KIO 820/20

Sygn. akt KIO 820/20

WYROK

z dnia 6 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: D. G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z

siedzibą w Prabutach;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Iława;

przy udziale wykonawców: Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego EKO Sp. z o. o.

z siedzibą w Iławie oraz Wielobranżowego Zakładu Usługowo-Produkcyjnego SPOMER

Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania w wysokości 11 840 zł 94 gr (słownie: jedenaście tysięcy

osiemset czterdzieści złotych i 94 grosze) obciąża wykonawcę: D. G. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w

Prabutach, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: D. G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze

D. G. z siedzibą w Prabutach, tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach na rzecz

zamawiającego: Gminy Miejskiej Iława kwotę 4 340 zł 94 gr (słownie: cztery

tysiące trzysta czterdzieści złotych dziewięćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą

uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz koszty noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt KIO 820/20

Gmina Miejska Iława (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie

i konserwację terenów zieleni miejskiej na obszarze miasta Iławy - sektory I, II, III, IV”

z podziałem na cztery części; znak sprawy: ZP.271.4.2020 (dalej „postępowanie” lub

„zamówienie”).

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane 19 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem

514171-N-2020.

W dniu 15 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach (dalej „odwołujący” lub „Oaza”).

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 4 i art. 182 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających

na odrzuceniu oferty odwołującego, oznaczonej nr 3. Podstawą odwołania była czynność

zamawiającego dokonana 10 kwietnia 2020 r. W tym dniu zamawiający zawiadomił

odwołującego o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu na realizację części 1, 2 i 3

zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:

1. art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz.

797 ze zm.) - dalej „ustawa o odpadach”, poprzez jego błędne zastosowanie

i w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy

ustawa o odpadach nie będzie miała do niniejszej spawy zastosowania;

2. z ostrożności, błędną wykładnię art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach w zw. z art. 3 ust.

1 pkt 32 i 42 tej ustawy przez błędne przyjęcie, że odwołujący nie jest wytwórcą odpadów

i w konsekwencji zastosowanie będzie miał art. 23 ust. 1 odnoszący się do zbierania

odpadów, podczas gdy w rozumieniu ustawy o odpadach jest wytwórcą odpadów i nie

zbiera odpadów, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że jego oferta jest ofertą

zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy

oferta nie była za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert;

3. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę: Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny i Handlowy Spomer Sp.

z o.o. z siedzibą w Iławie (dalej „przystępujący” lub „Spomer”) z uwagi na fakt,

że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas

gdy takie zastrzeżenie powinno pojawić się najpóźniej na etapie składania oferty wraz

z dowodem, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, a skoro takiego

zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić odwołującemu

złożone wyjaśnienia.

W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący

wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez

odwołującego;

2. nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych przez

Spomer;

a w przypadku, gdyby zamawiający przed wydaniem orzeczenia w niniejszej sprawie

zawarł umowę z wykonawcą, wniósł o:

3. unieważnienie umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych

i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty w postępowaniu, którą

złożył dla części 1, 2 i 3 zamawiający wskazał, że proponowana przez niego cena jest rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi na fakt, że nie przewidział w ofercie

konieczności utylizacji odpadów. Jak podniósł zamawiający, na odwołującym ciążył

obowiązek, zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, polegający na konieczności

przewidzenia w ofercie kosztów utylizacji odpadów, bowiem urobek z koszenia będzie

pozyskiwany nie z nieruchomości odwołującego, a z nieruchomości należącej do

zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że argumentacja zamawiającego opiera się na błędnym

rozumieniu przepisów ustawy o odpadach. Po pierwsze, zamawiający wzywał kilkakrotnie

do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy Pzp. Na wyjaśnienia odwołujący

odpowiadał, co zresztą zamawiający przyznał w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty.

Ponadto odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, że wytworzony urobek z koszenia zostanie

przeznaczony na kompostownik dla rolników. W jego ocenie, złożone wyjaśnienia były

rzetelne, obszerne i wyjaśniały poszczególne pozycje oferty, tym samym zamawiający nie miał

podstaw do uznania, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu.

Odwołujący nie zgadza się ponadto ze stanowiskiem zamawiającego, że ustawa o

odpadach ma do niego zastosowanie. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o odpadach

przepisów tej ustawy nie stosuje się do biomasy w postaci innych, niebędących

niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej

- wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą

procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla

życia i zdrowia ludzi. W konsekwencji odwołujący prawidłowo nie ujął w swojej ofercie kosztów

utylizacji. Wszak skoro urobek po koszeniu będzie przeznaczany na cele rolnicze

tj. na kompostownik, ustawa o odpadach nie ma zastosowania. Błędnie więc, z powodu błędnej

wykładni przepisów, zamawiający odrzucił jego ofertę złożoną dla części 1, 2 i 3 zamówienia.

Ponadto, z ostrożności odwołujący wskazał, że nawet gdyby ustawa o odpadach miała

do niego zastosowanie, zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach zakazuje się zbierania

poza miejscem wytwarzania odpadów zielonych. Zbieraniem zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1

pkt 34 ustawy o odpadach, jest gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc

przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru

i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe

magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. cytowanej ustawy. Wytwórcą odpadów

jest zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach każdy, którego działalność lub

bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdy, kto

przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru

lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług

w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz

sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa

o świadczenie usługi stanowi inaczej.

Zatem, w rozumieniu ustawy o odpadach, na którą powołuje się zamawiający,

to odwołujący jestem wytwórcą odpadów zielonych (urobku po koszeniu), albowiem ani SIWZ

ani ogłoszenie nie zawierały informacji, że to zamawiający będzie wytwórcą odpadów

zielonych. W konsekwencji, brak jest podstaw do przyjęcia, że umowa z wykonawcą

zawierałaby postanowienie umowne, że zamawiający będzie wytwórcą odpadów, skoro jest

to postanowienie istotne, od którego zależna jest wartość zamówienia, zatem musiałoby się

to znaleźć w SIWZ. Stąd też błędnie rozumienie przepisów ustawy o odpadach przez

zamawiającego, doprowadziło do błędnej decyzji o uznaniu oferty odwołującego za ofertę

zawierającą rażąco niską cenę, a w konsekwencji do odrzucenia oferty.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy

Pzp, odwołujący podniósł, że pismem z 9 kwietnia 2020 r. zamawiający błędnie

i z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odmówił odwołującemu udostępnienia wyjaśnień

złożonych przez Spomer z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte

są tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Spomer nie wskazał najpóźniej w ofercie, aby jakiekolwiek dane ujawniane w toku

postępowania były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ani tym bardziej nie wykazał, aby te

informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Postępowanie co do zasady jest jawne

i odwołujący ma prawo uzyskać informacje co do wyjaśnień złożonych przez Spomer.

Wykonawca nie ma prawa powoływać się na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa, której

istnienia nie wykazał.

Zamawiający, w dniu 15 kwietnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art.

185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.

Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 17 kwietnia wykonawcy:

Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKO Sp. z o. o. z siedzibą w Iławie oraz

Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny SPOMER Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie,

zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 1 lipca 2020 r.

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Przystępujący Spomer, w dniu 1 lipca 2020 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe,

w którym zaprezentował swoje stanowisko.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią

oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, treścią korespondencji

prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w przedmiocie rażąco niskiej

ceny, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem

przystępującego Spomer, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron

i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła

i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący

złożył ofertę w postępowaniu na zadania 1, 2 i 3 i ubiega się o zamówienie. Jego oferta została

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi

na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku

uwzględnienia niniejszego odwołania oferta odwołującego zostanie poddana ocenie, a tym

samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej

w postępowaniu przez odwołującego, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy

zamawiającym a odwołującym w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Izba dopuściła i poddała

ocenie dowody wnioskowane przez zamawiającego i przystępującego Spomer, złożone na

rozprawie przez zamawiającego i załączone do pisma procesowego przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu

nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp na usługi utrzymania i konserwacji

terenów zieleni miejskiej na obszarze miasta Iławy. Zgodnie z pkt III SIWZ - Opis przedmiotu

zamówienia zamówienie zostało podzielone na cztery części, natomiast szczegółowy zakres

usługi opisano we wzorach umów, wraz załącznikami dla poszczególnych części zamówienia.

Wzory umów stanowią załączniki nr 7a, 7b, 7c i 7d do SIWZ. Zakres czynności, które wykonać

winien wykonawca dla części 1, 2 i 3, których dotyczy odwołanie opisano w pkt III, ppkt 2:

Przedmiot zamówienia obejmuje cztery części : 1) Część 1 - sektor I - Centrum obejmuje

bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz

grabienia liści, b) odchwaszczania trawników, c) pielęgnacji krzewów i żywopłotów,

d) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, e) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych,

f) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, pnączy, g) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych,

h) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, i) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki,

j) utrzymania porządku na placach zabaw, k) wymiany piasku w piaskownicach,

l) oczyszczania ciągów pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych powierzchni

utwardzonych na obszarze objętym zamówieniem, m) utrzymania elementów małej

architektury (ławki, kosze na śmieci, donice, fontanny, pergole, trejaże), n) oczyszczania

z zanieczyszczeń brzegów jeziora Mały Jeziorak, o) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera

załączniki nr 1 do wzoru/projektu umowy dla części 1 - sektor I - Centrum, p) obszar objęty

zamówieniem przedstawiono w załączniku nr 2 do wzoru/projektu dla części 1 - sektor I

- Centrum; 2) Część 2 - sektor II - Północ obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów

zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) pielęgnacji krzewów

i żywopłotów, c) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych

i cebulowych, e) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, f) bieżącej pielęgnacji kwietników

sezonowych, g) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, h) opróżnianiu koszy

miejskich na odpadki, i) utrzymania porządku na placach zabaw, j) wymiany piasku

w piaskownicach, k) oczyszczania ciągów pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych

powierzchni utwardzonych na obszarze objętym zamówieniem, l) oczyszczenia

z zanieczyszczeń brzegów oczka wodnego przy ul. Ostródzkiej, m) oczyszczanie tzw.

„Młynówki”, n) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załącznik nr 1 do wzoru/projektu

umowy dla części 2 - sektor II - Północ, o) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów

zieleni przedstawiono w załącznikach nr 2a, 2b, 2c i 3 do wzoru/projektu umowy dla części 2

- sektor II - Północ, p) wykaz terenów zieleni do utrzymania zawiera załącznik nr 3 do

wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II - Północ, q) wykaz ciągów do utrzymania zawiera

załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II - Północ; 3) Część 3 - sektor

III - Południe obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a)

koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) pielęgnacji krzewów i żywopłotów, c) usuwania

odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych, e) bieżącej

pielęgnacji bylin, różanek, f) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych, g) oczyszczania

terenów zieleni z zanieczyszczeń, h) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki, i) utrzymania

porządku na placach zabaw, j) wymiany piasku w piaskownicach, k) oczyszczania ciągów

pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych powierzchni utwardzonych na obszarze

objętym zamówieniem, l) oczyszczenia z zanieczyszczeń brzegów oczka wodnego przy

ul. Gdańskiej, m) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załącznik nr 1 do wzoru/projektu

umowy dla części 3 - sektor III - Południe, n) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów

zieleni przedstawiono w załącznikach nr 2a, 2b i 3 do wzoru/projektu umowy dla części 3

- sektor III - Południe, o) wykaz terenów zieleni do utrzymania zawiera załącznik nr 3

do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III - Południe, p) wykaz ciągów do utrzymania

zawiera załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III - Południe.

Ponadto, w pkt III ppkt 5 zamawiający zaznaczył, że wszystkie pozyskane odpady

należy zagospodarować zgodnie z zapisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach

(Dz.U.2019.701 t.j.) - nie jest wymagane posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów

z terenu miasta Iławy.

Ponadto, jak ustaliła Izba, zamawiający w pkt XIII SIWZ - Opis sposobu obliczania ceny

oferty (dotyczy wszystkich części) przewidział, że: 1. Wykonawca określi cenę za wszystkie

elementy zamówienia, niezbędne do zrealizowania zamówienia w danej części zamówienia.

2. Cena ofertowa dla sektora (części) I, II, III, IV: 1) Cena podana w ofercie powinna

obejmować wszystkie koszty i składniki związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia

w tym m.in. koszty ubezpieczania OC, koszty wywozu i utylizacji odpadów i śmieci

do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, wszystkie podatki i inne

koszty, które będą opłacane przez Wykonawcę w ramach umowy, wszelkie inne wydatki

związane z realizacją zadania, w tym między innymi koszty ewentualnych odszkodowań, opłat

itp. 2) Cena za prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr

1a tabela l.p. 1-5, - w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b tabela l.p.

2, 8-10, 14-19, - w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1c tabela l.p. 3,

10-12, 17-22, - w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1d tabela l.p. 1-11

jest ceną ryczałtową, w związku z czym strony nie mogą zmienić ceny wykonania zamówienia

przedstawionej w formularzu ofertowym wzór nr 1a, 1b, 1c, 1d bez względu na faktyczny

zakres prac niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia. Musi ona zawierać wszelkie

koszty niezbędne do zrealizowania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. 3) Cena za

prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1a tabela l.p.

6-7, - w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b l.p. 1, 3-7, 11-13, 20-21,

- w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1c tabela l.p. 1-2, 4-9, 13-16,

23-24, - w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1d tabela l.p. 12-15 jest

ceną umowną i wykonawca otrzyma wynagrodzenie za faktycznie wykonane prace. 3.

Wykonawca zobowiązany jest przewidzieć wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę

zamówienia i ująć je w cenie oferty, a tym samym należy przewidzieć cały przebieg realizacji

usługi, a wszystkie utrudnienia wynikające z warunków realizacji Wykonawca winien

uwzględnić w podanej cenie ofertowej. 4. Cenę oferty (wartość brutto oferty) należy wyliczyć

zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2018.2174

z późn. zm.). 5. Wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium

Rzeczpospolitej Polskiej, którzy nie mają obowiązku naliczania i odprowadzania podatku

od towarów i usług, dla zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

uwzględniają w cenie oferty podatek, który ma obowiązek zapłacić zamawiający. 6. Jeżeli

parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli

parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę. Przy

wyliczaniu wartości cen poszczególnych elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc

po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny. 7. Ostateczną cenę oferty stanowi suma

podana w formularzu cenowym. 8. Upusty oferowane przez wykonawcę muszą być zawarte

w cenach jednostkowych. 9. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia może zwrócić się do każdego wykonawcy

o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny. Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania od każdego wykonawcy

kompletnego kosztorysu ofertowego od Wykonawców, których oferty mogą zawierać rażąco

niską cenę. 10. Wszystkie podatki, cła i inne koszty, które będą opłacane przez Wykonawcę

w ramach umowy, powinny być doliczone do stawek, cen i ostatecznej ceny oferty złożonej

przez wykonawcę. Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług

niezgodnego z przepisami ustawy o podatku o towarów i usług oraz podatku akcyzowego jest

równoznaczne z błędnym obliczeniem ceny i skutkuje odrzuceniem oferty ( art. 89 ust.1 pkt 6

ustawy Pzp). 11. Koszty odwiedzenia miejsca realizacji umowy poniesie Wykonawca.

12. Należy przewidzieć cały przebieg realizacji usługi, a wszystkie utrudnienia wynikające

z warunków realizacji Wykonawca winien uwzględnić w podanej cenie ofertowej.

13. Określona w ten sposób cena oferty służyć będzie wyłącznie do porównania ofert i wyboru

najkorzystniejszej oferty. Rozliczenia za realizację zamówienia będą prowadzone

na podstawie obmiarów i cen jednostkowych. 14. Przy obliczaniu wynagrodzenia należy

uwzględnić przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 2019 r. (Dz.U. 2018 poz. 1794) 15. Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta,

której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie

z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy

do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć

zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany

poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania

u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru / usługi, których

dostawa / świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez

kwoty podatku.

Jednocześnie, na podstawie akt sprawy, Izba ustaliła, że zamawiający trzykrotnie

wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Po raz

pierwszy pismem z 12 marca 2020 r. wezwał między innymi do złożenia wyjaśnień w zakresie

dotyczącym elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie

wykonania usługi koszenia trawy. Zamawiający wskazał, że cena na poziomie 0,06 zł/m2 nie

została skalkulowana prawidłowo, ponieważ w cenie za ten element wykonawca miał

obowiązek uwzględnić: koszt zatrudnienia pracownika, koszt koszenia kosiarka spalinową,

kosą spalinową, oraz ręczne dokaszanie miejsc przy krawężnikach, obrzeżach, lampach,

znakach drogowych. Ponadto na koszt ceny jednostkowej wpływają: amortyzacja sprzętu,

zakup paliwa, załadunek z transportem urobku, utylizacja urobku (której koszt za 1 kilogram

w RIPOK wynosi 0,32 zł.). W związku z powyższym zamawiający, zwrócił się do odwołującego

o przedstawienie szczegółowych wyliczeń oraz przedstawienie dowodów, potwierdzających

prawdziwość i prawidłowość kalkulacji kosztów, w szczególności kosztów nakładu pracy przy

uwzględnieniu przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r.

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 2020 r. (Dz.U.2019.1778), ilości pracowników, sprzętu oraz kosztów wywozu

(transportu oraz opłaty za przyjęcie odpadów) odpadów do Regionalnej Instalacji

Przetwarzania Odpadów Komunalnych, a także wyjaśnienie, jakie szczególne okoliczności

sprzyjające wykonawcy spowodowały obniżenie kosztów w tej, oraz innych kwestionowanych

przez zamawiającego pozycjach.

Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na 16 marca 2020 r. Wyjaśnienia

wykonawcy, złożone na wezwanie, w dalszym ciągu budziły wątpliwości zamawiającego,

z powyższych powodów wezwał on ponownie odwołującego do złożenia wyjaśnień. W piśmie

wskazał między innymi, że wykonawca w zakresie części 2 w pozycji 1 - koszenie trawy odniósł

się do kosztów utylizacji. Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie szczegółowo tego zakresu,

m.in.: osobiste wykorzystanie urobku, przekazanie osobie fizycznej urobku. Zamawiający

dopytuje, czy wykonawca lub osoba, której chce przekazać urobek posiada stosowne,

wymagane prawem, zgody/pozwolenia/decyzje w zakresie zagospodarowania bioodpadów

we własnym zakresie. Jeśli tak, proszę o dołączenie dowodów.

Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 24 marca 2020 r.

Wykonawca Oaza złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że w zakresie zagospodarowania

bioodpadów, zgodnie z ustawą o odpadach posiadacz/ wytwórca odpadów oraz osoby

fizyczne, prowadzące kompostownie na potrzeby własne nie potrzebują zgody, pozwolenia ani

decyzji.

W świetle uzyskanych wyjaśnień zamawiający doszedł do wniosku, że istotnym jest

ustalić, czy wykonawca w pozostałych częściach zamierza w ten sam sposób realizować

zadanie, z powyższych powodów pismem z 7 kwietnia 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień,

zadając następujące pytanie: Wykonawca wyjaśnił, że w części 2 zamierza kompostować

odpady. Zamawiający dopytuje co wykonawca zamierza zrobić z urobkiem w pozostałych

częściach: tj. części 1 oraz części 3.”

Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 8 kwietnia 2020 r.

Odwołujący udzielił odpowiedzi wyjaśniając, że wykonawca w pozostałych częściach również

zagospodaruje urobek w sposób, w jaki opisał dla części 2 tzn. „na miarę swoich możliwości

wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie fizycznej celem wykorzystania np.

w kompostowniku”.

Zamawiający 10 kwietnia 2020 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert

w postępowaniu, oznaczonych nr 3 i 4, w tym złożonej przez odwołującego. W uzasadnieniu

faktycznym odrzucenia oferty wykonawcy Oaza wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli ująć

wszelkie koszty związane z kompostowaniem w pozycji 1 formularza ofertowego. Odwołujący

w swoim wyjaśnieniu z 7 kwietnia 2020 r. oświadczył, iż wszystkie części postępowania,

na które złożył oferty tj. część 1, 2 i 3, skalkulował w oparciu o te same składowe cen

jednostkowych przyjmując, iż urobek wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie

fizycznej w celu kompostowania, co nie wygeneruje kosztów. Zamawiający zauważył,

iż wykonawca jako przedsiębiorca powinien zagospodarować bioodpady zgodnie z ustawą

o odpadach. Tymczasem, przy obliczaniu ceny jednostkowej za koszenie trawy przewidział

oszczędności, które miało mu generować kompostowanie we własnym zakresie. Działając

jednak zgodnie z prawem, należało w tej pozycji uwzględnić utylizację pokosu, w zakładzie

unieszkodliwiania odpadów na poziomie ok. 250,00 zł. netto/ tona. Należy dodatkowo mieć

na uwadze, że kompostowaniu będzie podlegać nie tylko pokos trawy, ale i masa zielona

z pielęgnacji krzewów w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji nasadzeń

sezonowych po ich usunięciu z rabat, a także grabienia liści. Wobec czego bezkosztowa

utylizacja, skalkulowana w tych pozycjach zaniżyła ceny jednostkowe. Z uwagi na to, że koszt

utylizacji urobku z koszenia oraz innych opadów zielonych jest istotnymi składnikiem

cenotwórczym przy zadaniu polegającym na utrzymaniu terenów zieleni, oraz działając

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,

zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy Oaza z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w części 1, 2, 3.

Ponadto, Izba ustaliła, że wykonawca Oaza, zwrócił się do zamawiającego pismem

z 7 kwietnia 2020 r., o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawców

w postępowaniu, dotyczących wyliczenia ceny w złożonych ofertach. Zamawiający, pismem

z 9 kwietnia 2020 r. odmówił odwołującemu udostępnienia wyjaśnień złożonych przez

przystępującego Spomer argumentując, iż ten zastrzegł w złożonym piśmie, że informacje tam

zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,

iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że jego oferta jest ofertą zawierającą

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta nie była

za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert. Odwołujący argumentował, że łączna

cena za realizację zamówienia nie odbiega od cen pozostałych wykonawców, którzy ubiegali

się o udzielenie zamówienia, nie można zatem uznać, że zaproponowana przez wykonawcę

cena jest rażąco niska, czyli znacząco odbiegająca od cen rynkowych i wskazująca na fakt

wykonywania zamówienia poniżej kosztów.

W tym miejscu skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego,

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi,

gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej

o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie

z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba

że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie

z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Należy jednak podkreślić, że zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej

innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu, a nawet jedynie ich istotne części składowe

budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny

ustawowy limit lub też cena oferty nie odbiega od cen zaproponowanych przez innych

wykonawców. W zakresie tego, jakie elementy zamówienia można uznać za istotne ważne

jest jedynie, aby owe części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy

wynagrodzeniu ryczałtowym) albo, jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią

przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym).

Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy,

że w sytuacji gdy zamawiający uznał, że dany element ceny oferty odwołującego, budzi jego

wątpliwości, albowiem wskazana kwota 0,06 zł/m2 za koszenie trawy nie uwzględnia wyceny

wszystkich czynności składających się na tą usługę, stwierdzić należy, że miał on prawo

wezwać wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Co więcej, w toku

prowadzonego postępowania wyjaśniającego, po stronie zamawiającego zrodziły się również

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w SIWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w tym przypadku ustawy

o odpadach). Zamawiający zatem wyjaśniał kwestie, czy odwołujący ujął w cenie oferty,

w wymienionej powyżej pozycji, koszty wynikające z konieczności wzięcia pod uwagę

wymagań wynikających z przepisów ustawy o odpadach w postaci utylizacji urobku

z koszenia trawy oraz innych odpadow zielonych. Jak wskazywał na rozprawie zamawiający,

przewiduje on do ścięcia w ramach zamówienia około 40.5 ha trawnika, co zostało również

wskazane w treści SIWZ. W konsekwencji ilość urobku, która powstanie z tej powierzchni

to około 15 ton na 1 ha (z jednego metra koszenia powstaje od 1,5 kg do 2 kg trawy). Stanowi

to niewątpliwie istotny koszt dla wykonawcy, z uwagi na to, że koszt zagospodarowania jednej

tony odpadów o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) waha się od 150,00 zł. do

250,00 zł. za tonę. W rezultacie, jak wyliczył zamawiający, koszty utylizacji przekładają się w

dużej części na łączną cenę oferty, stanowią one bowiem około 15% wartości zamówienia.

Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający był uprawniony do wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień. Bezsporne jest również, że wykonawca Oaza na zadane

pytania odnośnie kwestii zagospodarowania odpadów wyjaśnił, że odpady z koszenia na miarę

swoich możliwości wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie fizycznej celem

wykorzystania np. w kompostowniku. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest zatem kwestia czy

odwołujący, zgodnie z przepisami ustawy o odpadach oraz mając na uwadze zapisy SIWZ,

uprawniony był do przyjęcia, że koszty te może pominąć lub ustalić je na poziomie

nieznacznym, wobec przyjętego przez niego sposobu realizacji zamówienia.

Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Odwołujący jest przedsiębiorcą,

a zatem wbrew jego twierdzeniom zawartym w odwołaniu, znajdą wobec niego zastosowanie

przepisy art 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, które zakazują zbierania poza miejscem

wytwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne. W konsekwencji, powinien on

zagospodarować bioodpady zgodnie z ustawą o odpadach i koszty z tym związane uwzględnić

w cenie oferty, we wskazanych pozycjach.

Wykonawca Oaza tymczasem, przy obliczaniu ceny jednostkowej za koszenie trawy

przewidział oszczędności, które miało mu generować kompostowanie we własnym zakresie.

W ocenie Izby założenia, jakie przyjął odwołujący, były nieuprawnione. Zgodnie bowiem z art.

27 ust. 8 ustawy o odpadach tylko osoba fizyczna i jednostka organizacyjna, niebędące

przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi i tylko takie rodzaje odpadów, za pomocą takich

metod odzysku, określonych w przepisach wydanych na podstawie ust. 10, i w takich ilościach,

które mogą bezpiecznie wykorzystać na potrzeby własne. W takim przypadku nie jest

wymagane: zezwolenie na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach)

wpis do rejestru BDO (art. 51 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach); prowadzenia ewidencji odpadów

(art. 66 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach); składanie rocznych sprawozdań (art. 75 ust. 1 pkt 1

ustawy o odpadach). Z kolei zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia

10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki

organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne,

oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz.U. z 2016 r., poz. 93) do wykorzystania

w przydomowych kompostownikach dopuszcza się możliwość wykorzystania wyłącznie

własnych odpadów - wytworzonych przez osobę fizyczną lub jednostkę organizacyjną

niebędącą przedsiębiorcą, która dokonuje ich kompostowania. Ponadto, w załączniku

do powyższego rozporządzenia, w poz. 51 wymieniono Odpady ulegające biodegradacji (kod

20 02 01) opisując, że mogą być one wykorzystywane w przydomowych kompostownikach

(dopuszcza się możliwość wykorzystania własnych odpadów - wytworzonych przez osobę

fizyczną lub jednostkę organizacyjną niebędącą przedsiębiorą, która dokonuje ich

kompostowania). W punkcie dotyczącym ilości odpadów możliwych do przyjęcia w ciągu roku

stwierdzono, że: „Nie dopuszcza się możliwości przyjmowania odpadów o kodzie 20 02 01

- Odpady ulegające biodegradacji w celu wykorzystania w przydomowych kompostownikach”.

Wykonawca jest przedsiębiorcą, wobec powyższego przepisy cytowanego rozporządzenie nie

mają wobec niego zastosowania, a zatem kompostowanie na potrzeby własne w przypadku

realizacji zamówienia, byłoby niezgodne z obowiązującymi przepisami.

Bez znaczenia, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest, a co nie było kwestionowane

przez zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy o odpadach odwołujący jest wytwórcą

odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach wytwórcą odpadów jest każdy,

którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów, oraz każdy kto

przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru

lub składu tych odpadów, z kolei wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia

usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń

oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy powyższe usługi, chyba że

umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Ponieważ odwołujący nie jest osobą fizyczną,

ale przedsiębiorcą, który urobek z koszenia będzie pozyskiwał nie ze swojej nieruchomości,

lecz z nieruchomości zamawiającego - przesądza to, iż nie może on poddać tych odpadów

odzyskowi.

W konsekwencji uznać należy, iż wykonawca Oaza nie mógł kompostować urobku

w sposób wskazany w złożonych przez niego wyjaśnieniach. Zgodnie z przepisami ustawy

o odpadach i instrukcją zawartą w SIWZ, w której zamawiający wielokrotnie podkreślał,

że wykonawcy winni w swojej ofercie uwzględnić wymagania wynikające z przepisów ustawy

o odpadach (w punkcie III ppkt 5 zamawiający zaznaczył, że wszystkie pozyskane odpady

należy zagospodarować zgodnie z zapisami ustawy o odpadach; zgodnie z pkt XIII SIWZ

- Opis sposobu obliczania ceny oferty (dotyczy wszystkich części) przewidział, że cena

ofertowa dla sektora (części) I, II, III, IV powinna obejmować wszystkie koszty i składniki

związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia w tym m.in. koszty wywozu i utylizacji

odpadów i śmieci do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych) nie ulega

wątpliwości, że należało w tej pozycji uwzględnić utylizację pokosu w zakładzie

unieszkodliwiania odpadów. Koszty te pominął odwołujący w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę,

że kompostowaniu w tym postępowaniu podlegać będzie oprócz pokosu trawy, również masa

zielona z pielęgnacji krzewów w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji

nasadzeń sezonowych po ich usunięciu z rabat, a także grabienia liści, uznać należy, że

przewidywana przez odwołującego bezkosztowa utylizacja skalkulowana w tych pozycjach

zaniżyła ceny jednostkowe. Złożone wyjaśnienia potwierdziły także w konsekwencji,

że świadczenie przedmiotowej usługi będzie niezgodne z wyżej cytowanymi przepisami

ustawy o odpadach.

W zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

przez nieudostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Spomer

z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą

przedsiębiorstwa, podczas gdy takie zastrzeżenie powinno pojawić się najpóźniej na etapie

składania oferty wraz z dowodem, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy,

a skoro takiego zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić

odwołującemu złożone wyjaśnienia - Izba uznała, że zarzut ten nie podlega rozpoznaniu.

Dotyczy on bowiem zaniechania czynności, na które odwołanie nie przysługuje zgodnie

z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wartość zamówienia

jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez

ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału

w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru

najkorzystniejszej oferty. Zaniechanie udostępnienia wykonawcy części oferty innego

wykonawcy (jak również dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego) w związku

z zastrzeżeniem zawartych w niej (nich) informacji jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa nie zostało zawarte przez ustawodawcę w katalogu określonym w art. 180

ust. 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z uchwałami podjętymi przez Sąd Najwyższy w dniu 17 listopada 2017 r.

po rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP

58/17: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust.

2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U.

z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy,

który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która

powinna podlegać odrzuceniu”. W ocenie Izby za uzasadnione należy zatem przyjąć

stanowisko, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach pojęcia wyboru

najkorzystniejszej oferty, powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania

dokonania czynności, które w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako

najkorzystniejszej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno

bowiem zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza, jak i zaniechanie odrzucenia takiej oferty, w sposób bezpośredni kształtuje

treść czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Gdyby bowiem zamawiający nie dopuścił się

ww. zaniechań, oferta innego wykonawcy zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

W konsekwencji decyzje zamawiającego co do stwierdzenia braku występowania przesłanek

wykluczenia oferty wykonawcy wybranej jako najkorzystniejsza lub braku przesłanek

odrzucenia takiej oferty - stanowią składowe czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Z kolei zaniechanie udostępnienia wykonawcy części oferty innego wykonawcy (dotyczy

to również pozostałych dokumentów, jak to ma miejsce w tym przypadku wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny w ofercie) nie stanowi elementu składowego czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w rozumieniu tego pojęcia, jakie zostało ukształtowane przez orzecznictwo.

Skutki zaniechania dokonania tej czynności nie warunkują bezpośrednio decyzji

zamawiającego w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, który bez względu

na odwołania składane przez wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty obowiązany jest

prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zaniechanie udostępnienia części

oferty wykonawcy (oraz pozostałych dokumentów) w związku z zastrzeżeniem przez niego

określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma bezpośredniego

wpływu na samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ww. zaniechanie kształtuje

natomiast sytuację „procesową” innych wykonawców (konkurentów) w odniesieniu

do możliwości stawianych zarzutów, jak i ich zakresu. Jest rzeczą oczywistą (gdyż należy

to do istoty regulacji dotyczących środków ochrony prawnej), iż odwołania wnoszone przez

wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego niejednokrotnie

skutkują zmianą decyzji zamawiających w ramach czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Powyższe nie jest jednak wystarczające do uznania, iż decyzje podjęte przez zamawiającego

w odniesieniu do udostępniania ofert stanowią składowe czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, z uwagi na jedynie pośredni związek, jaki pomiędzy nimi występuje.

Należy również nadmienić, że ewentualne przyjęcie dopuszczalności wniesienia

odwołania na zaniechanie udostępnienia części bezzasadnie zastrzeżonej oferty innego

wykonawcy w postępowaniach o wartości niższej od tzw. progu unijnego, oznaczałoby również

konieczność przyznania wykonawcy, co do którego oferty zamawiający podjął decyzję o jej

”odtajnieniu”, prawa do wniesienia odwołania na taką czynność, czego również nie sposób

zakwalifikować jako odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1

ustawy Pzp, jako nie dotyczący jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,

nie podlegał rozpoznaniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6

w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r.

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).

kosztów w postępowaniu

Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

Przewodniczący:

18