trzech) zadaniach dla budowy lub przebudowy obiektu służby zdrowia otrzyma 3 punkty,

2. więcej niż 3 (trzech) zadaniach dla budowy lub przebudowy obiektu służby zdrowia otrzyma

4 punkty.

Zamawiający wskazał, że dodatkowe doświadczenie Kierownika Zespołu weryfikacji

dokumentacji projektowej winno być nabyte (uzyskane) w okresie ostatnich 10 lat przed

upływem terminu składania ofert.

Potwierdzeniem posiadania przez Architekta dodatkowego doświadczenia jest wykaz

zadań inwestycyjnych zawierający wszystkie informacje (dane wymienione w tabeli powyżej),

które pozwolą Zamawiającemu ocenić to doświadczenie (m.in. nazwa i adres inwestycji,

zakres robót, nazwa i adres zamawiającego, wartość zadania, terminy realizacji, stan

zaawansowania, itp.).

Z kolei zgodnie z pkt 3 ww. rozdziału, punktacja za kryterium „Jakość” (J) dokonana

będzie na podstawie oceny załączonego do oferty dokumentu pn. „Organizacja i system

zarządzania kontraktem”, w którym Wykonawca przedstawi organizację Zespołu Inżyniera

oraz organizację całego systemu zarządzania przedsięwzięciem inwestycyjnym w tym m.in.

wykaz proponowanych działań Inżyniera związanych z kontrolą jakości i postępu prac

projektowych i robót oraz kontrolą finansową przedsięwzięcia oraz zakres proponowanego

współdziałania ze stroną Zamawiającego. Dokument pn. „Organizacja i system zarządzania

kontraktem” powinien być wykonany w formie opisowej i w pełni zgodny z zapisami SIWZ.

Dalej, Zamawiający wskazał elementy wymagane i związaną z nimi punktację:

a) Wykonawca opisał sposób wykonania usługi Inżyniera, w tym wskazał podstawową

strukturę organizacyjną obejmującą wszystkie zakresy Nadzoru objęte SIWZ, tj. opis

podstawowych zakresów odpowiedzialności, kompetencji i zależności w formie schematu

i opisu - 20 pkt.

b) Wykonawca opisał sposób koordynacji realizacji inwestycji przez Kierownika Inżyniera - 10

pkt.

c) Wykonawca przedstawił harmonogram pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu - 10 pkt.

d) Wykonawca przedstawił opis sposobu zarządzania zespołem oraz dokumentami projektu -

10 pkt.

e) Wykonawca opisał proces rozwiązania potencjalnych ryzyk i zagrożeń dla właściwej

realizacji zadania ze wskazaniem stron odpowiedzialnych - 10 pkt.

f) Wykonawca przedstawił sposób podziału odpowiedzialności między Zamawiającego

a Inżyniera - 10 pkt.

g) Wykonawca określił i opisał sposób i zakres współpracy z Zamawiającym - 10 pkt.

h) Wykonawca przedstawił procedury analizy dokumentacji przetargowej (SIWZ, pytania) - 20

pkt.

i) Wykonawca przedstawił opis sposobu obiegu dokumentacji i dokumentów - 10 pkt.

j) Wykonawca przedstawił wykaz proponowanych działań Inżyniera, związanych z kontrolą

jakości i postępu robót i kontrolą finansową przedsięwzięcia - 20 pkt.

k) Wykonawca zaproponował i opisał procedury dotyczące:

• Zapewnienia bezpieczeństwa na budowie w odniesieniu do charakteru i miejsca

realizacji inwestycji - 10 pkt

• Planu zapewnienia jakości - 10 pkt.

• Zatwierdzenia i przekazywania do realizacji dokumentacji projektowej - 10 pkt.

• Zatwierdzenia i przekazania Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej - 10 pkt.

• Weryfikacji i zatwierdzania podwykonawców robót - 10 pkt.

• Zatwierdzenia do wbudowania materiałów i urządzeń - 10 pkt.

• Procedury inspekcji robót - 10 pkt.

• Planowania i zarządzania harmonogramem rzeczowo-finansowym - 10 pkt.

• Procedury płatności - 10 pkt.

• Zmian projektowych i rozwiązywania kolizji - 10 pkt.

• Procedury odbiorowej - 10 pkt.

• Planu zarządzania ryzykiem (działania zapobiegawcze, działania minimalizujące ryzyko,

zadania przygotowawcze do minimalizowania skutków, opis metody informowania

Zamawiającego o występowaniu/pojawieniu się ryzyka) - 20 pkt.

• Raportowania w odniesieniu do wymagań Zamawiającego - 10 pkt.

• Wykonawca przedstawił dokument pn. „Organizacja i System Zarządzania Kontraktem”

w sposób kompletny, spójny i czytelny - 50 pkt.

Podane ilości punktów są wartościami maksymalnymi dla oceny danego zagadnienia.

W przypadku braku wymaganego zakresu Wykonawca otrzyma 0 punktów. Sumaryczna,

maksymalna liczba punktów to 320. Dwóch merytorycznych członków Komisji na podstawie

indywidulanej oceny przyzna danemu elementowi punkty.

Zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ), Inżynier Kontraktu do

realizacji obowiązków umownych kieruje Personel wskazany w etapie postępowania

przetargowego, tj. Zespół składający się z..............osób, wskazanych w załączniku nr.....

do SIWZ (wykaz osób). Zamawiający nie dopuszcza możliwość łączenia więcej niż jednej

funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z wymagań podanych

w SIWZ. Skład Zespołu:.....

Termin składania ofert upłynął w dniu 28 lutego 2020 r.

Wykonawca Portico wraz z ofertą złożył m.in.:

1. zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A. z siedzibą we Wrocławiu z dnia

29 stycznia 2020 r. stanowiące, że Portico posiada w Oddziale Banku w Warszawie rachunki

bankowe w tym:

• Rachunek bieżący o numerze (...) prowadzony w walucie PLN, na którym w okresie

od 01.06.2019 do 30.12.2019 r. obroty z tytułu:

a) wpływów wyrażały się kwotą siedmiocyfrową,

b) wypływów wyrażały się kwotą siedmiocyfrową,

c) saldo dostępnych środków łącznie z kredytem w rachunku bieżącym na dzień

24.01.2020 r. wynosiło: 182 142,60 zł.

• Rachunek bieżący o numerze (...) prowadzony w walucie PLN, na którym w okresie

od 01.06.2019 do 30.12.2019 r. obroty z tytułu:

a) wpływów wyrażały się: brak,

b) wypływów wyrażały się: brak,

c) saldo na koniec dnia 24.01.2020 r. wynosiło: 608,99 zł.

• Rachunek VAT o numerze (.) prowadzony w walucie PLN, na którym w okresie od

01.06.2019 do 30.12.2019 r. obroty z tytułu:

a) wpływów wyrażały się: brak,

b) wypływów wyrażały się: brak,

c) saldo na koniec dnia 24.01.2020 r. wynosiło: 33 824,05 zł.

Ponadto w ww. zaświadczeniu stwierdzono, że Portico korzysta z usług kredytowych

w zakresie finansowania działalności gospodarczej:

1. kredyt w rachunku na podstawie umowy nr (..) z dnia 2.06.2015 r. wraz z późniejszymi

zmianami:

• Kwota kredytu 700 000,00 PLN

• Data spłaty 04.09.2020

• Saldo zadłużenia na dzień 24.01.2020: 517 857,40 PLN

2. Multilinii na podstawie umowy nr (.) z dnia 03.10.2019 r. w ramach której Klient może

korzystać z:

• Limitu na Gwarancje

• Kwota limitu 750 000,00 PLN

• Okres dostępności 05.09.2021

• Dzień wygaśnięcia 05.09.2022

Zobowiązania z tytułu gwarancji - saldo 172 200 zł, data otwarcia gwarancji 2017 - 07 - 05,

termin ważności gwarancji 2020 - 01 - 30.

Jednocześnie wskazano, iż „powyższe zaświadczenie wydaje się na prośbę Klienta,

według stanu na dzień 24.01.2020 r.”.

2. polisę OC nr 908210799087, z której wynika, iż przedmiotem ubezpieczenia jest m.in.

pełnienie funkcji Bankowego Inspektora Nadzoru/Project Monitora oraz świadczenie usług

Konsultingu Inżynieryjno - Technicznego w tym w ramach pełnienia funkcji Inżyniera

Kontraktu/Inwestora Zastępczego. Dalej wskazano, iż Konsulting Inżynieryjno - Techniczny

obejmuje wyłącznie:

1) przeprowadzanie studiów i analiz inżynieryjno - technicznych poprzedzających inwestycje

budowlane, analizy typu techniczne due diligence działek i obiektów budowlanych,

2) czynności związane z fazą przygotowawczą inwestycji budowlanych w tym pomoc

w uzyskiwaniu stosowanych decyzji i pozwoleń oraz ocena i analiza ofert dotyczących

inwestycji budowlanych na rzecz zlecającego,

3) doradztwo i czynności związane z przygotowaniem przetargów w zakresie inwestycji

budowlanych,

4) nadzór techniczny w tym czynności inspektora nadzoru inwestorskiego oraz koordynowanie

czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego,

5) asysta i pomoc techniczna,

6) koordynacja inwestycji budowlanej,

7) czynności związane z zakończeniem inwestycji budowlanych, w tym pomoc w uzyskaniu

stosownych decyzji i pozwoleń, doradztwo w zakresie komercjalizacji powierzchni biurowych i

handlowych oraz uczestnictwo w procesie odbioru obiektów,

8) szkolenie personelu,

9) doradztwo w zakresie projektów dotyczących wyposażenia obiektów i ocena wyposażenia

obiektów,

10) reprezentacja zlecającego w stosunkach zewnętrznych w zakresie zagadnień inżynieryjno

- technicznych,

11) czynności rozjemcze pomiędzy zlecającym usługi a jego kontrahentami w kwestiach

powstałych na tle inwestycji budowlanej oraz analizy oraz obsługa roszczeń w aspekcie

technicznym.

Jednocześnie w ww. polisie (pkt 1 strona 4) wskazano, iż „ochrona ubezpieczeniowa

obejmuje szkody wynikłe w związku z przekroczeniem ustalonych kosztów, o ile stanowią one

następstwo szkody wynikłej z uchybienia Ubezpieczonego, objętej zakresem ubezpieczenia.

Wyłączenie § 3 ust. 1 pkt 2) klauzuli Odpowiedzialność cywilna architektów, projektantów i

osób wykonujących zawody techniczne C dotyczy przekroczenia ustalonych kosztów jako

takich.”

3. dokument „Organizacja i system zarządzania kontraktem” oraz „Wykaz osób, skierowanych

przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”, które wykonawca zastrzegł jako

tajemnicę przedsiębiorstwa. Ww. dokumenty nie zostały odtajnione przez Zamawiającego.

Ponadto Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę

do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 5 do SIWZ), w którym na stanowisko

Kierownika Zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej oraz Technologa medycznego

wskazał p. U. T. . W ww. wykazie wykonawca podał również dodatkowe realizacje, w których

doświadczenie zdobyła ww. osoba punktowane w ramach kryterium pozacenowego -

„Doświadczenie zespołu Inżyniera Kontraktu” odnoszącego się do doświadczenia

zawodowego Technologa medycznego oraz Kierownika Zespołu weryfikacji dokumentacji

projektowej.

Pismem z dnia 13 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów m.in. w zakresie wykazania się

dysponowaniem:

- 1 osobą (Kierownik Zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej) posiadającą uprawnienia

budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności architektonicznej oraz

posiadającą doświadczenie zawodowe w zakresie zaprojektowania lub sprawdzania projektu

budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki

medycznej” (zgodnie z PKOB wprowadzoną rozporządzeniem RM z dnia 30 grudnia 1999 r.

Dz.U. 112.1316)

oraz

- 1 osobą (technologiem medycznym) - projektantem posiadającym wykształcenie wyższe

i doświadczenie w projektowaniu (samodzielnym zaprojektowaniu) technologii medycznej dla

minimum 2 inwestycji obejmujących technologię szpitala, która dodatkowo na swojej

powierzchni zawierała sale operacyjne, lub osobą posiadającą wykształcenie wyższe i co

najmniej 2 letnie doświadczenie w nadzorowaniu inwestycji w zakresie technologii medycznej

przy minimum dwóch inwestycjach obejmujących technologię szpitala, która na swojej

powierzchni zawierała sale operacyjne.

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w tabeli nr 5 w wykazie osób wskazał tylko 1

osobę - p. U. T. z zakresem czynności dwóch osób - zarówno jako technologa medycznego

oraz kierownika zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej. Z kolei zgodnie

z zapisami SIWZ, w tym wzoru umowy, Zamawiający nie dopuszczał możliwości łączenia

więcej niż jednej funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno

z wymagań podanych w SIWZ.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 18 marca 2020 r.

wskazał, iż w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie zastrzegł, że nie dopuszcza możliwości

łączenia więcej niż jednej funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno

z wymagań podanych w SIWZ, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Takie

zastrzeżenie znajduje się wyłącznie w zapisach umowy - załącznik nr 10 do SIWZ. W ocenie

Wykonawcy przedmiotowe zastrzeżenie obowiązuje Wykonawcę od podpisania umowy.

Wykonawca wskazał, iż z uwagi na wezwanie Zamawiającego zgłaszamy Panią U. T.

na stanowisko Kierownika zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej. Na stanowisko

technologa medycznego zaś wskazujemy p. K. D., która spełnia wymagania postawione przez

Zamawiającego w SIWZ. Jednocześnie Odwołujący przedłożył uzupełniony wykaz osób

(załącznik nr 5) w zakresie p. K. D. przedstawiając doświadczenie ww. osoby przy dwóch

inwestycjach w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej oraz 4 dodatkowe realizacje punktowane w ramach

kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia technologa medycznego.

W dniu 6 kwietnia 2020 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy

Portico, która otrzymała łącznie 85,83 pkt, w tym w kryterium: cena - 49,57 pkt, doświadczenie

zespołu Inżyniera Kontraktu - 17 pkt oraz jakość, organizacja i system zarządzenia inwestycją

- 19,36 pkt. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego z punktacją

75,86 pkt, z czego w zakresie ceny - 60 pkt, doświadczenia zespołu Inżyniera Kontraktu - 4

pkt oraz jakość, organizacja i system zarządzenia inwestycją - 11,86 pkt.

Izba zważyła, co następuje:

Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91

ust. 2d ustawy Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, przejawiające się w dokonaniu

nieprawidłowej i niezgodnej z SIWZ oceny oferty Odwołującego w kryterium jakość pomimo,

że oferta Odwołującego, w rozpatrywanym kryterium spełniała wszystkie szczegółowe

wymagania SIWZ, a Zamawiający nie przewidział dodatkowych warunków dla zróżnicowania

punktacji przyznawanej za poszczególne elementy metodologii, przyznana zatem ofercie

Odwołującego się punktacja jest zaniżona.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ust. 2 art. 91 ustawy Pzp określono otwarty katalog kryteriów oceny ofert, które winny być

związane z przedmiotem zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp,

zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający

sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Inaczej rzecz ujmując określony

przez zamawiającego sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby wynik tej

oceny był dla wykonawców przewidywalny. Nadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć

właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub

finansowej (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Jak wynika zatem z powyższego, celem kryteriów oceny ofert, dobieranych przez

zamawiającego dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest wybór oferty

najkorzystniejszej. Kryteria oceny ofert powinny też preferować rzeczy istotne dla

zamawiającego, uwzględniające jego potrzeby.

Izba wskazuje, iż opis sposobu oceny ofert kryterium pozacenowego pn. „jakość,

organizacja i system zarządzenia inwestycją” ocenianego na podstawie załączonego do oferty

dokumentu pn. „Organizacja i system zarządzania kontraktem” [dalej „metodologia”]

potwierdza, że mamy do czynienia z kryterium jakościowym o charakterze ocennym.

Powyższe w żadnej mierze nie oznacza, że takie kryterium może być stosowane

w oderwaniu od obowiązujących przepisów i zasad ich stosowania określonych przez

Zamawiającego w SIWZ. W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż nieprawidłowe było

działanie Zamawiającego polegające na dokonaniu oceny oferty Odwołującego w ramach ww.

kryterium przez trzech członków komisji, podczas gdy z treści SIWZ wynikało, że ocena taka

będzie dokonywana przez dwóch merytorycznych członków komisji na podstawie

indywidulanej oceny. Podkreślić trzeba, iż po upływie terminu składania ofert niedopuszczalne

jest odstępowanie, czy też modyfikowanie zasad określonych przez Zamawiającego w

dokumentacji postępowania, w tym dotyczących sposobu oceny ofert. Przyjęcie odmiennego

stanowiska godziłoby w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7

ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba wskazuje, iż słusznie wskazywał Odwołujący, iż w omawianym

kryterium oceny ofert Zamawiający nie przewidział szczegółowych zasad przyznawania

punktów za poszczególne elementy metodologii. Z treści ww. kryterium wynikało jedynie, że

za opisanie/przedstawienie/zaproponowanie danego elementu metodologii wykonawca miał

otrzymać konkretną, tj. maksymalną ilość punktów. Izba wskazuje, iż gdyby nawet podzielić

stanowisko Zamawiającego, iż z określenia „maksymalna” wartość dla danego zagadnienia

wynika, że wykonawca może otrzymać mniejszą liczbę punktów aniżeli maksymalna za

poszczególny element metodologii, to dostrzec należy, że z treści SIWZ nie wynikały żadne

reguły dotyczące gradacji punktów za poszczególne elementy składowe metodologii.

Zamawiający nie określił żadnych zasad dotyczących przyznania punktów za dany element

metodologii. Nie określił jakimi miernikami i wytycznymi będzie się kierował podczas oceny

metodologii. Nie opisał też jakie czynniki będą wpływać na obniżenie punktacji przewidzianej

za dany element. Wskazać należy, iż brak jakichkolwiek wytycznych Zamawiającego w ww.

zakresie doprowadził do sytuacji dowolnej oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu

przez poszczególnych członków komisji przetargowej, uniemożliwiając wykonawcom

rzeczową polemikę w zakresie przyznanej punktacji.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie wynika, by w ramach oceny ofert w świetle kryterium dotyczącego jakości,

Zamawiający oceniał sposób ujęcia pełnego zakresu działań Inżyniera, tj. czy dane

zagadnienie zostało opisane w sposób kompletny, spójny, czytelny. Zamawiający nie określił,

że wyżej będzie punktowana oferta wykonawcy, który szczegółowo określił metody, narzędzia,

efekty czy zakres odpowiedzialności poszczególnych uczestników, z uwzględnieniem roli

przypisanej Inżynierowi Kontraktu. Powyższe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w

odpowiedzi na odwołanie nie miało żadnego odzwierciedlenia w postanowieniach specyfikacji.

Tym samym nawet jeśli celem Zamawiającego był wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z

ww. zasadami, to winny one znaleźć odzwierciedlenie w treści SIWZ.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, jak również że uchybienia

Zamawiającego wynikające z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia nie mogą

obciążać wykonawców, Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania

i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie Odwołującego w kryterium „jakość, organizacja

i system zarządzania inwestycją” maksymalnej liczby punktów. W okolicznościach

przedmiotowej sprawy nie było sporne, że wykonawca NBQ Sp. z o.o. złożył metodologię

zawierającą wszystkie przewidziane przez Zamawiającego elementy, zatem jego oferta winna

otrzymać w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. W tym miejscu wskazać należy, iż

słusznie podnosił Przystępujący, że w sytuacji uznania przedmiotowego zarzutu za zasadny,

także oferta Portico winna otrzymać maksymalną liczbę punktów w ramach ww. kryterium,

bowiem metodologia złożona przez wykonawcę zawierała wszystkie punktowane przez

Zamawiającego elementy. Powyższa reguła - w świetle zasady równego traktowania

wykonawców - winna zresztą znaleźć zastosowanie w odniesieniu do wszystkich ofert

złożonych w niniejszym postępowaniu, o ile złożone metodologie zawierały wszystkie

punktowane elementy.

Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że przeprowadzona przez Zamawiającego

czynność oceny oferty Odwołującego była wadliwa, gdyż Zamawiający ocenił ofertę

wykonawcy w sposób dowolny i niezgodny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw.

z art. 91 ust. 2d w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12,13,16 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe

zastosowanie przejawiające się w dokonaniu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego

w zakresie kryterium doświadczenia (dotyczącego technologa medycznego) pomimo, że

oferta wykonawcy odpowiadała wymaganiom SIWZ, Odwołujący wskazał osobę spełniającą

warunki i kryteria ustalone przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia takiej osoby,

a nadto wyprowadzony przez Zamawiającego warunek konieczności rozdzielenia funkcji nie

stanowił warunku obowiązującego na etapie oceny ofert, przez co oferta Odwołującego się

uzyskała w sposób nieuprawiony mniejszą ilość punktów niż to wynikało z postanowień SIWZ.

Nie było sporu między Stronami, iż w pierwotnie złożonym przez Odwołującego

wykazie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do

SIWZ) na stanowisko technologa medycznego oraz kierownika zespołu weryfikacji

dokumentacji projektowej została wskazana ta sama osoba - p. U. T. . Doświadczenie osób

wskazanych na ww. stanowiska było dodatkowo punktowane

w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia zespołu Inżyniera

Kontraktu.

W zakresie przedmiotowego zarzutu podzieliła stanowisko prezentowane przez

Zamawiającego. Za bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała

rozważania Odwołującego dotyczące wskazywanego przez Zamawiającego warunku

rozdzielenia funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z wymagań

podanych w SIWZ.

Skoro Odwołujący zastosował się do wezwania Zamawiającego z dnia 13 marca 2020

r. wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów

w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału

kadrowego w zakresie kierownika zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej oraz

technologa medycznego i wskazał na stanowisko technologa medycznego p. K. D. - nową

osobę, a na stanowisko kierownika zespołu weryfikacji projektu p. U. T., to na obecnym etapie

postępowania o udzielenie zamówienia zbędne są rozważania w przedmiocie zasadności

wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób, które legły u podstaw decyzji

Zamawiającego. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca NBQ nie zgadzał się z ww. czynnością

Zamawiającego, to mógł skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej

określonych w Dziale VI ustawy Pzp.

Konsekwencją dokonanej przez Odwołującego zmiany treści wykazu osób,

skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie osób dedykowanych na stanowisko

technologa medycznego oraz kierownika zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej,

których doświadczenie było punktowane także w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert

było to, iż Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę podczas oceny oferty Odwołującego

doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko technologa medycznego. Tym samym

czynność Zamawiającego polegająca na nieprzyznaniu ofercie Odwołującego punktów

w kryterium doświadczenia zespołu Inżyniera Kontraktu w zakresie technologa medycznego

była prawidłowa.

W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w sytuacji, gdy doświadczenie danej osoby jest

oceniane w ramach kryteriów oceny ofert, to nie może być ono przedmiotem modyfikacji czy

uzupełnienia po upływie terminu składania ofert. Taka sytuacja stanowiłaby bowiem

niedopuszczalną po upływie terminu składania ofert zmianę treści oferty.

Wobec powyższego Izba uznała, iż przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na

uwzględnienie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22

ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie przejawiające się

uznaniem, że wyłoniony w ramach postępowania wykonawca spełnia warunki udziału

w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiada umowę

ubezpieczenia odpowiedzialności OC w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia, podczas gdy z przedłożonego przez Portico dokumentu polisy OC

wynika, iż zawarta przez tego wykonawcę umowa nie obejmuje wymaganego przez

Zamawiającego i wyraźnie wskazanego w SIWZ ryzyka związanego z rozliczaniem inwestycji,

co z kolei skutkowało brakiem wykluczenia Portico z udziału w postępowaniu oraz

nieodrzuceniem oferty tego wykonawcy, jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy przedłożona przez wykonawcę Portico

polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obejmowała nadzór nad rozliczeniami

inwestycji, zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z rozdziału XIII pkt 2.1 tiret

pierwsze SIWZ.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał

braku podstaw wykluczenia. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy

wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

W zakresie przedmiotowego zarzutu Izba uznała, iż Odwołujący nie udźwignął ciężaru

dowodowego, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności Izba wskazuje,

że Odwołujący nie odniósł się do przedłożonej przez Przystępującego korespondencji

elektronicznej z TUiR Warta z dnia 29 maja 2020 r., z której wynika, iż przedmiotem ochrony

ubezpieczeniowej objęto funkcję Project Monitora, która w powszechnym rozumieniu dotyczy

m.in. kontroli kosztów i rozliczania inwestycji budowlanych. Jak wynika z ww. wiadomości

elektronicznej, w ramach tej funkcji, tj. funkcji Bankowego Inspektora Nadzoru/Project

Monitora ochroną ubezpieczeniową na warunkach zawartych w polisie objęte są typowe dla

tej funkcji czynności polegające na monitorowaniu w imieniu instytucji finansującej projekt

przebiegu inwestycji oraz wydatkowania środków finansowych i sporządzaniu stosownych

raportów w tym zakresie. Powyższe twierdzenia wykonawcy Portico, poparte stosowną

korespondencją elektroniczną, nie zostały odparte przez Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podważył treści

złożonej przez Przystępującego polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawionej

przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A., z której wynika, że

przedmiotem ubezpieczonej działalności jest m.in. pełnienie funkcji Bankowego Inspektora

Nadzoru/Project Monitora w rozumieniu wskazanym powyżej. W konsekwencji Izba nie

znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy Portico do

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, tj. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu/Inwestora Zastępczego wraz

z nadzorem inwestorskim i nadzorem nad rozliczeniami inwestycji na kwotę nie mniejszą niż

5.000.000,00 zł.

Z uwagi na powyższe okoliczności Izba nie uwzględniła ww. zarzutu.

Za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22

ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie przejawiające się uznaniem,

że wyłoniony w ramach niniejszego postępowania wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiada środki finansowe lub

zdolność kredytową nie mniejszą niż 500.000,00 zł podczas, gdy przedłożone przez Portico

zaświadczenie bankowe wskazuje, iż wykonawca ten nie spełnia określonych przez

Zamawiającego w SIWZ warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej co do

zasady, co z kolei skutkowało brakiem wykluczenia Portico z udziału w postępowaniu oraz

nieodrzuceniem oferty tego wykonawcy, jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub

kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać

informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie

nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W tym miejscu wskazać należy, iż treść ww.

przepisu Zamawiający wiernie odzwierciedlił w postanowieniu punktu 11 rozdziału XIV SIWZ.

Z powyższego przepisu w sposób jednoznaczny wynika, że informacja banku lub

spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych

przez wykonawcę środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym

niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Inaczej rzecz biorąc, data wystawienia

ww. dokumentu ma znaczenie wtórne, o ile dokument złożony przez wykonawcę w sposób

niebudzący wątpliwości potwierdza, że w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed

upływem terminu składania ofert wykonawca posiada wymagane przez zamawiającego środki

lub zdolność kredytową. Wbrew argumentom Zamawiającego podnoszonym w toku rozprawy

omawiany przepis nie wskazuje na datę „wystawienia” informacji banku lub kasy

oszczędnościowo - kredytowej.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na okoliczności faktyczne rozpoznawanej

przez Izbę sprawy wskazać należy, iż z treści złożonej przez Portico informacji banku z dnia

29 stycznia 2020 r. - z końcowej części dokumentu - jednoznacznie wynika, iż „powyższe

zaświadczenie wydaje się na prośbę Klienta, według stanu na dzień 24.01.2020 r.” Skoro

zatem termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 28 lutego 2020 r., to

złożona przez Portico informacja banku nie potwierdzała wysokości posiadanych przez

wykonawcę środków lub zdolności kredytowej wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż

1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.

Ponadto wskazać należy, iż treść złożonej przez Portico informacji banku nie

potwierdza, że wykonawca w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu

składania ofert posiadał środki w kwocie nie mniejszej niż 500 000 zł. Omawiany dokument

nie potwierdza również wprost, że wykonawca w zakreślonym przez przepisy prawa okresie

posiadał zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł. Okoliczność, iż wykonawca

korzysta już z kredytu w kwocie 700 000 zł, wykorzystanego do kwoty 517 857,40 zł, nie

oznacza, że wykonawca Portico w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem

terminu składania ofert znajdował się w sytuacji, w której potencjalnie uzyskałby środki

finansowe na wymaganym przez Zamawiającego poziomie. Słusznie podnosił Zamawiający,

że celem złożenia opinii banku w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest uzyskanie

informacji o potencjalnej możliwości uzyskania przez dany podmiot środków finansowych w

kwocie wymaganej przez Zamawiającego. Ze złożonej przez wykonawcę Portico informacji

banku nie można jednak takich informacji wyczytać, w szczególności takich wniosków nie

można wyciągnąć z okoliczności dysponowania przez wykonawcę kredytem w kwocie 700 000

zł, którego udzielenie co najwyżej obniża potencjalną zdolność kredytową wykonawcy. Wbrew

twierdzeniom Przystępującego z treści złożonego zaświadczenia banku z dnia 29 stycznia

2020 r. nie wynika, że linia kredytowa na rachunku bieżącym o numerze 28 1910 (...) jest

odnawialna oraz że limit w wysokości 700 000 zł ma stały poziom.

Co się z kolei tyczy przysługującej wykonawcy Portico multilinii na gwarancje

w kwocie limitu 750 000 zł (zobowiązania z tytułu gwarancji w kwocie 172 200 zł) wskazać

należy, iż Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby zdolność kredytowa

wykonawcy nie mogła być rozumiana jako możliwość uzyskania linii gwarancyjnej. Dostrzec

należy, iż przyznanie linii gwarancyjnej w drodze umowy między wykonawcą a bankiem

poprzedzone jest oceną zdolności kredytowej klienta. Tym samym przyznanie linii

gwarancyjnej potwierdza, że klient banku posiada zdolność do spłaty danego produktu

kredytowego w kwocie wynikającej z limitu. Rację miał jednak Odwołujący, że z treści

złożonego przez wykonawcę Portico zaświadczenia banku nie wynika na jakich warunkach

multilinia gwarancyjna została udzielona, w tym czy skorzystanie z jednego z instrumentów

finansowych wpływa na modyfikację prawa do skorzystania z drugiego instrumentu. Co więcej,

mając na uwadze, iż zaświadczenie zostało wydane na dzień 24 stycznia 2020 r., nie sposób

wykluczyć, iż w okresie między datą wystawienia zaświadczenia, tj. 29 stycznia 2020 r. a datą

24 stycznia 2020 r., nie doszło do pomniejszenia limitu na gwarancje o kolejne zobowiązanie.

Powyższe kwestie winny być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień Zamawiającego w trybie

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w odnośnym zakresie, jako że i ten produkt kredytowy był oceniany przez

bank na dzień 24 stycznia 2020 r., zatem w okresie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed

upływem terminu składania ofert.

Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że z uwagi na to, iż złożona przez Portico

informacja banku nie odpowiadała obowiązującym przepisom, tj. § 2 ust. 2 pkt 3

rozporządzenia w sprawie rodzajów oraz zważywszy na okoliczność, iż Zamawiający

dotychczas nie wzywał ww. wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia

rzeczonego dokumentu, zasadnym było nakazanie Zamawiającemu wezwania

Przystępującego do uzupełnienia ww. dokumentu celem wykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw.

z art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie

polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że informacje zastrzeżone przez Portico, tj. wykaz

personelu oraz sporządzona zgodnie z SIWZ metodologia wykonania przedmiotu zamówienia,

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia

przedmiotowych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia

naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także

utrudnia Odwołującemu się udział w postępowaniu, pozbawiając go faktycznej możliwości

weryfikacji poprawności oferty złożonej przez wyłonionego wykonawcę oraz skuteczne

skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej Izba uznała za zasadny.

Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania

zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie

(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który

stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż

w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,

że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca

obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych

w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.

W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych

w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić

należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek

w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez

wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania

wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei

obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej

analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się

obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku

KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8

ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie

„oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.

Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,

sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje

spełniają określone w tym przepisie przesłanki.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany

jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,

o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku

łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę

zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego

z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.

W ocenie Izby dokonując analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa dotyczącego metodologii oraz wykazu osób, skierowanych do realizacji

zamówienia wykonawca Portico nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek określonych

w art. 11 ust. 2 uznk.

Izba wskazuje, iż Przystępujący nie wykazał jakie działania zostały podjęte celem

zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Z przepisu art. 11 ust. 2 uznk wynika, iż

podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu

należytej staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności.

Z ww. przepisu, jak i z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika, iż wykonawca obowiązany

jest wykazać zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie,

które stanowią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności.

Wykonawca Portico wykazując ww. przesłankę w zakresie obu dokumentów wskazał

jedynie, że „wszystkie dane objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przechowywane

są w siedzibie Wykonawcy w niedostępnych dla osób niepowołanych pomieszczeniach i

nośnikach informacji oraz posiadają stosowne zabezpieczenia przed ich ujawnianiem”.

Ponadto odnośnie zastrzeżenia metodologii wykonawca Portico wskazał, że „podjął działania

w celu zachowania w/w informacji w poufności, w szczególności przez ograniczenie, zgodnie

z wewnętrzną polityką ochrony poufności, kręgu osób posiadających do nich dostęp do osób

zarządzających spółką Wykonawcy oraz osób zaangażowanych

w przygotowanie i realizację poszczególnych projektów.” Z kolei w zakresie zastrzeżenia

wykazu osób wykonawca Portico dodał, że „w umowach z osobami, które wyraziły zgodę na

udział w realizacji zamówienia zastrzeżono wprost, fakt zawarcia umowy oraz jej szczegółowe

dane, w tym skierowanie osób do pracy”.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca nie załączył do

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa żadnych dowodów. Wykonawca

Portico nie podał także w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brzmienia

stosowanych klauzul umownych, w tym w umowach zawartych z osobami, które wyraziły

zgodę na udział w realizacji zamówienia. Na tej podstawie nie sposób stwierdzić, czy zostały

one przewidziane, a jeśli tak to jaka była ich treść oraz jakie były sankcje za ich naruszenie.

Brak jest również informacji, czy wykonawca zastosował w umowach z ww. podmiotami

klauzule o zachowaniu poufności informacji. Przystępujący nie przedstawił choćby stosownych

fragmentów obowiązujących w jego przedsiębiorstwie polityk ochrony poufności danych, na

które się powoływał. Nie wiadomo także, jakie stosowne zabezpieczenia przed ujawnianiem

zastrzeżonych dokumentów miał na względzie wykonawca Portico.

W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący opisał i wykazał

metody oraz podejmowane przez niego środki w celu zachowania określonych informacji jako

poufnych. Powyższe zaniechania Przystępującego uniemożliwiły ustalenie, czy środki

stosowane przez Przystępującego są skuteczne i rzeczywiście mogły być uznane za

wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Dalej Izba wskazuje, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie

tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.

Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny

czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla

wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla

wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych

kosztów. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,

w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami

zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć

wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego

wykonawcę informacji jest niewystarczające.

W odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. dokumentów

wykonawca Portico nie wykazał również przesłanki dotyczącej „wartości gospodarczej”

zastrzeżonych danych.

W zakresie wykazu osób Przystępujący powoływał się na praktykę „przejmowania”

pracowników i współpracowników o wysokich kompetencjach oraz że skompletowanie grupy

osób o szczególnych kwalifikacjach stanowi know - how wykonawcy w przedmiotowej branży.

Ponadto wskazał, że dokonał indywidualnego doboru zespołu ekspertów oraz że

doświadczenie i zdolności techniczne osób mają duży wpływ na pozycję wykonawcy

w przyszłych postępowaniach.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że podnoszona przez Przystępującego

teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję

nie została w żaden sposób udowodniona. Jeżeli wykonawca Portico wywodził podstawy do

zastrzeżenia informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego personelu, to nie powinien poprzestać na

powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje - wyjaśnić

czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób

w jego firmie to dotyczyło (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17).

Co więcej, wykonawca Portico w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

winien wykazać, czy doświadczenie i wykształcenie osób skierowanych do realizacji

zamówienia miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający

przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie

ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.

Za zbyt ogólne Izba uznała stanowisko Portico, który podnosił, że doświadczenie i zdolności

techniczne osób, które zdecydowały się na udział w realizacji zamówienia mają duży wpływ

na pozycję wykonawcy w przyszłych postępowaniach. Z powyższego nie wynika jakie

konkretnie doświadczenie i zdolności techniczne i których osób wykonawca miał na względzie,

przez co nie można odnieść się do ewentualnego ich wpływu na pozycję wykonawcy na rynku.

Z uwagi na powyższe, Izba zgodnie z żądaniem Odwołującego doprecyzowanym

podczas rozprawy, nakazała Zamawiającemu ujawnienie złożonego przez wykonawcę Portico

wykazu osób z wyłączeniem imion i nazwisk personelu.

Przechodząc następnie do wartości gospodarczej zastrzeżonej przez Portico

metodologii wskazać należy, iż uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę sprowadzało

się w istocie do zdobytego przez wykonawcę doświadczenia w zakresie efektywnej organizacji

czasu pracy i zarządzania pracą personelu, efektywnych, oszczędnych metod zarządzania

personelem oraz realizacji projektów, która to wiedza przekłada się na możliwość

zastosowania atrakcyjnych kosztów wykonania usług przez wykonawcę, a jej ujawnienie

naraża wykonawcę na wymierne straty kosztowe wynikające z utraty przewagi konkurencyjnej.

W ocenie Izby uzasadnienie wykonawcy w ww. zakresie było na tyle ogólne, że mogłoby

znaleźć zastosowanie niemalże w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wskazywanie na know - how wykonawcy oraz budowanie pozycji

i konkurencyjności na rynku, nie przesądza per se o wartości gospodarczej zastrzeżonych

danych, zwłaszcza gdy stwierdzenie takie pozbawione jest szerszego wywodu myślowego.

Izba wskazuje, iż nie nakazała Zamawiającemu odtajnienia metodologii złożonej przez

Portico, mimo że wykonawca nie wykazał, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w

art. 11 ust. 2 uznk z uwagi na okoliczność, iż ewentualne odtajnienie ww. dokumentu nie

miałoby wpływu na wynik przedmiotowego postępowania. Jak już wskazano powyżej,

wadliwość opisu sposobu oceny ofert w ramach kryterium „jakość, organizacja

i system zarządzania inwestycją” winna skutkować przyznaniem maksymalnej liczby punktów

ofertom tych wykonawców, którzy złożyli metodologię zawierającą wszystkie punktowane

elementy. Skoro zatem wykonawca Portico złożył kompletny dokument, co potwierdza

zarówno treść metodologii oraz dokonana przez Zamawiającego ocena tego dokumentu, to

winien otrzymać maksymalną liczbę punktów w ww. kryterium, a jego ewentualne ujawnienie

nie mogłoby wpłynąć na zmianę punktacji oferty wykonawcy Portico w ww. kryterium.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art.

91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Portico.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.

Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 3/5 (zarzut zawarty w punkcie 1, 4 oraz 6 petitum

odwołania - w zakresie wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia oraz w części a)

i bezzasadne w pozostałej części 2/5. Kosztami postępowania obciążono zatem

Zamawiającego w części 3/5 oraz Odwołującego w części 2/5. Na koszty postępowania

odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty

poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie

3 600 zł, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty noclegu w kwocie

178 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

18 795 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa oraz noclegu (15 000 zł + 3 600 zł + 17 zł + 178 zł), tymczasem odpowiadał

za nie do wysokości 7 518 zł (18 795 zł x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 277 zł stanowiącą różnicę pomiędzy

kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie

odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawieustawy Pzp oraz w oparciu

o przepisy5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.

poz. 972).

Przewodniczący: ...................................

41