KIO 819/20

Sygn. akt: KIO 819/20

WYROK

z dnia 30 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę A. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. P. - Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „ANPOL”, ul. Sapiehy 5 lok 5, 37-630 Oleszyce w postępowaniu

prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5

przy udziale wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K. w

Maciejowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego A. P. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą A. P. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w

Oleszycach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:

2.1. zasądza od odwołującego A. P. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą A. P. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” na rzecz

zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.

st. Warszawie S.A. kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem

zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego tj. wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1846 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 819/20

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie

S.A. Plac Starynkiewicza 5 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest:

„Modernizacja kominków wentylacyjnych i świetlików III i IV grupy filtrów powolnych

zlokalizowanych na terenie Zakładu Centralnego przy ul. Koszykowej 81 w Warszawie,

Dzielnica Ochota”.

Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2019/S 238-584931

Odwołujący: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "ANPOL” A. P. ul. J. Sapiehy 5/5 37-630

Oleszyce wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w ramach postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten z naruszeniem przepisów ustawy pzp dokonał lub

zaniechał dokonania następujących czynności:

1/ Niezasadnie utajnił uzasadnienie zastrzeżenia przez wykonawcę P. K. informacji

zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach złożonych w związku z

podejrzeniem występowania w ofercie rażąco niskiej ceny;

2/ Pismem z dnia 24.03.2020 r,, w niewłaściwy sposób wezwał wykonawcę P. K. do

uzupełnienia dokumentów, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że

wezwanie do uzupełnienia dokumentów było dokonane prawidłowo, zgłosił kolejne niezgodne

z przepisami Ustawy czynności podjęte przez Zamawiającego:

3/ Zamawiający zaniechał wezwania P. K., w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, do uzupełnienia

poprawnych dokumentów - zobowiązań podmiotów: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology

do udostępnienia wykonawcy P. K. zasobu w postaci doświadczenia;

4/ Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca P. K. wykazał spełnienie warunków

udziału w postępowaniu i bezpodstawnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzuca, że zaniechania i czynności Zamawiającego dokonane zostały z

naruszeniem przepisów w szczególności art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia

16.03.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w

związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy pzp, w sposób mający

istotny wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:

- dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

- odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia przez wykonawcę P. K. informacji zawierających

tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach złożonych w związku z podejrzeniem

występowania w ofercie rażąco niskiej ceny albo jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi,

że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne lub wyjaśnienia P. K., dotyczące

rażąco niskiej ceny, nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,

- nakazanie Zamawiającemu odtajnienie zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, jak i samych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;

- dokonanie poprawnego wezwania wykonawcy P. K. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania

wymaganego w SIWZ doświadczenia, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza

uznała, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów było dokonane prawidłowo,

alternatywnie o:

- nakazanie wezwania wykonawcy P. K. do uzupełnienia poprawnych dokumentów -

zobowiązań podmiotów: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology do udostępnienia zasobu w

postaci doświadczenia;

- po uzupełnieniu przez wykonawcę P. K. dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

posiadania wymaganego doświadczenia, nakazanie dokonania przez Zamawiającego

powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

I. Kwestia utajnienia przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia przez P. K. tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Rozpatrzenie zarzutu w postępowaniu odwoławczym stało się według oświadczenia

odwołującego złożonego na posiedzeniu bezprzedmiotowe, wobec otrzymania przez niego od

zamawiającego informacji uprzednio zastrzeżonych przez konkurującego wykonawcę. W

świetle powyższego odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu.

II. Kwestia nieprawidłowego wezwania P. K. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunku powiadania wymaganego doświadczenia.

P. K. w swojej ofercie oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia

podwykonawcom. Nadto w ofercie wskazał dwóch podwykonawców: PRO-FORM D. F. oraz

MSM Technology, i dla każdego z nich przewidział: „udział w całości zamówienia”. Takie

wskazanie części zamówienia, które P. K. zamierza powierzyć do wykonania

podwykonawcom, oznacza faktycznie brak wskazania części zamówienia, które P. K.

zamierza powierzyć wskazanym wyżej podwykonawcom. Wskazanie przez P. K. części

zamówienia przez zwrot „udział w całości zamówienia”, jest także niezgodne z art. 36b ust. 1

Ustawy. Użycie przez P. K. zwrotu „udział w całości zamówienia” przy dwóch

podwykonawcach, wskazywać może na to, iż całe zamówienie wykona jeden podwykonawca,

tylko że P. K. w momencie składania oferty nie mógł zdecydować się na wskazanie

konkretnego jednego podwykonawcy, stąd asekuracyjne wskazanie dwóch podwykonawców.

Nie jest możliwa do wystąpienia sytuacja, aby dwóch podwykonawców brało udział w całości

zamówienia. Przypisanie dwóm podwykonawcom udziału w całości zamówienia nie może być

wypełnieniem, wynikającego z treści formularza ofertowego i przepisu art, 36b Ustawy,

obowiązku wskazania części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do

wykonania podwykonawcom, bowiem należałoby rozumieć, jako udział każdego z

podwykonawców w wykonaniu całego zamówienia Jasnym jest, że każda część zamówienia

wykonana przez jednego podwykonawcę, zablokuje możliwość wykonania tej części przez

drugiego podwykonawcę. Istniałaby możliwość łącznego wykonania przez podwykonawców

całego zamówienia, ale wtedy w ofercie P. K. winien każdemu z podwykonawców przypisać

do wykonania właściwą dla niego część zamówienia, gdzie suma tych części określałaby całe

zamówienie. P. K. najprawdopodobniej nie posiada własnego doświadczenia opisanego w

punkcie 5.1.1.2 ID W. Najprawdopodobniej także żaden z podwykonawców, wskazanych

przez P. K. w ofercie, nie posiada całego wymaganego doświadczenia. P. K. połączył

(zsumował) doświadczenie dwóch podwykonawców, co jego zdaniem wypełniło wymagania

Zamawiającego, ale ze względu na charakter wymaganego doświadczenia miał problem w

przypisaniu do wykonania konkretnych części zamówienia poszczególnym podwykonawcom.

Zamawiający w punkcie 5.1.1.2 IDW żąda, żeby wykonawca wykazał, że wykonał:

• 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub

remoncie obiektu budowanego technologicznego w zakresie branży konstrukcyjno-

budowlanej, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości

stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT, oraz

• 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub

remoncie obiektu budowanego wpisanego do rejestru zabytków, o wartości roboty budowlanej

(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez

podatku VAT.

Zamawiający sformułował oczekiwanie względem wykonawców w zakresie doświadczenia

poprzez żądanie doświadczenia w wykonaniu dwóch robót, z których jedna związana jest z

obiektem budowlanym technologicznym, a druga z obiektem budowlanym wpisanym do

rejestru zabytków.

Przedmiotem zamówienia są prace remontowe na obiekcie budowlanym technologicznym

wpisanym do rejestru zabytków, którym jest zespół zabudowy stacji filtrów powolnych. Opis

warunku w punkcie 5.1.1.2 IDW i przedmiot zamówienia jasno wskazują, że doświadczenie, w

wykonaniu obydwu wymienionych wyżej robót, winno kumulować się u jednego podmiotu. W

tym przypadku, u wykonawcy P. K. lub u któregoś z wpisanych do oferty podwykonawców.

Opisane doświadczenie nabyte być winno przy wykonaniu przez ten sam podmiot dwóch robót

budowlanych, z których jedna dotyczy obiektu budowlanego technologicznego, a druga

obiektu budowlanego wpisanego do rejestru zabytków. Prac, będących przedmiotem

zamówienia, nie można rozdzielić w układzie zero-jedynkowym na prace stricte konstrukcyjno-

budowlane i na prace stricte konserwatorskie, bowiem prace te przenikają się. Prace,

wykonywane na obiekcie zespołu stacji filtrów powolnych, będą pracami konstrukcyjno-

budowlanymi, które zrealizować winien podmiot posiadający doświadczenie w wykonywaniu

takich prac na obiekcie zabytkowym. Brak w ofercie określenia części zamówienia, które

wykonawca zamierza powierzyć do wykonania określonemu podwykonawcy, uniemożliwia

temu podwykonawcy zobowiązania się do wykonania konkretnych części. Zamawiający winien

ocenić treść zobowiązań podwykonawców, do udostępnienia zasobu jakim jest

doświadczenie, przez pryzmat zawartych w ofercie informacji. W związku z powyższym,

podwykonawcy: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology jako podmioty, na których

doświadczeniu polegać ma P. K., zawarli także niekonkretne zobowiązanie do wykonania

jakichś tam robót. Ich zobowiązania brzmią: „zrealizuję(/my) roboty, których wskazane

zdolności dotyczą”.

Zamawiający, dla oceny realności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, winien

wiedzieć, jakie części zamówienia wykona poszczególny podmiot (podwykonawca), na

którego zasobach (doświadczeniu) polega P. K. . Zobowiązania podmiotów PRO- FORM D.

F. oraz MSM Technology są zobowiązaniami iluzorycznymi i niesprawdzalnymi. Skoro P. K.,

w złożonym Wykazie robót i innych dokumentach, nie wykazał posiadania własnego

doświadczenia i nie wykazał także doświadczenia skumulowanego w całym zakresie u

jednego ze wskazanych w ofercie podwykonawców, to Zamawiający winien wezwać do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez P. K. opisanego w punkcie

5.1.1.2 IDW doświadczenia lub dokumentów potwierdzających dysponowanie

doświadczeniem przez któregoś (jednego) ze wskazanych w ofercie podwykonawców w całym

zakresie opisanym w IDW wraz z dokumentami potwierdzającymi rzeczywiste udostępnienie

tego doświadczenia P. K. .

W tym stanie rzeczy Zamawiający winien, w trybie art. 26 ust, 3 Ustawy, ponownie wezwać P.

K. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu

w postaci doświadczenia, opisanego w punkcie 5.1.1.2 IDW.

III. Kwestia nieudowodnienia przez P. K., że będzie dysponował on zasobami w postaci

doświadczenia w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia z

uwzględnieniem warunku określonego w art. 22a ust. 4 ustawy.

Wykonawca P. K. do oferty załączył dwa zobowiązania podmiotów:

PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology, z których wynika, że podmioty te udostępniły zasób

w postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania udostępnionego zasobu

wskazano podwykonawstwo. W dalszej części zobowiązania ww. podmioty złożyły

oświadczenia, że zrealizują roboty, których wskazane zdolności dotyczą.

Zamawiający, dla oceny realności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, winien

wiedzieć, jakie części zamówienia wykona poszczególny podwykonawca, na którego

zasobach (doświadczeniu) polega. Zobowiązania PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology są

zobowiązaniami iluzorycznymi i niesprawdzalnymi, a celem ich złożenia jest wykazanie przez

P. K. spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Ustawy, w

odniesieniu do doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,

jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są

wymagane.

Żaden z podmiotów nie wskazał w swoim zobowiązaniu, że oddaje do dyspozycji P. K.

posiadane doświadczenie w zakresie wskazanym wyżej, nie zobowiązał się także, że wykona

roboty budowlane, do których wykonania wymagane jest takie doświadczenie. Zamawiający,

uznając, że wykonawca P. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu i może ubiegać się o

przedmiotowe zamówienie, naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy, bowiem P. K. nie wykazał, że

spełnia warunek posiadania doświadczenia w zakresie określonym postanowieniami SIWZ.

Zgodnie z art. 22a ust. 3 Ustawy, do obowiązków Zamawiającego należało zbadanie, czy

udostępnione zdolności techniczne pozwalają na wykazanie przez tego wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, zatem

naruszył art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4.

Skoro wykonawca nie udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi

zasobami podmiotów w zakresie pozwalającym na wykonanie zamówienia, Zamawiający

winien wezwać go do uzupełnienia zobowiązań tych podmiotów, którymi udowodni, że będzie

dysponował ich zasobami w zakresie wymaganym w SIWZ. Zamawiający nie wzywając do

uzupełnienia zobowiązań, naruszył art. 26 ust. 3 Ustawy. Wobec prezentowanej argumentacji,

mającej oparcie w faktach i prawie, odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie

dokonał wyboru oferty wykonawcy P. K. jako najkorzystniejszej, czym, oprócz przepisów

wskazanych wyżej, naruszył art. 91 ust. 1 Ustawy.

W toku posiedzenia i rozprawy strony przedstawiły stanowiska.

Odwołujący potwierdził, że otrzymał od zamawiającego dokumenty dotyczące wyjaśnień ceny

złożonych zamawiającemu przez przystępującego, które uprzednio były zastrzeżone jako

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zatem zarzut odwołania w tym zakresie stał się

bezprzedmiotowy.

Podtrzymał pozostałe zarzuty, których uzasadnienie zawarte jest w części II i III uzasadnienia

odwołania. Wskazał, że z otrzymanych dokumentów dotyczących ceny wynika, iż

podwykonawcy mają wykonać roboty za około 1 mln 496 tys., natomiast pozostałe o wartości

1 mln 880 tys. wykonać ma sam przystępujący. Zauważył w tym miejscu, że przystępujący nie

wykazał własnego doświadczenia w wykonywaniu takich prac. Przypomniał, że całe

wymagane doświadczenie wykazane przez przystępującego jest doświadczeniem podmiotów

trzecich. Wykonawca ten ma jednak wykonać większą część zamówienia pomimo braku

doświadczenia.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zarzuty nie mają podstaw, ani w

przepisach prawa, ani w dokumentacji postępowania, w szczególności w postanowieniach

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zauważył, że wykonawcy nie byli ograniczeni co

do możliwości wykazania wymaganego doświadczenia, w tym także kumulatywnego

doświadczenia, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Stwierdził, że wymagane

doświadczenie nie jest tożsame z całością przedmiotu zamówienia. Uznał, że wykonawca

prawidłowo oparł się na realnym udostępnieniu zasobów przez dwa podmioty trzecie.

Oświadczenia tych podmiotów korelują z treścią wyjaśnień dotyczących ceny, gdzie wskazano

rodzaje prac i ich wartości przewidziane do wykonania przez poszczególnych wykonawców.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zamawiający prawidłowo i

dokładnie ocenił złożoną ofertę. Zakwestionował argumentację odwołującego i brak

konsekwencji w ocenie sposobu i zakresu udostępniania zasobów przez podmioty trzecie.

Stwierdził, że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym zgodnie z art. 22a

ustawy i zauważył, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą także prace niewymagające

doświadczenia opisanego w warunkach udziału.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie

zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron

przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek

określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do

wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze

środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia

dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków

ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania.

Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne; wykonawca

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wyboru oferty przez siebie

złożonej, został takiej możliwości pozbawiony wskutek decyzji zamawiającego o wyborze

oferty konkurenta. W takich okolicznościach oczywisty jest interes wykonawcy zmierzającego

w drodze wniesionego środka ochrony prawnej do zmiany decyzji zamawiającego na swoją

korzyść.

Oceniając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa wymienionych w

odwołaniu, skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny.

Utrzymane i poddane rozpatrzeniu zastrzeżenia odwołującego odnoszą się do czynności

wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który według odwołującego nie wykazał spełnienia

wymaganych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w

SIWZ - Instrukcji dla wykonawców w pkt 5.1.1.2, gdzie sformułowano wymóg, by wykonawca

wykazał, że wykonał:

- 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub

remoncie obiektu budowanego technologicznego w zakresie branży konstrukcyjno-

budowlanej, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości

stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT, oraz

- 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub

remoncie obiektu budowanego wpisanego do rejestru zabytków, o wartości jw.

Tym samym w siwz ujęto oczekiwanie względem wykonawców w zakresie doświadczenia

przez żądanie doświadczenia w wykonaniu dwóch robót, z których jedna związana jest z

obiektem budowlanym technologicznym, a druga z obiektem budowlanym wpisanym do

rejestru zabytków.

Przedmiotem zamówienia są prace remontowe na obiekcie budowlanym technologicznym

wpisanym do rejestru zabytków, którym jest zespół zabudowy stacji filtrów powolnych.

Izba zauważa, że wskazany opis warunku w punkcie 5.1.1.2 IDW, wbrew twierdzeniom

odwołującego nie wskazuje, że doświadczenie, w wykonaniu obydwu wymienionych wyżej

robót, winno kumulować się u jednego podmiotu, „w tym przypadku, u wykonawcy P. K. lub u

któregoś z wpisanych do oferty podwykonawców.”

Niespornie obydwa podmioty trzecie skutecznie i w oparciu o przepis art. 22a ustawy pzp

udostępniły wykonawcy (przystępującemu) swoje zasoby w postaci doświadczenia w realizacji

robót wymaganych jako referencyjne, a także prawidłowo zobowiązały się do realizacji części

robót w ramach wykonania całości przedmiotu zamówienia. Części te zostały wskazane w

krótkich opisach zawartych w treści obydwu zobowiązań pisemnych, gdzie wskazano na

stosunek podwykonawstwa, a następnie wyspecyfikowane w treści wyjaśnień wykonawcy

udzielonych zamawiającemu na wezwanie dokonane na podstawie art. 90 ustawy pzp.

Tym samym zamawiający poprawnie i zasadnie ocenił realność udostępnienia zasobów w

postaci wymaganego doświadczenia. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że zobowiązania

podmiotów PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology sp. z o.o. są zobowiązaniami

iluzorycznymi i niesprawdzalnymi. Istotnie, P. K., w złożonym wykazie robót i innych

dokumentach, nie wykazał posiadania własnego doświadczenia w zakresie wymaganym

cytowanymi postanowieniami Instrukcji dla wykonawców, natomiast zgodnie z przepisami

wykazał, jak wyżej stwierdzono, takie doświadczenia. Wymaga przy tym zauważenia, że w

postępowaniu niniejszym nie istniał wymóg wykazania skumulowanego doświadczenia w

całym zakresie u jednego wykonawcy, bądź to oferenta, bądź podwykonawcy.

Stąd też żądanie nakazania wezwania przez zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających posiadanie przez P. K., opisanego w punkcie 5.1.1.2 IDW

doświadczenia lub dokumentów potwierdzających dysponowanie doświadczeniem przez

któregoś (jednego) ze wskazanych w ofercie podwykonawców w całym zakresie opisanym w

punkcie 5.1.1.2 IDW jest bezpodstawne, a zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp

polegającego na zaniechaniu zastosowania tego przepisu przez zamawiającego, niezasadny.

Izba uznała zatem, że wykonawca potwierdził spełnianie spornego warunku udziału w

postępowaniu.

W tym świetle bez znaczenia pozostaje wywód odwołującego przedstawiony w trakcie

rozprawy, że wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, czyli bez wskazania

własnego doświadczenia, będzie również, oprócz dwóch wskazanych podwykonawców,

realizował część robót budowlanych (pomimo nieudokumentowania własnego doświadczenia)

w ramach wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, którego niektóre czynności były przedmiotem rozpatrzenia w niniejszym

postępowaniu odwoławczym.

W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,

orzeczono jak w sentencji oddalając odwołanie. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.

poz. 972).

Przewodniczący: ....................................

10