KIO 1097/20

Sygn. akt: KIO 1097/20

WYROK

z dnia 9 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2020 r. przez wykonawcę Spółka

Mieszkaniowa - Sp. z o.o. w Kamiennej Górze w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Gminę Miejską Kamienna Góra

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Spółka Mieszkaniowa -

Sp. z o.o. w Kamiennej Górze i zalicza na poczet kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem

tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1097/20

Zamawiający - Gmina Miejska Kamienna Góra, ul. Plac Grunwaldzki 1, 58-400

Kamienna Góra, prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Wykaszanie zieleni na terenach Gminy Miejskiej Kamienna Góra”, o ogłoszeniu o zamówieniu

publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2020 r. pod

numerem 527465-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 19 maja 2020 r. 2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań

zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Spółka Mieszkaniowa - Sp. z o.o.,

ul. Henryka Sienkiewicza 3,58 - 400 Kamienna Góra (dalej zwany jako „odwołujący”).

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia

oryginalna):

1. art. 7 ust. 1 u.p.z.p - poprzez naruszenie zasad konkurencyjności i zasady równego

traktowania wykonawców polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;

2. art. 7 ust. 3 u.p.z.p. - poprzez zamiar udzielenie zamówienia wykonawcy PHU

DENDREX G. E., którego oferta została wybrana z naruszeniem przepisów ustawy;

3. art. 90 ust. 2 i 3 u.p.z.p. - poprzez uznanie, że PHU DENDREX G. E. w złożonych

wyjaśnieniach wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny:

- dla usługi wykoszenia 15 234m2 za 50,00 zł (0,00348213207 zł za m2) - opisanej

w pozycji nr 20 oraz

- dla usługi wykoszenia 26 477 m2 za 4 000,00 zł (0,15 zł za m2) - opisanej w pozycji

nr 21,

i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;

4. art. 90 ust. 1 i ust. 1a u.p.z.p. - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PHU

DENDREX G. E. pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe w

stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że ceny jednostkowe są niższe o 98,50 %

od średniej arytmetycznej - dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 20 i niższe o 44 %

od średniej arytmetycznej - a dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 21;

5. art. 91 ust 1 u.p.z.p. - poprzez zaniechanie wyboru oferty Spółki Mieszkaniowej

Sp. z o.o. - Odwołującego jako najkorzystniejszej na skutek wyboru oferty PHU

DENDREK G. E., zawierającej rażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do

przedmiotu zamówienia i w konsekwencji podlegającej odrzuceniu;

6. art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU DENDREX

G. E. pomimo, że zawiera ona rażąco niskie ceny jednostkowe.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PHU DENDREX G. E.

jako najkorzystniejszej, odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niskie ceny jednostkowe

na usługi wykaszania trawy, powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a także unieważnienia

umowy zawartej z PHU DENDREX G. E., o ile taką umowę zawarł zamawiający przed

rozstrzygnięciem odwołania. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego kosztami

postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy oraz o

dopuszczenie i przeprowadzenie wskazanych dowodów z dokumentów, na okoliczności

wskazane w odwołaniu.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.

Odwołujący przypomniał, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. jest

wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 923/20,

który podtrzymał swoją pierwotną decyzję o wyborze oferty wykonawcy DENDREX, z czym

odwołujący się nie zgadza.

W ocenie odwołującego przedmiot zamówienia stanowią jednostkowe i odrębne usługi

o czym stanowi część IV „Przedmiot zamówienia” SIWZ. Zamawiający opisał w niej, że

„przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na wykaszaniu zieleni na

obiektach zieleni miejskiej obiektach rekreacyjnych i pasach drogowych na terenie miasta

Kamienna Góra. Obszar, na którym świadczone będą usługi, opisany został w załącznikach

do opisu przedmiotu zamówienia”. Czyli zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany

do świadczenia odrębnych 90 usług, wydzielonych ze względu na położenie na obiektach

zieleni miejskiej lub w pasach drogowych oraz na powierzchnie. Zaś sposób i warunki realizacji

zamówienia wskazują, że zostało ono podzielone na dwa główne zadania. Pierwsze zadanie

opisane zostało w „wykazie terenów parków, skwerów, placów zabaw itp. na terenie miasta

Kamienna Góra przeznaczonych do koszenia" (załącznik nr 1 do OPZ), a drugie zadanie

w „wykazie terenów zielonych w pasach drogowych dróg gminnych, parkingów wraz

z terenami przyległymi przeznaczonych do koszenia" (załącznik nr 2 do OPZ). Każde z zadań

zostało podzielone na odrębne usługi, opisane jednostkowo w poszczególnych pozycjach ww.

wykazów. Tak więc, w opinii odwołującego, konstrukcja przedmiotu zamówienia składa się

z wielu odrębnych usług, opisanych nazwą ulicy lub nieruchomości (lokalizacji terenu

przeznaczonego do wykoszenia) oraz wielkością powierzchni podaną w m2. Wykaz terenów,

parków, skwerów zawiera 21 odrębnych usług - pozycji w tabeli, a wykaz terenów zielonych

w pasach drogowych zawiera 69 odrębnych usług - pozycji w tabeli. Zatem wykonawca

składając ofertę powinien odrębnie wycenić i podać cenę jednostkową dla każdej z 90 usług.

Za takim rozumowaniem przemawiają postanowienia pkt 17.2 SIWZ, gdzie w drugim zdaniu

zamawiający wskazał, że „wartości brutto za wykoszenie poszczególnych obiektów podanych

w kalkulacji cenowej nr 1 i nr 2 stanowić będą podstawę rozliczeń umownych z Wykonawca

i pozostaną niezmienne w okresie realizacji umowy”. Natomiast „podana w ofercie łączna cena

(pkt 4 formularza oferty) jest ceną niezbędną wyłącznie dla potrzeb oceny ofert wyboru

najkorzystniejszej oferty i przyjęcia wstępnej, szacunkowej wartości umowy”.

Ponadto o tym, że mamy do czynienia ze zbiorem odrębnych, jednostkowych usług

świadczy treść istotnych postanowień umowy, z części III SIWZ. W projekcie umowy

zamawiający postanowił, że „realizacja umowy będzie odbywać się na podstawie zlecenia-

protokołu typowania uwzględniającego określony obiekt na którym należy wykonać usługę

koszenia. (...) Zamawiający będzie wystawiał protokoły typowania prac z zachowaniem co

najmniej 7-dniowych odstępów" (§ 2 ust. 3 pkt 3.1. umowy) pomiędzy wykonaniem

poszczególnych usług. „Wykonawca zobowiązany jest wykonać usługę koszenia

poszczególnych obiektów wytypowanych w protokole, o którym mowa w pkt 3.1. w terminie do

15 dni od dnia przesłania zlecenia - protokołu na adres e-mail wymieniony w pkt 3.3" (§ 2 ust.

3 pkt 3.4. umowy). Także sposób rozliczenia wynagrodzenia potwierdza, iż są to odrębne

i jednostkowe usługi. „Ostateczna wartość umowy obliczona zostanie przez zsumowanie

wartości wynikających z poszczególnych protokołów typowań (zleceń) o których mowa

w § 2 ust. 3 pkt 3.1" (§ 3 ust 3 umowy), a rozliczenie będzie realizowane każdorazowo po

wykonaniu usługi wykoszenia zieleni na obiektach wskazanych w protokole typowania, według

cen określonych w kalkulacji cenowej dla danego obiektu" (§ 3 ust. 5 umowy). W tych

okolicznościach, zdaniem odwołującego, to zamawiający decyduje - poprzez „protokoły

typowania" - który obszar, ile razy i w jakim terminie zostanie skoszony przez wykonawcę.

W konsekwencji taki sposób zlecenia koszenia trawy będzie miał wpływ na ostateczne

rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy za realizację usługi koszenia dla poszczególnych

lokalizacji.

W konsekwencji powyższego w opinii odwołującego każda z cen jednostkowych

podanych w ofercie, jest ceną za świadczenie odrębnej usługi, a cena całkowita podana w pkt

4 formularza oferty służyła zamawiającemu wyłącznie do oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej. Tym samym, podstawą płatności będzie de facto cena jednostkowa,

obliczona przez wykonawcę dla każdej pozycji opisanej w tabelach. To z kolei oznacza, że

poszczególne pozycje w tabelach formularza oferty należy traktować jako wykonanie

samodzielnej usługi koszenia dla danego obszaru i powierzchni, a cenę za wykonanie danej

pozycji, jako cenę za odrębną usługę. A więc ceny podane w ofercie należy uznać za ceny

jednostkowe za wykonanie odrębnych usług i jako rzeczywiste ceny do zapłaty, zgodnie z art.

90 ust. 1 i 1a p.z.p., powinny one podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny

w odniesieniu do danej usługi jako przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zaznaczył również, że treść wezwania do wykonawcy wskazuje, że

zamawiający miał wątpliwości dotyczące zaproponowanych przez wykonawcę DENDREX

„cen jednostkowych co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego". Dodatkowo zamawiający wskazał, że

podana przez DENDREX cena jednostkowa dla poz. 20 „w kwocie 50,00 zł za jednokrotne

koszenie terenu o pow. 15 234 m2 jest o ponad 30 % niższa od średniej arytmetycznej ceny

jednostkowej w tej pozycji we wszystkich złożonych ofertach i ponad 30 % niższa od wartości

zamówienia dla tej pozycji powiększonej o należny podatek od towarów i usług" oraz, że

podana cena jednostkowa dla poz. 21 w kwocie „4 000,00 zł za jednokrotne za jednokrotne

koszenie terenu (o pow. 26 477 m2) jest o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej ceny

jednostkowej w tej pozycji we wszystkich złożonych ofertach i ponad 30 % niższa od wartości

zamówienia dla tej pozycji powiększonej o należny podatek od towarów i usług", czym

potwierdził spełnienie przesłanki z art. 90 ust. 1a p.z.p.

Dalej odwołujący wskazał, że zamawiający z analizy wyjaśnień wykonawcy DENDREX

wyciągnął nieprawidłowe wnioski. Wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne, z jednej strony

wykonawca potwierdza, że „wycena dwóch ostatnich pozycji 20 i 21 została celowo obniżona

ponieważ wykonanie pełnego zakresu zamówienia zapewnia firmie zysk” - czyli jednak

wyceniał każdą usługę odrębnie, biorąc pod uwagę możliwość i krotność jej wykonania.

Z drugiej strony wskazuje, iż „gdyby zamawiający zlecił wykoszenie tylko poz. 20 i 21 co jest

praktycznie mało prawdopodobne, gdyż zamówienie obejmuje wykaszanie wszystkich pasów

drogowych oraz pozostałych powierzchni parków, skwerów itp., to i tak firma PHU DENDREX

jest w stanie wykonać przedmiotową usługę z uzyskaniem zysku". Na zakończenie zaś

wykonawca stwierdza, że „poz. 20 i 21 nie zostały wydzielone (w domyśle przez

zamawiającego - odwołujący) jako osobne części zamówienia, stąd nie podlegają osobnemu

badaniu i ocenie”. Zatem zdaniem odwołującego wykonawca nie udowodnił, że jest w stanie

wykonać usługę koszenia trawy opisaną w poz. 20 za 50,00 zł oraz w poz. 21 za 4 000,00 zł

z zyskiem, bez konieczności łącznia ich razem z innymi usługami opisanymi w wykazach.

Wykonawca DENDREX oświadczył także, że skorzystał ze wsparcia w ramach „tarczy

antykryzysowej" i otrzymał bezzwrotną pożyczkę w wysokości 5 000,00 zł, zwolnienie z ZUSu

na trzy miesiące oraz w związku ze spadkiem obrotów ma otrzymać przez najbliższe trzy

miesiące 70% dopłatę do wynagrodzeń pracowników. Przy czym na poparcie swoich słów nie

przedłożył żadnych dowodów, w postaci umowy pożyczki lub chociażby wniosków o uzyskanie

zwolnienia, czy o dopłatę do wynagrodzeń pracowników. Ma to istotne znaczenie dla ustalenia

korelacji czasowej pomiędzy datą sporządzenia oferty, wyznaczoną na dzień 16.04.2020 r.,

a datą przyznania pomocy o której pisze DENDREX. Zastanawiające jest też dlaczego

wykonawca nie uwzględnił jej w kalkulacjach cenowych przedstawionych w wyjaśnieniach

z dnia 10.05.2020 r., skoro jak twierdzi pomoc państwa już otrzymał.

W ocenie odwołującego badanie cen jednostkowych podanych przez wykonawcę

DENDREX jasno wskazuje, że 19 z 21 usług wykoszenia trawy opisanych w tabeli „wykaz

parków, skwerów, placów zabaw itp.”, będącej załącznikiem do oferty - kalkulacją cenową nr

2, wycenionych zostało po 22 grosze za m2. Natomiast dla pozycji nr 20 w tej tabeli, opisanej

jako „teren dziatki nr 313/17 obr. 6 trasa turystyczna na Górze Parkowej”, jako cenę

jednostkową wskazano 50,00 zł za wykoszenie terenu o pow. 15 234 m2, co w przeliczeniu na

m2 daje kwotę 0.003482 zł, czyli siedmiokrotne wykoszenie pow. 15 234 m2 DENDREX

skalkulował na poziomie 350,00 zł. Z kolei ostatnia pozycja nr 21 „Góra Parkowa od

ul. Piastowskiej”, o powierzchni 26 477 m2, została przez wykonawcę obliczona na cenę

jednostkową w wysokości 4 000,00 zł, co w przeliczeniu na m2 daje kwotę 0,15 zł, zaś

siedmiokrotne wykoszenie terenu 26 477 m2 wykonawca skalkulował na 28 000,00 zł.

Porównanie przedmiotowych cen jednostkowych z cenami oferowanymi przez

pozostałych wykonawców przedstawia się następująco:

a) dla pozycji 20: odwołujący - cena jednostkowa 3 199,14 zł za wykoszenie 15 234 m2,

co daje za siedmiokrotne koszenie cenę 22 393,98 zł (czyli 0,21zł za m2), „MAJK"

Usługi Różne J. D. - cena jednostkowa 6 855,30 zł za wykoszenie 15 234 m2, co daje

za siedmiokrotne koszenie cenę 47 987,10 zł (czyli 0,45zł za m2),

b) dla pozycji 21: odwołujący - cena jednostkowa 5 560,17 zł za wykoszenie 26 477 m2,

co daje za siedmiokrotne koszenie cenę 38 921,19 zł (czyli 0,21 zł za m2), „MAJK"

Usługi Różne J. D. - cena jednostkowa 11914,65 zł za wykoszenie 26 477 m2, co daje

za siedmiokrotne koszenie cenę 83 402,55 zł (czyli 0,45 zł za m2),

Powyższe zestawienie pozwala na stwierdzenie, że dla pozycji nr 20 cena jednostkowa

oferowana przez wykonawcę DENDREX jest aż o 98,50 % niższa od średniej arytmetycznej

ww. cen, a dla pozycji 21 niższa o 44,00 % od średniej arytmetycznej cen. To kolejny argument

przemawiający za tym, że w przypadku cen jednostkowych poz. 20 i 21 oferowanych przez

wykonawcę mamy do czynienia z rażąco niskimi cenami, skutkującymi odrzuceniem

w konsekwencji całej oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 3 p.z.p.

W opinii odwołującego wykonawca DENDREX nie wykazał, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, w zakresie o który pytał zamawiający - poz. 20 i 21. Domniemanie

wykonawcy, iż mało prawdopodobne jest zlecenie wykoszenia obszarów opisanych w tych

pozycjach potwierdza zarazem, że mamy do czynienia z odrębnymi usługami, umieszczonymi

wykazie, bowiem nie spodziewa się on wykonania usługi dla tych pozycji. Z drugiej strony,

natomiast stwierdzenie że „wycena dwóch ostatnich pozycji tj. nr 20 i nr 21 została celowo

obniżona ponieważ wykonanie pełnego zakresu zamówienia zapewnia firmie zysk (...)"

sugeruje, że wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji, że zamawiający skonstruował

przedmiot zamówienia w taki sposób, aby mieć dowolność w zakresie krotności zlecania

wykonania poszczególnych usług. Przemawiają za tym zapisy § 1 ust. 3 i ust 4 wzoru umowy,

zgodnie z którymi koszeń może być maksymalnie 6 lub 7, ale też ilość koszeń może ulec

zmianie ze względu na warunki pogodowe. Przy założeniu, że mamy do czynienia z suszą,

ilość koszeń dla niektórych obszarów może być jedno lub dwukrotna, a dla pozostałych

obszarów zleceń może nie być w ogóle. Wobec tego, niemożliwym jest w dniu przygotowania

oferty skalkulowanie jej przy założeniu, że te lub inne obszary nie będą koszone, bo w takim

przypadku, mając na uwadze że zamawiający działał racjonalnie konstruując przedmiot

zamówienia, niektórych z lokalizacji po prostu by nie ujął w zamówieniu. Zadaniem wykonawcy

była wycena wszystkich pozycji zawartych w wykazach, z założeniem że oferowana za nie

cena będzie zawierała także zysk. Zastanawiające jest także, dlaczego akurat dla tych dwóch

pozycji DENDREX zdecydował się „celowo obniżyć wyceną". Analiza wszystkich cen

jednostkowych zawartych w formularzu oferty wykonawcy pokazuje, że dla innych usług

wykonawca zaoferował ceny na poziomie 0,23 zł lub 4,34 za m2, np. cena jednostkowa dla

19 pozycji wynosi 0,22 zł za m2. Czyli są to ceny stałe dla ww. usług w tych pozycjach, wyjątek

dotyczy tylko poz. 20 i 21, które jak przyznał zostały „celowo obniżone".

Odwołujący dodał, że w jego zdaniem wyjaśnienia wykonawcy DENDREX w ogóle nie

tłumaczą wątpliwości zamawiającego w zakresie cen jednostkowych w poz. 20 i 21, co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ,

w szczególności w postanowieniach umowy. Wyjaśnienia odnosząc się do całości usług,

wykonywanych łącznie, nie potwierdzają więc możliwości wykonania usług jednostkowych

opisanych w rzeczonych pozycjach. Zatem zamawiający, mając na uwadze konstrukcję

zamówienia obejmującą realizację odrębnych usług koszenia trawy, możliwość odrębnego ich

zlecania i rozliczania, powinien negatywnie ocenić wyjaśnienia wykonawcy i uznać, że jego

oferta zawiera rażąco niską cenę, zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 3 p.z.p. Konsekwencją

tego powinno być odrzucenie oferty wykonawcy DENDREX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

4 p.z.p. Powoduje to również, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 p.z.p., poprzez zamiar

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Jak również zamawiający, przyjmując wyjaśnienia wykonawcy DENDREX, odnośnie

celowego obniżenia cen w poz. 20 i poz. 21 dokonał zmiany przedmiotu zamówienia już po

otwarciu ofert. Poniekąd potwierdza to czynność wyboru oferty z rażąco niskimi cenami dla

usług, których zlecenie jest „mało prawdopodobne", jak stwierdził DENDREX. Gdyby pozostali

wykonawcy mogli przyjąć, że niektóre usługi można wycenić po zaniżonych lub nawet

zerowych stawkach z tego względu, że ich wykonanie nie zostanie zlecone, to mogłoby mieć

wpływ na klasyfikację ofert w kryterium ceny. Kiedy takiej możliwości nie sposób znaleźć

w opisie sposobu wyceny ofert, a także w warunkach realizacji przedmiotu zamówienia. W tej

sytuacji, według odwołującego, zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez

przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty bez zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając pozostałym wykonawcom

modyfikację oferty, jakiej dokonał wybrany wykonawca.

Dalej odwołujący podkreślił, że badanie oferty nie powinno odnosić się do sumy kwot

podanych w pkt 4 formularza oferty, bowiem przeczy temu pkt 17.2. SIWZ, zgodnie z którym

podana w ofercie łączna cena jest ceną niezbędną wyłącznie dla potrzeb oceny oferty, wyboru

najkorzystniejszej i przyjęcia wstępnej szacunkowej wartości umowy. W ocenie odwołującego

ceny jednostkowe podane przez wykonawcę DENDREX w poz. 20 i 21 są wręcz

nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen oferowanych przez pozostałych

wykonawców. To powoduje, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie usług opisanych

w pozycji 20 i 21, wbrew twierdzeniom wykonawcy zawartym w wyjaśnieniach, byłoby to dla

niego nieopłacalne.

Odwołujący podsumował, że na podstawie treści SIWZ i postanowień umowy mamy do

czynienia ze świadczeniem odrębnych usług wykaszania zieleni dla 90 lokalizacji opisanych

przez zamawiającego i tak opisany przedmiot determinował, zresztą zgodnie z wytycznymi

zamawiającego, sposób obliczenia cen za poszczególne usługi - jako cen jednostkowych. Tak

obliczone ceny jednostkowe mają cechy cen samodzielnych za świadczenie poszczególnych

usług opisanych w kalkulacjach cenowych stanowiących załączniki do oferty, które z kolei

składają się na całe zamówienie. Podane dla każdej usługi ceny jednostkowe nie są

wielkościami wewnętrznymi - o technicznym znaczeniu, mającymi co najwyżej zobrazować

sposób kalkulacji - ale są to ceny rzeczywiste do zapłaty przez zamawiającego i nie

podlegające zmianie w trakcie realizacji umowy. Zatem zamawiający dokonując wyboru oferty

złożonej przez wykonawcę DENDREX naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.

1 i 1a oraz ust. 3-4 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zwierającej nierealne,

nierzeczywiste rynkowo ceny jednostkowe za świadczone usługi, co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia, i przez to nieporównywalne z cenami oferowanymi przez pozostałych

wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jednocześnie, mając na uwadze treść

zawiadomienia z dnia 14.05.2020 r., w którym zamawiający zakreślił termin podpisania umowy

na dzień 20.05.2020 r. - w przypadku gdyby umowa została zawarta przed rozstrzygnięciem

Krajowej Izby Odwoławczej - odwołujący wniósł o jej unieważnienie w całości.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

w całości oraz o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.

Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z aktami sprawy do

postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi

na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym

z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną

przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu,

SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po

wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy -

ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.

180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wypada zaznaczyć,

że skład rozpoznający spór podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwałach

z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17 i sygn. akt III CZP 58/17 oraz w wyroku z 23 maja

2018 r. sygn. akt IV CSK 448/17, zgodnie z którym przez zaskarżenie wyboru oferty

najkorzystniejszej należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania zaniechania

przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego w przetargu, czy odrzucenia jego

oferty.

Izba stwierdziła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.

i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których

stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum

sprawy. Jak również stwierdzono, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia

środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.

W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności

w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:

I. Zgodnie z dokumentacją postępowania:

1) przedmiotem zamówienia jest wykaszanie zieleni na terenach Gminy Miejskiej

Kamienna Góra (pkt 3 SIWZ), co szczegółowo zostało opisane przez

zamawiającego w części IV SIWZ, zaś istotne postanowienia umowy wskazano

w części III SIWZ. W pkt 15 SIWZ zawarto opis sposobu przygotowania ofert,

gdzie nakazano wykonawcom złożyć formularz oferty według wzoru z części

II SIWZ, a w pkt 17 wskazano opis sposobu obliczenia ceny;

2) zamawiający merytorycznie modyfikował treść dokumentacji postępowania

w dniu 7 i 10 kwietnia 2020 r.

II. W toku przetargu, na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., zamawiający przeprowadził

postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny:

1) pismem z dnia 6 maja 2020 r. wezwano wykonawcę G. E. prowadzącego

działalność gospodarcza pod nazwą PHU "DENDREX" G. E., Przedwojów nr

138, 58-400 Kamienna Góra (dalej zwanego jako „wykonawca Dendrex”) do

złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części

składowych zaproponowanych cen w ofercie, w tym wątpliwości zmawiającego

wzbudziły ceny jednostkowe z kalkulacji cenowej nr 2 poz. 20 teren działki nr

313/17 obr. 6 trasa turystyczna na Górze Parkowej w wysokości 50,00 zł za

jedno wykoszenie powierzchni 15 234 m2 i poz. 21 Góra Parkowa od ul.

Piastowskiej w wysokości 4000,00 zł za jedno wykoszenie powierzchni 26 477

m2;

2) wykonawca Dendrex odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia

10 maja 2020 r.

III. W dniu 14 maja 2020 r. zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Dendrex jako

najkorzystniejszą w przetargu.

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była

ocena prawna wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Dendrex dokonana przez

zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony

prawnej sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:

- do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożone przez wykonawcę

Dendrex wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny i czy nie zaniechał odrzucenia

jego oferty, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia (art. 90 ust. 1-3 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.),

- do zweryfikowania czy zarzucane nieprawidłowe działania i zaniechania

zamawiającego spowodowały, że w przetargu doszło do naruszenia zasad naczelnych

ustawy wskazanych w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., a także czy jednostka zamawiająca nie

naruszyła art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego i wybór

oferty wykonawcy Dendrex, która zdaniem odwołującego powinna zostać odrzucona.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na

uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń

poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu

o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję

prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Dendrex, zważając na

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez

odwołującego zarzuty nie mogą doprowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia

prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.

Przeciwnie, w ocenie składu orzekającego całość zebranego materiału procesowego,

w sposób niebudzący wątpliwości, wskazuje na prawidłowość kwestionowanych przez

odwołującego czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie należało oddalić.

Zamawiający bowiem prawidłowo zbadał i ocenił ofertę wykonawcy Dendrex jako ofertę

najkorzystniejszą w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty postawione w pkt

3, 4 i 6 petitum odwołania, tj. naruszenia: art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. - poprzez nieprawidłowe

uznanie, że wykonawca Dendrex w złożonych wyjaśnieniach wykazał, iż jego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny dla usługi z pozycji 20 i 21 kalkulacji cenowej nr 2 i w konsekwencji

zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, art. 90 ust. 1 i ust. 1a p.z.p. - poprzez wybór

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Dendrex, pomimo że oferta zawiera rażąco niskie

ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że ceny jednostkowe są niższe

o 98,50 % od średniej arytmetycznej - dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 20 i niższe

o 44 % od średniej arytmetycznej - dla usługi wykoszenia opisanej w poz. 21, art. 89 ust. 1 pkt

4 p.z.p. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dendrex, pomimo że zawiera

ona rażąco niskie ceny jednostkowe.

Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące podstawę

prawną zapadłego rozstrzygnięcia, skład orzekający wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p.

„zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa w omawianej

normie, zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano

wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. A także

w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie ustawodawca określił przesłankę ex lege do wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p. - kwantyfikowaną

trzydziestoprocentową różnicą pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością zamówienia

z doliczonym podatkiem od towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych

w postępowaniu ofert. Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia oferty jest

bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także

obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. - ”obowiązek wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” - którego niewykonanie

skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Z uwagi zaś na

treść art. 90 ust. 3 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

4 p.z.p., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia”, zatem w wyniku negatywnej oceny przez

zamawiającego wyjaśnień wykonawcy dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak trafnie

wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18,

„Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień

(art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”.

Dalej skład orzekający wskazuje, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością

powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla

zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku przetargu. Ocena wyjaśnień

sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga zatem

ustalenia - w sposób jednoznaczny - że oferta zawiera cenę rażąco niską, zaś sankcja

w postaci jej odrzucenia może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia

przesłanek określonych wp.z.p.

Izba zaznacza również, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej

ceny i nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno omawiane przepisy, jak i wiążące

ustawodawstwo Unii Europejskiej, pozostawiają rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli

generalnej, orzecznictwu. Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury

udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej

ceny badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., sygn.

akt XXIII Ga 1072/15). Ponadto, skoro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga

w indywidualnej, ustalonej sytuacji, konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo

określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,

kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek - ze względu

na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz uwarunkowania

danego rynku - należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu Okręgowego

w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).

Godzi się również zaznaczyć, że judykatura zwraca uwagę, że „dysproporcja cen

zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena

najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to

od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie,

podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej."

Te dwa pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca

2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Jak również, iż „co do zasady w zakresie rażąco niskiej

ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane

w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu

przyszłej umowy (...) Z treściustawy Pzp wynika, że zamawiający ma

obowiązek odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Takie same wytyczne zawieraustawy Pzp, że zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż

ocena oferty wykonawcy pod względem sprawdzenia, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny

odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia.

Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby.” (tak wyrok Sądu Okręgowego

w Krakowie z 24 czerwca 2019 r. sygn. akt II Ca 928/19). Skład rozpoznający spór powyższe

poglądy podziela i przyjmuje za własne.

Przenosząc poczynione rozważania na kanwę rozpoznawanego sporu Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła jak niżej.

W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że nie podziela argumentacji

odwołującego jakoby porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu, w tym: dla pozycji

20 ceny jednostkowej odwołującego w wysokości 3 199,14 zł (0,21 zł za m2) i wykonawcy

„MAJK" Usługi Różne J. D. w wysokości 6 855,30 zł (0,45 zł za m2), a także dla pozycji 21

ceny jednostkowej odwołującego 5 560,17 zł (0,21 zł za m2) i wykonawcy „MAJK" Usługi

Różne J. D. w wysokości 11 914,65 zł (0,45 zł za m2) oraz odpowiednich ich wielokrotności,

do cen wykonawcy Dendrex w tych pozycjach mogło dać podstawę do przyjęcia, że cena

Dendrex jest rażąco niska. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu

jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie

dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w

zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może

stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa

cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej

wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale

technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie

oferowanego towaru. Nie świadczy to automatycznie o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o

prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki. Jak również z materiału

procesowego wynika, że odwołujący przyjął odmienne założenia dla wyceny swojej oferty, niż

wykonawca Dendrex. Odwołujący założył, że wykoszenie każdej z 90 odrębnych lokalizacji

może nie zostać wykonawcy zlecone, zaś Dendrex przyjął, że należy wykonać co najmniej raz

koszenie na każdej z nich, co bezpośrednio miało wpływ na przyjęty przez niego sposób

wyceny, a o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.

Skład orzekający ustalił, że zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Dendrex w zakresie

sposobu kalkulacji ceny, posiada on własny sprzęt do realizacji zamówienia, co ma

bezpośredni wpływ na koszt realizacji umowy. Wykonawca dysponuje dwiema kosiarkami

bijakowymi podłączonymi do ciągnika, z których jedna zbiera skoszoną trawę do kosza

z wysokim wsypem, więc nie trzeba jej zagrabiać, co znacząco przyśpiesza pracę, a więc ma

wpływ na ilość niezbędnych roboczogodzin. Posiadany sprzęt pozwala na skoszenie 50%

powierzchni zamówienia ciągnikiem z kosiarką bijakową, co zwiększa wydajność pracy

i jednocześnie minimalizuje koszty. Przedstawiono też szczegółową kalkulację dla całej ceny

ofertowej z podziałem na poszczególne koszty. Wskazany w wyjaśnieniach potencjał

wykonawcy, obliczenia w zakresie globalnej ceny oferty oraz przyjęty zysk z wykonania całości

zamówienia nie były przez odwołującego kwestionowane.

Wykonawca Dendrex w wyjaśnieniach wskazał, że cena za pozycję 20 - teren działki

313/17 i pozycję 21 - Górka Parkowa od ul. Piastowskiej (obie z kalkulacji cenowej nr 2 parki

skwery i place zabaw) zostały obniżone, ponieważ wykonanie pełnego zakresu zamówienia

zapewnia wykonawcy zysk, tj. za wykaszanie pasów drogowych za jedno koszenie w kwocie

15 481,76 zł (92 890,56 zł za sześciokrotne wykoszenie), za wykaszanie pozostałych terenów

za jedno koszenie w kwocie 9 735,02 zł (68 145,14 zł za siedmiokrotne wykoszenie).

Wykonawca wskazał również, że nawet jeżeli wykosi jedynie te dwie pozycje, to zarobi (zysk

w wysokości 1 605,34 zł). Dla obu przedmiotowych pozycji wskazano także kalkulację

szczegółową obejmującą przyjętą ilości metrów, które skosi pracownik, czyli zakładaną ilości

roboczogodzin dającą koszt pracy. Obliczono koszt paliwa, oleju, amortyzacji sprzętu

i utylizacji odpadów, co dla pozycji 20 sumarycznie daje koszty sprzętu i robocizny

w wysokości 1 492,06 zł, zaś dla pozycji nr 21 łączny koszt 952,60 zł. Izba stwierdziła, że

liczony oddzielnie zysk dla pozycji 21 wynosi 3 047,40 zł, ale dla pozycji 20 nie ma zysku, jest

koszt wykonawcy w wysokości 1 442,06 zł.

Nie było spornym między stronami, że przedmiot zamówienia stanowi 90 odrębnie

wskazanych lokalizacji opisanych nazwą ulicy lub nieruchomości (lokalizacji terenu

przeznaczonego do wykoszenia) i wykonawca powinien wycenić oddzielnie cenę jednostkową

dla każdej z usług (kalkulacje szczegółowe nr 1 i nr 2), które będą stanowić podstawę do

wypłacenia wynagrodzenia (§ 3 ust. 3 w zw. z § 2 ust 3 pkt 3.1. wzoru umowy), zgodnie ze

zleceniem zamawiającego. Zaś dla porównania i oceny złożonych w przetargu ofert (pkt

19.3 SIWZ) i określenia wstępnej wartości wynagrodzenia (§ 3 ust. 1 wzoru umowy)

zamawiający przyjął globalną cenę oferty za cały zakres zamówienia (cena łączna, pkt

4 formularza oferty). Odwołujący twierdził, ze ceny jednostkowe są cenami odrębnymi,

samodzielnymi dla danego obszaru i powierzchni, stąd w ocenie odwołującego cena za

pozycje 20 i 21 wykonawcy Dendrex powoduje rażąco niską cenę oferty. Natomiast

zamawiający podnosił, że pomimo odrębnych cen jednostkowych z formularzy, to istotna jest

cena za całościowe jednokrotne wykonanie wykoszenia i nie jest możliwym, aby została

zlecona do skoszenia np. jedna lokalizacja. Zatem zdaniem jednostki zamawiającej cenę

oferty należy rozpatrywać z poziomu pełnego wykonania koszenia na całej powierzchni, a nie

dla każdej jednej lokalizacji, więc założenie Dendrex z wyjaśnień ceny o całościowym koszeniu

powierzchni zamówienia jest usprawiedliwione i należy badać globalną cenę jego oferty, która

jest realna i pozwala na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Podnoszono także,

że rozbicie na poszczególne lokalizacje zostało dokonane ze względu na prawidłowe

wyliczenie wartości ewentualnych kar umownych, aby nakładać kary nie od wartości całości

zamówienia, a od wartości dla każdej lokalizacji.

Skład orzekający zauważa, że nawet przyjmując, że wykonawca wykona w ramach

całej umowy tylko skoszenie spornych pozycji 20 i 21, co nie jest założeniem uprawnionym na

kanwie dokumentacji przetargu, to wykonawca Dendrex otrzyma wynagrodzenie

przewyższające jego koszty, więc trudno podzielić stanowisko o zaniżeniu ceny. Odwołujący

nie zdecydował się we wniesionym środku zaskarżenia na podważenie wskazanych przez

wykonawcę w kalkulacji składników cenotwórczych. W odwołaniu brak jest jakichkolwiek

twierdzeń, że podane poszczególne wartości są zaniżone, czy niewiarygodne. Izba również

nie doszukała się nieprawidłowości w tym zakresie. Odwołujący zdaje się skupił na zarzucaniu,

że są to ceny jednostkowe, które mogą spowodować sankcję w postaci odrzuceniu oferty, zaś

argumentacja dotycząca konkretnych wartości z wyjaśnień wykonawcy Dendrex została

sformułowana w sposób oszczędny. Odwołujący nie przedstawił przykładowo własnych

kalkulacji, czy chociażby ogólnych założeń, że koszty pracy i koszty sprzętu z pozycji 20 i 21 są

rażąco niskie. Stanowisko odwołującego jest bardzo ogólne, sprowadzające się do negowania

wyjaśnień konkurencji i podnoszenia zaniżenia cen jednostkowych w korelacji z innymi

ofertami, a także opiera się własnej interpretacji SIWZ co do zakresu robót, jaki zostanie

zlecony. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą stanowić pewną

wytyczną co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie można zapominać, że

każdy przedsiębiorca posiada własne warunki podmiotowe, które bezpośrednio wpływają na

możliwość obniżenia ceny. W szczególności, że w postępowaniu objętym sporem na koszty

realizacji umowy, której przedmiotem jest wykaszanie zieleni, składają się głównie koszty

wynagrodzenia i koszty pracy sprzętu, w tym paliwo (zgodnie też z oszacowaniem wartości

zamówienia przez zamawiającego z 23 marca 2020 r.). Odwołujący nie podnosił, że

wykonawca Dendrex pominął jakiś koszt, albo że przyjęte poszczególne jednostkowe wartości

są zaniżone. Sformułowanie skutecznego zarzutu musi opierać się na chociażby luźnym

przybliżeniu co dokładnie w ocenie odwołującego zaniżono i jak wpływa to na cenę, albo

dlaczego dany koszt może być zdaniem strony rażąco niski, co sumarycznie powoduje

nieekwiwalentną cenę całej oferty. Jedyny czynnik kosztowy w postaci kosztów pracy, którego

minimalny poziom został uregulowany przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa to

wynagrodzenie, które także nie zostało zaniżone. Przyjęta przez Dendrex stawka jest zgodna

z wysokością stawki roboczogodziny wynikającej z rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r.

Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości

minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1778). Wykonawca odwołujący

wielokrotnie podnosił, że ceny Dendrex są nierealistyczne i niewiarygodne, tylko że nie

zdecydowano się na chociażby podjęcie próby podważenia konkretnych kosztów ze spornych

pozycji, czy też na zakwestionowanie obliczonego zysku, który wskazał wykonawca, nawet

jeżeli zamawiający zleci mu skoszenie wyłącznie tych dwóch pozycji.

Następnie Izba zauważa, że zamówienie zostało tak skonstruowane przez

zamawiającego, że żądano podania cen jednostkowych za daną lokalizację, co jednak nie

oznacza, że wykonawcy zostanie zlecona do wykoszenia np. lokalizacja z pozycji 1, lokalizacja

z pozycji 3, czy pozycji 15. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego złożonymi na rozprawie

sześciokrotne koszenie pasów drogowych i siedmiokrotne koszenie parków, skwerów, placów

zabaw, etc. jest ilością maksymalną, jaka może zostać zlecona wykonawcy. Zamawiający

przewiduje jednokrotne świadczenie usługi w całym zakresie zamówienia, czyli wszystkie

lokalizacje zostaną wykoszone, nie wiadomym jest za to wielokrotność koszenia (zależna od

warunków atmosferycznych). Stanowisko jednostki zamawiającej ma odzwierciedlenie

w materiale procesowym - zmiana SIWZ z dnia 7 kwietnia 2020 r., część IV SIWZ przedmiot

zamówienia - „zamawiający zakłada maksymalnie 6 koszeń dla każdego obiektu w pasach

drogowych (załącznik nr 2) i maksymalnie 7 koszeń dla każdego obiektu na pozostałych

terenach (załącznik nr 1). Ilość koszeń może ulec zmianie w przypadku, gdy warunki

pogodowe (w szczególności susza, wysokie temperatury) spowodują, że poszczególne

obiekty nie będą wymagać wykaszania zieleni” (ilości maksymalne dodano także do dwóch

szczegółowych formularzy cenowych oraz w § 1 ust. 3 i 4 wzoru umowy). W wyjaśnieniu SIWZ

w przedmiocie zamówienia wskazano również, że „Zamawiający informuje, że w pasach

drogowych przewidziane jest 67 312 m2 powierzchni do wykoszenia, a na pozostałych

terenach 67 552 m2 powierzchni do wykoszenia” - z treści tej w odpowiedzi na odwołanie

zamawiający słusznie wywodził, że wykonawca wykona jedną usługę, a nie 90 odrębnych

usług (dla każdej lokalizacji), stąd wszystkie podane w formularzu ceny jednostkowe składają

się na cały zakres zamówienia i nie można zakładać, że wykonana zostanie usługa np. tylko

dla pozycji 20, albo tylko dla pozycji 21, co oznacza że nie można uznać ceny jednostkowej

z kalkulacji za powodującą, że cała cena oferty jest rażąco niska. Innymi słowy, wykonawca

ma uzasadnione podstawy, żeby zakładać, iż wykona co najmniej raz cały zakres koszenia

(67 312 m2 pasów drogowych i 67 552 m2 parków, skwerów) za co otrzyma wynagrodzenie,

w tym zakładany zysk. Zatem nawet jeżeli w jednej z pozycji kalkulacji szczegółowej zysk ten

przewyższa koszty (pozycja nr 20 z kalkulacji nr 2), to i tak cena nie będzie rażąco niska, bo

koszty należy liczyć dla całego koszenia, jak również zysk obliczony jest dla jednego pełnego

koszenia na ww. powierzchni. Skład orzekający podzielił argumentację zamawiającego, że

rozpatrywanie ceny oferty, jako ceny rażąco niskiej, należy odnieść do całości zamówienia,

a nie dla poszczególnych pozycji i przy całościowej ocenie przedmiotu zamówienia nie ma

podstaw do uznania, że wykonawca zaoferował nieekwiwalentną cenę. Zgodnie z brzmieniem

dokumentacji postępowania - również pkt 17.1 i 17.3 SIWZ dotyczących sposobu obliczenia

ceny - nie sposób przyjąć, iż zarzucane ceny jednostkowe mogły mieć jakikolwiek wpływ na

zaniżenie ceny oferty czy też na należyte wykonanie umowy. Odwołujący nie podważał także

wysokości ceny globalnej wykonawcy Dendrex, wskazywano na zaniżone części składowe

z pozycji 20 i 21 kalkulacji nr 2 pn. parki, skwery, place zabaw, etc.

Tym niemniej Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana przyjętą przez

odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu

i dokonano również weryfikacji czy nie doszło do tzw. nieuprawnionej manipulacji cenami, czy

sprzedaży usług poniżej kosztów, co mogłoby stanowić naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

w zw. z art. 3 ust. 1 lub art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.).

Skład orzekający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi

koszenia, czyli czynniki kosztotwórcze w każdej pozycji (w każdej lokalizacji) są takie same -

praca sprzętu, utylizacji trawy i koszt wynagrodzenia. Zgodnie z niekwestionowanymi

założeniami wykonawcy Dendrex koszt wykoszenia pozycji 20 wynosi 1442,06 zł, a koszt

wykoszenia pozycji 21 to 952,60 zł, przy czym jedno wykoszenie parków, skwerów i placów

zabaw to zysk wykonawcy na poziomie 9 735,02 zł (68 145,14 zł za siedmiokrotne

wykoszenie), wobec wykazanego przez zamawiającego uzasadnionego założenia, że

zostanie dokonane koszenie wszystkich lokalizacji co najmniej raz wykonawca Dendrex

osiągnie zakładany w kalkulacji ceny zysk, czyli nawet hipotetycznie nie dojdzie do możliwości

sprzedaży poniżej kosztów świadczenia usługi.

W dokumentacji postępowania, w sposobie obliczenia ceny, zamawiający wskazał na

konieczność uwzględnienia wszystkich kosztów w całkowitej cenie oferty (pkt 17.1 SIWZ).

Cenę oferty należy obliczyć na podstawie całości kwot z kalkulacji nr 1 i nr 2 (pkt 17.3 SIWZ).

Zatem zgodnie z brzmieniem SIWZ nie tylko badanie wystąpienia ceny rażąco niskiej powinno

odbywać poprzez weryfikację, czy dojdzie do prawidłowego wykonania całego przedmiotu

zamówienia za daną kwotę, a nie za cenę danej, wybranej lokalizacji, ale również na kanwie

SIWZ sposób obliczenia ceny to konstrukcja całościowej ceny w stosunku do wszystkich

wydatków, jakie musi poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia. Dalej Izba

stwierdziła, że także najkorzystniejszą ofertę wybierano ze względu na cenę globalną oferty

(pkt 19.3 SIWZ), a nie ceny jednostkowe. Nie mamy więc tutaj do czynienia z nieuprawnionym

manipulowaniem ceną, w szczególności w celu uzyskania lepszej punktacji w kryterium oceny

ofert. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że obniżył cenę w spornych pozycjach, ponieważ

pozwala mu na to zakładany zysk za pełne koszenie, co w oparciu o dokumentację

postępowania jest uprawnione. Kształtowanie strategii cenowej niewątpliwie mieści się

w swobodzie przysługującej wykonawcy i wobec tego, że nie zostało to wykorzystane do

nadużycia w postaci manipulacji kryterium oceny ofert, czyli nie ma wpływu na ranking ofert,

ani nie powoduje zaoferowania ceny rażąco niskiej, nie doszło do naruszenia prawa przez

zamawiającego, ani w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3, ani art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Izba wskazuje również, że dla tej nieskomplikowanej usługi, składającej się z prostych

czynności, wymagane jest posiadanie odpowiedniej kadry (którą narzucił zamawiający

w warunku udziału w przetargu i weryfikowano ją w oparciu o treść wykazu osób skierowanych

do realizacji zamówienia) oraz odpowiedniego sprzętu (co także narzucono w warunku udziału

w przetargu i sprawdzano na podstawie wykazu narzędzi i urządzeń technicznych). Zatem

przedmiot zamówienia został tak skonstruowany, że w ocenie składu orzekającego jako

adekwatny dowód wyjaśnienia kalkulacji ceny należy uznać oświadczenie własne wykonawcy,

w postaci rozbudowanej kalkulacji wymaganych pozycji. W szczególności, że odwołujący nie

podważał wysokości wyszczególnionych przez wykonawcę Dendrex kosztów. Natomiast

w zakresie podnoszonego przez odwołującego braku dowodu dotyczącego bezzwrotnej

pożyczki z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w ramach tzw. tarczy antykryzysowej w związku

ze spadkiem obrotów Dendrex, z jednej strony spadek zysków stanowi notorium w związku

z ogłoszonym w kraju stanie epidemii (rozporządzenie z Ministra Zdrowia z dnia 20 marca

2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii

(Dz. U z 2020 r. poz. 491 ze zm.)), z drugiej zaś brak przedstawienia dowodu otrzymania

państwowego wsparcia nie może świadczyć o cenie rażąco niskiej, gdyż faktycznie ceny były

kalkulowane przez złożeniem ofert (termin składania ofert upłynął w dniu 16 kwietnia 2020 r.)

i dodatkowe środki dla przedsiębiorcy obecnie mu przekazane mogą mieć ewentualnie wpływ

na obecne niższe koszty prowadzenia działalności.

Konkludując, dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego

skutkowała stwierdzeniem, iż jednostka zamawiająca prawidłowo oceniła złożone przez

wykonawcę wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez

odwołującego są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Wyjaśnienia

zawierają adekwatne odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie

odpowiadają na treść wezwania do złożenia wyjaśnień. Wykonawca Dendrex przedstawił

niezakwestionowaną zbiorczą kalkulację szczegółową i dwie kalkulacje dla spornych pozycji

20 i 21 z formularza cenowego nr 2, co prawidłowo wyjaśnia poziom przyjętej ceny i daje

podstawy do stwierdzenia, że została ona obliczona w sposób rzeczywisty i ekwiwalentny.

Założenie wykonawcy o minimalnym zakresie zamówienia, jaki zamawiający zleci do

wykonania, a także o braku wystąpienia sytuacji, iż dojdzie do wykonania jedynie usługi 20 lub

21 z kalkulacji nr 2, powoduje, że prawidłowo obliczono zysk, także w oparciu o pkt

17.1 i 17.3 SIWZ. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że nie można

dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt

4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone

prawidłowo, więc nie doszło także do naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. Zatem zarzuty

postawione w pkt 3, 4 oraz 6 petitum odwołania zostały przez Izbę oddalone.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia

zarzutów nr 1, 2 i 5 z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.

1 i 3 p.z.p., poprzez naruszenie zasad konkurencyjności i zasady równego traktowania

wykonawców polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także zamiar udzielenia zamówienia

wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, oraz naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p.,

poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, wskutek wyboru oferty podlegającej

odrzuceniu.

Powyższe zarzuty zostały przez odwołującego powiązane z zarzutami omówionymi

przez Izbę we wcześniejszej części uzasadnienia w zakresie zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy Dendrex z powodu rażąco niskiej ceny, które zostały przez skład orzekający

oddalone. Wobec braku potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy zaniechań zamawiającego

Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 7 p.z.p., jako niepotwierdzone w ustalonym stanie

rzeczy. Nie wykazano również, że wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy aby

doszło do naruszenia generalnych zasad p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza pominęła wnioski dowodowe odwołującego w zakresie

przesłuchania członka komisji przetargowej pani A.M. na okoliczność opracowania opisu

przedmiotu zamówienia, ponieważ w ocenie składu orzekającego dowód ten został powołany

jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6 p.z.p.). Izba dysponuje pełną dokumentacją przetargu, który

co do zasady jest pisemny, zatem okoliczności, na które miałby zostać przeprowadzony dowód

zostały stwierdzone na podstawie brzmienia SIWZ. Izba pominęła także wniosek

o przesłuchanie pana G.E. na okoliczność ustalenia, że za kwotę brutto 50,00 zł można

z zyskiem wykosić teren 15 234 m2 przy założeniu ze usługa zostanie wykonana tylko raz.

Przedmiotem dowodu są fakty, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 190 ust.

1 p.z.p.), pan G.E. mógłby co najwyżej wyrazić swoją opinię, co jest nieprzydatne dla

rozstrzygnięcia. Jak również swoje stanowisko osoba ta przedstawiła w złożonych

wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. Natomiast dokumenty złożone przez odwołującego

stanowiły dokumentację przetargu i już się ex lege znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust.

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy

rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.)).

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania - obciążając odwołującego, jako

stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez

wykonawcę wpis od odwołania.

Skład orzekający nie uwzględnił wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzeczy

kosztów zastępstwa prawnego, gdyż do zamknięcia rozprawy nie przedłożono na tę

okoliczność żadnego dokumentu. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do

kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty strony w wysokości

określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące

w szczególności koszty związane z wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż

kwota 3 600,00 zł. Zatem w tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje,

wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,

które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku i odwołania się do kwoty wynikającej

z rozporządzenia, a warunkiem uwzględnienia wniosku strony jest przedłożenie do akt sprawy

rachunku - dowodu poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości

przedłożenia takiego dowodu) Izba nie ma podstaw do uwzględnienia wniosku o zasądzenie

kosztów wynikających z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

20