KIO 1090/20

Sygn. akt KIO 1090/20

WYROK

z dnia 28 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę

Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu

w postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersytetowi Medycznemu im. Piastów

Śląskich we Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienie czynności odrzucenia oferty

wykonawcy Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz

przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we

Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Defero Spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu na

rzecz Defero Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 1090/20

Zamawiający - Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych dla zadania: przebudowa i remont budynku użyteczności publicznej, dawnej

Katedry i Kliniki Nefrologii Pediatrycznej Akademii Medycznej we Wrocławiu, położonego

przy ulicy Marii Curie-Skłodowskiej 50-52 we Wrocławiu (w systemie zaprojektuj - wybuduj)”

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

24 marca 2020 r. pod numerem 526352. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych do oferty

Odwołującego i w efekcie odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że nie zachodziła

podstawa do zastosowania tego przepisu, gdyż Odwołujący nie była wzywany przez

Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zaś ww.

przepis pozwala na odrzucenie oferty tylko w sytuacji, gdy takie wezwanie miało miejsce,

a wykonawca nie odpowiedział na nie lub w odpowiedzi na to wezwanie nie wyraził takiej

zgody,

2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie tego

przepisu i w efekcie unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki

unieważnienia postępowania przewidziane tym przepisem,

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego

i dokonania ponownego badania i oceny tej oferty oraz dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej,

3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował go

o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych

z tej przyczyny, że Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, o którym mowa w art.

85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający poinformował

o unieważnieniu postępowania z tego powodu, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu, tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Zamawiający jednak nie wzywał Odwołującego do wyrażenia zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą, a wadium w postaci gwarancji bankowej złożone

przez Odwołującego wraz z ofertą było ważne do 10 czerwca 2020 r.

Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy

Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu

związania ofertą. Z treści przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika

natomiast, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć

termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed

upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na

przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, art. 89 ust. 1 pkt 7a

ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie wyłącznie, gdy wykonawca

odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego w tym przedmiocie: „W ocenie Izby, w stanie faktycznym takim jak

w przedmiotowej sprawie, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ZamPublU. Przepis stanowi bowiem jednoznacznie, że

odrzuca się ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85

ust. 2 ZamPublU, na przedłużenie terminu związania ofertą. W art. 85 ust. 2 ZamPublU zaś

jest mowa o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy, gdy

wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta aktualizuje się

obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie

występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów

sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ZamPublU

odnoszący się do odrzucenia oferty, nie można interpretować rozszerzająco.

W konsekwencji oferta odwołującego może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza.

Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą wykonawca nie ma

już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium.” (wyrok KIO 2181/17). Podobnie

wyrok KIO 153/18, KIO 805/19, KIO 105/19, KIO 378/19, KIO 1685/19, KIO 2104/19, wyrok

Sądu Okręgowego w Łodzi sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie

sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Ga 924/14, i XXIII Ga

729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt SK 22/081. Zatem nie ma

żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł

odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej

oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał okoliczności

przeciwnej."

W wyroku KIO 105/19, Izba wprost wskazała, że „obecnie w orzecznictwie i doktrynie

znacząco przeważa stanowisko, że nie ma żadnych podstaw do zaniechania wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął. Natomiast co do samej

możliwości podpisania umowy z takim wykonawcą, to jednoznacznie za takim uprawnieniem

wypowiedział się Trybunału Konstytucyjny w postanowieniu z 24.02.2010 r., sygn. akt SK

22/08. (...) do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni zamawiającego i przyznaje

mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy, Jeżeli wykonawca, którego oferta

została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Po

upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu prawo do

uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu związania

ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest jedynie po

stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje

zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana.”

Z ww. orzecznictwa wynika, że wobec braku wezwania Odwołującego przez Zamawiającego

do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, odrzucenie oferty

Odwołującego było nieuprawnione, ponieważ w brak jest podstawy prawnej pozwalającej na

odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie, z własnej inicjatywy nie złożył

oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odrzucenie oferty wykonawcy

w takiej sytuacji, przy braku wezwania przez Zamawiającego do wyrażenia ww. zgody,

oznacza nadużycie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, co do którego

nie ma wątpliwości, że powinien on być interpretowany ściśle. W wyroku Sądu Okręgowego

w Warszawie sygn. XXIII Ga 729/15 wskazano, iż „wykładnia językowa przepisu art 89 ust. 1

pkt 7a prowadzi jednoznacznie do wniosku, że odrzucenie oferty (wcześniej wykluczenie)

wykonawcy następuje wyłącznie w przypadku, kiedy nie zgodził się on na przedłużenie

okresu związania ofertą, a więc wówczas, gdy uprzednio zwrócono się do niego o wyrażenie

takiej zgody”.

Także w wyroku z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17, Trybunał Sprawiedliwości UE

stwierdził, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować

w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego

wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji

przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej

dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa

administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (podobnie wyrok z 2 czerwca 2016

r., Pizzo, C-27/15).

Zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w ogłoszeniu

o zamówieniu nie wskazał, aby wykonawca miał obowiązek złożenia oświadczenia

o przedłużeniu terminu związania ofertą pod rygorem odrzucenia oferty. Zatem ani ustawa

Prawo zamówień publicznych, ani dokumentacja przetargowa nie dawały podstawy do

odrzucenia oferty Odwołującego w rozpatrywanym stanie faktycznym.

W konsekwencji Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przez

co Odwołujący bezpodstawnie został pozbawiony możliwości wybrania jej oferty jako

najkorzystniejszej, gdyż gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, zostałaby

wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego

doprowadziło do nieuzasadnionego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego, że oferta Odwołującego nie

podlegała odrzuceniu, nie powinno dojść do unieważnienia tego postępowania.

Odnosząc się do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Odwołujący powołał się na

dokonaną przez sąd wykładnię systemową - gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby

podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, a więc zarówno do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi

na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia zgody.

Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie zgodzili się” odnosząc się wyłącznie

do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Ustawy”.

Obecne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych w dalszym

ciągu nie pozwala na odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył

terminu związania ofertą.

Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, nie ma znaczenia, że nie dokonano wyboru oferty

Odwołującego w terminie związania tą ofertą. Jak zostało wskazane w uchwale KIO

z 4 kwietnia 2019 r. (KIO/KU 24/19) „żaden z przepisów Ustawy nie zakazuje wyboru oferty

wykonawcy, który nie jest już związany swoją ofertą”.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoją dotychczasową decyzję i wniósł

o oddalenie odwołania.

Potwierdził, że odrzucił ofertę Odwołującego, jak też innych wykonawców, którzy nie

przedłużyli terminu związania ofertami. W uzasadnieniu powodów odrzucenia oferty wskazał,

że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli samodzielnie przedłużyć termin

związania ofertą, lecz nie skorzystali z tego uprawnienia. Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych przewiduje dwa sposoby przedłużenia terminu związania ofertą:

w formie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oraz samodzielnie przez wykonawcę,

przy czym obie formy stanowią jedynie uprawnienie stron postępowania. Wykonawca,

wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając

termin podejmuje decyzję o dalszym udziale w postępowaniu. Na wykonawcy, jako

podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży

podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający powołał się również na opinię Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą

postanowienia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17, zgodnie z którą

w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo

zamówień publicznych przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może na

wniosek zamawiającego lub samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą.

Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją

wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy

też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą.

W związku z faktem, iż wszystkie oferty zostały odrzucone, Zamawiający, na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, unieważnił postępowanie ze względu

na to, iż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony

prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania

w danym postępowaniu zamówienia. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu, w każdym

rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia

oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Są to przesłanki materialnoprawne, co

oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu

z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych

w odwołaniu zarzutów. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga

wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej w momencie, gdy nie przedłużył terminu związania ofertą, zapewniając jej

ciągłość przez cały okres prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie

mogła już zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na upływ terminu związania ofertą.

Odmienną kwestią jest prawo do podpisania umowy po upływie terminu związania ofertą.

W przedmiotowym postępowaniu, aby doszło do rozpatrywania możliwości zawarcia umowy,

oferta Odwołującego w pierwszej kolejności musi zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a to

nie jest możliwe z uwagi na zaistniałą sytuację związaną z nieprzedłużeniem terminu

związania ofertą. W wyroku KIO 217/15 Izba stanęła na stanowisku, że „w zakresie terminu

związania ofertą i skutków związanych z jego upływem, Izba stoi na stanowisku, że wybór

oferty najkorzystniejszej winien być dokonany wyłącznie w okresie związania ofertą przez

danego wykonawcę. Stan związania ofertą to element konstytutywny oferty. Stanowisko to

znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów

powszechnych, w szczególności wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt. VI Ga

240/10 z 21 grudnia 2010 r, gdzie sąd wskazał, że nie może budzić wątpliwości, wobec

literalnego brzemienia art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż to wykonawca,

chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

poza terminem określonym jako termin związania ofertą, winien złożyć w związku z tym

jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie. W podobny sposób wypowiedział się

Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r. sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazując,

że wykonawca chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, winien przedłużyć termin

związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu

związania ofertą. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z 13 lutego 2013 r. sygn. akt I CA

495/13 podkreślił, że w ramach procedury przetargowej pozostaje nadal aktualne, że

istnienie stanu związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty,

a skutki wygaśnięcia związania ofertą należy definiować i rozpoznawać w oparciu o normy

Kodeksu cywilnego.

W wyroku KIO 1470/15 Izba wskazała, że „Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi

w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania oferta powoduje jej wygaśnięcie, wobec

czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie jako wiążącym oferenta

oświadczeniu woli (...). Ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne,

skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego

przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 ustawy Pzp). W tym aspekcie

związanie ofertą należy postrzegać jako element konstruktywny oferty. Nie jest zatem

możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.”

Odwołujący nie legitymuje się interesem w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, gdyż oferta Odwołującego przestała wiązać, co z kolei, w przypadku

uwzględnienia zarzutów uniemożliwia jej wybór, wskutek czego zastosowanie znajduje

przepis art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący Krajowej Izbie

Odwoławczej oddalenie odwołania.

Wnoszący środek ochrony prawnej jest zobligowany do wykazania również poniesienia lub

możliwości poniesienia szkody będącej wynikiem naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Istnieje więc możliwość oddalenia środka ochrony prawnej w sytuacji

wykazania przez wykonawcę spełnienia tylko jednej z przesłanek dopuszczalności

wniesienia środków ochrony prawnej. Szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów

ustawy przez zamawiającego. Oznacza to, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi

pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego

przepisom ustawy. Dotyczy to sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy

odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Oceny spełniania

przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonuje się na moment

wnoszenia odwołania, a nie na moment orzekania czy wyrokowania w sprawie.

Przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu orzecznictwo zostało wydane w oparciu

o inny stan faktyczny niż w przedmiotowym postępowaniu. Większość wskazanych orzeczeń

dotyczyła sytuacji, kiedy upływ terminów związania ofertą następował po dokonaniu wyboru

oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu nie nastąpił wybór oferty

Odwołującego, ponieważ w czasie, kiedy miałoby to nastąpić, upłynął już termin związania

ofertą. Odwołujący posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego

nie uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,

powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu. Jeżeli

natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć

lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku Odwołujący

nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, iż nie chce

zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Dla Zamawiającego kluczowym było to, iż w dacie,

kiedy przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty, żaden z wykonawców nie był związany

swoją ofertą. W związku z tym, zdaniem Zamawiającego, nie było ofert, z których mógłby

wybrać najkorzystniejszą. Dlatego uznał, iż konsekwencją takiego stanu rzeczy musi być

odrzucenie ofert oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych. W kwestii zawarcia umowy z wykonawcą po okresie

związania ofertą należy rozróżnić dwie sytuacje. Pierwsza z nich to zawarcie umowy

z wykonawcą, którego oferta została wybrana, ale nie jest już związany ofertą, a druga to

możliwość wyboru oferty i zawarcia umowy z wykonawcą, którego okres związania ofertą już

minął. Zdaniem Zamawiającego w pierwszym przypadku istnieje możliwość zawarcia umowy,

natomiast w drugim już nie.

W ocenie Zamawiającego powyższe stanowisko jest zgodne z oceną skutków wygaśnięcia

związania ofertą na podstawie art. 66 § 2 Kodeksu cywilnego. Interpretacja art. 85 ustawy

Prawo zamówień publicznych oraz art. 66 § 2 Kodeksu cywilnego prowadzi do wniosków, iż

wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie związania ofertą (w którym

wykonawca oczekuje odpowiedzi zamawiającego, czyli samego wyboru). Upływ okresu

związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, a w konsekwencji uprawniony

jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest bowiem konstruktywnym

elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec

tego, jeśli zamawiający dokona wyboru oferty w okresie związania ofertą, umowa z tym

wykonawcą, nawet jeśli minął okres związania, może być zawarta. Wybór oferty powoduje,

że w pewnym sensie stan związania trwa nadal już do momentu zawarcia samego

dokumentu umowy. Brak dokonania wyboru oferty w okresie nią związania powoduje, iż

oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Gdyby Zamawiający dokonał tego wyboru, to

podjąłby taką czynność w istocie w stosunku do wygasłej (nieistniejącej) oferty. W doktrynie

na tle problematyki terminu związania ofertą w postępowaniach o udzielanie zamówienia

publicznego wskazuje się, że nie sposób przyjąć, że w polskim systemie prawnym

terminowość oferty przetargowej jest wątpliwa. W praktyce nie występują prawnie skuteczne

oferty bezterminowe, tj. takie, które wiązałyby oferenta permanentnie przez nieokreślony

czas, przyznając jednocześnie oblatowi nieskończone w czasie prawo przyjęcia oferty. Na

gruncie prawa cywilnego, nawet jeśli oferent nie wyznaczy terminu, wciągu którego będzie

oczekiwać odpowiedzi co do przyjęcia oferty, nie będzie to oznaczało permanentnego

obowiązku pozostawania w gotowości do zawarcia umowy. W takim bowiem wypadku oferta

co do zasady przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta „niezwłocznie” (dotyczy ofert

złożonych między obecnymi, tj. w obecności drugiej strony, albo za pomocą środka

bezpośredniego porozumiewania się na odległość) albo z upływem czasu, w którym

składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną „bez

nieuzasadnionego opóźnienia” (tak w: Z problematyki związania ofertą przetargową. Glosa

do postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z 13.7.2017 r. w sprawie C-35/17 Anna

Szymańska PZP 2018; Nr 3, str. 90).

Przerwanie terminu związania ofertą spowodowało wygaśnięcie oferty Odwołującego, co

z kolei wywołuje skutek uniemożliwiający Zamawiającemu dokonanie wyboru tej oferty w tym

postępowaniu. Urząd Zamówień Publicznych, przy okazji publikacji na swojej stronie

internetowej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17 zaznaczył, że

w opinii UZP wytyczne płynące z ww. postanowienia nie znajdą zastosowania do oceny

kwestii braku przedłużenia związania ofertą. W interpretacji tej wskazano, że „w przypadku

upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przewiduje odrzucenie

oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który wyraźnie stanowi, że

wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przedłużyć termin

związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne

z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów

interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego

rozumienia znaczenia i celu tej regulacji”. Bezskuteczny upływ terminu związania ofertą

przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej, zaś ofertę należy

odrzucić zarówno, gdy wykonawca nie przedłuży związania ofertą pomimo takiego wezwania

ze strony zamawiającego, ale także, gdy takie wezwanie nie miało miejsca. Oba przypadki,

w ocenie Prezesa UZP, oznaczają rezygnację wykonawcy z dalszego udziału

w postępowaniu, a zatem stanowią podstawę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy

Prawo zamówień publicznych. W ocenie Prezesa UZP wykonawca zainteresowany

uzyskaniem zamówienia zobowiązany jest również do samodzielnego przedłużenia terminu

związania swoją ofertą przed jego upływem. W przeciwnym razie zamawiający powinien

uznać, że nie wyraził on zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

7a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stanowisko to odnajduje również akceptację w orzecznictwie Krajowej Izbie Odwoławczej

(wyrok KIO 2097/17, KIO 111/16, KIO 217/15, KIO 579/16, KIO 1815/11, KIO 109/13, KIO

1281/15, KIO 1282/15) oraz w orzecznictwie sądów powszechnych m.in. SO w Łodzi sygn.

XIII Ga 379/12, SO w Gliwicach sygn. X Ga 458/16. Pogląd ten popierają także

przedstawiciele doktryny, którzy podnoszą, że wybór oferty po upływie terminu związania

ofertą jest prawnie niemożliwy. Stan związania ofertą ustaje z chwilą bezskutecznego upływu

terminu do jej przyjęcia, a konstrukcja oferty zakłada obligatoryjne zamknięcie stanu

związania terminem końcowym. W piśmiennictwie prawa cywilnego wskazuje się, że

związanie jest koniecznym skutkiem oferty. Bez związania oferta nie istnieje. Oferta

nieprzyjęta w terminie gaśnie w całości. Niemożliwe jest więc po tym terminie dokonywanie

jakichkolwiek czynności wobec oferty, gdyż w sensie prawnym tej oferty brak. W innym

przypadku nie miałyby racji bytu i stawiały pod znakiem zapytania racjonalność ustawodawcy

przepisy Prawa zamówień publicznych wskazujące na bieg terminu związania ofertą (art. 85

ust. 5), jego długość (art. 85 ust. 1), powiązanie tego terminu z zabezpieczeniem wadialnym

oferty (art. 85 ust. 4) oraz przede wszystkim przepisy wskazujące na możliwości

przedłużenia tego terminu w określonych sytuacjach (art. 85 ust. 2), jak również przepis

wskazujący na obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku

nieprzedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2).

Nietrafnie Odwołujący podnosi, iż odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie

przedłużył terminu związania ofertą, pozostaje w oczywiście widocznej sprzeczności

z przepisami Prawa zamówień publicznych, a zatem pozostaje contra legem. Zdaniem

Zamawiającego interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień prowadząca do

odrzucenia oferty w przypadku braku złożenia przez wykonawcę oświadczenia

o przedłużeniu terminu związania ofertą jest zgodna również w świetle zasad wykładni

literalnej.

Jak wskazał Prezes UZP w przywołanej opinii, w przypadku upływu terminu związania ofertą

przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje odrzucenie

oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak

i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu

przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii

ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania oferta.

Zdaniem Zamawiającego, nieskorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do

samodzielnego przedłużenia terminu związania oferta jest równoznaczne z niewyrażeniem

zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

i zaktualizowaniem się po stronie Zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z art. 89 ust. 1 pkt 7a, 7b i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż zamawiający

jest obowiązany odrzucić ofertę w następujących przypadkach: wykonawca nie wyraził zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą, wadium nie zostało wniesione lub zostało

wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium, oferta jest

nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Obecnie zatem w przypadku upływu terminu

związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych

przewiduje odrzucenie oferty, odsyłając do art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a więc mając zastosowanie zarówno w przypadku nieprzedłużenia terminu

związania ofertą na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przez wykonawcę. W obu

przypadkach ostateczna decyzja leży po stronie wykonawcy, a bierność jest równoznaczna

z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Podobne wnioski można było wywieść z poprzednio obowiązującego art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego przesłanek wykluczenia.

Zdaniem Zamawiającego upływ terminu związania ofertą w toku oceny i badania ofert

stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo

zamówień publicznych. Jest to równoznaczne z brakiem zgody wykonawcy na jej

przedłużenie, które powinno nastąpić w formie osobnego i definitywnego oświadczenia woli

złożonego oblatowi. Jak wskazuje się w doktrynie, status oferty terminowej jest zorientowany

na ochronę oferenta. Tymczasem postępowania przetargowe trwają często dłuższy okres

wskutek braku przepisów określających maksymalny czas badania ofert czy prowadzenia

postępowania. Przyjęcie, że taka oferta nadal obowiązuje, wiązać się musi z narzuceniem

nieokreślonego w czasie obowiązku wykonawcy pozostawania w gotowości do zawarcia

umowy na niezmienionych warunkach, co jest bardzo uciążliwe. Zmieniające się szybko

realia gospodarcze (np. terminy realizacji zamówień u podwykonawców, wzrost cen) i często

treść dokumentów przetargowych (np. terminy kalendarzowe wykonania zamówienia,

wysokie kary umowne) przy jednoczesnym nieograniczonym w czasie trwaniu postępowania

przetargowego dodatkowo uzasadniają pozostawienie decyzji co do dalszego uczestnictwa

w nim samemu wykonawcy (tak Anna Szymańska „Z problematyki związania ofertą

przetargową. Glosa do postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z 13.7.2017 r. w sprawie

C-35/17”, PZP 2018, Nr 3, str. 90).

Wbrew stanowisku Odwołującego, również w rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej

uznaje się za konieczne odrzucenie oferty wykonawcy, co do której upłynął termin związania

ofertą. Przykładowo w orzeczeniu KIO 1507/19 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż

„Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołane w odwołaniu,

zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017 r.)

nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej

(samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne

z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 89

ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału

w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Jak wskazała Izba

w uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia, na gruncie zamówień publicznych nie jest

dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy

z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie

jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie

byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie

wykonawców, a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych

wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 85 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia

terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym

wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż

jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są

zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego

powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego

się postępowania.

Zamawiający zwraca uwagę, iż ustawodawca zadbał o prawo zamawiającego żądania od

wykonawcy, który nie był pierwotnie wybrany, wniesienia wadium. Tym samym ustawodawca

uznał, że istotne jest, by zamawiający dysponował instrumentem sankcyjnym wobec

wykonawcy, któremu uprzednio wadium to zwrócił. Co więcej, art. 46 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych jest normą dwustronnie bezwzględnie obowiązującą. Zamawiający

bowiem „żąda” a wykonawca „wnosi” wadium. Aby jednak w ogóle można było mówić

o skuteczności sankcyjnej roli wadium, wykonawca musi być związany ofertą. W przeciwnym

wypadku, tj. w braku związania ofertą, nawet jeżeli jest ona zabezpieczona wadium,

wykonawca będzie mógł uchylić się od negatywnych skutków odmowy zawarcia umowy.

Wobec powyższego zasada racjonalności ustawodawcy wyznaczać musi nie inny kierunek

interpretacyjny, niż ten, że wykonawca musi być wówczas związany ofertą. Jednocześnie,

ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych nie ustala wyjątku od obowiązków

określonych w art. 46 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności na

wypadek upływu terminu związania ofertą, uznać należy, że albo w momencie tym

wykonawca z woli ustawodawcy musi być związany ofertą, albo oferta takiego wykonawcy

nie może być wybrana (podlega odrzuceniu), a wówczas nie dotyczy jej obowiązek, o którym

mowa w tym przepisie.

Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko znajduje aprobatę w doktrynie, w której

podnosi się, że „Powstaje jednak problem, co zrobić ma zamawiający z ofertą wykonawcy,

co do którego nie wystosował on wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą w trybie

art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a który samodzielnie nie złożył oświadczenia o przedłużeniu

terminu związania ofertą. Należy bowiem zwrócić uwagę, że fakt wystosowania przez

zamawiającego wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą i brak wyrażenia zgody

przez wykonawcę na przedłużenie ostatecznie prowadzi do takiego samego skutku, jaki

powstałby w sytuacji, gdyby zamawiający z wezwaniem takim nie wystąpił, a wykonawca

samodzielnie nie złożyłby oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Skutkiem

tym jest oczywiście występowanie w postępowaniu oferty, którą wykonawca nie jest

związany. Jako jedno z rozwiązań wyżej wymienionych sytuacji prezentowanych

w orzecznictwie wskazano konieczność zastosowania w takim przypadku przepisu art. 89

ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy następującym uzasadnieniu: „umowa

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta po upływie terminu związania ofertą,

jednak sam wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu powinien nastąpić w tym

terminie. Oświadczenie każdego wykonawcy o związaniu się treścią swojej oferty powinno

być ważne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej do czasu

wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) Z chwilą upływu okresu związania ofertą należy uznać,

że wykonawca nie jest zainteresowany realizacją niegdyś złożonej oferty, bo gdyby był, to by

sam z własnej inicjatywy w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przedłużył okres

związania ofertą. Oferta taka powinna być odrzucona jako sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp. Możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty jest możliwa tylko spośród ważnych

ofert, czyli takich, którymi wykonawcy są związani. (...) Dla ważności oferty nie wystarcza

tylko fakt posiadania tak zatytułowanego dokumentu, ale konieczne jest również

uzewnętrznienie woli kontrahenta wyrażające się zamiarem zawarcia umowy - zgodnie z art.

66 k.c. - jest to oświadczenie woli zawarcia umowy, oświadczenie o związaniu się ofertą

przez wykonawcę" (uchwała KIO z 5.7.2010 r., KIO/KD 46/10)” (tak M. Śledziewska (red.),

Proces udzielania zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, Wyd. 2,

Warszawa 2019).

Czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu zgodne są również ze wskazaniami

Trybunału Sprawiedliwości UE, wyrażonymi w orzeczeniu dotyczącym sprawy C-35/17.

W uzasadnieniu orzeczenia Trybunał wskazał, że reguły prowadzenia przetargu powinny

wynikać z ogłoszenia (dokumentacji przetargowej). W orzeczeniu C-35/17 (teza 25.)

wskazuje się, że podstawa odrzucenia lub wykluczenia wykonawcy powinna wynikać

z dokumentacji postępowania, przez co rozumie się także przywołane w niej przepisy prawa.

Wystarcza więc, aby dokumentacja postępowania informowała, że postępowanie jest

prowadzone na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych, by wymóg wskazania

podstaw do nieprzyjęcia oferty po upływie terminu związania ofertą uznać za zawarty

w dokumentacji postępowania. Zamawiający w dokumentacji przetargowej wskazał

jednoznacznie, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zdaniem Zamawiającego z całokształtu podniesionych w toku sprawy argumentów wynika

jednoznacznie, iż w ramach niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego

podjęte przez Zamawiającego czynności były zgodne z prawem i miały na celu dążenie do

pewności Zamawiającego, że oferta wybranego wykonawcy będzie ważna, a wybrany

oferent nie odmówi bez konsekwencji zawarcia umowy.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta Odwołującego

przestała wiązać, co, w przypadku uwzględnienia zarzutów, uniemożliwia jej wybór.

Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w momencie, gdy

nie przedłużył terminu związania ofertą, zapewniając jej ciągłość przez cały okres

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy oferta

Odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie mogła już zostać

wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na upływ terminu związania ofertą.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub

miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nie budzi żadnych wątpliwości, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy

w przypadku, gdy uzna, że złożona przez niego oferta została odrzucona w sposób

nieprawidłowy - jak zrobił to Odwołujący w niniejszym odwołaniu. Podstawą prawną

odrzucenia oferty przez Zamawiającego był art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień

publicznych, a faktyczną - upływ terminu związania ofertą. Przyjęcie stanowiska

Zamawiającego prowadziłoby więc do sytuacji, w której Odwołującemu (i każdemu

wykonawcy, w stosunku do którego zastosowano art. 89 ust. 1 pkt 7a) de facto w ogóle nie

przysługiwałyby środki ochrony prawnej, nawet bez zbadania, czy czynność Zamawiającego

była prawidłowa - nie mógłby bowiem kwestionować swojego odrzucenia z powodu upływu

terminu związania ofertą właśnie z tego powodu, że termin ten upłynął. Jest to

niedopuszczalne.

Po drugie, Zamawiający nie ma racji stwierdzając, że z wykonawcą takim nie można zawrzeć

umowy - o czym mowa w dalszej części uzasadnienia.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów

nie jest sporny między Stronami: termin związania ofertą upłynął, Zamawiający nie wezwał

Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, a Odwołujący samodzielnie tego

terminu nie przedłużył. Podobna sytuacja dotyczyła także innych wykonawców biorących

udział w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający odrzucił wszystkie oferty i, na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, unieważnił

postępowanie ze względu na to, iż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej

odrzuceniu.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego

przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas

rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych do oferty

Odwołującego i w efekcie odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że nie zachodziła

podstawa do zastosowania tego przepisu, gdyż Odwołujący nie był wzywany przez

Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zaś ww.

przepis pozwala na odrzucenie oferty tylko w sytuacji, gdy takie wezwanie miało miejsce,

a wykonawca nie odpowiedział na nie lub w odpowiedzi na to wezwanie nie wyraził takiej

zgody,

2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie tego

przepisu i w efekcie unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki

unieważnienia postępowania przewidziane tym przepisem,

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie dotyczące związania ofertą:

1. Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:

1) 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie

2) 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza

wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług -

10.000.000 euro;

3) 60 dni - jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.

2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin

związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem

terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie

tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

3. Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium.

4. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem

nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu

związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek

wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza.

5. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.

Art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie

terminu związania ofertą.

Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, przepis ten

ustanawia konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca ten

„nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”.

Z kolei art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - pomimo że opisuje dwie

okoliczności, w których może nastąpić przedłużenie terminu związania ofertą - to odnosi się

do „zgody” wykonawcy jedynie w zakresie stwierdzenia, że „zamawiający może zwrócić się

do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu”.

Tym samym sankcja odrzucenia oferty związana jest jedynie z tą sytuacją. Takie też jest

obecne stanowisko orzecznictwa w tym zakresie, a pojawiające się poglądy przeciwne są

jedynie jednostkowe i marginalne.

Kierunek ten został potwierdzony przywołanym postanowieniem Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17, w którym Trybunał stwierdził, że

„Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy

interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego

wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”. (Artykuł 2.

dyrektywy to odpowiednik art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Orzeczenie to zostało wydane w odpowiedzi na toczący się w Polsce od lat spór co do

zakresu sankcji wynikającej wcześniej z art. 24 ust. 2 pkt 4 („nie wnieśli wadium, w tym

również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu

związania ofertą” i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („nie wnieśli

wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub

w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu

związania ofertą”), a następnie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Od

lat bowiem nie było jasne, w jaki sposób - w tym zakresie - traktować brak przedłużenia

terminu ofertą bez wezwania zamawiającego. Odpowiedź Trybunału oznacza więc, że jeżeli

nie wiadomo, czy sankcja obejmuje brak przedłużenia terminu ofertą bez wezwania

zamawiającego, to znaczy, że zasady postępowania przetargowego wskazane w art. 7 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (obecnie odrzuceniu jego oferty)

wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie

z dokumentacji przetargowej (czy przepisów).

Powyższe orzeczenie zostało wydane w tym samym kierunku, do którego zmierzało również

orzecznictwo krajowe - bowiem analizując poszczególne wyroki na przestrzeni lat można

zauważyć wyraźną zmianę tego stanowiska w czasie - i w momencie wydania ww.

postanowienia TSUE, polskie orzecznictwo już zbudowało wyraźną linię orzeczniczą

zmierzającą w kierunku ograniczenia podstaw odrzucenie oferty - w tamtym okresie

wykluczenia wykonawcy - wyraźnie do odmowy (braku wyrażenia zgody) przedłużenia

okresu związania ofertą na wniosek zamawiającego. Nawet sądy, które wcześniej wyrażały

pogląd odmienny, a miały okazję orzekać po raz drugi w tej kwestii, zaczęły wydawać

orzeczenia w kierunku większościowym. Por. wyroki sądów okręgowych: SO w Warszawie

z 19 czerwca 2015 r., sygn. XXIII Ga 729/15; SO w Katowicach z 16 kwietnia 2015 r., sygn.

XIX Ga 151/15; SO w Łodzi z 24 października 2014 r., sygn. XIII Ga 573/14; SO

w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. XXIII Ga 924/14; SO w Tarnowie z 13 lutego 2014 r.,

sygn. I Ca 495/13; SO w Lublinie z 17 stycznia 2014 r., sygn. IX Ga 392/13; SO w Łodzi

z 21 września 2012 r., sygn. XIII Ga 379/12; SO w Poznaniu z 16 lutego 20102 r., sygn.

X Ga 706/11; postanowienie SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r., sygn. VI Ga 192/10; SO

w Rzeszowie z 21 grudnia 2010 r., sygn. VI Ga 240/10; SO w Łodzi z 17 marca 2010 r.,

sygn. III Ca 177/10 oraz postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn.

SK 22/08).

Nie jest też tak, że ustawodawca nie miał okazji zauważyć toczonego sporu - a pomimo tego

przez lata treść przepisu odnosząca się do „zgody”, nie zmieniła się.

Powyższa interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych jest też uzasadniona historycznie - pierwotnie treść art. 85 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych odnosiła się bowiem wyłącznie do zgody wrażanej na wniosek

zamawiającego („W uzasadnionych przypadkach na co najmniej 7 dni przed upływem

terminu związania ofertą zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców

o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż

30 dni.”). Zmieniając ten przepis i dając wykonawcom możliwość samodzielnego

przedłużenia terminu związania ofertą, ustawodawca nie zmienił jednak sankcji wyrażonej

w art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie taką samą sankcję

przeniósł do art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy to zatem

uznać za celowe działanie ustawodawcy i brak sankcji w przypadku braku samodzielnego

przedłużenia związania ofertą.

Praktyka wskazuje, że nie jest też tak, że wykonawcy - gdy bez wezwania zamawiającego

nie złożą oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą, przestają być zainteresowani

udziałem w przetargu. Przykładem tego jest choćby Odwołujący.

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma również podstaw do rozróżniania

skutków związania ofertą przed i po wyborze oferty najkorzystniejszej. Trybunał

Konstytucyjny odniósł się tylko do jednej z tych sytuacji - co niewątpliwie wynikało ze stanu

faktycznego sprawy, którą rozpoznawał - ale nie kwestionował jednocześnie odmiennej

sytuacji. Cywilistyczne przyjęcie oferty można bowiem tylko częściowo zrównać z wyborem

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem ich

skutki nie pokrywają się.

Również wspominane przez Zamawiającego skutki związania ofertą wynikające z przepisów

Kodeksu cywilnego i ustawy Prawo zamówień publicznych są odmienne - wykonawca może

bowiem odmówić zawarcia umowy, nawet jeśli termin związania ofertą nie minął,

a zamawiający nie ma podstaw do dochodzenia zawarcia umowy. Wynika to, po pierwsze,

z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o utracie wadium

w przypadku odmowy podpisania umowy, a także okoliczności podobnych w skutkach, jak

niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i niemożliwość zawarcia umowy

z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przy czym utrata wadium jest powiązana

z terminem związania ofertą, ale prawnie jest inną instytucją - w skrócie można powiedzieć,

że rekompensatą za niedotrzymanie związania ofertą.

Po drugie zaś, z art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeżeli

wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez

przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki

unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. W poprzedniej wersji przepisu

wskazano, że zamawiający „wybiera” ofertę, tym samym wykluczono dochodzenie zawarcia

umowy od wykonawcy uchylającego się.

Z powyższych dwóch przepisów wynika zatem, że wykonawca ma prawo uchylić się od

zawarcia umowy, a zamawiający ma wybrać inną ofertę spośród złożonych. Konstrukcja ta

odbiega więc od klasycznego modelu związania ofertą, na który powołuje się Zamawiający.

Konstrukcja oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od cywilistycznej

różni się też tym, że oferta ma swój oficjalny początek i koniec - początek związany jest z jej

złożeniem w terminie składania ofert i z oficjalnym otwarciem, a koniec z odrzuceniem.

Oferta „wygasa” (traci swój cel) co najwyżej w przypadku zawarcia umowy z innym

wykonawcą, unieważnieniem postępowania, ewentualnie zakończeniem w sposób, do

którego odnosi się art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odnową zawarcia

umowy przez wybranego wykonawcę i brakiem wyboru oferty kolejnej. Przy czym oferty

mogą „powracać” do postępowania, np. oferta pierwotnie odrzucona może zostać wybrana.

Zatem nie jest tak, że oferta „wygasa” wraz z upływem terminu związania nią wykonawcy -

nawet w takim wypadku zamawiający powinien ją odrzucić. Podobnie zresztą jest

w stosunku do oferty nieważnej (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych) -

odrzuca się ofertę, którą na gruncie prawa cywilnego można by uznać za nieistniejącą.

Zatem nie można przenosić wprost poglądów doktryny z zakresu Kodeksu cywilnego na

grunt ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wskazał Zamawiający - skoro oferta wygasła, nie powinno się w stosunku do niej

wykonywać żadnych czynności - oznaczałoby to również, że nie powinno się jej odrzucać,

do czego jednak ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje. Tym samym sama

ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże upływu terminu związania ofertą

z popadnięciem oferty w niebyt (wygaśnięciem).

Poza tym fakt, że wykonawca nie jest oficjalnie związany ofertą, czy to na gruncie prawa

cywilnego, czy ustawy Prawo zamówień publicznych - nie oznacza, że strony nie mogą

zawrzeć ze sobą umowy. Jeśli konieczne jest wtłoczenie oferty, którą wykonawca nie jest już

związany, w ramy pojęć cywilistycznych, można odnieść się do pojęcia zobowiązania

naturalnego - wykonawca chce zrealizować zamówienie zgodnie ze złożoną wcześniej

ofertą, choć nie jest do tego zobowiązany.

Tym samym Izba podziela w całości poglądy zaprezentowane w stanowisku Odwołującego.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego,

a w konsekwencji unieważnienie postępowania, było nieprawidłowe i orzekła jak w sentencji

nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego oraz przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert.

Izba zauważa przy tym, że zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania

wykonawców, niezależnie od tego, czy korzystają oni ze środków ochrony prawnej, zatem

tak samo powinien traktować wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji,

co Odwołujący.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz

wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.

Przewodniczący: .............................

22