KIO 1997/16

Sygn. akt: KIO 1997/16

WYROK

z dnia 04 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak

Andrzej Niwicki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 listopada 2016 r. odwołania wniesionego w dniu 20

października 2016 r. przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul.

gen. Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice w postępowaniu prowadzonym

przez Tauron Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno

przy udziale:

A. wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73B, 44-

207 Rybnik, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

B. wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867

Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Zakłady Remontowe Energetyki

Katowice S.A., ul. gen. Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. gen. Zygmunta Waltera

Jankego 13, 40-615 Katowice tytułem wpisu od odwołania,

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1997/16

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w

trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są Remonty planowe i

modernizacje turbin w Tauron Wytwarzanie S.A.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiocie

badania, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energomontaż Zachód

Wrocław sp. z o.o. w Warszawie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując czynności badania i oceny oferty oraz

wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu naruszył następujące przepisy: art. 24 ust.

4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 PZP poprzez błędne przyjęcie, że oferta Wykonawcy

nie podlega odrzuceniu, wobec niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych przez niego zdolności technicznych lub

zawodowych przy jednoczesnym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do faktu, że

warunki te spełnia w związku z czym należało wykluczyć Wykonawcę z Postępowania, a

jego ofertę uznać za odrzuconą; art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie posiadanych przez Wykonawcę zdolności technicznych lub

zawodowych; art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na

zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy podczas gdy oferta tego Wykonawcy powinna

zostać odrzucona jako złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu; art. 91 ust. 1

PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, podczas gdy

powinna ona zostać uznana za odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie; art. 91 ust. 1 PZP

poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; art. 7 ust. 1

PZP poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu wnikliwej i rzetelnej oceny oferty

złożonej przez Wykonawcę podczas gdy dochowanie staranności w tym zakresie

prowadziłoby do uznania, że Wykonawca nie posiada wymaganych w niniejszym

Postępowaniu zdolności technicznych lub zawodowych, co z kolei powinno prowadzić do

jego wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty, art. 7 ust 2 PZP w związku z art. 42 Dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/Ue z Dnia 26 Lutego 2014 R. w sprawie

Udzielania Zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,

transportu i usług pocztowych, uchylającej Dyrektywę 2004/17/We z dnia 26 Lutego 2014 r.

poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady unikania konfliktu interesów i w

3

konsekwencji naruszenie konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez

pominięcie przy ocenie wykonawców podlegających wykluczeniu powiązań między

członkiem Zarządu Zamawiającego (a więc osobą mającą co najmniej pośredni wpływ na

wynik postępowania) a wybranym w przetargu Wykonawcą (w szczególności faktu pracy

Wiceprezesa Zarządu Zamawiającego na niespełna rok przed przetargiem na stanowisku

wiceprezesa wybranego Wykonawcy) oraz podmiotami powiązanymi z Wybranym

Wykonawcą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności

Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny oraz wyborze oferty Wykonawcy

jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w jej

wyniku odrzucenie oferty Wykonawcy w związku ze złożeniem jej przez Wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z Postępowania, z powodu niepotwierdzenia przez tego

Wykonawcę posiadanej niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zasądzenie od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm prawem

przepisanych.

Zamawiający wprowadził warunek posiadania odpowiednich zdolności technicznych lub

zawodowych jako przesłankę dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Wykonawca

zobowiązany był do wykazania, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert wykonał przynajmniej jedną usługę w zakresie remontu lub modernizacji

układu przepływowego turbiny parowej osiowej, przynajmniej dwukadłubowej, turbozespołu o

mocy nie mniejszej niż 100 MW, przy czym wartość tej usługi nie mogła być mniejsza niż

4.000.000,00 złotych brutto, na wstępne potwierdzenie czego Wykonawca zobowiązany był

do wypełnienia Części IV sekcji C pkt lb JEDZ.

Zamawiający wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w

wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, to jest

spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał

wykazania doświadczenia wykonawcy przy realizacji innych projektów. Wykonawca m.in.

przedłożył Protokół Odbioru Wykonanych Robót/Prac z dnia 1 sierpnia 2014 roku

potwierdzających terminowe i jakościowo dobre wykonanie remontu kapitalnego i

modernizacji turbiny wraz z urządzeniami pomocniczymi na bloku nr 3 w Tauron

Wytwarzanie S.A. - Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, który był realizowany na

podstawie umowy nr 2014/0178/RR zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.

4

W opinii Odwołującego, przywołany powyżej dokument nie poświadcza prawdy, co

dyskwalifikuje go z niniejszego postępowania. Dokument potwierdza, że Wykonawca

dokonał remontu kapitalnego turbiny z zachowaniem dobrej jakości prac, podczas gdy z

informacji Odwołującego jednoznacznie wynika, że prace te zostały wykonane nieterminowo,

z naruszeniem wymogów jakościowych oraz że ich zakres nie odpowiadał temu,

wymaganemu przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W opinii Odwołującego, nie sposób w sposób obiektywny twierdzić, że prace zostały

wykonane dobrze jeżeli Wykonawca nie był w stanie wykonać całego zakresu powierzonych

mu robót (zakres ten został zmniejszony w stosunku do pierwotnego). Pozostały zakres,

który udało się Wykonawcy dokończyć, wykonał wadliwie i z naruszeniem terminu

umownego. W konsekwencji mamy więc do czynienia z nienależytym wykonaniem

zamówienia, które dyskwalifikuje przyjęcie, że prace ujęte w Protokole zostały wykonane

dobrze.

Odwołujący podkreślił, że złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później

konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PZP,

gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument

zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc

zawierający określone błędy.

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o.

nie posiada wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych. Nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu, co skutkuje koniecznością wykluczenia go z postępowania.

Odwołujący podkreślił, że wykluczeniu podlega także ten wykonawca, który wprowadził

Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP). Wykluczenie

wykonawcy nakłada natomiast na Zamawiającego obowiązek uznania oferty za odrzuconą.

Powyższe winno skutkować uznaniem, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.

Zgodnie z art. 7 PZP, Zamawiający jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie

wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków

dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.

Na etapie prowadzenia postępowania Prawo zamówień publicznych realizuje zasadę

zapewnienia uczciwej konkurencji poprzez obowiązek eliminowania wykonawców

5

nierzetelnych i niewiarygodnych (art. 24). Nie chodzi bowiem o zapewnienie jakiejkolwiek

konkurencji, tylko konkurencji na odpowiednim poziomie, gwarantującym, że zobowiązania

wynikające z oferty będą należycie wykonane. Temu też służą przepisy obowiązujące na

etapie weryfikacji wykonawców i oceny ofert, nakazujące wykluczanie tych spośród nich,

którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, np. z powodu braku odpowiedniego

doświadczenia.

Odwołujący wskazał także na występujący w ramach postępowania konflikt interesów, który

w ocenie Odwołującego, mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Konflikt ten

wynika z powiązań Członka Zarządu Zamawiającego Z.K. z Wykonawcą.

Odwołujący wskazał, że z danych Krajowego Rejestru Sądowego wynika, ze Pan K. pełni

funkcję Wiceprezesa Zarządu Zamawiającego od dnia 3 sierpnia 2016 roku. Postępowanie o

udzielenie zamówienia wszczęto 8 sierpnia 2016 roku, a więc już w czasie pełnienia przez

niego funkcji w Tauron Wytwarzanie S.A. (na SIWZ znajduje się data 3 sierpnia 2016 roku,

zaś w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej data publikacji wskazana

jest jako 4 sierpnia 2016 r.) W okresie 3 lat przed objęciem stanowiska w Zarządzie

Zamawiającego, Pan K. pełnił funkcje Wiceprezesa Zarządu wyłonionego w przetargu

Wykonawcy.

Dalej Odwołujący wskazał, że z danych Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że

Wykonawca należy do grupy kapitałowej Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

pozostając podmiotem zależnym wymienionej Spółki. W skład tej samej grupy kapitałowej

wchodzą także dwie inne kontrolowane przez Zarmen Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

spółki: Zarmen FCP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

Zarmen GPP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.

W obydwu wyżej wymienionych Spółkach, Pan Z. K. pełnił w trakcie przetargu funkcje

prezesa Zarządu. Dane Krajowego Rejestru Sądowego wskazują, iż w pierwszej ze

wskazanych Spółek zakończył działalność dopiero 21 sierpnia 2016 roku, zaś w drugiej 18

sierpnia 2016. W trakcie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia pełnił zatem

funkcję o charakterze decyzyjnym w podmiotach powiązanych kapitałowo i osobowo z

wybranym w przetargu Wykonawcą.

Zdaniem Odwołującego, opisane uwarunkowania wskazują, że w postępowaniu

przeprowadzonym przez Zamawiającego występuje konflikt interesów po stronie osób

podejmujących decyzję w ramach organów korporacyjnych Zamawiającego. Zgodnie zaś z

art. 42 Dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające

6

odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także

rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o

udzielenie zamówień, by nie dopuścić do jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji i zapewnić

równe traktowanie wszystkich wykonawców”. Zdaniem Odwołującego, wyrazem tej zasady

są postanowienia art. 7 PZP, w tym ust. 2 powołanego artykułu. Dokonując wykładni

przepisów PZP należy przy tym uwzględniać implementowane przez ten akt ustawodawstwo

wspólnotowe, które odnosi się wprost do konfliktu interesów, w konsekwencji sytuacja taka

jest bezpośrednio przedmiotem regulacji PZP. Sytuacja zasiadania przez osoby decydujące

o udzieleniu Zamówienia w organach Wykonawcy jest wprost opisana w przepisie art. 17 ust

1 pkt 3) PZP i stanowi wręcz ustawowy przykład konfliktu interesów. Sytuacja pełnienia przez

przedstawiciela Zamawiającego funkcji Prezesa Zarządu w podmiotach powiązanych z

Wykonawcą, mimo, iż nie jest wprost wskazana w ustawie, wpisuje się jednoznacznie w

definicje konfliktu interesów.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., pomimo że nie posiada

wymaganego doświadczenia oraz wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej stanowi

naruszenie przywołanych powyżej zasad i uderza w pozostałych uczestników Postępowania.

W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Energomontaż Zachód

Wrocław sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta

odrzucona.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w

postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ). Zgodnie

postawionym tam wymogiem wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien

wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał

przynajmniej jedną usługę w zakresie remontu lub modernizacji układu przepływowego

7

turbiny parowej osiowej, przynajmniej dwukadłubowej turbozespołu mocy nie niniejszej niż

100 MW, przy czym wartość tej usługi nie mogła być mniejsza 4.000.000 zł brutto.

Wykonawca Elektromontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. w złożonym dokumencie JEDZ

oświadczył, że spełnia wyżej wymieniony warunek. Załączył protokół odbioru wykonanych

robót/prac z 1 sierpnia 2014 roku, w którym Zamawiający potwierdził, że wybrany

wykonawca prawidłowo wykonał prace polegające na remoncie kapitalnym i modernizacji

turbiny wraz z urządzeniami pomocniczymi na bloku nr 3 w TAURON Wytwarzanie S.A. -

Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, które to prace były realizowane na podstawie

umowy nr 2014/0178/RR.

Zdaniem Odwołującego dokument ten nie poświadcza prawdy. Odwołujący stwierdził, że

prace wskazane w przedłożonym protokole wykonano nieterminowo, z naruszeniem

wymagań jakościowych, zaś ich zakres nie odpowiadał wymaganiom zamawiającego

sformułowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawionym w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mającego na celu wyłonienie

wykonawcy prac, do których protokół ten się odnosi. Zdaniem odwołującego wybrany

wykonawca wprowadził więc zamawiającego w błąd co do okoliczności opisanych w

omawianym protokole.

W ocenie Izby powyższe zarzuty są bezzasadne.

Zdaniem Izby, Odwołujący przedstawił stwierdzenie o nieterminowym i jakościowo

niewłaściwym wykonaniu przez wybranego wykonawcę wcześniejszej umowy zawartej

pomiędzy zmawiającym i tym wykonawcą bez udowodnienia okoliczności, na których opiera

swoje twierdzenie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć że nie można stwierdzić, aby prace zostały

wykonane nieterminowo. Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił aneks nr 1/2014 do

umowy z dnia 13 lutego 2014 roku, zgodnie z którym wszystkie terminy wskazane w umowie

i jej załącznikach, uległy przedłużeniu o 12 dni kalendarzowych. Powyższe oznacza, że

Wykonawca zrealizował prace w terminie przewidzianym umową.

Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że:

z § 3 ust 3 umowy nr 2014/0178/RR za datę wykonania przedmiotu Umowy przez „Zgodnie

Wykonawcę uznaje się dzień podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru po odbyciu

ruchu próbnego z wynikiem pozytywnym i dostarczenia przez Wykonawcę pisemnego

sprawozdania z przeprowadzonych prac, dokumentacji technicznej powykonawczej.

Zgodnie z § 3 ust 4 wskazanej umowy strony postanowiły, że za datę należytego wykonania

Umowy przyjmuje się osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego i gwarantowanych w

Umowie i załącznikach do niej przez Wykonawcę parametrów pracy turbiny zgodnie z

8

Dokumentacją Techniczno-Ruchową DTR potwierdzonych w sprawozdaniu z pomiarów

cieplnych bloku i badania turbozespołu na podstawie pomiarów, prób i analiz wykonanych

przez niezależną firmę zatrudnioną przez Zamawiającego w okresie 6 miesięcznej pracy

turbiny. W przypadku, gdy przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, nie pozwolą

wykonać takich pomiarów w okresie 6 miesięcy liczonych od terminu protokolarnego odbioru

wykonania przedmiotu Umowy, uznaje się Umowę za należycie wykonaną w pierwszym dniu

po upływie 6 miesiąca.

W trakcie realizacji prac objętych wskazaną umową zamawiający realizował zadanie

inwestycyjne polegające na budowie instalacji ograniczającej emisję tlenków azotu.

Niezwłocznie po zakończeniu prac na turbinie zamawiający przystąpił do optymalizacji pracy

kotła niezbędnej ze względu na budowę wspomnianej instalacji na bloku 3. Celem bowiem

nadrzędnym dla zamawiającego było wówczas zoptymalizowanie pracy kotła umożliwiające

jego eksploatację w zmienionych uwarunkowaniach prawnych dotyczących emisji tlenków

azotu do atmosfery. Prowadzone na kotle prace uniemożliwiały w tym czasie osiągnięcie

odpowiednich dla całego bloku optymalnych warunków pracy, a co za tym idzie wykonanie

pomiarów gwarancyjnych w założonym umową okresie. Wobec powyższego, z przyczyn

technicznych leżących po stronie zamawiającego, nie wykonano tych pomiarów, zaś na

skutek upływu terminu powstało domniemanie należytej realizacji umowy. Równocześnie

podkreślić należy, że od czasu protokolarnego odbioru prac 1 sierpnia 2014r. turbina jest

eksploatowana bez ograniczeń. Krótki postój turbiny, w okresie od 29 lipca 2014 r. do 3

sierpnia 2014 r. spowodowany koniecznością wykonania prac na kotle, został wykorzystany

przez wykonawców prac na turbinie (w tym odwołującego) do usuwania drobnych usterek

gwarancyjnych, które nie limitowały pracy urządzenia. Zgodnie z przytoczonymi wyżej

postanowieniami § 3 ust 4 w pierwszym dniu po upływie 6. miesiąca od terminu

protokolarnego odbioru wykonania przedmiotu umowy, umowę uznać należało za wykonaną

należycie. Odmienna interpretacja w powyższych okolicznościach sprzeczna byłaby z treścią

zobowiązania. Tym samym zamawiający uznał, że wybrany wykonawca wykazał spełnienie

warunku udziału w postępowaniu.” Zamawiający wyjaśnił, że skorzystał z przewidzianego

umową domniemania zrealizowania prac. Wyjaśnił także, że urządzenie pracuje prawidłowo,

działała poprawnie od początku, a obecnie została sklasyfikowana w strefie A.

Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił Raport kwartalny ze stanu dynamicznego

turbozespołu 13K 225 Turbozespół nr 3. W treści dokumentu w rozdziale zatytułowanym

Analiza i wnioski stwierdzono, że: „Jakość danych jest dobra dla oceny i analizy. Dostępne

stany pracy stabilnej i przejściowej nie wnoszą ograniczeń do analizy.” Dalej stwierdzono, że

pracę urządzenia zakwalifikowano w strefie A. Ponadto: „Zgodnie z powyższym stan

techniczny określa się jako dobry i kwalifikuje do długotrwałej pracy bez ograniczeń

eksploatacyjnych.”

9

Nadto Zamawiający przedstawił protokół uzgodnień z dnia 3.10.2016 r. W protokole

stwierdzono ustabilizowanie się drgań, a także, że zostały potwierdzone parametry, a turbina

zaś pracuje poprawnie. W związku z powyższym dostąpiono od wykonania przez

wykonawcę Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. zgłoszonych napraw gwarancyjnych.

Powyższe dowody jednoznacznie potwierdzają prawidłowe działanie urządzenia, a zatem nie

można uznać, aby umowa nie została zrealizowana prawidłowo i aby było to sprzeczne z

treścią protokołu z dnia 1 sierpnia 2014r.

Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił korespondencję pomiędzy Wykonawcą

Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. a Zamawiającym, do której załącznikami są pisma

z 26.11.2014 r., oraz notatka służbowa z 08.08.2014 r. Pisma te, w ocenie Odwołującego

wskazują na podejmowane działania naprawcze przez Energomontaż Zachód Wrocław sp. z

o.o., co w ocenie Odwołującego stanowi dowód na nieprawidłową realizację przedmiotu

umowy. Należy jednak zauważyć, że z treści tej notatki wynika, że dokonywana była ocena

pracy całego turbozespołu, a więc nie tylko samej turbiny. Zatem z treści notatki nie wynika,

aby wskazane nieprawidłowości dotyczyły wad turbiny, czyli zakresu robót Wykonawcy.

Powyższe nie oznacza, że część za jaką odpowiadał wykonawca nie była w sposób należyty

wykonana. Ponadto na stronie 3 notatki służbowej znalazło się stwierdzenie: „turbozespół

nadaje się do nieograniczonej, długotrwałej eksploatacji”. Zdaniem Izby powyższe oznacza,

że nie można jednoznacznie stwierdzić nieprawidłowej realizacji przedmiotu umowy.

W konsekwencji należy stwierdzić że skoro istnieją dowody, które jednoznacznie

potwierdzają, że urządzenie pracuje w sposób prawidłowy, to oznacza, że nie można uznać,

że Wykonawca Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. w sposób nienależyty wykonał

przedmiot zamówienia.

W ocenie Izby zarzut niewykonania całego zakresu prac należy uznać za bezzasadny.

Zamawiający w treści przewidział możliwość rezygnacji z części prac. Zgodnie z §5 ust 2

umowy strony dopuściły możliwość ograniczenia zakresu i stosownego obniżenia wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Zamawiający w treści SIWZ (punkt V str. 163 SIWZ, załącznik nr 1 do rozdziału III SIWZ dla

części VII) zastrzegł możliwość rezygnacji z niektórych zadań po ocenie stanu technicznego

urządzeń przez osoby uprawnione, komisje i służby diagnostyczne. W takim przypadku

wynagrodzenie zostanie zmniejszone o wartość nie zrealizowanego zakresu prac. Powyższe

oznacza, że skoro Zamawiający już w treści SIWZ zastrzegł sobie możliwość rezygnacji z

niektórych prac to oznacza, że nie można zarzucić Wykonawcy, że nie zrealizował całości

prac, w sytuacji, gdy sam Zamawiający odstąpił od wymagania ich realizacji.

10

Należy podkreślić, że Wykonawca Elektromontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. zrealizował

prace na rzecz tego samego Zamawiającego. Nie jest możliwe wprowadzenie w błąd

Zamawiającego, co do jakości prac wykonanych w ramach zawartej umowy i oceny czy

zobowiązanie to zostało zrealizowane prawidłowo. Protokół odbioru zrealizowanych prac

został wystawiony przez Zamawiającego i dotyczył realizacji prac na jego obiektach.

Wystawiając protokół odbioru, Zamawiający potwierdził, ze wybrany wykonawca zrealizował

swoje zobowiązanie w sposób prawidłowy. Zamawiający, który posiada wszelkie informacje

dotyczące okoliczności wskazanych w przedłożonym przez wybranego wykonawcę

dokumencie, jest w stanie zweryfikować, czy zobowiązanie zostało wykonane prawidłowo.

Co więcej, Wykonawca Elektromontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. przedstawił w trakcie

rozprawy list referencyjny z dnia 16 września 2016 roku, w którym wyszczególniono

zrealizowane prace i stwierdzono, że prace zostały wykonane zgodnie z dokumentacją i

zachowaniem przepisów bhp.

W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że protokół odbioru zawiera jakiekolwiek

informacje nieprawdziwe.

Odwołujący podniósł także zarzut istnienia konfliktu interesów po stronie osób

podejmujących decyzję w ramach organów korporacyjnych Zamawiającego. Konflikt ten

dotyczyć powiązań Członka Zarządu Zamawiającego – Pana Z.K. – z wykonawcą

Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. Odwołujący swój zarzut wywodził z faktu, że

według danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym, Pan Z. K. w okresie 3 lat

przed objęciem funkcji w Zarządzie Zamawiającego, pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu

wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., a ponadto był członkiem Zarządu

dwóch innych spółek należących do tej samej grupy kapitałowej, co Energomontaż Zachód

Wrocław sp. z o.o.: Zarmen FCP sp. z o.o. (do 21.08.2016 r.) oraz Zarmen GPP sp. z o.o.

(do 18.08.2016 r.).

Izba powyższy zarzut uznała za nieuzasadniony.

W ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia istnienia konfliktu interesów po stronie osób

podejmujących decyzje u Zamawiającego.

Izba przede wszystkim miała na uwadze fakt, że wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym

zmian wśród członków organów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością ma charakter

deklaratoryjny. Oznacza to, że odwołanie danej osoby z organu spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością (w tym z zarządu) nie następuje z chwilą ujawnienia tego faktu w

Krajowym Rejestrze Sądowym, ale z chwilą wystąpienia okoliczności powodujących, że dana

osoba przestaje być członkiem tego organu. Okolicznościami tymi w szczególności może być

odwołanie z zarządu spółki przez uprawniony do tego organ lub złożenie rezygnacji.

11

Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, na mocy uchwały nr

01/07/2015 z dnia 30.07.2015 r., podjętej przez Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników

Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., Pan Z. K. z dniem 31.07.2015 r. został odwołany

z pełnienia funkcji Wiceprezesa Zarządu tej spółki. Zamawiający przedstawił także dwa

oświadczenia złożone przez Pana Z.a K.:

• oświadczenie z dnia 23.06.2016 r. o rezygnacji przez Pana Z.a K. z pełnienia funkcji

Prezesa Zarządu spółki pod firmą Zarmen FCP sp. z o.o. ze skutkiem na dzień

30.06.2016 r.,

• oświadczenie z dnia 23.06.2016 r. o rezygnacji przez Pana Z.a K. z pełnienia funkcji

Prezesa Zarządu spółki pod firmą Zarmen GPP sp. z o.o. ze skutkiem na dzień

30.06.2016 r.

Oba oświadczenia zawierają adnotacje o przyjęciu ich przez spółki.

Z powyższych dokumentów wynika więc, że w chwili wszczęcia niniejszego postępowania

rzez Zamawiającego, Pan Z. K. nie był członkiem Zarządu Energomontaż Zachód Wrocław

sp. z o.o., jak również nie był członkiem Zarządu Zarmen FCP sp. z o.o. ani Zarmen GPP sp.

z o.o. Z przedstawionych przez Zamawiającego wynika bowiem, że członkostwo Pana Z.K. w

Zarządach spółek ustało odpowiednio: w odniesieniu do Energomontaż Zachód Wrocław sp.

z o.o. – w dniu 30.07.2015 r., w odniesieniu do Zarmen FCP sp. z o.o. – w dniu 30.06.2016

r., a w odniesieniu do Zarmen GPP sp. z o.o. – także w dniu 30.06.2016 r. Wpis powyższych

okoliczności w Krajowym Rejestrze Sądowym jedynie potwierdza te fakty, ale nie przesądza,

w jakiej dacie nastąpiły.

Co więcej, w aktach sprawy, w protokole postępowania znajduje się informacja o tym, że

Pan Z. K. wyłączył się od udziału w postępowaniu. Oznacza to, że nie prowadził czynności w

postępowaniu przetargowym. A to z kolei oznacza, że nie zachodzi konflikt interesów, na jaki

wskazywał Odwołujący. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób miała by

zostać naruszona transparentność w niniejszym postępowaniu.

W świetle powyższego, Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zgodnie z

przedstawionym spisem kosztów. Zgodnie z treścią §3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego

zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej

na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Spis kosztów nie jest rachunkiem o

którym mowa w przywołanym powyżej przepisie.

12

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

……………………………….

………………………………..

13