KIO 1089/20

Sygn. akt: KIO 1089/20

WYROK

z dnia 16 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę Comarch

Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Poddębickie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą Poddębicach

przy udziale wykonawcy CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w: pkt 2 ppkt

1 i 2, pkt 3, pkt 4 , pkt 5 ppkt 2, pkt 6, pkt 7 oraz pkt 8 lit. c) odwołania.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna

z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Sieradzu.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 108920

Poddębickie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

Poddębicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa systemów HIS,

PACS/RIS oraz wdrożenie EDM i e-usług on-line w Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 8 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 090-214231.

W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w

Krakowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz prowadzący do preferowania jednego

podmiotu funkcjonującego na rynku poprzez niedopuszczenie zastąpienia, wymiany

lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu

oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego, poprzez zaniechanie

dopuszczenia możliwości dokonania przez wykonawcę wymiany posiadanego

Systemu HIS na nowy System, zaniechanie udostępnienia interfejsów integracyjnych

do posiadanych systemów lub zaniechanie dopuszczenia wymian tych systemów, co

wiąże się z udostępnieniem danych do migracji;

2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie określenia w

SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących integracji z aktualnie

wykorzystywanym oprogramowaniem części administracyjnej, medycznej oraz

radiologicznej, przenosząc na potencjalnego wykonawcę obowiązek uwzględnienia w

cenie ofertowej wszelkich kosztów wykonania tej operacji, w tym tych, na których

wysokość potencjalny wykonawca nie ma wpływu z uwagi na niezapewnienie

potencjalnemu wykonawcy przez Zamawiającego dokumentacji technicznej i kodów

źródłowych dotychczas posiadanego systemu, z którym ma zostać zintegrowany

system, a w konsekwencji nałożenie na potencjalnego wykonawcę obowiązku podjęcia

współpracy z producentem systemu, z którym zamawiane funkcjonalności rozbudowy

mają zostać zintegrowane, który to producent jest jednocześnie podmiotem

zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i stawiając w uprzywilejowanej sytuacji tego

producenta;

3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez brak wskazania, że Zamawiający

dysponuje pełnymi prawami autorskimi do posiadanego systemu informatycznego i że

udostępni wykonawcom kod źródłowy w celu dokonania integracji;

4) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, mogący wprowadzić

wykonawców w błąd oraz mający wpływ na przygotowanie oferty, co utrudnia

zachowanie uczciwej konkurencji w toku postępowania;

5) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP poprzez: brak dokładnego opisu

procesu migracji, brak umieszczenia w SIWZ koniecznych informacji na temat migracji

danych, a zatem opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści SIWZ w

sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

6) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wprowadzenie nieuzasadnionego

wymagania dostarczenia systemu w przynajmniej dwóch innych językach poza polskim

(np. angielskim i rosyjskim) ograniczając krąg potencjalnych wykonawców;

7) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego

poprzez określenie terminu wykonania zamówienia w sposób utrudniający uczciwą

konkurencję oraz w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów,

8) art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego oraz

art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 Kodeksu cywilnego (dalej „k.c.") poprzez

ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający

jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę

stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa

podmiotowego, jak również poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora

przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, przejawiający

się w szczególności poprzez: a) nie wprowadzenie w § 11 ust. 1 wzoru umowy górnego

limitu kar umownych w wysokości nie przekraczającej kary umownej z tytułu

odstąpienia od umowy (nie wprowadzenie górnego limitu kar umownych związanych z

nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej, co najwyżej

wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 1.1 wzoru umowy na

okoliczność odstąpienia od umowy), b) uregulowaniu we wzorze umowy w § 11 rażąco

wygórowanych kar umownych, c) wprowadzenie w § 10 i 11 wzoru umowy zapisów,

zgodnie z którymi kary umowne podlegają kumulacji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu.

Odwołujący wskazywał, że opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający nie dopuścił

rozwiązania w postaci zastąpienia, wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania

jakiegokolwiek komponentu oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego.

Zamawiający zmusza wykonawcę do podjęcia współpracy z konkurencją, a w konsekwencji

kreuje sytuację, w której wykonawca na dzień składania ofert nie jest w stanie przewidzieć,

czy wykonanie przedmiotu zamówienia będzie możliwe oraz nie jest w stanie nawet w

przybliżeniu oszacować kosztów tego wykonania. Rezultatem powyższych postanowień jest

przerzucenie na wykonawcę obowiązku pozyskania dokumentacji technicznej i kodów

źródłowych oraz innych informacji niezbędnych do złożenia oferty. Przy czym podmiotem

posiadającym wiedzę w tym zakresie jest konkurent Wykonawcy, a ten z kolei nie ma żadnego

interesu w podjęciu współpracy z innym wykonawcą. Jedynie dotychczasowy dostawca

systemu, z którego korzysta Zamawiający, ma pewność, że wykonanie takiej rozbudowy jest

w ogóle możliwe i wykonalne, w dodatku dla niego integracja jest bezkosztowa, ponieważ

stanowi rozbudowę własnego produktu.

Tym bardziej uzasadnionym staje się dopuszczenie możliwości wymiany systemu na

nowy. Taka zmiana SIWZ zrówna sytuację wykonawców w postępowaniu i zapewni realizację

zasady konkurencyjności. Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż wdrożenie w całości

nowego systemu prowadzi potencjalnie do zwiększenia niezawodności oprogramowania co w

przypadku systemów medycznych, przetwarzających szczególnie wrażliwe dane, ma

szczególne znaczenie. Co prawda Zamawiający w żadnym miejscu nie stawia wymogu, by

dostarczane oprogramowanie pochodziło od konkretnego producenta. Jednakże wymóg jego

integracji z oprogramowaniem HIS posiadanym przez Zamawiającego (bez możliwości

wymiany) w praktyce wymusza, by rozwiązania te pochodziły od jednego producenta.

Zamawiający dopuszczając możliwość zastąpienia, wymiany posiadanego

oprogramowania powinien określić, jakie funkcjonalności dostarczany system powinien

posiadać. Odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego niemożliwości wymiany,

zastąpienia posiadanego obecnie oprogramowania, z uwagi na jego współfinansowane ze

środków unijnych i okres trwałości, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający poza powołaniem

się na zasadę trwałości w żaden sposób nie wykazał dlaczego akurat w tej sytuacji miałby ona

być naruszona. Brak w SIWZ wykazania, że wymiana, zastąpienie oprogramowania spełni

wszystkie warunki określone przepisami prawa, które warunkują utratę dofinansowania. Nie

bez znaczenia jest też, że określone w przepisach prawa warunki muszą zostać spełnione

łącznie. Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, które z warunków zostaną złamane przy

ewentualnej wymianie oprogramowania.

Postawienie wymogu integracji z posiadanym oprogramowaniem i niedopuszczenie

jednocześnie rozwiązań równoważnych niewątpliwie stwarza sytuację, w której producent

posiadanego przez Zamawiającego systemu (mogący samemu złożyć ofertę) jest podmiotem,

od którego zależy czy inni wykonawcy będą mogli i na jakich warunkach, złożyć oferty w

niniejszym postępowaniu. Takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, a

przede wszystkim z równym traktowaniem wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: dopuszczenie

możliwości zastąpienia, wymiany posiadanego oprogramowania oraz wskazanie w SIWZ

wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanych modułów systemu HIS w celu realnego

zaoferowania systemu równoważnego; wprowadzenie do SIWZ poniższych danych

dotyczących migracji danych z systemu HIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma

nastąpić migracja danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki

którym możliwa będzie ta migracja, a w szczególności: • ilość i rodzaje baz danych (proste

czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp. Itd.); • struktura poszczególnych baz danych; •

rozmiar baz danych ; • sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo,

informacji na temat spójności danych etc.; • zakres danych podlegających migracji (jakie

dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.); • zapewnienie danych do migracji w postaci

plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji;

W ramach posiadanych - oraz podlegających rozbudowie systemów - Zamawiający w

treści Załącznika nr 22 do OPZ - Stan aktualny - specyfikuje zakres modułów, które powinny

podlegać integracji z dostarczanymi funkcjonalnościami stanowiącymi rozbudowę aktualnie

wykorzystywanego oprogramowania. Podkreślenia wymaga fakt, iż w treści przekazanej

dokumentacji Zamawiający nie wskazuje nazw wykorzystywanego oprogramowania oraz jego

producenta. Sytuacja ta odnosi się do oprogramowania systemu HIS dla części medycznej

oraz dla modułów systemu PACS/RIS.

Uzasadniony jest zarzut niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia związanego

z przeprowadzeniem integracji oferowanych funkcjonalności - systemu wykonawcy- z

systemami posiadanym przez Zamawiającego, co do których brak jest pełnej informacji w

treści SIWZ. Zamawiający nie podaje w SIWZ informacji o fakcie posiadania i przekazania

potencjalnym wykonawcom dokumentacji technicznej dotychczas używanego systemu, ani

jego kodów źródłowych, do których dostęp jest niezbędnym do przeprowadzenia integracji.

Zamawiający powołuje się na: „moduły integrujące się bezpośrednio z urządzeniami

medycznymi” nie podając jednoznacznie o jakie moduły oraz o jakie urządzenia medyczne

chodzi. Urządzenia takie powinny komunikować się z wykorzystywanym systemem HIS za

pomocą przygotowanych interfejsów integracyjnych, pozwalających na wymianę danych

zgodnie z odpowiednimi standardami. W treści SIWZ brak informacji o nazwie producenta,

modelu oraz rodzaju urządzeń, które podlegają potencjalnej integracji oraz informacji, w

którym miejscu integracja miałaby zostać przeprowadzona oraz jaki byłby zakres potencjalnej

integracji.

Odwołujący zwracał uwagę, że w procedurze konkurencyjnej Zamawiający ma

obowiązek zapewnić wszystkim wykonawcom jednakowe warunki ubiegania się o

zamówienie. W związku z tym jedynym źródłem danych na temat przedmiotu zamówienia

powinna być Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dostępna dla wszystkich

wykonawców. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien udostępnić, jako element OPZ,

zakres integracji oraz specyfikację techniczną systemów, z którymi żąda integracji wraz ze

szczegółowym opisem interfejsów wymiany danych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: 1)

uzupełnienie SIWZ o kompletną dokumentację pełnego zakresu wymiany danych oraz

sposobu ich przetwarzania i raportowania między poszczególnymi systemami, urządzeniami,

z którymi Zamawiający wymaga integracji oraz parametrów dotyczących interfejsów wymiany

danych, rodzaju usług i mechanizmów wymiany danych po stronie tych systemów; 2)

wprowadzenie w SIWZ i wzorze umowy zobowiązania Zamawiającego, że w przypadku gdy

podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego systemu, w tym na etapie gwarancji,

Zamawiający dokona wymiany lub zakupu nowych systemów lub urządzeń, tak że będzie to

miało wpływ na integrację z oferowanym i wdrożonym systemem - Zamawiający we własnym

zakresie i na własny koszt pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej

integracji informacje i dane od producenta tych systemów, z którymi miała by nastąpić

ponowna integracja lub poprawa mechanizmów integracyjnych oraz że wykonawca nie będzie

ponosił odpowiedzialności, ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechać

Zamawiającego i firm trzecich; 3) usunięcie z treści Załącznika nr 5 zapisu dotyczącego

modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi.

Następnie, Zamawiający w treści funkcjonalności wskazywał, iż wymaga zapewnienia

możliwości przeglądu danych archiwalnych w elementach systemu stanowiących rozbudowę.

Nigdzie jednak nie został wyspecyfikowany zakres migracji, jak i deklaracja współpracy z

potencjalnym wykonawcą. Taki opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie

udostępnia wykonawcy żadnych informacji w odniesieniu do systemu informatycznego, z

którego obecnie Zamawiający korzysta, ani żadnych informacji dotyczących danych, za

migrację których zgodnie z treścią SIWZ odpowiedzialny będzie wykonawca, w sposób rażący

narusza zasady uczciwej konkurencji oraz dyrektywy ustawowe w zakresie sporządzania

opisu przedmiotu zamówienia, ustanowione w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: 1)

zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji

wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików; 2) wskazanie

wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja a w

szczególności m.in.: struktury poszczególnych baz danych; sposób migracji ze wskazaniem

na dane, które maja pierwszeństwo, informacji na temat spójności danych, itp.; zakres danych

podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.); 3) ograniczenie

zakresu migracji danych dotyczących przeniesienia danych rozliczeniowych oraz

wprowadzenie zapisu, iż w celu realizacji archiwalnych korekt i nadwykonań, Zamawiający

pozostawi w swojej siedzibie jedną instalację aktualnego systemu (1 licencja), która bez

aktualizacji umożliwi realizację tego wymagania.

Zdaniem Odwołującego bezzasadne jest takie ukształtowanie zapisów wzoru umowy,

które pozwalają Zamawiającemu na żądanie zapłaty kar za naruszenia terminów cząstkowych,

pomimo dochowania końcowego terminu wykonania zamówienia w wysokości większej niż

kara za odstąpienie od umowy, które może być związane z brakiem realizacji zamówienia.

Należy uznać to za naruszenie zasady proporcjonalności poprzez działanie niezgodne z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp. W sytuacji przewidzenia już w SIWZ kar umownych za naruszenie terminu

wykonania umowy, a także wobec możliwości dochodzenia przez Zamawiającego

odszkodowania przewyższającego wartość kar umownych, nie można uznać, aby interes

Zamawiającego w tym zakresie nie był już należycie zabezpieczony. W ocenie Odwołującego

łączny poziom kar umownych naliczanych ewentualnie wykonawcy z tytułu różnych

przypadków nienależytego wykonania umowy nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej

w przypadku odstąpienia od umowy, co może się wiązać z niewykonaniem zamówienia.

Odwołujący podnosił również, że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o

zamówienie publiczne. W tym zakresie Zamawiający jest uprawniony do kształtowania

postanowień umowy, ale jednocześnie musi postępować w tym zakresie w granicach

wyznaczonych przepisami prawa cywilnego. Swoboda umów, określona w art. 3531 k.c.

znajduje zastosowanie w zamówieniach publicznych na zasadzie odesłań określonych w art.

14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie swoboda ta nie

jest jednak nieograniczona, nie stanowi dowolności kształtowania postanowień umowy.

Zamawiający jest przede wszystkim zobowiązany do zachowania wynikającej z art. 3531 k.c.

reguły, aby treść lub cel umowy nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie

ani zasadom współżycia społecznego.

Równocześnie należy wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków umowy doznaje ograniczenia

wynikającego z ustalonego w art. 5 k.c. zakazu nadużywania prawa podmiotowego. Zasady w

tym zakresie wynikają ponadto z przepisów prawa zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 ustawy

pzp, w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Zgodnie z

wskazanymi zasadami Zamawiający zobligowany jest do stosowania w postępowaniu takich

środków, które są adekwatne do realizacji danego celu i proporcjonalne do jego istoty, co

powinno przekładać się na jak najmniej dotkliwe dla wykonawcy postanowienia. Z uwagi na to

wprowadzane do SIWZ (wzoru umowy) postanowienia o karach umownych nie powinny

zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede

wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Wykonawcę. Kary umowne

nie powinny stanowić sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków, ani też

prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy.

Kary umowne są również ukształtowane w zupełnym oderwaniu od oceny istotności

ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. Naruszenie cząstkowych obowiązków

umownych może powodować obowiązek zapłaty kar na poziomie większym, niż zastrzeżona

kara umowna na wypadek odstąpienia od umowy przy braku wykonania zamówienia, podczas

gdy dolegliwość jednej i drugiej sytuacji dla Zamawiającego jest zupełnie nieporównywalna.

Prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy,

a ponadto jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w

art. 7 ust. 1 ustawy PZP.

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że fakt, iż w razie rażącego

wygórowania kar umownych Wykonawca może odwołać się do ochrony sądowej i żądać

miarkowania kary umownej (art. 484 § 2 k.c.), nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony

do ukształtowania od początku kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości

zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować

jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu

prawa podmiotowego do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Nie jest zasadne,

aby chcąc uzyskać adekwatne wynagrodzenie Wykonawca zmuszony byłby dochodzić jego

zapłaty przed sądem, zmuszony zdać się na uznanie sądu w zastosowaniu art. 484 § 2 k.c.,

co mogłoby prowadzić również do odłożenie uzyskania zapłaty o wiele lat od realizacji

zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany

zapisów załącznika do SIWZ wzoru umowy poprzez zmianę zapisów §11: a) wprowadzenia

górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia, które

są określone w § 11, w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej

zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 1.1 na okoliczność odstąpienia od umowy tj. w wysokości nie

większej niż 15 % wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 umowy; b) zmianę stawki kar

umownych określonych w § 11 ust. 1 pkt 1.2, 1.3 i 1.4 na następującą: „w wysokości do 0,1 %

Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień

zwłoki”.

Do postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2020 r. przystąpił po stronie

Zamawiającego wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, dalej również „Przystępujący”.

Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

uwzględniając część zarzutów, tj. zarzut nr 2 w zakresie: punktu 1) i punktu 2), zarzut nr 4,

zarzutu nr 5 w zakresie punktu 2), zarzut nr 6, zarzut nr 7, zarzut nr 8 w zakresie litery c) w

części dotyczącej zakazu kumulacji kary umownej z tytułu niewykonania umowy z karami

umownymi z tytułu nienależytego wykonania umowy, a w pozostałym zakresie wniósł o

oddalenie odwołania.

Pismem z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty o nr: 2 pkt 2, 3,

4, 7 oraz 8 lit. c) z odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

pytań i odpowiedzi Zamawiającego do treści dokumentacji postępowania. Izba wzięła również

pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego,

odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania

odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lipca 2020 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemów HIS, PACS/RIS oraz wdrożenie

EDM i e-usług on-line w Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o. Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, dalej „SIWZ” — Opis przedmiotu zamówienia. Ponadto, szczegółowe wymagania

techniczne względem oprogramowania, sprzętu i usług określone zostały w Załącznikach 1 —

21 do Opisu przedmiotu zamówienia.

Stosownie do Rozdziału IX Załącznika nr 1 do SIWZ: Szczegółowy wykaz posiadanego

oprogramowania opisany jest w Załączniku 22 do OPZ - Stan aktualny. Zamawiający

informuje, że Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o. jest beneficjentem projektów: 1. WND-

RPLD.04.02.00.00-020/09 pod nazwą „Rozbudowa systemu informatycznego w SP ZOZ w

Poddębicach” 2. WND-RPLD.05.01.00.00-002/09 pod nazwą „Zakup sprzętu / urządzeń

medycznych wraz z wyposażeniem dla Szpitala Powiatowego w Poddębicach”. Obecnie

Zamawiający posiada i produkcyjnie użytkuje zakupione w ramach ww. projektów: A.

oprogramowanie HIS, szczegółowo określone w części A Załącznika 22 do OPZ - Stan

aktualny B. oprogramowanie PACS/RIS szczegółowo określone w części C Załącznika 22

do OPZ - Stan aktualny. W związku z powyższym Zamawiający nie dopuszcza zastąpienia,

wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu

oprogramowania, który były zrealizowany w ramach w. w. projektów.

Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIWZ: Zamawiający nie dopuszcza zastąpienia,

wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu

oprogramowania, który był zrealizowany w ramach ww. projektów. Zakupione w ramach

przedmiotowego zamówienia oprogramowanie i urządzenia muszą stanowić uzupełnienie

dotychczasowej infrastruktury oraz systemu informatycznego i powinny być wkomponowane

w dotychczasowe środowisko i z nim zintegrowane w sposób określony w SIWZ oraz

uzgodniony z Zamawiającym na etapie uzgadniania PRZ. (...) Elementem realizacji

zamówienia jest dostawa licencji oprogramowania oraz jego instalacja, , migracja w pełnym

zakresie wszystkich danych (wtedy gdy jest konieczna) oraz produkcyjne uruchomienie z

pełną historią danych znajdujących się w obecnie używanym oprogramowaniu, szczegółowo

opisanym w rozdziale IX - Stan aktualny.

Zgodnie z treścią Załącznika 21 do OPZ: Wykonawca jest zobowiązany do

uruchomienia pełnego zakresu integracji z systemami opisanymi w OPZ w rozdziale IX - Stan

aktualny. Koszt ewentualnej modyfikacji integrowanych systemów stanowi koszt Wykonawcy,

który jest w pełni odpowiedzialny za uruchomienie wszystkich funkcjonalności integracyjnych

po wykonaniu migracji.

Zgodnie z treścią Załącznika nr 5 dla modułu Zlecenia: System obsługuje zlecenia we

współpracy z modułem zleceń i modułami specjalizowanymi - wysłanie/skierowanie pacjenta

na konsultację, badanie diagnostyczne, laboratoryjne, zabieg, obsługa pacjenta

konsultowanego w formie elektronicznej (sieć komputerowa) oraz tradycyjnej (wydruk

zlecenia). Wszystkie funkcje opisane w module Zleceń Medycznych można uruchomić

bezpośrednio z poziomu dowolnego modułu obsługi pacjenta z wyłączeniem modułów

integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi.

Zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do OPZ:

RUCH CHORYCH pkt 2.

Możliwością przeglądu danych archiwalnych dotyczących danych z poszczególnych

pobytów w szpitalu (rejestr pobytów), a także wizyt ambulatoryjnych, stacji dializ, diagnostyki.

GABINET LEKARSKI pkt. 1.

Prowadzenie rejestru pacjentów (wspólnego dla wszystkich modułów) z możliwością

przeglądu danych archiwalnych dotyczących danych z poszczególnych pobytów szpitalnych,

wizyt ambulatoryjnych, diagnostycznych

PRACOWNIA DIAGNOSTYCZNA - pkt. 20

Dostęp do skorowidza pacjenta z możliwością przeglądu danych archiwalnych

dotyczących zarówno danych osobowych jak również danych z poszczególnych badań. Po

wpisaniu Imienia i Nazwiska prezentowane są wszystkie wyniki badań dla pacjenta

PUNKT POBRAŃ-pkt. 1.4

dostęp do zleceń archiwalnych pacjenta (...)

Następnie Izba ustaliła, że zgodnie z §11 wzoru umowy (kary umowne):

1. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę,

Zamawiający ma prawo naliczyć kary umowne, które będą naliczane w następujących

okolicznościach i w określonych poniżej wysokościach:

1.1. za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 15 % Wynagrodzenia umownego brutto,

określonego w §6 ust. 1 umowy,

1.2. z tytułu opóźnienia w realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu

określonego w §2 ust. 1 w wysokości 0,5% Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w

§6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,

1.3. z tytułu opóźnienia w realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu

określonego w §4 ust. 1 w wysokości 0,5% Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w

§6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,

1.4. z tytułu opóźnienia w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji opisanej w §8 i

opieki aktualizującej opisanej w §9, w wysokości 0,5 % Wynagrodzenia umownego brutto,

określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki liczony od dnia następnego

po dniu wyznaczonym na usunięcie wad,

1.5. z tytułu naruszenie obowiązków, o których mowa w 12 w wysokości 1 %

wynagrodzenia umownego brutto, określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każde

naruszenie osobno.

2. Kary umowne, o których mowa w ust. 1, są naliczane niezależnie od siebie i

podlegają sumowaniu.

3. Jeżeli na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania Umowy, z

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, u Zamawiającego powstanie szkoda

przewyższająca zastrzeżone w Umowie kary umowne lub też szkoda powstanie z przyczyn

innych niż te, ze względu, na które zastrzeżono karę umowną, Zamawiającemu przysługuje

prawo do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych.

4. Kwotę naliczonych kar umownych Zamawiający ma prawo potrącić z należnego

Wykonawcy Wynagrodzenia umownego, na co Wykonawca wyraża zgodę, a w przypadku

braku możliwości potrącenia kwota naliczonych kar umownych będzie płatna przelewem na

konto bankowe Zamawiającego wskazane w wezwaniu do zapłaty, w terminie 7 dni od daty

otrzymania przez Wykonawcę wezwania do ich zapłaty.

5. Odpowiedzialność Stron z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania

Umowy wyłączają jedynie zdarzenia losowe związane z działaniem siły wyższej.

6. Dla uniknięcia wątpliwości Strony zgodnie oświadczają, że przy dochodzeniu

kar umownych Zamawiający nie ma obowiązku wykazywania poniesionej szkody lub

utraconych korzyści.

7. Całkowita wysokość kar umownych nie może przekroczyć wysokości

Wynagrodzenia umownego określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 8.

(...)

Izba ustaliła, że Zamawiający przed terminem posiedzenia dokonał modyfikacji SIWZ i

zmienił treść:

1. Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX

— Stan aktualny, nadając mu następujące brzmienie: Szczegółowy wykaz

posiadanego oprogramowania opisany jest w Załączniku 22 do OPZ — Stan aktualny.

Zamawiający nie dopuszcza wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania

oprogramowania określonego w Załączniku 22 do OPZ w części A, C. Zakupione w

ramach przedmiotowego zamówienia oprogramowanie i urządzenia muszą stanowić

uzupełnienie dotychczasowej infrastruktury oraz systemu informatycznego i powinny

być wkomponowane w dotychczasowe środowisko i z nim zintegrowane w sposób

określony w SIWZ oraz uzgodniony z Zamawiającym na etapie uzgadniania PRZ.

2. Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, poprzez dodanie

rozdziału X.D - Zakres Integracji, o następującym brzmieniu: Zamawiający informuje,

że zakres i sposób integracji poszczególnych zadań składających się na przedmiot

zamówienia został szczegółowo określony w poszczególnych Załącznikach do OPZ.

W przypadku gdy podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego systemu,

w tym na etapie gwarancji, Zamawiający dokona wymiany lub zakupu nowych

systemów lub urządzeń, tak że będzie to miało wpływ na integrację z oferowanym i

wdrożonym systemem — Zamawiający we własnym zakresie i na własny koszt

pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej integracji informacje i

dane od producenta tych systemów, z którymi miała by nastąpić ponowna integracja

lub poprawa mechanizmów integracyjnych oraz że Wykonawca nie będzie ponosił

odpowiedzialności, ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechań

Zamawiającego i firm trzecich.

3. Załącznika nr 22 do OPZ — Stan aktualny, poprzez dodanie rozdziału D - Posiadane

bazy danych, z informacjami o: a. liczbie baz danych; b. rodzaju baz danych; c.

strukturze baz danych; d. rozmiarze baz danych.

4. Załącznika nr 5 do OPZ — Rozbudowa HIS część medyczna, poprzez dodanie

rozdziału „D Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów.

5. Załącznika nr 17 do OPZ — Rozbudowa PACS/RIS, poprzez dodanie rozdziału „J

Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów.

6. Załącznika nr 19 do OPZ — Rozbudowa HIS część administracyjna, poprzez dodanie

rozdziału „C Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów.

7. §11 ust. 1 wzoru umowy.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów

zawartych w nr 2 pkt 2, 3, 4, 7, i 8 lit. c) odwołania wobec wycofania przez Odwołującego

wyżej wskazanych zarzutów oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 2 w

zakresie pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie pkt 2, zarzutu nr 6.

Odnosząc się następnie do zarzutu nr 1, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 29

ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego

przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań

dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca

był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.

Izba ustaliła, że Zamawiający poprzez modyfikację SIWZ uzupełnił informacje

techniczne dotyczące posiadanego systemu, w zakresie interfejsów wymiany danych, zakresu

wymiany danych, co było jednym z żądań Odwołującego. Natomiast nie dopuścił możliwości

wymiany systemu. Jak słusznie zauważył Zamawiający, żądanie Odwołującego nie zostało

sformułowane wariantowo, tj. żądanie uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia albo

dopuszczenia wymiany systemu, lecz koncentruje się wyłącznie na samej wymianie systemu.

Izba podziela pogląd Zamawiającego, że taka wymiana systemu może mieć miejsce

tylko wówczas, gdy Zamawiający nie byłby w stanie przekazać wykonawcom informacji o

posiadanym systemie. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich

informacji byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Oczywiste jest, że każdy tego rodzaju system

w przyszłości będzie podlegał zmianom. Oznacza to, że każda potencjalny wykonawca

rozbudowujący system winien posiadać wiedzę co do funkcjonalności rozbudowywanego

systemu. Izba ustaliła, że Zamawiający zmienił treść Opisu Przedmiotu Zamówienia

stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX - Stan aktualny oraz zapewnił dostęp

do aktualnie posiadanej dokumentacji technicznej umożliwiającej identyfikację zawartości baz

danych i sposobu integracji systemów poprzez dodanie Załączników 22A, 22B, 22C i 22D do

OPZ. W tym zakresie zamawiający zmodyfikował treść SIWZ zgodnie z żądaniami. Zatem ich

rozpatrzenie przez Izbę jest bezprzedmiotowe (analogicznie w przypadku zarzutu nr 2 pkt 1

oraz nr 5 pkt 2). Ewentualne zastrzeżenia Odwołującego, co do sposobu wykonania żądań, w

kontekście uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania mogą stanowić

podstawę do zgłaszania do zamawiającego zapytań, prośby o wyjaśnienia, czy też wnoszenia

środków ochrony prawnej (z zastrzeżeniem ograniczenia wynikającego z przepisu art. 189 ust.

2 pkt 4 ustawy Pzp).

Równocześnie, jak słusznie zauważył Zamawiający, oprogramowanie różnych

producentów może ze sobą współpracować, czemu służy proces integracji systemów. Istnieją

określone standardy wymiany dany między systemami, których zadaniem jest zapewnienie

interoperacyjności systemów. W przypadku systemów szpitalnych klasy HIS takim standardem

jest protokół HL7, który jest wykorzystywany w oprogramowaniu użytkowanym przez

Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił również, że wymiana systemów HIS/RIS/PACS, z

których aktualnie korzysta, nie leży w jego interesie i nie byłaby uzasadniona obiektywnymi

potrzebami. Co więcej rozszerzenie zakresu zamówienia utrudniałoby również prowadzenie

przez Zamawiającego jego statutowej działalności.

Izba stwierdziła także, że dopuszczenie wymiany systemu HIS w realiach niniejszego

postępowania mogłoby doprowadzić do nieporównywalności złożonych ofert, gdyż nie można

wykluczyć sytuacji, że cześć wykonawców proponowałaby oferty z wymianą systemu, a część

z możliwością przeprowadzenia integracji.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 pkt 3 (żądanie usunięcie z treści Załącznika nr 5

stwierdzenia „z wyłączeniem modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami

medycznymi") Zamawiający wyjaśnił, że w praktyce oznaczałoby podniesienie poziomu

trudności zamówienia poprzez konieczność uruchomiania funkcjonalności modułu zlecenia nie

tylko z poziomu dowolnego modułu obsługi pacjenta, ale również z poziomu modułów

integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi. Ponadto, Zamawiający

stwierdził, że nie potrzebuje takiej funkcjonalności. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł

się do tej argumentacji.

W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający ma prawo określić przedmiot

zamówienia tak, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość

dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku

(aczkolwiek w niniejszej sprawie Zamawiający twierdził, że żądanie Odwołującego sprowadza

się de facto do postawienia wymogu bardziej skomplikowanego technicznie niż przedstawiony

w obecnej treści). Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego

realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby, dlatego też może

wskazywać na konkretne funkcjonalności, których oczekuje.

Odnosząc się do zarzutu nr 5 pkt 1 i 3 Izba ustaliła, że Zamawiający zmienił treść Opisu

Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX - Stan aktualny

oraz zapewnił dostęp do aktualnie posiadanej dokumentacji technicznej umożliwiającej

identyfikację zawartości baz danych i sposobu integracji systemów poprzez dodanie

Załączników 22A, 22B, 22C i 22D do OPZ. Niemniej Odwołujący nadal żądał zapewnienia

danych do migracji w postaci plików csv lub xls oraz ograniczenia zakresu migracji danych

dotyczących przeniesienia danych rozliczeniowych oraz wprowadzenia zapisu, iż w celu

realizacji archiwalnych korekt i nadwykonań, Zamawiający pozostawi w swojej siedzibie jedną

instalację aktualnego systemu (1 licencja), która bez aktualizacji umożliwi realizację tego

wymagania.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w przypadku wyboru metody

modernizacji systemów, w której będzie niezbędna migracja danych, pozyskanie z aktualnie

pracujących systemów danych i migracja tych danych, w dowolny, wybrany przez siebie

sposób, w tym w postaci plików csv lub xls winna spoczywać na wykonawcy, bowiem

Zamawiający nie chce ani ingerować w sposób wykonania zamówienia, ani narzucać

konkretnego sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę. Odnosząc się do dodatkowej

archiwalnej instalacji Zamawiający wyjaśnił, że nie widzi podstaw by w tym zakresie dokonać

modyfikacji SIWZ, która wiązałaby się z koniecznością jej utrzymywania i ponoszenia

związanych z tym kosztów.

W zakresie zarzutu nr 8 lit. a) i b) wskazać należy, że kary umowne, prócz

kompensacyjnego charakteru, mogą pełnić inne funkcje. Stanowią narzędzie mobilizujące i

dyscyplinujące stronę umowy do należytego jej wykonywania. Kara umowna, będąc

dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody

kontraktowania, ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w

wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (vide: wyrok SN z

dnia 8 sierpnia 2008 r., sygn. akt V CSK 85/08). Zamawiający ma prawo korzystać z ww. funkcji

kar umownych, aby zagwarantować sobie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie

publiczne w sposób oczekiwany, terminowy i zgodny z wymaganymi standardami. Izba nie

znalazła podstaw, aby uznać naruszenie art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego.

Odwołujący nie wykazał, by postanowienia §11 wzoru umowy sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały

się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Nie wykazano też, aby ww. postanowienia

sprzeciwiały się ustawie czy zasadom współżycia społecznego. W niniejszej stanie faktycznym

brak jest podstaw do uznania, by przyjęte zasady naliczania kar umownych utrudniały bądź

uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, bądź by powodowały utrudnienie uczciwej

konkurencji, czy też prowadziły do naruszenia zasady proporcjonalności. Zarzuty w tym

zakresie Izba uznała za dążenie jedynie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania

postanowień przyszłej umowy, nie zaś za wskazywanie działań Zamawiającego naruszających

przepisy prawa.

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kary umowne przewidziane przez

Zamawiającego są rażąco wygórowane i nieuzasadnione, odnosząc się jedynie do ogólnych

stwierdzeń. Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, że kary są na tyle

wysokie, że prowadzą do naruszenia zasady proporcjonalności. Nie przedstawił nawet żadnej

symulacji, potwierdzającej że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy

z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie,

co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku określenia górnego limitu kar, Izba

wskazuje, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani przepisy Kodeksu cywilnego nie

określają maksymalnej wysokości kar umownych oraz definicji kary rażąco wysokiej. Co

więcej, brak zastrzeżenia górnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny uprawnieniem

Zamawiającego działającego w interesie publicznym do zwiększenia odpowiedzialności

wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, a Zamawiający oświadczył, że zdecydował

się taki limit zastosować, co jest wyjściem naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych

wykonawców.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ....................................

17