KIO 822/20

Sygn. akt: KIO 882/20

WYROK

z dnia 9 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Protokolant:

Anna Packo

Konrad

Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Apator

Spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu

w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucję Spółkę akcyjną z siedzibą w

Krakowie

przy udziale wykonawców:

A. ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie, Republika Czeska zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ADD Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB „Elgama

Elektronika” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilnie, Republika

Litewska zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Tauron Dystrybucji Spółce akcyjnej ujawnienie

dokumentów i próbek niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielnie zamówienia ADD Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa i UAB „Elgama Elektronika” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością we wskazanym w odwołaniu zakresie, tj.

załączników numer: 15, 16, 17, 35, 36, 37, 38, 39, 40 do oferty,

2. kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucję Spółkę akcyjną i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Apator

Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Tauron Dystrybucji Spółki akcyjnej na rzecz Apator Spółki

akcyjnej kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

Zamawiający - Tauron Dystrybucja S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników

energii elektrycznej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 239-587652. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - Apator S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB

„Elgama-Elektronika” Sp. z o.o., wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił

Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających,

2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia

dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektronika”

Sp. z o.o., zwanych dalej także „Konsorcjum ADD lub Przystępującym” jako zawierających

tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.

a) raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN 62053-23

(załącznik nr 35 i 36 do oferty) wraz z tłumaczeniem, w szczególności ich pierwszych stron,

b) certyfikatu badania projektu UE dla licznika 1-fazowego zadanie nr 1 i 2 wraz

z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty),

c) certyfikat badania projektu UE dla licznika 3-fazowego zadanie 3. i 4. wraz z tłumaczeniem

(załącznik nr 17 do oferty),

d) certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika

1- i 3-fazowego (zadanie nr 1-4) wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty),

e) próbki liczników 1- i 3-fazowego dla zadań nr 1-4 (załączniki nr 37-40) w zakresie wglądu

lub udostępnienia zdjęć próbek bez możliwości fizycznej ingerencji.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający 8 kwietnia 2020 r. poinformował go

o zakończeniu badania oferty Konsorcjum ADD pod kątem zasadności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty i oświadczenia, które zostały utajnione przez

Konsorcjum ADD, nie zostały udostępnione Odwołującemu, a Zamawiający uznał je za

skutecznie zastrzeżone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, o czym stanowi wprost art. 8 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada ta doznaje wyjątków, ale tylko w przypadkach

przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art.

8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniach

o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych

w sferze zamówień publicznych. Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne

dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa

w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych). Stosownie do treści art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się

po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że

oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Z treści cytowanych przepisów expressis verbis

wynika, iż protokół, jak i oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane

w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są jawne i powinny być

udostępnione do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie

interesu prawnego oraz faktycznego.

Zamawiający nie jest związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez

wykonawcę. Zamawiający zobligowany jest bowiem do zweryfikowania skuteczności

zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający nie może przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale

powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający, po przeprowadzeniu

stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który

zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,

obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aktualne brzmienie tego przepisu nie pozostawia

wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który

w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu

zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień

ogólnikowych równoznaczne jest wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku

i musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ochrony, co

aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych

informacji (wyrok KIO 888/17).

Konsorcjum ADD zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów

załączonych do oferty, w tym:

1. raporty z badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN 62053-23

wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 35 i 36 do oferty),

2. certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego - zadanie nr 1 i 2 wraz

z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty),

3. certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 3-fazowego - zadanie nr 3 i 4 wraz

z tłumaczeniem (załącznik nr 17 do oferty),

4. certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika

1- i 3-fazowego - nr zadanie 1, 2, 3 i 4 wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty),

5. próbki licznika 1-i 3-fazowego dla zadań nr 1 - 4 (załączniki nr 37-40 do oferty).

dokonanego przez Konsorcjum ADD zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby

zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co

w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje

konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym postępowaniu.

Ogólnie sformułowane uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji oferty Konsorcjum ADD

przez konkurujących wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.

Całe uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów dokonane

przez Konsorcjum ADD jest bardzo lakoniczne, jednakże w celu ułatwienia rozpoznania

odwołania i podjęcia decyzji przez Zamawiającego co do ewentualnego uwzględnienia

odwołania, Odwołujący kwestionuje je tylko w stosunku do wskazanej części dokumentów.

Cześć dokumentów zastrzegł bowiem sam Odwołujący w swojej ofercie. Dokumenty zaś,

których odtajnienia domaga się, w sposób oczywisty nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa, a jednocześnie mają istotne znaczenie dla badania i oceny ofert.

Konsorcjum ADD, w wyjaśnieniach zasadności zastrzeżenia informacji zawartych

w certyfikacie zatwierdzenia systemu zarządzania jakością (załącznik nr 15), wskazało

jedynie, że dokument ten nie został udostępniony publicznie oraz opisuje on uprawnienia

UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Tym samym w ogóle nie odniosło

się do części ustawowych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Wobec certyfikatów badania projektu UE (moduł H1) dla liczników 1- i 3-fazowych (załączniki

nr 16 i 17) Konsorcjum ADD wyjaśniło jedynie, iż nie zostały one udostępnione publicznie,

a zawierają informacje techniczne dotyczące rozwiązań technicznych zastosowanych przez

producenta, które zostały przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie. Tymczasem

same certyfikaty zawierają jedynie potwierdzenie zgodności z odnośnymi przepisami,

informacje na temat producenta, skonkretyzowanie modelu objętego certyfikatem, wskazanie

jednostki wydającej certyfikat, datę wydania i ważności certyfikatu. Pozostałe, bardziej

szczegółowe informacje zawarte są w załączniku do wystawionego certyfikatu, przy czym są

to parametry i funkcjonalności charakteryzujące licznik, bez jakichkolwiek rozwiązali

technicznych. Poza tym Konsorcjum ADD wskazało, że liczniki zostały stworzone specjalnie

pod wymagania niniejszego postępowania, zatem przyznało, że oferowane liczniki nie

stanowią dla niego wartości gospodarczej, gdyż jego ujawnienie nie spowoduje jakiejkolwiek

szkody.

Również w przypadku raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność

z normą EN 62053-23 (załączniki nr 35 i 36) Konsorcjum ADD nie wyjaśniło, dlaczego

informacje w nich zawarte mogą posiadać wartość gospodarczą, zwłaszcza pierwsze strony

raportów stanowiące podsumowanie wyników badań, które zawierają takie informacje jak:

nazwa jednostki akredytowanej wykonującej badania, przedmiot badania i wynik badania.

Konsorcjum ADD poprzestało na wskazaniu, iż zawierają one testy wystawione przez centra

akredytowane zaangażowane w testy na zgodność z normą 62053-23 oraz, że może to

doprowadzić do ujawnienia podmiotów posiadających kompetencje w ramach niezbędnych

prac składowych. Informacje te nie posiadają wartości gospodarczej, a dokumenty te

przedstawiają zgodność z normą i pozwalają zbadać przedmiot oferty pod tym kątem.

Konkurencja nie zdobędzie żadnej dodatkowej przewagi konkurencyjnej na skutek

ujawnienia tego dokumentu, a Konsorcjum ADD nie wykazało, aby protokoły te miały wartość

gospodarczą.

Konsorcjum ADD nie uzasadniło też w sposób wystarczający zasadności zastrzeżenia

próbek liczników (załączniki nr 38-40). W swoich ogólnikowych wyjaśnieniach wskazało

tylko, że ujawnienie ich może dać informacje na temat parametrów licznika oraz rozwiązań

konstrukcyjnych. Wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne, że nie wiadomo, w jaki sposób

konkurencja mogłaby uzyskać jakąkolwiek przewagę na rynku. Należy stwierdzić, iż

zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań do wyglądu licznika, a informacje

zawarte na tabliczce znamionowej odnośnie parametrów licznika są obligatoryjnym

wymogiem przepisów prawa i stanowią podstawową, niezbędną dla użytkownika informację,

do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik i w żadnym wypadku nie mogą stanowić

tajemnicy przedsiębiorstwa. Ogólnikowe sformułowanie „ponadto próbka zawiera

rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi

rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim” nie spełnia przesłanek wykazania tajemnicy

przedsiębiorstwa. Konsorcjum ADD nie wskazało żadnych nowych rozwiązań w obudowie,

które zamierza np. chronić patentem lub wzorem przemysłowym lub w inny sposób i dlatego

na dzień składania ofert objęte są tajemnicą. Ponadto sam wgląd do liczników czy ich

oględziny, nie połączone z ich badaniem nie mogą doprowadzić do ujawnienia informacji

konstrukcyjnych czy technicznych.

Uznając poczynione zastrzeżenie za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących

na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego

zastrzeżenia. Zgodnie z wyrokiem KIO 1542/14 „ Zamawiający powinien przyłożyć wagę do

wyjaśnień składanych przez wykonawców odnośnie do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Musi ocenić, czy wykonawca faktycznie wykazał zasadność zastrzeżenia.

Tylko wiarygodne wyjaśnienia stanowią podstawę do wyłączenia zakazu ujawniania

zastrzeżonych informacji. Należy mieć na uwadze, iż nie uzasadnia zastrzeżenia informacji,

jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się na bliżej niesprecyzowane know-how

w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot oferty został indywidualnie skalkulowany na potrzeby

niniejszego postępowania.”; analogicznie w wyroku KIO 1715/18.

Ogólnikowe wyjaśnienia Konsorcjum ADD nie pozwalają na uznanie ich za wystarczające dla

skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brakuje w nich konkretów

obrazujących, w jaki negatywny sposób na działalność wykonawcy może wpłynąć ujawnienie

zastrzeżonych informacji, poza ogólnymi wskazaniami, że znacząco pogorszy się jego

pozycja konkurencyjna, konkurenci uzyskają przewagę rynkową, poprzez zapoznanie się

z know-how w zakresie sposobu wykorzystania technologii i urządzeń (tak też wyrok KIO

1884/18). Konsorcjum ADD nie wskazało również, jaki konkretnie charakter okoliczności

wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji posiadają

poszczególne dokumenty, co prowadzi wyłącznie do wniosku, iż nie posiadają one

charakteru technicznego, technologicznego ani organizacyjnego, a także nie posiadają

wartości gospodarczej.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione

następujące przesłanki: 1) muszą to być informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego żadna z powyższych przesłanek nie

została spełniona i wykazana przez Konsorcjum ADD. Konsorcjum ADD podało wadliwą

podstawę prawną zastrzeżenia - art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, co dodatkowo świadczy o niejako „machinalnym” charakterze

dokonanego zastrzeżenia.

Konieczne jest wykazanie Zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie informacji, jakie zastrzegł wykonawca jako

tajemnicę przedsiębiorstwa, może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca

upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy

ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą (wyrok KIO 888/17). Konsorcjum ADD

okoliczności tych nie wykazało. W dokonanym zastrzeżeniu brak jakiejkolwiek próby

wykazania istnienia takiego związku.

Przedmiot niniejszego postępowania został skonkretyzowany przez Zamawiającego

w załączniku nr 1 do umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” oraz wyjaśnieniach treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym oferowane liczniki oraz ich

oprogramowanie powinny spełniać parametry określone w tym załączniku. Oznacza to, iż

struktura wewnętrzna, parametry, sposób działania czy system zabezpieczenia zostały

określone przez Zamawiającego i nie mogą zostać zastrzeżone przez wykonawcę jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie pozostawił wykonawcom dowolności

w zakresie parametrów przedmiotu umowy, co mogłoby zostać uznane za ewentualne know-

-how wykonawcy. Informacje te są istotne i równocześnie podstawowe dla oceny, czy

zaoferowane liczniki, modemy i oprogramowanie odpowiadają wymogom Zamawiającego.

Zastrzeżenie tego rodzaju informacji ma na celu jedynie uniemożliwienie potencjalnym

konkurentom weryfikacji, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 2652/17: „Zdaniem Izby tajemnicy

przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym

wymogom postawionym przez zamawiającego”. Co więcej, Konsorcjum ADD przyznało

w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, iż: „zarówno licznik, jak i jego

certyfikacja (załącznik 16) zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze postępowanie

z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego” - uwagi poczynione w uzasadnieniu

dot. załącznika nr 16 i 17, jak również przy uzasadnieniu zastrzeżenia instrukcji obsługi

(załącznik nr 20 i 21): „Załącznik zawiera modyfikacje przygotowane specjalnie pod niniejsze

postępowanie, które stanowią know-how producenta”.

W konsekwencji wiedza o tym, jakie urządzenia dobrało Konsorcjum ADD, nie posiada

wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie tej informacji jako stanowiącej tajemnicę

przedsiębiorstwa. Element indywidualnej kreacji miał co najwyżej miejsce przy tworzeniu

wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo, dobór urządzeń

i oprogramowania dotyczy tego jednego postępowania, które z punktu widzenia zarówno

Zamawiającego, jak i Konsorcjum ADD, ma indywidualny charakter. Tym samym nie istnieje

ryzyko, że inni wykonawcy wykorzystają przyjęte przez Konsorcjum ADD rozwiązanie.

Wykonawcy nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego postępowania,

bowiem wszyscy wykonawcy zainteresowani wzięciem udziału w przetargu złożyli już w nim

oferty, a ofert tych nie można zmieniać. Także z tego powodu informacja ta nie posiada

wartości gospodarczej niezbędnej do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Nie można uznać

za tajemnicę przedsiębiorstwa umiejętności doboru przez profesjonalnego oferenta sprzętu

odpowiadającego szczegółowym wymaganiom postawionym przez zamawiającego (wyrok

KIO 1829/16, KIO 1840/16).

Konsorcjum ADD zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa także certyfikat zatwierdzenia

systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem oraz certyfikaty

badania projektu UE dla liczników 1- i 3-fazowych wraz z tłumaczeniami. Takie certyfikaty nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie są to informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą.

Dokumenty te potwierdzają jedynie, iż oferowane urządzenia spełniają wymagania dyrektyw

UE (podobnie w wyrokach KIO 2765/12 i KIO/UZP 772/08). Zgodnie z wyrokiem KIO

2498/18 „zastrzeżone przez wykonawcę karty katalogowe (specyfikacje) produktów,

w których podane są parametry techniczne, służą jedynie potwierdzeniu wymagań

określonych przez Zamawiającego w SIWZ, które były jawne i z tych względów nie stanowią

wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie parametrów

technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi

jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów

czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają

spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. W sytuacji, gdzie Zamawiający przygotował

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (wymagania techniczne), a celem wykonawców

jest potwierdzenie spełnienia tych wymagań, dokumenty przedkładane na potwierdzenie tych

wymagań nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika wyraźnie z uzasadnienia

Konsorcjum ADD. W odniesieniu do załącznika nr 15 Konsorcjum ADD ogranicza się do

stwierdzenia, że opisuje on uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie

certyfikacji liczników. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga, aby ta

szczególna informacja posiadała wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu zastrzeżenia okoliczność ta w ogóle nie została poruszona. Ponadto proces

certyfikacji jest określony w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia

26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących

się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE.

L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 z późn. zm.), więc i uprawnienia podmiotu, dla którego

wystawiony jest certyfikat, muszą być oparte na tej dyrektywie. Dla skutecznego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczające wyjaśnienie

o nierozpowszechnieniu danej informacji lub że „informacja przedstawia wartość

gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna” - art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga łącznego występowania przesłanek

w nim określonych, a przytoczony fragment wyroku KIO 2166/18 został przez Konsorcjum

ADD źle odczytany i zinterpretowany. Izba w wyroku stwierdza wręcz odwrotnie, że

„informacja musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego

powodu, że pozostanie poufna” i wskazuje, jaka to może być wartość „taka informacja może

być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie

określonych kosztów”.

Nie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy udostępnione publicznie.

Liczniki zaoferowane w niniejszym postępowaniu to licznik 1-fazowy typu G1M.152 dla

zadania nr 1 i 2 oraz licznik 3-fazowy typu G3M.144 dla zadania nr 3 i 4. Były one oferowane

przez UAB Elgama Elektronika w 2018 roku w postępowaniu nr 2018/TD-CN/TD-

CN/02317/S prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. Przedmiotem oferty były m.in.

wzory liczników typu G1M.152 i typu G3M.144 oraz certyfikaty MID: certyfikat badania

projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego, certyfikat badania projektu UE (moduł H1)

dla licznika 3-fazowego i certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie

z modułem H1 dla licznika 1- i 3-fazowego, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Wówczas do oferty UAB Elgama Elektronika załączone zostały:

1) certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością nr SK 09-001 H rev.15 dla

liczników 1-i 3-fazowych GAMA100 i GAMA 300 ważny do 28.06.2021 r.; 2) certyfikat

badania projektu UE nr SK 09-001 HD rev. 13 dla licznika 1-fazowego GAMA100;

3) certyfikat badania projektu UE nr SK 09-002 HD rev. 12 dla licznika 3-fazowego

GAMA300. Dokonanie ewentualnej aktualizacji certyfikatu przez Konsorcjum ADD nie

zmienia faktu, że informacje w pozostałym zakresie zostały już ujawnione, zaś nowa data

ważności certyfikatu nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Należy jednak zauważyć, że

Konsorcjum ADD nie podnosiło, aby to te nowe informacje miały jakiekolwiek istotne

znaczenie. Ponadto wiele jednostek notyfikujących wydających certyfikaty zarządzania

jakością prowadzi na swoich stronach internetowych jawne rejestry certyfikatów wraz

z certyfikatami.

W zakresie załączników nr 16 i 17 Konsorcjum ADD wskazało w uzasadnieniu zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, że „zawiera informacje techniczne odnośnie oferowanego

w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta rozwiązań. Zarówno

licznik jak i jego certyfikacja (załącznik 16) zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze

postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego”. Zastrzeżenie to jest

niewystarczające, a Zamawiający powinien był odtajnić te dokumenty. Konsorcjum ADD

poprzestało na ogólnym sformułowaniu o jakichś informacjach technicznych. Certyfikat

zawiera szereg różnych informacji, które musi posiadać zgodnie z przepisami wspomnianej

dyrektywy nr 2014/32/UE. Zgodnie z załącznikiem nr 2 Moduł H1 ust. 4.3 certyfikat ten

zawiera nazwę i adres producenta, wnioski z badań, ewentualne warunki jego ważności

i dane niezbędne do identyfikacji zatwierdzonego projektu. Do certyfikatu tego może być

dołączony jeden lub większa liczba załączników. Certyfikat i załączniki do niego zawierają

wszystkie istotne informacje umożliwiające ocenę zgodności wytwarzanych przyrządów

pomiarowych z badanym projektem. Tym samym certyfikat i jego część opisowa zawierają

wszystkie istotne informacje umożliwiające nabywcy licznika ocenę, czy zaoferowany mu

przyrząd jest zgodny z przyrządem, na który został wydany certyfikat badania projektu, bo do

pomiarów i rozliczeń może być stosowany tylko taki przyrząd, który posiada certyfikat

zgodności i jest zgodny z tym certyfikatem, tzn. posiada takie parametry i funkcjonalność,

jakie zostały wskazane w certyfikacie. Takie certyfikaty nie zawierają informacji stanowiących

szczegółowy opis zastosowanej technologii, oprogramowania, konstrukcji, pozwalających

konkurencji „skopiować” produkt. Dokumenty zawierające dokumentację techniczną

załączane są przez wnioskodawcę do wniosku o badanie projektu, zgłaszanego do jednostki

notyfikowanej. Dokumentacja ta jest zdeponowana w jednostce notyfikowanej i nie jest

załączana do certyfikatu (dyrektywa 2014/32/UE w załączniku nr 2 Moduł H1 ust. 4.5 i 4.6

wskazuje, że dokumentację techniczną przechowują jedynie producent i jednostka

notyfikowana, aby na żądanie Komisji lub państw członkowskich móc ją im przekazać).

Zakwestionowane certyfikaty nie posiadają zatem informacji technicznych mających

jakąkolwiek wartość gospodarczą. Potwierdza to Konsorcjum ADD, które nie sprostało

wymogom ustawowym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie wykazało istnienia

konkretnych informacji, które zawierają przedmiotowe certyfikaty, które stanowią informacje

techniczne posiadające wartość gospodarczą dla Konsorcjum ADD.

Co do załączników nr 35 i 36 do oferty Konsorcjum ADD w uzasadnieniu zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało, że „wyniki tych testów, stanowiły o przewadze

konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi

konkurencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających

odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do

uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23”, Informacje zawarte w tych

dokumentach nie posiadają takiego waloru, aby zachować je w poufności, a Konsorcjum

ADD nie wykazało ich istnienia, ograniczyło się do przedstawienia dwóch okoliczności, które

jego zdaniem świadczą o wartości gospodarczej informacji zawartych w tych raportach, tj.

zawierają wyniki testów na zgodność z normą 62053-23 i zawierają informację na temat

podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac

składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji za zgodność z ww. normą. Poza tym

Konsorcjum ADD ogólnikowo odniosło się o hipotetycznej możliwości utraty lub utrudnienia

uzyskania przewagi rynkowej, wskutek ujawnienia tych informacji.

Raporty badań liczników muszą potwierdzać zgodność z normą EN 62053-23, a Konsorcjum

ADD nie powinno było oferować liczników, które nie byłyby z nią zgodne. Wynik badań, czyli

stwierdzenie zgodności z przywołaną normą nie stanowi żadnej wartości gospodarczej, lecz

stanowi jedynie potwierdzenie, iż liczniki są zgodne z wymaganiami Zamawiającego

(załącznik nr 1 do umowy - wymagania techniczne ust. 1.1). Raport badań nie może mieć

innego brzmienia i dlatego nie może zostać utajniony. Nie zawiera informacji, które mogłyby

udzielić konkurentom informacji zapewniających przewagę konkurencyjną. Samo

Konsorcjum ADD nie wykazało żadnego związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy

ujawnieniem informacji na temat wyniku testu a uzyskaniem przewagi konkurencyjnej.

Niemniej jednak Odwołujący żąda jedynie wglądu lub udostępnienia tytułowej strony raportu

zawierającej takie informacje jak: nazwa jednostki akredytowanej wykonującej badania,

przedmiot badania i wynik badania w celu możliwości weryfikacji spełniania warunków

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Co do informacji na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach

składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji za zgodność z przywołaną normą

Konsorcjum ADD nie wskazało, jaki ma związek ta informacja z działalnością członków

konsorcjum, w jaki sposób informacje te mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję

i dlaczego mogłoby to spowodować szkodę po stronie Konsorcjum ADD. Odwołujący

wskazuje dodatkowo, że jeśli Konsorcjum ADD chodziło o podmiot, który wykonał badanie

i sporządził raport, to informacja ta nie może być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa,

a informacje o jednostkach wykonujących badania w tym zakresie są informacjami

o podmiotach komercyjnych, do których mają dostęp wszyscy zainteresowani. Zaniechanie

odtajnienia tych raportów ma na celu jedynie ograniczenie możliwości ich weryfikacji przez

konkurujących wykonawców.

Podobnie bezzasadne było zaniechanie odtajnienia próbek liczników (załączniki nr 37- 40).

Konsorcjum ADD w uzasadnieniu wskazało, iż „informacje zawarte na tabliczce znamionowej

próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów

licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są

podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do

produkcji obudów licznika”. Według Odwołującego informacje, które znajdują się na tabliczce

znamionowej, nie mogą dać konkurencji przewagi lub umożliwić poznania rozwiązań

konstrukcyjnych w obudowie licznika. Informacje, które znajdują się na tabliczce

znamionowej, zawierają jedynie najbardziej podstawowe informacje wskazujące na

przeznaczenie licznika. Nadto liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy, kto będzie

w pomieszczeniu z zainstalowanym licznikiem, będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem,

w tym z tabliczką znamionową. Liczniki te stanowią wyrób powszechnego użytku, od lat

oferowany przez producenta na wielu rynkach i nadal dostępny w miejscach zainstalowania.

Jego wygląd nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Wzory liczników GAMA 100 typ

G1M.152 i GAMA 300 typ G3M.144 dostępne są również do wglądu w postępowaniach

przetargowych, w których nie zostały objęte tajemnicą, w tym prowadzonym przez

Zamawiającego pod numerem 2018/TD-CN/TD-CN/02317/S, jak również u innych

zamawiających, co potwierdzają załączone do odwołania zdjęcia próbek liczników.

Konsorcjum ADD nie wykazało także, że posiadają one dla niego wartość gospodarczą,

którą należy chronić poprzez zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo nie

wskazało, że nie zostały one udostępnione do wiadomości publicznej, prawdopodobnie

dlatego, iż liczniki o tej konstrukcji są obecnie wykorzystywane przez użytkowników

końcowych, a więc są rozpowszechnione do wiadomości publicznej. Odwołujący żąda

jedynie wglądu lub udostępnienia zdjęć próbek, w celu możliwości weryfikacji spełniania

warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest intencją

Odwołującego dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki.

Odwołujący zakwestionował także walor dowodowy umowy o zachowaniu poufności

z 10 czerwca 2019 r. zawartej pomiędzy UAB Elgama-Elektronika a ADD Polska sp. z o.o.

sp. k. w kontekście wyżej wymienionych dokumentów. Po pierwsze umowa jest

niekompletna, zatem nie wiadomo, czy strony nie przewidziały wyjątków od zachowania

poufności informacji. Umowa ta reguluje m.in. wzajemne obowiązki stron w zakresie

zachowania w poufności przekazywanych informacji, jednakże informacje znajdujące się

w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów, lecz od

jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy (por. wyrok KIO 13/20).

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała dezaprobatę wobec bezkrytycznego

przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, akcentując, iż może być ono

dokonane w sytuacjach zupełnie wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych,

zindywidualizowanych okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (KIO 1535/14).

W ocenie Odwołującego brak jest dostatecznych podstaw, które mogłyby wskazywać na

spełnienie przez Konsorcjum ADD wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, a ocena tych zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego

w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy.

Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie ma służyć wyłącznie

uniemożliwieniu konkurującym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum ADD. Zgodnie

z wyrokiem KIO 1185/15 „Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy

o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać

weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.

Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez

bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość

subiektywnych twierdzeń wykonawcy.”

Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być

nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenia innym wykonawcom możliwości weryfikacji

poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do

tych elementów oferty, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to

możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Zgodnie

z wyrokiem KIO 2932/13 „zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać

cały dokument lub tylko niezbędne fragmenty tych wyjaśnień, czy nawet określone

postanowienie w nim zawarte, chyba, że ujawnienie takiego fragmentu (element) informacji

stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa, jednakże ten fakt to wykonawca, powinien wykazać. Ocenie zatem

powinien podlegać każdy zastrzeżony dokument, w tym przypadku pismo oraz jego

załączniki. (...). Ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (...) podlegają wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi

w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające ramy danego postępowania. Tym

samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie

może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty konkurującym

wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny jej zgodności

z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie korzystanie z uprawnień

zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania”. Wobec

powyższego Odwołujący „z ostrożności” podniósł, że powinny zostać odtajnione te części

dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Utajnienie całych dokumentów i próbek pozbawione jest podstaw.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości

i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego

w postępowaniu odwoławczym zgodnie z przedstawionym rachunkiem oraz o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) uzasadnienia objęcia

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum ADD jako załącznik nr 13

do oferty, dalej jako „Wniosek o utajnienie”, 2) wyjaśnienia Odwołującego stanowiącego

załącznik do oferty, zawierającego uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, 3) pisma Odwołującego z 17 marca 2020 r., 4) pisma Odwołującego

z 19 marca 2020 r., 5) odpowiedzi Zamawiającego na ww. pisma z 8 kwietnia 2020 r.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w postępowaniu oferty złożyli obaj Przystępujący,

Odwołujący oraz Foxytech Sp. z o.o.

Składając ofertę Konsorcjum ADD zastrzegło w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, że niektóre informacje zawarte w określonych załącznikach do oferty nie mogą

być ujawnione, stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa (załącznik nr 13 do oferty

Konsorcjum ADD - wniosek o utajnienie). Zamawiający przeprowadził rzetelne badanie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dokonał wnikliwej oceny skuteczności

zastrzeżenia i w wyniku tych czynności stwierdził, że Konsorcjum ADD w istocie wykazało,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegło je prawidłowo, w tym w terminie

określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z oceną tą nie zgodził się

Odwołujący, który w pismach z 17 i 19 marca 2020 r. przedstawił swoje racje w tej sprawie.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do objęcia tych informacji tajemnicą, o czym

poinformował Odwołującego w wiadomości z 8 kwietnia 2020 r.

W ocenie Zamawiającego wszystkie czynności przez niego podjęte odznaczały się

zgodnością z ustawą Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie dopuścił się również

żadnego zaniechania czynności, do której zobowiązany był na podstawie ww. ustawy, swoje

obowiązki wykonał rzetelnie i w niedyskryminujący sposób. W konsekwencji odwołanie

uznać należy za niezasadne, a jako takie winno podlegać oddaleniu w całości.

Po zapoznaniu się z wnioskiem o utajnienie Zamawiający przystąpił do drobiazgowej analizy

tego wniosku, mając na uwadze dokumenty, względem których tajemnica została

zastrzeżona. Wszystkie czynności w ramach powyższego badania wykonywane były przez

osoby uprawnione, zapewniające bezstronność, rzetelność i obiektywizm. Takie same

czynności, przy zachowaniu takich samych standardów oraz stopnia staranności, podjęte

zostały w odniesieniu do ofert innych wykonawców, którzy dokonali zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Analizując wniosek o utajnienie Zamawiający stwierdził, iż złożony został on przez

Konsorcjum ADD wraz ze złożeniem oferty, a zatem z zachowaniem terminu, o którym mowa

w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Następnie Zamawiający stwierdził, że

dla każdego z dokumentów wymienionych we wniosku o utajnienie wskazano jego tytuł, jakie

informacje zawiera, a także szczegółowe uzasadnienie, dlaczego dany dokument stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej znalazło się zapewnienie, że dokumenty zawierają

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą oraz

uzasadnienie, jakie czynności Konsorcjum ADD podjęło względem ww. dokumentów w celu

zachowania ich w poufności. Wprawdzie Konsorcjum ADD powołało się nieprawidłowo na

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, niemniej jednak Zamawiający

ocenił, że błąd ten stanowi jedynie oczywistą omyłkę pisarską. Zamawiający stwierdził też,

że zastrzeżenie zostało dokonane w dozwolonym ustawą zakresie, bowiem nie dotyczyło

żadnego z elementów wyłączonych od utajnienia na mocy art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał za przekonującą argumentację

Konsorcjum ADD dotyczącą spełnienia poszczególnych przesłanek objęcia ich tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Jeśli chodzi o rodzaj informacji posiadających wartość gospodarczą, w ocenie

Zamawiającego Konsorcjum ADD wykazało, że informacje taką wartość posiadają. We

wniosku o utajnienie wskazano, że zastrzeżone dokumenty zawierają informacje na temat

m.in. specyfiki, konstrukcji i właściwości zaoferowanych urządzeń. Konsorcjum przedstawiło

w odniesieniu do kwestionowanych dokumentów następującą argumentację:1) w odniesieniu

do certyfikatu stanowiącego załącznik nr 15 do oferty Konsorcjum ADD podało, że jego treść

nie została podana do publicznej wiadomości, a nadto opisuje on uprawnienia producenta

w zakresie certyfikacji liczników, 2) w odniesieniu do certyfikatów stanowiących załączniki nr

16 i 17 do oferty Konsorcjum ADD podało, że zawierają one informacje techniczne dotyczące

liczników i zastosowanych przez producenta rozwiązań; zarówno liczniki, jak i ich certyfikacja

zostały zmodyfikowane specjalnie na potrzeby postępowania z uwagi na specyficzne

wymagania Zamawiającego; ponadto certyfikaty badania projektu UE nie zostały

udostępnione publicznie, a dostęp do ww. dokumentów ma jedynie wąskie grono

pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera konsorcjum osoby zaangażowane

w przygotowanie dokumentacji dotyczącej postępowania, 3) w odniesieniu do raportów

stanowiących załączniki nr 35 i 36 do oferty Konsorcjum ADD wskazało, iż wyniki

przeprowadzonych testów zawarte w treści dokumentów stanowią o przewadze

konkurencyjnej, a ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem jej budowania, jak

również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje

w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność

z normą 62053-23, 4) w odniesieniu do próbek liczników Konsorcjum ADD wskazało, że

informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki mogą dać informacje innym

potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika, ponadto próbka zawiera

rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi

rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są podatne na modyfikacje bez

dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika .

Ponadto wskazano, że dokumenty zastrzeżone bez wątpienia zawierają informacje istotne

z punktu widzenia Konsorcjum ADD, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie

mogłoby wyrządzić szkodę Konsorcjum, jak również każdemu z jego członków z osobna.

Podkreślenia wymaga, iż informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum

właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna. W zakresie przesłanki nieujawnienia informacji

do wiadomości publicznej Konsorcjum ADD złożyło zapewnienie, że wiadomości zawarte we

wskazanych wyżej dokumentach nie zostały ujawnione publicznie .

W doktrynie oraz orzecznictwie KIO podkreśla się, że obowiązek wyrażony w art. 8 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie tylko złożenie oświadczenia w tym zakresie, ale również

przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, niemniej jednak nie można

w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek

wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno bowiem

wyobrazić sobie wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec

czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę

oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także

poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia

informacji do publicznej wiadomości wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy

kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,

które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa

informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami

wykonawcy etc.). Przy wykazywaniu przez wykonawcę spełnienia tych przesłanek, to od

charakteru i rodzaju informacji zależy, czy wystarczającym będzie jedynie przedstawienie

stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze,

zasady działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów.

Konsorcjum ADD złożyło oświadczenie, zgodnie z którym względem zastrzeżonych

informacji zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ

dostęp do informacji posiada zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się produkcją,

rozwojem oraz osoby wyznaczone do przygotowania oferty. Osoby te zostały zobowiązane

do zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem

Konsorcjum jest w stanie zidentyfikować osoby odpowiedzialne za przetwarzanie tych

informacji. Ponadto Konsorcjum ADD zostało zobowiązane przez uczestnika konsorcjum -

UAB „Elgama-Elektronika” Sp. z o.o. do zachowania w poufności informacji na temat

informacji technicznych.

Powyższe oświadczenia i dowody przedłożone przez Konsorcjum ADD skłoniły

Zamawiającego do przychylenia się do wniosku i nieujawniania dokumentów, co do których

zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, mając na uwadze również sankcje za

naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający dochował należytej staranności przystępując do badania złożonego

zastrzeżenia i dokonał weryfikacji spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

w takim zakresie, w jakim było to adekwatne i możliwe.

W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia zaprezentowane przez Konsorcjum ADD były

konkretne, odnosiły się do zawartości każdego z dokumentów zawierających zastrzegane

informacje, a także wpływu ewentualnego ujawnienia informacji na podmioty wchodzące

w skład Konsorcjum.

Co do wskazania przez Konsorcjum ADD na fakt, że informacja przedstawia wartość

gospodarczą właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna i próby dowiedzenia, że wynika

ono z nieprawidłowej interpretacji jednego z orzeczeń KIO - S. Sołtysiński i S. Gogulski

wskazują, że sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako

poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą; tę myśl w sposób pozornie

zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 2 pkt 1

lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r.

w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic

przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem

- tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające „wartość handlową dlatego, że są objęte

tajemnicą”. We wniosku o utajnienie podano, że zawarte w zastrzeżonych dokumentach

informacje nie zostały podane do publicznej wiadomości oraz że informacje w nich zawarte

mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą. W świetle przedstawionego

wyżej poglądu, a także literalnego brzmienia dyrektywy, Zamawiający uznał, że wartość

handlowa informacji może wynikać z tego, że jest ona objęta tajemnicą. Zamawiający miał

prawo oprzeć się na oświadczeniu wykonawcy co do tego, że informacje zawarte

w dokumentach, co do których zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, w całości lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.

Co do zarzutu dotyczącego ujawnienia na stronie internetowej podmiotu certyfikującego

certyfikatów wydanych dla UAB „Elgama Elektronika” oraz dołączonych do ofert w innych

prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach Zamawiający podzielił pogląd

wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym możliwe jest utajnienie całych dokumentów, nawet

gdy niektóre zawarte w nich informacje nie spełniają przesłanek pozwalających na

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ujawnienie tej części informacji, która

samodzielnie nie podlega ochronie, mogłoby stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na

temat całości informacji objętych tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że taka

sytuacja zaistniała w tym przypadku.

Co do zarzutu, że liczniki oferowane przez Konsorcjum ADD w obecnym postępowaniu

zostały udostępnione w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego

to fakt, że oznaczenia typu tych liczników są tożsame z licznikami przedstawionymi w innym

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, nie oznacza, że są one ze sobą zgodne

w pełni w detalach konstrukcyjnych, które nierzadko mogą mieć ogromny wpływ na

funkcjonalność urządzenia i że są to te same liczniki. Podczas badania informacji

zastrzeżonych przez Konsorcjum ADD Zamawiający wziął pod uwagę, że producenci mogą

dokonywać racjonalizatorskich zmian w zakresie oferowanych przez siebie urządzeń, które

wpływają na ich innowacyjność na rynku. W przypadku dokonania takiej zmiany konieczne

jest wystąpienie do jednostki notyfikowanej, która wystawiała certyfikat badania

typu/projektu, decydując, czy dana zmiana wymaga wystawienia rewizji/aneksu do

istniejącego certyfikatu. Zamawiający nie zajmuje się jednak porównywaniem zmian

w dokumentach certyfikujących dane urządzenie związane z rozwojem technologicznym

kolejnych jego wersji, a wymaganie od niego takiego działania byłoby nadmiarowe.

Twierdzenia Odwołującego o konstrukcji liczników zaoferowanych przez Konsorcjum ADD

w niniejszym postępowaniu mogą stanowić jedynie przypuszczenia, bowiem są czynione

wyłącznie na podstawie innych próbek, stosowanych w innych, wcześniejszych

postępowaniach. Ponadto nawet gdyby elementy próbek liczników były zbieżne z tymi

przedstawionymi w innych postępowaniach (czego Zamawiający nie jest w stanie

zweryfikować w pełnym zakresie), nie wyklucza to możliwości objęcia całej próbki tajemnicą

przedsiębiorstwa. Taki wniosek wypływa m.in. z treści art. 39 ust. 2 porozumienia w sprawie

handlowych aspektów praw własności intelektualnej (tzw. „TRIPS”), na co zwrócił uwagę Sąd

Najwyższy w wyroku z 28 lutego 2007 r., podkreślając m.in. fakt, że informacje dotyczące

poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi

wiadomości o produkcie przymiotu poufności.

26. Do Wniosku o utajnienie dołączone zostały również liczne dokumenty:

Niesłusznie wskazuje Odwołujący, iż Konsorcjum ADD nie przedstawiło wystarczających

argumentów pozwalających przyjąć, iż wykazany został związek przyczynowo-skutkowy

pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą, jaką Konsorcjum ADD może ponieść

w wyniku takiego ujawnienia. W ocenie Zamawiającego, we wniosku o utajnienie znalazło się

uzasadnienie, dlaczego ujawnienie informacji może wyrządzić Konsorcjum szkodę i w czym

Konsorcjum tej szkody upatruje, wskazano bowiem, że zastrzeżone informacje pozostają

w kręgu zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec

Konsorcjum, jak i każdego z jego członków z osobna i zawierają one w sobie dane, które

mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla

Konsorcjum, a także, że uzyskane przez podmioty konkurencyjne informacje na temat

kontrahentów, jednostek niezależnych oraz akredytowanych wykonujących i wydających

stosowne certyfikaty, raporty jak również pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym

postępowaniu, sposobu przeprowadzania testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności

oferowanych urządzeń, jak również oprogramowań, mogłyby zostać wykorzystane celem

osłabienia pozycji rynkowej Konsorcjum, ale także uczestnika Konsorcjum, co miałoby

negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania

się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam tub zbliżony przedmiot. Ponadto

we wniosku wskazano, że ujawnienie danych zawartych w zastrzeganych przez Konsorcjum

ADD dokumentach mogłoby w istotny sposób wpłynąć na możliwość uzyskania kolejnych

zamówień, czy możliwość uczestniczenia w nich w charakterze podwykonawcy, a w dalszej

perspektywie na rentowność jej działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że

ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby wyrządzić Konsorcjum ADD i uczestnikowi

konsorcjum nieodwracalną szkodę, a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję

na rynku.

Jeśli chodzi o załącznik nr 15, nie jest prawdą, iż Konsorcjum ADD nie odniosło się do części

ustawowych przesłanek warunkujących uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W części szczegółowej opisu poszczególnych załączników we wniosku o utajnienie

wskazano, że informacje zawarte w tym załączniku nie zostały udostępnione publicznie.

Wykazanie pozostałych przesłanek, tj. faktu, że informacja stanowi dla Konsorcjum wartość

właśnie dlatego, że jest poufna, a także wykazanie, że podjęto działania mające na celu

zachowanie informacji w tajemnicy, zostały przedstawione w części ogólnej wniosku.

Jeśli chodzi o załączniki nr 16 i 17, nie można przyznać racji argumentom Odwołującego,

jakoby certyfikaty te nie mogły jako takie zawierać informacji o rozwiązaniach o charakterze

technicznym, a także co do możliwej z góry do przewidzenia zawartości certyfikatów. Nie

istnieje wyłącznie jeden ustalony wzór dokumentów certyfikujących liczniki, a certyfikaty

wydawane przez różne jednostki różnią się pod względem układu, treści i zawartości; także

certyfikaty wydawane przez tę samą jednostkę mogą się między sobą różnić. W związku

z tym nie można z całą pewnością stwierdzić, że w każdym przypadku informacje

technologiczne będą znajdować się akurat w załączniku do certyfikatu, a w związku z tym

decyzja Zamawiającego co do ich nieujawniania w całości była uzasadniona.

Jednocześnie z cytowanego przez Odwołującego załącznika nr 2 moduł H1 ust. 4.3

dyrektywy w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do

udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych nie wynika, że certyfikat nie może

zawierać innych elementów niż określone w tym przepisie. Wytyczne te należy interpretować

jako minimalną zawartość certyfikatu, a zatem nie świadczy to o tym, że certyfikat nie może

zawierać innych elementów, w tym stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ani że te

niezbędne elementy takiej tajemnicy nie mogą stanowić.

Jeśli chodzi o załączniki nr 35 i 36, to Odwołujący sam zastrzegł analogiczny raport

z badania jako tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnego zastrzeżenia dokonali także inni

wykonawcy, co świadczy, że Zamawiający miał prawo uznać, że raporty te mają szczególnie

newralgiczny dla wykonawców charakter, skoro tak powszechnie zostały one oznaczone

jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Co do załączników nr 37-40 Zamawiający przychylił się do argumentacji Konsorcjum ADD

stwierdzając, że choć wymagania odnośnie tego, jakie informacje muszą znaleźć się na

tabliczce znamionowej licznika określa punkt 5.12.1 normy PN EN 50470-1 - oprócz

wymienionych w normie parametrów na obudowie licznika mogą znajdować się inne

informacje istotne dla producenta lub wymagane przez Zamawiającego. W przypadku

zaoferowanej przez Konsorcjum ADD próbki w ocenie Zamawiającego należało się

przychylić do twierdzenia, że konkretne rozwiązania w tym zakresie mogą stanowić wartość

dodaną i elementy innowacyjne wprowadzone przez producenta.

Fakt, iż urządzenie zostało przygotowane zgodnie z wymaganiami postępowania i na

potrzeby tego postępowania, nie przesądza o tym, że nie może posiadać ono dla wykonawcy

wartości gospodarczej, a jego ujawnienie nie mogłoby spowodować dla wykonawcy szkody.

Zamawiający wskazał w załączniku nr 1 do umowy szczegółowe parametry oczekiwane od

liczników oraz oprogramowania, ale nie narzucił, w jaki sposób ani z użyciem jakich

technologii czy rozwiązań technicznych, mają zostać wykonane. W związku z tym

wykonawcy posiadali duży zakres swobody w ich opracowaniu, pozostawiające pole do

zaprezentowania nowatorskich rozwiązań. Wyczerpującej argumentacji w tym zakresie

dostarcza sam Odwołujący w złożonym przez siebie uzasadnieniu objęcia informacji

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Absurdalne jest również wnioskowanie Odwołującego, że z faktu, iż wykonawcy złożyli już

swoje oferty i nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego postępowania,

miałoby wynikać, że informacja nie może posiadać wartości gospodarczej niezbędnej do

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Okoliczność ta nie świadczy bowiem o tym, że

rozwiązania techniczne przyjęte przez Konsorcjum ADD nie będą mogły być zastosowane

w innych postępowaniach o podobnym przedmiocie. Na zagrożenie takie wskazało

Konsorcjum we wniosku o utajnienie: będąc w posiadaniu informacji na temat naszych

kontrahentów, jednostek niezależnych oraz akredytowanych wykonujących i wydających

stosowne certyfikaty, raporty jak również pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym

postępowaniu, sposobu przeprowadzania testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności

oferowanych urządzeń jak również oprogramowań, konkurenci mogliby je wykorzystać celem

osłabienia pozycji rynkowej Konsorcjum, ale także uczestnika Konsorcjum, co miałoby

negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania

się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam łub zbliżony przedmiot.

Zamawiający nie podzielił przy tym argumentów Odwołującego w zakresie żądania oględzin

próbek liczników dostarczonych przez Konsorcjum ADD, ponieważ zastrzeżone rozwiązania

techniczne zastosowane przez każdego oferenta mogą dotyczyć zarówno elementów

konstrukcyjnych, jak i zastosowanych materiałów oraz ich budowy przestrzennej,

wykonanych w sposób wpływający na poprawę parametrów urządzenia lub podwyższenia

jego funkcjonalności. Dlatego, według Zamawiającego, nie jest praktycznie możliwe

określenie zakresu oględzin, które nie mogłyby ujawnić rozwiązań uznanych przez

wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nie zasługuje również na uznanie argumentacja Odwołującego, w świetle której

niewskazanie wprost, jaki charakter mają poszczególne dokumenty, co do których

zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa, miałoby prowadzić do wniosku, iż nie posiadają one

charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego ani wartości gospodarczej.

Zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.

Ustawa nie tylko nie nakłada na wykonawcę obowiązku nazwania wprost, jakiego rodzaju

jest zastrzeżona informacja, ale też stanowi wprost, że może być to informacją inna niż

o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, o ile posiada wartość

gospodarczą i spełnione zostaną pozostałe przesłanki, o których mowa w ustawie.

Wszystkie powyższe argumenty skłoniły Zamawiającego do uznania, że wyłączenie

oznaczonych przez Konsorcjum dokumentów od ujawnienia jest uzasadnione.

III Stanowisko przystępującego ZPA Smart Energy a.s.

Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ZPA Smart Energy a.s.

Wykonawca ten nie przedstawił uzasadnienia merytorycznego swojego stanowiska.

IV Stanowisko przystępującego Konsorcjum ADD

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektornika”

Sp. z o.o.

Przystępujący wniósł o uznanie zarzutów za bezzasadne i oddalenie odwołania.

Wskazał, że choć zasada jawności jest jedną z zasad udzielania zamówień publicznych

i daje wykonawcom prawo do informacji, to jednak nie jest ono bezwzględne, a ograniczenia,

które wynikają z przepisów są nie mniej istotne. Zamawiający nie może zatem pozwolić na

to, aby w imię bezwzględnej jawności doszło do naruszenia konkurencyjności oraz

nierównego traktowania konkurujących ze sobą wykonawców. Bezwzględna jawność nie

może prowadzić do pozbawienia przewagi konkurencyjnej jednego wykonawcy w stosunku

do drugiego w wyniku bezprawnego i stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji ujawnienia

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Każdy z wykonawców ma prawo

chronić każdą informację dla niego cenną gospodarczo, dzięki której będzie mógł zdobywać

rynek i nowe zamówienia, także zamówienia publiczne. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych aktualnie wskazuje na jedyny zakres informacji, który nie może podlegać

zastrzeżeniu, tj. informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych. W pozostałych przypadkach, to ocena wykonawcy i podejmowane przez niego

środki przesądzają o zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak zauważył NSA

w wyroku z 17 lipca 2013 r. (I OSK 608/13) skutkiem objęcia oferty złożonej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest związanie tą klauzulą

zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia

informacji publicznej nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów.

Odwołujący z jednej strony kwestionuje zastrzeżenie informacji przez Przystępującego,

a z drugiej zastrzega własne informacje w podobny, a miejscami analogiczny sposób. Nie

może zatem oczekiwać nierównego traktowania Przystępującego oraz Odwołującego.

Odwołujący próbuje też obniżyć rangę tych dokumentów, jednakże dokumenty te, jako

bardzo istotne, nie bez powodu zostały zastrzeżone.

Certyfikat badania projektu UE zawiera informacje dotyczące w szczególności takich kwestii

jak: zgodność z przepisami, informacje na temat producenta, model licznika, którego

dotyczy, wskazanie jednostki certyfikującej, datę wydania i datę ważności certyfikatu.

Prawdą jest także, że pozostałe szczegóły dotyczące m.in. zastosowanych rozwiązań

technologicznych, parametrów licznika energii elektrycznej, innowacyjnych rozwiązań są

zawarte w tzw. „załączniku opisowym”. Ponieważ jeden i drugi dokument stanowi całość,

złożone są one jako jeden załącznik (plik). Tym samym Zamawiający otrzymał pełen zakres

dokumentacji MID, której wymagał zgodnie z punktem 3.7.2.1. specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, gdzie kluczowe jest sformułowanie, że certyfikaty badania typu

(moduł B) oraz badania projektu (moduł H1) muszą być przedłożone: „wraz z aneksami

i załącznikami”. Ze względu na powyższe Przystępujący musiał udostępnić Zamawiającemu

pełną dokumentację, co też uczynił. Załączniki zawierają szczegółowe informacje

techniczne, jak również np. rysunki techniczne rozwiązań sprzętowych (np. zaciski klatkowe),

które stanowią o myśli technicznej Przystępującego. Inaczej wykonała je firma Apator S.A.,

inaczej firma ZPA Smart Energy a.s. Różni producenci stosują różne rozwiązania, przy czym

z uwagi na małą liczbę podmiotów oferujących swoje rozwiązania na rynku zastosowane

przez każdego z producentów rozwiązanie stanowi jego know-how, nad którym pracują

zespoły ds. rozwoju, a przede wszystkim dają przewagę konkurencyjną w stosunku do

pozostałych wykonawców. Jest to o tyle istotne, że od tych różnic zależy to, czy dane liczniki

energii elektrycznej działają zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, czy też zostają

odrzucone na etapie badania próbki licznika. Sam MID nie opisuje tylko „parametrów

i funkcjonalności opisujących liczniki”, ale również przyjęte rozwiązania techniczne i ich

sposoby użycia. Wiedza o rozwiązaniach konkurencji na ten temat stanowi istotną przewagę

handlową i konkurencyjną.

W przypadku raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN

62053-23 (załącznik nr 35 i 36) Przystępujący opisał, dlaczego zastrzegł konkretne

dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wśród nich, jako istotne w treści raportu, należy

wskazać: opis technologii zastosowanych w liczniku do osiągnięcia wysokiej odporności

przed warunkami środowiskowymi (jak np. korozja czy przenikanie pyłu i wody) oraz

kompatybilności elektromagnetycznej (jak np. wyładowania elektrostatyczne, szybkie stany

przejściowe, udary, zewnętrzne pole magnetyczne) - wraz ze zdjęciami licznika podczas

ww. badań i ich szczegółowymi wynikami.

Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez wskazanie konkretnej czy

przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, co oznacza,

że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności, których nie można na

takowy przeliczyć. W związku z tym może ona odnosić się do szczególnych okoliczności,

informacji, wiedzy, które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie.

Przepis art. 8 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o konieczności wykazania

stosowności zastrzeżenia. Wykazania nie należy jednoznacznie utożsamiać

z udowodnieniem, gdyż sama ustawa posługuje się tymi dwoma określeniami i należy

przyjąć, że na potrzeby stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych można założyć

podobieństwo tych określeń, ale nie można ich używać zamiennie. Samo natomiast

wykazanie może wyniknąć z samej argumentacji zawartej w wyjaśnieniach, szczególnie, że

przedstawienie dowodów może być niemożliwe (wyrok KIO 330/20).

Co do certyfikatu zatwierdzenia systemu zarządzania jakością oraz certyfikatów badania

projektu UE (moduł H1) Przystępujący wskazał, że certyfikaty badania projektu UE zrobione

są dla całej rodziny liczników Gama 100 i Gama 300, a nie dla konkretnego typu licznika

energii elektrycznej. Jest to kluczowe dla zdobywania przewagi rynkowej przez danego

wykonawcę, np. certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla liczników 3-fazowych,

obejmuje liczniki G3B oferowane ostatnio w postępowaniu w PGE Dystrybucja S.A., G3G

oferowane wszystkim operatorom w Polsce i dostarczane do Tauron Dystrybucja S.A., PGE

Dystrybucja S.A., Innogy Stoen Operator Sp. z o.o. oraz Enea Operator Sp. z o.o., jak

również liczniki serii G3M oferowane w tym postępowaniu.

Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy

udostępnione publicznie. Od 2002 roku do końca 2018 roku wykonawca UAB „Elgama-

Elektronika” startował w postępowaniach ze swoim dotychczasowym partnerem Elgama

Systemy Pomiarowe Sp. z o.o. ze Świdnicy. W tym czasie większość postępowań

przetargowych przegrywał. Od czerwca 2019 r., od kiedy UAB Elgama-Elektronika zaczęła

współpracować z ADD Polska Sp. Z o.o. sp. k. zaczęła wygrywać postępowania. W każdym

z tych postępowań modyfikowana była dokumentacja, przede wszystkim techniczna. Zmiany

zostały wykonane również na poziomie certyfikatów MID, które były poprawiane,

modyfikowane i dopracowywane przed każdym postępowaniem. Liczniki, pomimo że noszą

to samo oznaczenie, stanowią zmodyfikowany produkty, o czym świadczy m.in tzw. kod

zamówienia (szerzej opisany w MID). W zdjęciach przesłanych przez Odwołującego kod

zamówienia jest zupełnie inny. Wraz z modyfikacjami liczników od czerwca 2019 r. zmieniała

się również dokumentacja techniczna dotycząca oferowanych liczników energii elektrycznej.

To pozwala Przystępującemu przejść etap formalny oraz etap techniczny weryfikacji oferty,

na którym to etapie wcześniej zamawiający wielokrotnie kwestionowali rozwiązania

oferowane przez UAB Elgama Elektronika (Tauron, Energa, Innogy), z uwagi na „techniczne”

niedopracowanie składanych ofert.

Nie jest prawdą również, że badania mające na celu potwierdzenie zgodności

z wymaganiami Zamawiającego stanowią „jedynie potwierdzenie”. Raport z badania na

zgodność z normą 62053-23 opisany jest na około 170 stronach (i to tylko dla jednego

rodzaju licznika). Jest to spowodowane tym, że norma przewiduje szereg testów, gdzie

odkrywane są walory danego licznika, w sposób mocno techniczny. Opisane są krok po

kroku warunki wejściowe podczas testów, jak również wyniki każdego z poszczególnych z 75

testów przeprowadzonych na liczniku energii elektrycznej. Zamawiający to rozumie i dobrze

interpretuje.

Dla podkreślenia uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa

znajdujących się w raporcie, a w tym także na pierwszej stronie raportu, należy wyjaśnić, że

są tam m.in. informacje o nazwie jednostki akredytowanej wykonującej badania. Jest to

istotne z tego powodu, że raport z badań może mieć inne brzmienie w zależności od tego,

jaka jednostka akredytowana przygotowuje raport. To, jaka jednostka akredytowana

wykonała dane badanie, to decyzja biznesowa Przystępującego i związana jest z jego

relacjami handlowymi. Zbiór podmiotów jest zamknięty i można zobaczyć, jakie podmioty na

świecie mają uprawnienia do przeprowadzenia przedmiotowych raportów. Nie leży zatem

w interesie Przystępującego ujawnienie takich informacji, bo w przyszłości może się okazać,

że np. Odwołujący będzie tam zlecał setki testów tylko po to, żeby utrudnić Przystępującemu

certyfikację na przyszłe postępowania. Takie działanie może bardzo istotnie osłabić pozycję

konkurencyjną Przystępującego. Skoro ugruntowana linia orzecznictwa przesądziła o tym, że

skład zespołu wykonującego zamówienie publiczne może stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa, to także nie ma powodu, żeby kwestionować to uprawnienie w stosunku

do jednostki akredytującej, w wyniku której badania i pracy powstaje raport, który może

podbudować albo osłabić przewagę konkurencyjną Przystępującego, czy innego podmiotu.

W przywołanym przez Odwołującego wyroku KIO 2765/12 Izba wskazała, że zarówno

informacja, kto posiada certyfikat lub wystawił deklarację CE, mogłyby być nieznane ogółowi,

a stąd stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co do próbek liczników Przystępujący wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych nie uzależnia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa od ochrony patentem lub rejestracji wzoru przemysłowego. Przystępujący

wyjaśnił przyczyny ich zastrzeżenia w przedłożonym Zamawiającemu uzasadnieniu.

Rozwiązania konstrukcyjne to np. konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej, której konstrukcja

uniemożliwia odkształcenia w celu dostępu do przewodów fazowych licznika, czy konstrukcja

rozwiązania zacisków klatkowych w liczniku itp. Przystępujący nie opisywał osobno każdej

z części, bo nie wymagają tego przepisy, ale także dlatego że zbyt konkretne opisanie

szczegółów, które chciałby poznać Odwołujący, prowadziłoby do uchylenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w odniesieniu do aspektów technicznych i konstrukcyjnych licznika

oferowanego przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego już same oględziny

działania mechanizmu klatkowego i podejrzenie, jak jest zbudowany, nawet bez rozbierania

licznika, zdradza know-how Przystępującego oraz stanowi o jego przewadze.

Co do zarzutu, że opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia - „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” określają

wymagania co do liczników oraz oprogramowania. Nie jest jednak prawdą, że „Zamawiający

nie pozostawił Wykonawcom dowolności w zakresie parametrów przedmiotu umowy, co

mogłoby zostać uznane za ewentualne know-how wykonawcy”. Wymagania specyfikacji

istotnych warunków zamówienia są znane, ale metody, rozwiązania techniczne i sposoby

dojścia do efektu, który wypełnia wymagania Zamawiającego, stanowią o sile danego

przedsiębiorstwa, jego know-how. Liczniki energii elektrycznej to skomplikowane urządzenia

elektroniczne. Zbudowane są z układów elektronicznych oraz oprogramowania wgranego do

ich pamięci. Pewna optymalizacja, dobór komponentów powodują, że pożądane rozwiązanie

można zaoferować danemu klientowi taniej niż inni oferenci. Ta wiedza jest cenna.

Potwierdza to w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sam

Odwołujący twierdząc, że „zaoferowane urządzenia nie są standardowymi urządzeniami.

Mamy do czynienia zarówno z dostosowaniem do wymogów Zamawiającego, jak i kosztów

wytwarzania. Wiedza na temat konfiguracji sprzętu, jak również oprogramowania stanowi

know-how Wykonawcy. Co więcej - know-how Wykonawcy nie ogranicza się wyłącznie do

poszczególnych urządzeń. Rozciąga się ono także na sposób budowy rozwiązania

komponentów. (...) Wskazane dokumenty zawierają dokładne informacje konstrukcyjne, na

temat osiągów i nieznanych powszechnie parametrów urządzenia, a nie tylko zgodności

parametrów z przedziałem określanym w odnośnych normach”.

Odwołujący stwierdził, że wiedza o tym, jakie urządzenia dobrało Konsorcjum ADD, nie

posiada wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie tej informacji jako stanowiącej

tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest to prawdą, ponieważ, np. prawie takie same liczniki,

różniące się kilkoma detalami, zostały złożone w innym postępowaniu prowadzonym przez

Innogy Stoen Operator Sp. z o.o., gdzie zaczerpnięte rozwiązania z liczników złożonych

przez ADD w tym postępowaniu zostały wykorzystane i Konsorcjum ADD Polska i Elgama

Elektronika to postępowanie wygrało. Jedynym wykonawcą poza Przystępującym, który

uczestniczył w tym postępowaniu, był Odwołujący i tam tajemnicy przedsiębiorstwa nie

kwestionował. Postępowanie to Zamawiający rozstrzygnął na korzyść konsorcjum ADD. Do

tego jednak doszło w sytuacji, w której można właśnie powiedzieć, że zadecydowały detale

obecnie marginalizowane przez Odwołującego. Dlatego wiedza na temat takich szczegółów

ma walor „posiadania wartości gospodarczej”, musi pozostać poufna, bo taka informacja

może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych

kosztów (por. wyrok KIO 2691/19).

Liczniki G3M i G1M oferowane już były w innych postępowaniach. Jednak od momentu,

kiedy zespół pracowników Przystępującego dokonał modyfikacji w tych licznikach (m.in.

zmodyfikował złącza klatkowe), co miało miejsce w okolicach lipca - sierpnia 2019, nigdzie

takie liczniki nie były eksponowane do publicznej wiadomości. Konsekwentnie są

zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w ramach wygranych postępowań nie

wykonano jeszcze żadnych dostaw. Dodatkowo liczniki posiadają odmienny kod

zamówienia, który wskazuje, co znajduje się wewnątrz obudowy. Typ licznika może być ten

sam, jednak rozwiązania w podobnej obudowie mogą być diametralnie inne. Tym się różni

Konsorcjum ADD od Odwołującego, który liczniki typu Norax 1 lub Norax 3, zaoferowane

w tym postępowaniu, oferuje takie same w każdym innym postępowaniu.

Co do umowy o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. - zarzut, że informacje

znajdujące się w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów,

lecz od jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy, nie ma uzasadnienia

i chronione są także informacje dotyczące innych podmiotów, umowy te zawierają bardzo

szerokie definicje i zakresy informacji chronionych, w tym także dotyczących podmiotów

trzecich.

Zgodnie z wyrokiem KIO 9/20 „z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wynika, iż podmiot

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej

staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności. Z ww. przepisu, jak

i z treści art. 8 ust. 3 p.z.p. nie wynika, iż wykonawca obowiązany jest wykazać

zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie, które

stanowią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności”. Podjęte przez

Przystępującego środki stanowią o spełnieniu ww. wymogów, co potwierdzają kopie

dokumentów.

Wobec braku naruszeń, o których mowa w stawianych przez Odwołującego zarzutach, nie

mógł potwierdzić się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

V Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów

(zakres utajnionych dokumentów oraz próbek) nie jest sporny między Stronami

i Przystępującym. Izba uznała go za ustalony i nie będzie powtarzała.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,

w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych dokumentów oraz

stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum ADD,

2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Wskazane przepisy brzmią następująco:

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych).

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.

Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. (art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych).

Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po

dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty

udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,

a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. (art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych).

Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie

zamówienia jest jawne, z zastrzeżeniem, że nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji złożonym wraz z ofertą Konsorcjum ADD wskazało

na treść art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyjaśniło, że wymienione dokumenty stanowią

tajemnicę Konsorcjum, a w szczególności firmy UAB „Elgama-Elektronika” w rozumieniu art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdzając, że zastrzeżone

dokumenty zawierają informacje na temat m.in. specyfiki, konstrukcji i właściwości

zaoferowanych urządzeń oraz oprogramowań. Wykonawca wymienił zastrzeżone

dokumenty, w tym sporne, z następującym uzasadnieniem:

Załącznik nr 15 - Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem

H1 dla zadania nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika nie została

podana do publicznej wiadomości, opisując uprawnienia producenta UAB Elgama

Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Dokument ten nie został udostępniony

publicznie;

Załącznik nr 16 - Certyfikat badania projektu UE dla licznika 1f wraz z decyzją dla zadania nr

1 i nr 2 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera informacje techniczne odnośnie

oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta

rozwiązań. Zarówno licznik jak i jego certyfikacja zostały zmodyfikowane specjalnie pod

niniejsze postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego. Certyfikat

badania projektu UE nie został udostępniony publicznie, dostęp do ww. dokumentu ma

jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera Konsorcjum

osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie;

Załącznik nr 17 - Certyfikat badania projektu UE dla licznika 3f wraz z decyzją dla zadania nr

3 i nr 4 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera informacje techniczne odnośnie

oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta

rozwiązań. Zarówno licznik jak i jego certyfikacja zostały zmodyfikowane specjalnie pod

niniejsze postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego. Certyfikat

badania projektu UE nie został udostępniony publicznie, dostęp do ww. dokumentu ma

jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera Konsorcjum

osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie;

Załącznik nr 35 - Raport z badania na zgodność z normą EN 62053-23 licznika 1f wraz

z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane

zaangażowane w precyzyjne testy na zgodność z normą 62053-23. Wyniki tych testów

stanowią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem

budowania przewagi konkurencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów

posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych

potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23. Informacje zawarte

w raporcie nie zostały ujawnione do informacji publicznej, raport ten został stworzony na

zlecenie wykonawcy;

Załącznik nr 36 - Raport z badania na zgodność z normą EN 62053-23 licznika 3f wraz

z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane

zaangażowane w precyzyjne testy na zgodność z normą 62053-23. Wyniki tych testów

stanowią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem

budowania przewagi konkurencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów

posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych

potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23. Informacje zawarte

w raporcie nie zostały ujawnione do informacji publicznej, raport ten został stworzony na

zlecenie wykonawcy;

Załącznik nr 37 - Próbka licznika 1f G1M 02473046 dla zadania nr 1 + nośnik pamięci

Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem

serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do

oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do

specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej

próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów

licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są

podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do

produkcji obudów licznika;

Załącznik nr 38 - Próbka licznika 1f G1M 02473047 dla zadania nr 2 + nośnik pamięci

Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem

serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do

oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do

specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej

próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów

licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są

podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do

produkcji obudów licznika;

Załącznik nr 39 - Próbka licznika 3f G3M 02473044 dla zadania nr 3 + nośnik pamięci

Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem

serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do

oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do

specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej

próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów

licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są

podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do

produkcji obudów licznika.

Załącznik nr 40 - Próbka licznika 3f G3M 02473045 dla zadania nr 4 + nośnik pamięci

Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem

serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do

oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do

specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej

próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów

licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są

podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do

produkcji obudów licznika.

Wyżej wymienione dokumenty zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje,

posiadające wartość gospodarczą, co do których Konsorcjum podjęło niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej,

posiada w Konsorcjum zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się produkcją, rozwojem

oraz osoby wyznaczone do przegotowania oferty. Osoby te zostały zobowiązane do

zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem

Konsorcjum jest w stanie zidentyfikować osoby odpowiedzialne za przetwarzanie informacji

wskazanych powyżej. Fakt, że dostęp do informacji zawartych w dokumentach wskazanych

powyżej ma zaledwie kilka osób, które to osoby można szybko zidentyfikować powoduje, iż

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako dowód Konsorcjum ADD

przedstawiło umowę o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. zawartą pomiędzy ADD

Polska Sp. z o.o. sp. k. a UAB „Elgama-Elektronika”, regulamin pracy dla pracowników ADD

Polska Sp. z o.o. sp. k. i oświadczenie UAB „Elgama-Elektronika”.

Dokumenty zastrzeżone bez wątpienia zawierają informacje istotne z punktu widzenia

Konsorcjum, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić

szkodę Konsorcjum jak również każdemu z jego członków z osobna. Informacja przedstawia

wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna.

Zastrzeżone informacje bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą i pozostają w kręgu

zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec

Konsorcjum, jak i każdego z jego członków z osobna i zawierają w sobie dane, które mogą

służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum.

Będąc w posiadaniu informacji na temat naszych kontrahentów, jednostek niezależnych oraz

akredytowanych wykonujących i wydających stosowne certyfikaty, raporty jak również

pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym postępowaniu, sposobu przeprowadzania

testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności oferowanych urządzeń, jak również

oprogramowań, konkurenci mogliby je wykorzystać celem osłabienia pozycji rynkowej

Konsorcjum lub uczestnika Konsorcjum, co miałoby negatywny wpływ na możliwość

realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania się o udzielenie innych

zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Wobec powyższego, ujawnienie

danych zawartych w zastrzeganych przez Konsorcjum dokumentach, mogłoby w istotny

sposób wpłynąć na możliwość uzyskania kolejnych zamówień przez naszą firmę (czy

możliwość uczestniczenia w nich w charakterze podwykonawcy), a w dalszej perspektywie

na rentowność jej działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że ujawnienie tego rodzaju

informacji mogłoby wyrządzić Konsorcjum i uczestnikowi Konsorcjum nieodwracalną szkodę,

a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję na rynku.

Następnie wykonawca powołał się na wyrok KIO 532/19: „Informacja ma charakter

techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,

formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje,

najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia

przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się

<<tajemnicą przedsiębiorstwa>>, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą

dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być

rozpoznawalna.” oraz wyroki KIO 148/19 i KIO 2325/18 w zakresie obowiązku wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wskazał także, że Konsorcjum zostało zobowiązane przez uczestnika Konsorcjum do

zachowania w poufności informacji na temat informacji technicznych, co stanowi argument

o konieczności zachowania ich w tajemnicy. Obowiązek ten dotyczy oczywiście

wyznaczonych pracowników Konsorcjum. Wiedzę na temat omawianych warunków

technicznych ma wąskie grono osób, które zostały zobowiązane do zachowania tajemnicy.

W świetle powyższego nie budzi zatem wątpliwości, że informacje zawarte w dokumentach

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum w rozumieniu przepisów ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odsyła do przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, przez które należy rozumieć w szczególności ustawę z 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), której art. 11 ust. 2

zawiera definicję tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu

i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”

Aby więc dana informacja mogła być tajemnicą przedsiębiorstwa, musi przede wszystkim

posiadać stosowny charakter, tj.: 1) być informacją techniczną, technologiczną,

organizacyjną przedsiębiorstwa - posiadającą wartość gospodarczą lub też inną informacją

posiadającą wartość gospodarczą, 2) nie być informacją powszechnie znaną osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji lub nie być informacją łatwo dostępną dla takich

osób, 3) co do której uprawniony podmiot podjął działania w celu utrzymania jej w poufności.

Jeśli zaś chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego występują tu

dodatkowe wymogi zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: 4) jeśli

dotyczy informacji zawartej w ofercie - została ona zastrzeżona jako tajemnica nie później

niż w terminie składania oraz 5) zastrzegający ją wykonawca - w momencie tego

zastrzegania - wykazał, iż zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN () definicją wyrazów

„wykazywać/wykazywać się” oznaczają one: 1. „uzewnętrznić coś”, 2. „ujawnić istnienie

czegoś”, 3. „przedstawić coś w sposób przekonujący”, 4. „udowodnić, że ma się określone

kwalifikacje, umiejętności, cechy charakteru”, 5. „okazać dokumenty potwierdzające coś”.

Oznacza to więc tyle samo, co „udowodnić” - przy czym w zależności od rodzaju informacji

i okoliczności, za dowód może być uznane samo oświadczenie wykonawcy, lub też poparte

innymi dowodami, np. dokumentami. Niewątpliwie jednak w każdym przypadku, aby

okoliczność została uznana za „wykazaną”, musi być „przedstawiona w sposób

przekonujący” oraz musi zostać „udowodnione, że ma ona określone cechy” (tutaj: cechy

tajemnicy, charakter odpowiadający tajemnicy, kwalifikuje się na tajemnicę).

Rzeczone „wykazanie” jest warunkiem sine qua non, bez którego nie ma zastosowania

odstępstwo od zasady jawności postępowania przetargowego.

W ocenie Izby Konsorcjum ADD w przygotowanym przez siebie uzasadnieniu nie wykazało,

że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, co już samo w sobie

powoduje, że kwestionowane informacje nie mogą pozostać utajnione, a przywołane

argumenty w najmniejszym stopniu nie są przekonujące.

Jak wynika z zacytowanego powyżej uzasadnienia Przystępujący skupił się na wykazaniu

chęci utajnienia danych informacji, a nie ich cechach wymienionych w pierwszych dwóch

przesłankach art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. że jest to

informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa - posiadającą

wartość gospodarczą lub też inna informacja posiadająca wartość gospodarczą - i, przede

wszystkim, nie jest to informacja powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji lub nie jest informacją łatwo dostępną dla takich osób (chodzi tu głównie

o budowę licznika jako takiego).

Przystępujący stosuje jedynie nic nie wnoszące ogólniki typu: bez wątpienia zawierają

informacje istotne z punktu widzenia Konsorcjum, posiadające wartość gospodarczą, których

ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę; Wyniki tych testów stanowią o przewadze

konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi

konkurencyjnej; informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego

powodu, że pozostaje poufna; zawierają w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do

kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum; miałoby negatywny

wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania etc.

Na powyższe wskazuje też odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający

kilkukrotnie wraca do samej chęci zastrzeżenia i zachowania poufności, przemykając się

i pomijając pozostałe przesłanki. A przy tym dodatkowo wskazuje, że zasadniczo to nie

badał, czy te informacje zostały już wcześniej ujawnione - nawet w jego własnym, wcześniej

prowadzonym postępowaniu. Zasadniczo każdy z argumentów czy to Zamawiającego, czy

Przystępującego potwierdza, że brak jest w danych informacjach cech, którymi powinna

odznaczać się tajemnica.

W ocenie Izby tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być bowiem informacja, którą może

uzyskać każda osoba posiadająca zdrowy wzrok i stosowną wiedzę techniczną, w tym

ewentualnie narzędzie w postaci śrubokrętu, zatem zdobyć ją poprzez zwykłe oględziny

przedmiotu wprowadzonego do obrotu. Przy czym zaoferowanie Zamawiającemu danych

liczników - nawet jeśli nie zostały one jeszcze wyprodukowane seryjnie i dostarczone -

należy już uznać za wprowadzenie do obrotu (bowiem wraz ze złożoną ofertą pojawiły się już

one na rynku dla nich właściwym). Zgodnie z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.

o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2019 r. poz. 155) przez wprowadzenie do obrotu

należy rozumieć udostępnienie przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub

importera, nieodpłatnie albo za opłatą, po raz pierwszy na terytorium państwa

członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia

o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym wyrobu

w celu jego używania lub dystrybucji.

r., sygn.wprowadzeniem do obrotu jest przekazanie po raz

pierwszy produktu jego użytkownikowi, konsumentowi bądź sprzedawcy. Na gruncie

zamówień publicznych za takowe można uznać już złożenie oferty na dany produkt.

Zresztą należy zauważyć, że tą samą zasadą kierował się ustawodawca nawet w stosunku

do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: „Pozyskanie informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło

w wyniku niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na

części, testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem

przez osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie

było ograniczone w chwili ich pozyskania.” (art. 11 ust. 7 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji).

Co do budowania przewagi konkurencyjnej i zdobywania zamówień - nie było sporne, że

nabywcami przedmiotowych liczników są wyłącznie lub prawie wyłącznie operatorzy

systemów dystrybucyjnych energii elektrycznej, a zamówienia na tym rynku zdobywa się

w wyniku wygranych przetargów publicznych (lub innych trybów udzielania zamówień

publicznych). Zatem wygrana zależy od po pierwsze tego, czy dany licznik spełnia

wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej przez danego

zamawiającego - przede wszystkim obligatoryjne, po drugie - na ile spełni wymagania

fakultatywne zawarte w kryteriach oceny ofert oraz - od ceny licznika. Przy czym różni

zamawiający stawiają odmienne wymagania szczegółowe wymagające częstych modyfikacji

liczników, zmieniają się też przepisy, pojawiają nowinki techniczne, zatem produkty cały czas

się rozwijają. Konsorcjum ADD czy też jego członkowie dotychczas często składali oferty,

które zamawiający odrzucali jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

lub też uznawali za niespełniające wymagań fakultatywnych. Zatem była to wyłącznie

kwestia cech danych liczników, a nie jakiejkolwiek know-how nieznane innym wykonawcom

lub przewagi konkurencyjnej wynikającej z rozwiązań technicznych zastosowanych

w licznikach - wręcz przeciwnie, to konkurenci (jak Odwołujący) już wcześniej posiadali

liczniki, które spełniały wymagania zamawiających. Zatem to oni raczej posiadają przewagę

konkurencyjną i to oni mogliby się spodziewać kopiowania swoich rozwiązań. Poza tym, jak

wskazywał sam Zamawiający - z czym się zgadzali Odwołujący i Przystępujący -

producenci liczników co do zasady nie kopiują cudzych rozwiązań - albo tworząc własne, jak

Przystępujący, albo wybierając opcję tańszego produktu, nie posiadającego

nieobowiązkowych funkcji.

Zatem „negatywnie na pozycję danego wykonawcy na rynku” wpływają głównie nie

konkurenci - bo istnienie konkurentów śledzących kierunki rozwoju i osiągnięcia innych

producentów to cecha większości rynków - lecz niespełnianie wymogów zamawiających

zawartych w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia.

Co zaś do możliwości wygranej w kolejnym przetargu - wszyscy zainteresowani nim

wykonawcy każdorazowo będą kalkulować koszt wytworzenia licznika o danych funkcjach

i parametrach jak wymagane w danej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

przewidywać ruchy konkurentów, w tym na podstawie uzasadnienia zamawiających

w zakresie badania i oceny ofert w poszczególnych przetargach (przyczyny odrzucenia danej

oferty i przyznana punktacja za funkcje/parametry dodatkowe) oraz zaoferowanych cen

i w oparciu o to kalkulować swoje oferty - to z kolei cecha wszystkich przetargów we

wszystkich dziedzinach. Zatem nie jest tak, że dane o produkcie konkurenta z jednego

przetargu bezpośrednio decydują o kolejnych wygranych.

Nie może być też tajemnicą przed konkurentami, czy dany wykonawca (tutaj: Przystępujący)

spełnił wymagania obligatoryjne specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też, na ile

spełnił wymogi w zakresie kryteriów oceny ofert. Zatem nie może być tajemnicą wygląd

obudowy licznika, bo - jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy - widać na niej

elementy, które świadczą o tym, czy wykonawca zaoferował spełnienie wymogów z danego

kryterium oceny ofert. Jest to wręcz informacja, którą Zamawiający musi podać zgodnie

z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. punktację

przyznaną oferentom w każdym kryterium oceny ofert wraz z uzasadnieniem faktycznym

i prawnym. Z założenia nie jest to więc tajemnica.

Poza tym już samo wskazanie ustawodawcy w art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, że oferty są jawne już od chwili ich otwarcia - powinno dać do myślenia, jaki był

cel ustawodawcy, że ustanowił taki wyjątek co do ofert.

Z kolei inne informacje - jak np. dotyczące uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika

w zakresie certyfikacji liczników - z niewiadomych przyczyn miałyby stanowić tajemnicę,

skoro po pierwsze uprawnienia wszystkich producentów budowane są w oparciu o te same

przepisy prawa, a każdy z nich wybiera sobie model działania stosowny do przedmiotu

i najbardziej mu odpowiadający, a sam wykonawca wielokrotnie odwoływał się do modułu H1

(jeśli to o te uprawnienia chodziło, bo wykonawca tej kwestii nie wyjaśnił).

Tak samo niewiadome jest, czemu informacje o wynikach testów miałyby stanowić

o przewadze konkurencyjnej wykonawcy i ich udostępnienie mogłoby skutkować

utrudnieniem budowania przewagi konkurencyjnej, skoro są to testy wymagane normami

i prowadzone według norm i zgodnie z wymogami produkty każdego wykonawcy po prostu

muszą je przejść.

Podobnie nie jest przekonujące logicznie i ekonomicznie twierdzenie Przystępującego, że po

poznaniu nazwy jednostki, z której korzysta, konkurenci mieliby zacząć zlecać temu

podmiotowi dziesiątki czy setki badań, aby uniemożliwić Przystępującemu korzystanie

z usług tego podmiotu. Poza tym, owszem, dany przedsiębiorca może chcieć zachować

w poufności dane kontrahentów, ale podmioty tego typu nie są zwykłymi kontrahentami, lecz

podmiotami, którym zezwolono na wykonywanie pewnych zadań nadzorowanych czy to

przez państwo członkowskie, czy UE - z tego powodu muszą być to podmioty z listy

podmiotów notyfikowanych, których lista jest jawna. Nie ma więc powodu, by konkurent nie

mógł zweryfikować, czy dane certyfikaty lub przeprowadzone badania zostały wydane/

przeprowadzone przez podmiot do tego uprawniony i we właściwy sposób (zgodnie

z odpowiednią normą).

Tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą też być dane zawarte na tabliczkach znamionowych

czy w inny sposób uzewnętrznione na obudowie lub w standardowej dokumentacji danego

urządzenia, w tym instrukcji obsługi. Przede wszystkim te, które są wymagane przepisami

prawa. Po drugie te, które stanowią o zwykłych parametrach danego urządzenia - zwłaszcza

że najczęściej są to parametry charakterystyczne dla danej sieci albo dla urządzenia:

napięcie natężenie, częstotliwość, odporność na temperaturę otoczenia, palność itd. Po

trzecie - jeśli producent na obudowie (w dokumentacji produktu lub w innym miejscu)

zawiera informacje, które nie są obowiązkowe, to należy uznać, że wręcz nimi epatuje,

zamiast je chronić - zatem już z zasady nie stanowią tajemnicy (w szczególności a propos

standardu komunikacji wskazanego na obudowie licznika).

Poza tym każdy produkt charakteryzuje się jakimiś parametrami, funkcjami, cechami

i rozwiązaniami - lepszymi lub gorszymi niż produkty konkurencji - i same informacje

techniczne w tym zakresie jeszcze nie mają charakteru tajemnicy, gdyż istotne jest przede

wszystkim to, jak dany producent swoje parametry, cechy, funkcje, rozwiązania, lepsze niż

konkurencja, osiągnął (gorsze nikogo nie interesują).

Co zaś do samej treści załączników:

1) załącznik nr 15, tj. certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością, zawiera numer

certyfikatu, nazwę wydającego, nazwę producenta, odniesienia prawne, kategorię przyrządu

pomiarowego, potwierdzenie, czy system zarządzania jakością systemu produkcji

producenta spełnia wymogi prawne, datę wydania i datę ważności, zakres certyfikatu (rodzaj

liczników), postać i wymiary znaków plombowych, osoby odpowiedzialne i uwagi formalne co

do ważności certyfikatu,

2) załączniki nr 16 i 17, tj. certyfikaty badania projektu UE, zawierają numer certyfikatu,

nazwę wydającego, nazwę producenta, odniesienia prawne, kategorię przyrządu

pomiarowego, opis jego przeznaczenia, ogólny opis, w tym ogólne wskazanie funkcji

metrologicznych i oprogramowania, ogólne dane techniczne i metrologiczne (typu:

podłączenie, klasa dokładności, napięcie, prąd, częstotliwość, zakres temperatur, poziom

mocy, izolacja, palność, środowisko elektromagnetyczne, wymiary itd.), interfejsy i warunki

kompatybilności, znakowania i napisy, środki bezpieczeństwa, wymagania co do produkcji

i wprowadzenia do użytkowania i utylizacji, normy i przepisy stosowane w celu oceny, ogólne

rysunki i schematy, współczynniki wpływające zależnie od temperatury oraz decyzję

o certyfikacji,

3) załączniki nr 35 i 36, tj. ocena zgodności liczników z normą IEC 62053-23, zawierają

wskazanie, jakie elementy testowano, a jakich nie (np. standardowe wartości elektryczne,

testy wytrzymałości mechanicznej obudowy, test młotkiem, test wibracji, odporność na ciepło

i ogień, ochrona przed wnikaniem pyłu i wody, warunki klimatyczne, pobór energii, test

napięcia itd.) oraz deklarację spełniania poszczególnych podpunktów normy, oznaczenie

kategorii palności materiałów itd., w tym opisy sposobu przeprowadzania prób (co jest już

kwestią dotyczącą nie samego produktu, lecz sposobu działania badającego),

4) próbki liczników.

W stosunku do żadnego z tych dokumentów oraz próbek (poza odniesieniem do tabliczki

znamionowej) Przystępujący nie wskazał, co konkretnie w treści jest tajemnicą i dlaczego.

Jakkolwiek co do tabliczki znamionowej również nie wskazał, które parametry i dlaczego

miałyby ową tajemnicę stanowić. Co do możliwości zastrzeżenia tabliczki znamionowej

i wyglądu próbek Izba odniosła się już powyżej.

Izba stanowczo nie zgadza się z twierdzeniem Przystępującego i Zamawiającego, że

wykonawca dowolnie może sobie zastrzegać całość dokumentu. Orzecznictwo Izby

wskazuje tu wprost na zasadę minimalizacji, tj. zastrzegać należy jedynie samą informację

stanowiącą tajemnicę: jedną liczbę lub wyraz, jeden wers, jedno zdanie, jeden akapit, jedną

stronę itd. - lub wręcz ich część. I co do każdej z tych informacji wykonawca powinien móc

potrafić wskazać konkretne uzasadnienie zastrzeżenia.

Nie jest też tak, że jeśli inni wykonawcy przedstawili „jeszcze gorsze” uzasadnienia

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy, to „wygrywa” ten, który przedstawił uzasadnienie

„najmniej gorsze”.

Nie ma znaczenia też, co w danym dokumencie teoretycznie mogłoby się znajdować, lecz to,

co się w nim znajduje.

Każdy wykonawca, decydując się na wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, jednocześnie musi zdecydować się na poddanie się regułom

transparentności (przejrzystości), które nie obowiązują w zwykłym niepublicznym obrocie lub

jego stosunkach wewnętrznych. Zatem na gruncie zamówień publicznych nie jest

wystarczająca jego chęć zachowania oferty lub jej elementów w poufności, przeczy to

bowiem konieczności zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, której

bezpośrednio służy jawność postępowania, w tym ofert konkurentów. Jak już wskazano

powyżej, ustawodawca nie bez przyczyny bowiem wskazał na jawność ofert wobec

wszystkich wykonawców już od momentu ich złożenia, a nie dopiero wyboru oferty

najkorzystniejszej (jak przy innych dokumentach). Wykonawca - i Zamawiający - muszą

zatem pogodzić się z tym, że również konkurujący wykonawcy mogą kwestionować

oferowane produkty.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że działanie Zamawiającego nie było prawidłowe,

dlatego orzekła jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu ujawnienie dokumentów i próbek

niezasadnie zastrzeżonych przez Konsorcjum ADD we wskazanym w odwołaniu zakresie

(w tym dokumentów stanowiących załączniki nr 35 i 36 w całości, a nie jedynie pierwszych

stron) oraz umożliwienie wglądu do fizycznych próbek liczników. Przy tym Izba nie odnosiła

się do zakresu oferty zastrzeżonego przez tego wykonawcę, co do którego Odwołujący nie

wyraził żądań w odwołaniu, w tym całości próbek w postaci oprogramowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1

pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

uwzględniając poniesione przez Odwołującego koszty wpisu w wysokości 15.000 złotych

i koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.

Przewodniczący: .............................

42