WYROK

KIO 1079/20

Krajowa Izba Odwoławcza · 7 lipca 2020

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 7 lipca 2020
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Emil Kuriataprzewodniczący, Adam Skowrońskiprotokolant
Zamawiający: Skarb Państwa - Prokuratura Krajowa
Hasła tematyczne: Rażaco niska cenaUzupełnienie oświadczeń i dokumentówNiezgodność z warunkami zamówienia
Podstawa prawna: art. 26 ust. 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 89 ust. 1 pkt 6 ; art. 90 ust. 3

Sentencja

sygn. akt: KIO 1079/20, KIO 1095/20

WYROK

z dnia 7 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez:

1) wykonawcę - Integrated Solutions sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20;

01-211 Warszawa (KIO 1079/20),

2) wykonawcę - A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a; 02-672 Warszawa

(KIO 1095/20),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Prokuratura

Krajowa, ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa,

przy udziale wykonawców:

a) A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a; 02-672 Warszawa, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO

1079/20),

b) SoftwareONE Polska sp. z o.o., ul. Marszałkowska 142; 00-061 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie

zamawiającego (KIO 1079/20 oraz KIO 1095/20),

orzeka:

1A. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1079/20 w części

dotyczącej zarzutów wykonawcy A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a;

02-672 Warszawa.

1B. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1079/20 i nakazuje

zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonanie ponownej oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty złożonej przez

wykonawcę SoftwareONE Polska sp. z o.o., ul. Marszałkowska 142; 00-061

Warszawa.

1C. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1095/20 i nakazuje

zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonanie ponownej oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty złożonej przez

wykonawcę SoftwareONE Polska sp. z o.o., ul. Marszałkowska 142; 00-061

Warszawa.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SoftwareONE Polska sp. z o.o.,

ul. Marszałkowska 142; 00-061 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 1) Integrated

Solutions sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20; 01-211 Warszawa (KIO

1079/20) oraz 2) A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a; 02-672 Warszawa

(KIO 1095/20), tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od SoftwareONE Polska sp. z o.o., ul. Marszałkowska 142; 00-061

Warszawa na rzecz:

1) Integrated Solutions sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20; 01-211

Warszawa (KIO 1079/20), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

2) A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a; 02-672 Warszawa

(KIO 1095/20), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 1079/20, KIO 1095/20

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa - Prokuratura Krajowa, prowadzi postępowanie, w trybie

przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem

jest „Dostawa licencji, aktualizacja licencji i subskrypcja oprogramowania oraz usługi

wsparcia lub produktów równoważnych w ramach programu licencjonowania grupowego dla

podmiotów rządowych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 5 lutego 2020 r., pod nr 2020/S 025-055997.

Dnia 7 maja 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego

postępowania.

KIO 1079/20

Dnia 18 maja 2020 roku wykonawca Integrated Solutions sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców

SoftwareOne oraz APN Promise, jako zawierających rażąco niskie ceny w stosunku

do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców

uśrednionych opustów od cen w cenniku producenta (Microsoft), które sprawiają,

że licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi wsparcia będą dostarczane poniżej

kosztu ich zakupu,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców

SoftwareOne oraz APN Promise jako ofert, których złożenie stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców opustów od

cen w cenniku producenta (Microsoft) w nierealnej wysokości, która jest niezgodna

z warunkami handlowymi oferowanymi przez Microsoft i niemożliwa do uzyskania

przez wskazanych wyżej wykonawców, a została wpisana jedynie, aby uzyskać

maksymalną punktację w kryterium ceny,

3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców

SoftwareOne oraz APN Promise jako zawierających błąd w obliczeniu ceny lub kosztu

z uwagi na:

a) przyjęcie błędnych, niezgodnych z informacjami zamawiającego założeń, co do

ilości poszczególnych produktów, jakie będzie kupował zamawiający

i zaoferowanie nierynkowych i nierealnych opustów przy założeniu, że danych

produktów zamawiający nie będzie zamawiał, pomimo iż z oświadczeń

zamawiającego wynika, że będą one stanowiły istotną część zamówień, lub

b) dokonanie wyliczenia opustów bez uwzględnienia rzeczywistych kosztów jakie

poniosą ww. wykonawcy w celu zrealizowania zamówienia, z pominięciem faktu,

że zamawiający ma pełną dowolność zamawiania produktów i może zdecydować

się na zakup produktów o najniższych opustach,

4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SoftwareOne do

uzupełnienia zaświadczenia z KRK dla Prezesa Zarządu p. H.G. z uwagi na to, że na

wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożone zostały

dokumenty dla p. H.G. i brak jest podstaw do tego, aby uznać, że jest to ta sama

osoba.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenie ofert wykonawców SoftwareOne oraz APN Promise jako zawierających

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

3) odrzucenie ofert wykonawców SoftwareOne oraz APN Promise jako ofert, których

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

4) odrzucenie ofert wykonawców SoftwareOne oraz APN Promise jako ofert

zawierających błąd w obliczeniu ceny,

5) w przypadku, gdyby oferta wykonawcy SoftwareOne nie podlegała odrzuceniu, do

wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia zaświadczenia z KRK dla Prezesa

Zarządu p. H.G..

Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym

postępowaniu posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i podpisaniu umowy

ramowej z zamawiającym. Na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,

poprzez zaniechanie odrzucenia ofert (wykonawcy: SoftwareOne, APN Promise), które

zawierały rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, których złożenie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji lub zawierały błąd w obliczeniu ceny, oferta

odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu, co uniemożliwia mu podpisanie

umowy ramowej. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta odwołującego będzie

najkorzystniejsza i tym samym odwołujący będzie mógł zawrzeć umowę ramową

z zamawiającym. Tym samym, odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż umowa ramowa obejmowała dostarczanie licencji, subskrypcji,

aktualizacji i usług wsparcia w ramach ściśle określonego systemu licencjonowania

producenta oprogramowania firmy Microsoft. System ten przewiduje określone ramy, w tym

maksymalne wysokości rabatów, jakie może uzyskać każdy Partner LSP - odsprzedawca

produktów Microsoft, i które to rabaty determinują zarazem wysokość opustów, jakie może

zaoferować partner firmy Microsoft swoim klientom, w tym zamawiającemu. Ta okoliczność

jest na tyle istotna i kluczowa dla przedmiotowego postępowania, że kryterium ceny zostało

przez zamawiającego opisane właśnie w odniesieniu do tego systemu licencjonowania

poprzez określenie ceny, jako wysokości uśrednionego opustu dla danej kategorii produktów

firmy Microsoft (roz. XII ust. 1 i roz. XIII ust. 1 s.i.w.z.). Wysoka rozbieżność opustów, jakie

posiadają w cennikach partnerzy LSP, przy uwzględnieniu specyfiki umowy ramowej,

powoduje konieczność ostrożnej estymacji zaoferowanych opustów zamawiającemu, tak by

wynik finansowy na koniec obowiązywania umowy był pozytywny. Oczywistym jest fakt,

że właściwą metodą wyliczeń jest zaproponowanie w ofercie takich opustów, by każdy

produkt Microsoft z cennika mógł być sprzedany z zyskiem. Jakiekolwiek inne działania

powodują, że oferta jest obarczona błędami, które powinny skutkować wykluczeniem

z postępowania.

Zarzut 1 - Wykonawcy SoftwareOne i APN Promise zaoferowali uśrednione opusty dla

produktów Microsoft w wysokości wyższej niż maksymalne możliwe do zaoferowania, przy

braku uwzględnienia rozpiętości opustów z cennika producenta dla Partnerów LSP. Oznacza

to, że w celu realizacji zamówienia ww. wykonawcy będą musieli dostarczać większość

produktów poniżej kosztów ich zakupu. Uwzględnienie informacji zamawiającego

o zakładanym wolumenie zamówień z każdej kategorii miało ułatwić oferentom właściwe

oszacowanie opustów, co jednak nie ma miejsca jeśli chodzi o oferty SoftwareOne i APN.

Wykonawca SoftwareOne zaoferował niezgodne z systemem licencjonowania wysokości

opustów dla następujących kategorii produktów;

1) Subskrypcje - opust w wysokości 15,07% w sytuacji, gdy producent dopuszcza dla tej

grupy produkty o opuście w wysokości od 3,00% do 20,56%,

2) Azure - opust w wysokości 13,07% w sytuacji, gdy producent nie dopuszcza żadnych

opustów dla tej kategorii produktów,

3) Dynamics - opust w wysokości 0,10% w sytuacji, gdy producent nie dopuszcza

żadnych opustów dla tej kategorii produktów.

Odwołujący podkreślił, że sam wykonawca APN Promise skierował do zamawiającego

pismo ws. zbyt dużych opustów zaoferowanych przez wykonawcę SoftwareOne.

Wykonawca APN Promise zaoferował niezgodne z systemem licencjonowania wysokości

opustów dla następujących kategorii produktów:

1) Licencje - opust w wysokości 18,7% w sytuacji, gdy producent dopuszcza dla tej grupy

produkty o opuście w wysokości od 17,39% do 27,83%,

2) Subskrypcje - opust w wysokości 4% w sytuacji, gdy producent dopuszcza dla tej grupy

produkty o opuście w wysokości od 3,00% do 20,56%,

3) Azure - opust w wysokości 2,5% w sytuacji, gdy producent nie dopuszcza żadnych

opustów dla tej kategorii produktów,

4) Dynamics - opust w wysokości 0,10% w sytuacji, gdy producent nie dopuszcza

żadnych opustów dla tej kategorii produktów,

5) Usługi - opust w wysokości 4,90% w sytuacji, gdy producent dopuszcza dla tej grupy

produkt o opuście maksymalnym 4,76%.

Sumaryczne wyniki finansowe odwołującego oraz SoftwareOne i APN zostały

przedstawione w tabelach (załącznik nr 1 do odwołania - opracowanie własne). Wyliczenia te

uwzględniają podstawowe założenie, tj. oferowanie wszystkich produktów bez straty.

Z trzech wykonawców, jedynie odwołujący może wykazać się możliwym do osiągnięcia

pozytywnym wynikiem finansowym, w przeciwieństwie do SoftwareOne i APN. Tabele

przedstawiają również podział wartości produktów z poszczególnych kategorii wg. założeń

zamawiającego oraz cenę katalogową wynikającą z maksymalnego opustu.

Mając powyższe na względzie, odwołujący stwierdził, że oferty wykonawców

SoftwareOne i APN Promise zawierają ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i jako takie powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp.

Zarzut 2 - Wykonawcy SoftwareOne i APN Promise zaoferowali uśrednione opusty

nieadekwatne do maksymalnych możliwych do uzyskania od producenta. Zaoferowanie

takich opustów nie mogło być przypadkowe, gdyż warunki handlowe są znane wszystkim

partnerom firmy Microsoft i są one jednakowe dla wszystkich partnerów. Pomimo, iż ww.

wykonawcy mieli dostęp do warunków handlowych producenta lub z łatwością mogli te

warunki poznać, zignorowali je i zaoferowali opusty przekraczające dopuszczalne

w systemie licencjonowania producenta oprogramowania. Stanowi to czyn nieuczciwej

konkurencji i świadczy o chęci uzyskania przez wykonawców dodatkowych, nadmiarowych

punktów, poprzez zawyżenie opustów, które zostały zaoferowane. Jednocześnie takie

działanie uniemożliwia uzyskanie zamówienia rzetelnym przedsiębiorcom, którzy stosują się

do warunków handlowych obowiązujących przy sprzedaży oprogramowania i usług

będących przedmiotem zamówienia.

Odwołujący w tabelach (załącznik nr 2 do odwołania - opracowanie własne) wskazuje jak

wyglądałaby punktacja w postępowaniu, gdyby wszyscy wykonawcy nie przekroczyli

maksymalnego poziomu opustów na produkty z każdej kategorii, przy założeniu

zaoferowania wszystkich produktów bez straty. To również potwierdza fakt nieuprawnionego

zawyżenia opustów w celu zawyżenia punktacji i uzyskania zamówienia.

Mając na względzie powyższe, odwołujący stwierdził, że złożenie ofert przez

wykonawców SoftwareOne i APN Promise stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferty te

powinny były zostać przez zamawiającego odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp.

Zarzut 3 - Przyjmując, że oferty wykonawców SoftwareOne i APN Promise nie stanowiły

czynu nieuczciwej konkurencji, należy uznać, że powinny były zostać odrzucone jako

zawierające błąd w obliczeniu ceny, co wynika z następujących względów.

Zarzut 3 a) - odwołujący wskazał, że można wyobrazić sobie, że wykonawcy

SoftwareOne i APN Promise przyjęli niewłaściwe założenia przy kalkulacji ceny oferty.

Założyli, że w poszczególnych kategoriach mogą zaoferować nierealne, niezgodne

z systemem licencjonowania ceny z uwagi na to, że zamawiający nie będzie zamawiał

produktów z poszczególnych kategorii. Wówczas zaoferowanie uśrednionego nawet 100%

rabatu nie wpływałoby na możliwość realizacji zamówienia. Takie wyliczenie ceny należy

uznać za niezgodne z przekazanymi przez zamawiającego informacjami w odpowiedzi na

pytania nr 4 i 8 z dnia 28 lutego 2020 r., w których stwierdził, że proporcjonalnie do

szacowanych ilości zamawianych produktów przypisał wagi w kryterium ceny. Odpowiednio

poszczególnym grupom przypisał następujące wagi:

1) Licencje - 30%, czyli 60% wartości całej umowy - 24.000.000 zł;

2) Subskrypcje - 5%, czyli 10% wartości całej umowy - 4.000.000 zł;

3) Azure- 10%, czyli 20% wartości całej umowy - 8.000.000 zł;

4) Dynamics - 2%, czyli 4% wartości całej umowy -1.600.000 zł;

5) Usługi - 3%, czyli 6% wartości całej umowy - 2.400.000 zł.

Tym samym nawet w kryterium, któremu zamawiający przyznał najniższą wagę nie było

uprawnione założenie, że zamawiający nie będzie dokonywał zakupu określonych

produktów. Jeśli zatem w ten sposób zostały skalkulowane oferty wykonawców SoftwareOne

i APN Promise, należy uznać, że w kalkulacji ceny jest błąd i oferty powinny zostać

odrzucone jako zawierające błąd w obliczeniu ceny lub kosztu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

6 ustawy Pzp.

Zarzut 3 b) - Odwołujący przyjął, że założenia co do ilości produktów zostały przyjęte

w sposób prawidłowy, ale wykonawcy SoftwareOne i APN Promise nieprawidłowo dokonali

uśrednienia oferowanych opustów. Zamawiający nie określił w jaki sposób należy dokonać

uśrednienia (roz. XIII ust. 1 s.i.w.z.). Jednakże w roz. XII ust. 3 s.i.w.z. zamawiający

w sposób wyraźny wskazał, że podana cena (uśredniony opust i cena z roboczogodziny)

powinna uwzględniać wszystkie koszty wykonania zamówienia („Wykonawca jest

zobowiązany do złożenia oferty na wysokość procentową opustu w stosunku do cen

oferowanych (sugerowanych) przez Producenta oraz koszt roboczogodziny za wykonywanie

usług wsparcia Wykonawcy. W cenie ofertowej winny zostać ujęte wszelkie koszty związane

z realizacją zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi

postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SIWZ”). Tym samym przyjęcie dla danej

kategorii średniej arytmetycznej skrajnych wartości opustów, choć z formalnego punktu

widzenia było dopuszczalne, to prowadziło do błędu w obliczeniu ceny z uwagi na

zaoferowanie opustu, który wymusza sprzedaż oprogramowania po cenie niższej niż koszt

zakupu, a zatem nie uwzględniającej wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co było

wymagane w roz. XII ust. 3 s.i.w.z. Jeśli zatem ww. wykonawcy dla danej kategorii

produktów, w której było przykładowo 30 pozycji i jedna miała rabat 30% a reszta 0%,

wyliczali uśredniony opust stosując średnią arytmetyczną dwóch skrajnych wartości, to

prowadziło to do tego, że mogli zaoferować rabat 15%, choć w istocie dla większości

produktów musieliby dostarczyć oprogramowanie po cenie 15% niższej niż cena zakupu.

Nawet uśrednienie upustów wszystkich produktów powodowałoby, że wynik tego uśrednienia

to 1 % (30%, jako suma wszystkich opustów dzielona przez 30 czyli liczbę wszystkich

produktów). Wynik 1 % i zaoferowanie go zamawiającemu powodowałby, że 29 produktów

będzie sprzedawanych przez oferenta ze stratą 1 %, a tylko jeden z zyskiem 29%. Zaburza

to sens realizacji umowy przez wykonawcę, bo przez określony czas jej obowiązywania

będzie miał dużą niepewność, co do pozytywnego wyniku finansowego na koniec trwania

umowy. Jedyną możliwością realizacji umowy przy tak bardzo rozbieżnych opustach jakie

wykonawca ma przyznane przez producenta jest zaoferowanie opustu nie większego niż

najniższy spośród danej kategorii. Jeśli wykonawca uzyskuje od producenta opusty w danej

kategorii np. od 15 do 20%, to maksymalnym opustem, jaki możliwy jest do zaoferowania

jest opust 15% gwarantujący, że nie zostanie wygenerowana strata podczas realizacji

zamówień. Tym samym nawet, jeśli zostały przyjęte przez tych wykonawców właściwe

założenia co do ilości produktów, ale uśrednienie zostało dokonane w sposób nie

uwzględniający cen producenta i rozbieżności w rabatach na poszczególne produkty z danej

kategorii, to oferta również zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, gdyż nie uwzględnia

wszystkich kosztów realizacji zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Zarzut nr 4 - Zgodnie z odpisem z KRS Prezesem Zarządu wykonawcy SoftwareOne jest

p. H.G.. Na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca

SoftwareOne nie przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla p. H.G., lecz dla p. H.G..

Tym samym nie została potwierdzona niekaralności Prezesa Zarządu wykonawcy

SoftwareOne. Nie jest możliwe przyjęcie założenia, że w szwajcarskim rejestrze karnym znak

„u” jest zastępowany literami „ue”, o czym świadczy zaświadczenie dla drugiego członka

Zarządu SoftwareOne p. P.H. W tym dokumencie nazwisko zostało zapisane z użyciem

znaku „u”. Brak jest też jakichkolwiek innych danych (jak np. numer paszportu itp.)

ujawnionych w rejestrze, które pozwalałyby przyjąć założenie, że jest to ta sama osoba. Tym

samym zamawiający winien był wezwać wykonawcę SoftwareOne do uzupełnienia

przedmiotowego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia

odwołanie w całości.

Wobec złożonego przez zamawiającego oświadczenia, przystępujący - po stronie

zamawiającego - wykonawca SoftwareOne wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez

zamawiającego odwołania w całości.

Wobec złożonego przez zamawiającego oświadczenia, przystępujący - po stronie

zamawiającego - wykonawca A.P.N. Promise S.A. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu

wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości.

Wobec powyższych oświadczeń, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze

w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz skierowała

odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy SoftwareOne.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.

W przedmiotowej sprawie, rozstrzygając meritum zarzutów odwołania, Izba

w szczególności odniosła się do dowodów złożonych przez odwołującego oraz przez

przystępującego wykonawcę SoftwareOne.

Przystępujący SoftwareOne złożył na rozprawie następujące dokumenty, które Izba

oceniła w następujący sposób:

- wydruk ze strony internetowej Wikipedia - potwierdza jedynie okoliczność, że firma

wykonawcy (główna spółka z siedzibą w Szwajcarii), działa od określonego czasu, posiada

określone przychody (za rok 2016), oraz że jest parterem firmy Microsoft o statusie Gold,

a także że posiada 65 oddziałów na całym świecie - dowód bez znaczenia dla

rozstrzygnięcia odwołania,

- wyciągi z dokumentacji postępowań prowadzonych przez innych zamawiających -

dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania,

- porównanie cenników produktów zakupionych w koronach norweskich do ceny euro -

dowód złożony na okoliczność, iż przystępujący SoftwareOne może osiągnąć dodatkowe

oszczędności w wyniku różnic kursowych - pozostaje bez znaczenia, albowiem

przystępujący nie wykazał, że faktycznie dokonał zakupu przedmiotu zamówienia po

określonym kursie i kurs ten jest zabezpieczony na cały okres trwania kontraktu,

- kalkulacje własne uwzględniające różne scenariusze opustów - dowód został

zakwalifikowany jako stanowisko własne przystępującego,

- wydruk z cennika Microsoft na okoliczność zmiany wysokości opustów w stosunku

miesiąc do miesiąca (czerwiec/lipiec 2020) - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia

odwołania, albowiem nie dotyczy wysokości opustu zaproponowanego przez

przystępującego w ofercie,

- zaświadczenie z KRK wraz z tłumaczeniem, Izba dopuściła ten dowód stwierdzając

jednocześnie, iż dowód ten potwierdza zarzut odwołania, tj. wadliwość zaświadczenia

złożonego przez przystępującego w wyniku wezwania go przez zamawiającego w trybie

przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,

- oświadczenie dyrektora zarządzającego spółki prawa szwajcarskiego, Izba dopuściła ten

dowód stwierdzając jednocześnie, że wynika z niego jedynie fakt, iż spółka jest obecnie

największym dystrybutorem produktów Microsoft Corporation, o określonym obrocie, oraz

że w związku z tym w ramach globalnej umowy stosuje warunki handlowe niedostępne dla

innych odsprzedawców - z dowodu nie wynika jakie specjalne warunki (w jakiej wysokości)

są dostępne dla spółki prawa polskiego (przystępującego).

Natomiast odwołujący, na rozprawie złożył następujące dowody:

- wydruk z korespondencji e-mail prowadzonej pomiędzy odwołującym a przedstawicielem

firmy Microsoft na okoliczność, iż w ramach przedmiotowego postępowania, wszystkich

partnerów LSP obowiązywały standardowe warunki handlowe i nie były udzielane

jakiekolwiek warunki specjalne, Izba dopuściła ten dowód, stwierdzając, wraz z dalszymi

dowodami, tj. wyciągiem z cennika dla produktu Azurre, oraz pełnymi cennikami w zakresie

produktów Dynamics i subskrypcji, iż producent firma Microsoft, dla swoich partnerów

handlowych o tym samym statusie sprzedawcy nie stosowała żadnych dodatkowych

opustów umożliwiających zaoferowanie opustów w innej wysokości niż te wynikające

z cenników firmy.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, przystępujący SoftwareOne nie udowodnił,

że zaoferowane przez niego w ofercie opusty, są skalkulowane na właściwym poziomie,

tj. że przystępujący w ramach przedmiotowego postępowania był uprawniony do

zastosowania opustów w innej (wyższej) wysokości, niż standardowo oferowane przez

Microsoft dla partnerów LSP. Argumentacja przystępującego SoftwareOne, prezentowana na

rozprawie zogniskowana była jedynie na właściwie jednej okoliczności, tj. że jako spółka

„córka” firmy szwajcarskiej, ma wypracowane specjalne warunki kontraktowe, które dają jej

przewagę konkurencyjną nad innymi partnerami LSP. Jednakże przystępujący nie

przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że tak faktycznie jest. Nadto argumentacja

przystępującego, że różnice kursowe wynikające z wysokości kursu korony norweskiej do

euro, pozwalają mu na zaoferowanie takich opustów również nie znajdują potwierdzenia

w zgromadzonym materiale dowodowym. Ogólne twierdzenia przystępującego, że może

zabezpieczyć kurs korony norweskiej i euro na określonym poziomie nie zostały

udowodnione. Również oświadczenie spółki szwajcarskiej nie daje żadnych dodatkowych

argumentów potwierdzających zasadność zaoferowanych opustów.

Odwołujący wykazał natomiast okoliczność, że wszyscy partnerzy LSP firmy Microsoft,

w tym postępowaniu przetargowym, posiadali takie same warunki kontraktowe, co oznacza,

że mieli prawo do zaoferowania opustów, zgodnie z oficjalnym cennikiem firmy Microsoft.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez

odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

KIO 1095/20

Dnia 18 maja 2020 roku wykonawca A.P.N. Promise S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SoftwareOne

Polska sp. z o.o. (dalej: SoftwareOne) zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia pomimo, iż zachodziły ku temu przesłanki opisane w art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności wysokość oferowanego przez SoftwareOne

opustu w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on-line Microsoft

Azure) przekraczających w znaczący sposób opust wynikający z cennika

produktowego producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution

Providers (LSP), stanowiącego istotną część składową ceny oferty. Zaoferowany

przez SoftwareOne opust jest rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,

2. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie

przedmiotowego przepisu w sytuacji, gdy ocena wyjaśnień złożonych przez

SoftwareOne powinna doprowadzić zamawiającego do wniosku o rażąco niskiej cenie

oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty

SoftwareOne przez zamawiającego,

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

SoftwareOne jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na wysokość

oferowanego przez SoftwareOne opustu w odniesieniu do cen subskrypcji usług

hostowanych (usługi on-line Microsoft Azure) przekraczającego w znaczący sposób

opust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla partnerów

Licensing Solution Providers (LSP), stanowiącego istotną część składową ceny oferty,

a w konsekwencji sprzedaż tych subskrypcji poniżej kosztu ich zakupu, w celu

uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert,

3) odrzucenia oferty wykonawcy SoftwareOne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy

Pzp,

4) dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty

odrzuconej.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz poniesie szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta odwołującego

została sklasyfikowana na drugim miejscu, wskutek czego odwołujący został pozbawiony

możliwości zawarcia umowy z zamawiającym oraz osiągnięcia przychodu z tytułu jej

wykonania. Gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Pzp, oferta

odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym należy

uznać, że odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 12 marca 2020 r.

wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w ramach opustu na usługi on-line

Microsoft Azure zaoferowali następujące wartości:

1. T-Systems Polska sp. z o.o. - 0,50 %

2. Integrated Solutions sp. z o.o. - 0,00 %

3. SoftwareOne Polska sp. z o.o. -13,07 %

4. A.P.N. Promise S.A. - 2,5 %

Z przedstawionych powyżej wartości wynika, że oferta złożona przez SoftwareOne

znacznie przekroczyła wartość opustu jaki wykonawcy mogą zaoferować klientowi

końcowemu w ramach sprzedaży usług Microsoft Azure. Zwrócić uwagę należy na fakt,

że nawet suma opustów zaoferowanych przez pozostałych wykonawców jest niższa niż

opust zaoferowany przez SoftwareOne. Na tej podstawie można więc domniemywać,

że zaoferowana przez SoftwareOne wartość opustu zawiera rażąco niską cenę co

jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W celu zobrazowania wysokości opustu

udzielonego przez SoftwareOne, należy wykazać również średnią arytmetyczną rabatów

udzielonych w omawianym kryterium oceny ofert przez wszystkich wykonawców, którzy

złożyli oferty w postępowaniu. W ramach opustu na usługi on-line Microsoft Azure, średnia

arytmetyczna udzielonych opustów wynosi ok. 4%, pomimo faktu, że wartość tę i tak

znacząco zawyża oferta SoftwareOne.

SoftwareOne zaniżyła ceny za usługi on-line Microsoft Azure oferując opust w wysokości

znacznie przekraczającej ten, który mogłaby zaoferować. Jak wynika z przyznanych przez

producenta bonusów (tzw. incentive) dla podmiotów, które sprzedają produkty Microsoft

Azure maksymalny możliwy opust wynosi 2,5%, gdyż taki procent sprzedanej usługi

Microsoft Azure wypłaca producent na rzecz partnerów (dowód: wyciąg z zasad

otrzymywania przez partnerów od Microsoft zwrotów pieniężnych za subskrypcję usług

online Microsoft Azure - załącznik stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa).

Konsekwencją zaoferowania przez SoftwareOne tak wysokiego opustu będzie sprzedaż

tych produktów znacznie poniżej kosztu ich zakupu. Oznacza to, że SoftwareOne sprzedając

produkty Azure zamawiającemu od Microsoft otrzyma zwrot w wysokości 2,5% wartości

sprzedanych produktów, pomimo tego, że sam odsprzeda je po cenie niższej o 13,07% niż

cena jego zakupu. Zgodnie z powyższym, w przypadku odsprzedaży tej grupy produktów

zamawiającemu, SoftwareOne poniesie stratę w wysokości 10,57% na całości zamówienia

jakie zrealizuje na rzecz zamawiającego. Pomimo, że zamawiający jednoznacznie nie

określił ilości zamawianych jednostek Azure, to zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego

z dnia 28 lutego 2020 r., odpowiedź nr 4 na pytania wykonawców, a także mając na

względzie wartość przedmiotu zamówienia określoną przez zamawiającego, która wynosi 40

000 000,00 zł brutto, można szacować, że strata SoftwareOne na wykonaniu zamówienia

w zakresie dostawy produktów Azure wyniesie ok. 400 000,00 zł brutto. Polityka cenowa

SoftwareOne bezsprzecznie nakierowana jest na uzyskanie wyższej punktacji w kryterium

„Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta” dla produktów usług

on-line Microsoft Azure, tak by uzyskać jak największą sumę punktów w kryteriach oceny

ofert. Potwierdzeniem braku możliwości zaoferowania przez wykonawców produktów Azure

z tak wysokim rabatem jest wyciąg z cennika producenta, aktualny na dzień składania ofert,

który jednoznacznie obrazuje, że zaoferowanie przez SoftwareOne opustu w wysokości

13,07% i sprzedaż zamawiającemu produktów z takim rabatem wiązał się będzie ze stratą

wykonawcy. Z cennika wynika bowiem wprost, że cena zakupu produktów Azure jest taka

sama jak cena ich odsprzedaży do klienta końcowego a wykonawcy za sprzedaż danej

grupy produktów czerpią zysk uzyskując zwrot wyrażony w procencie od kwoty za jaką dane

produkty odsprzedali. W przypadku produktów Azure, maksymalny zwrot jaki wykonawcy

mogą uzyskać to 2,5%. Wartość ta jest znacząco poniżej opustu jaki zaoferowała

SoftwareOne (dowód: wyciąg z cennika producenta oprogramowania Microsoft dotyczący

produktu Azure - załącznik stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa).

Odwołujący zwrócił również uwagę, że w postępowaniu cena rozumiana jest m.in. jako

opust procentowy od cen sugerowanych producenta w okresie obowiązywania umowy na

wszystkie licencje i subskrypcje które będą zakupione przez zamawiającego w ramach

umowy. Oznacza to, że każdy z wykonawców sporządzając ofertę musiał przyjąć warunki

oferowane przez producenta. Innymi słowy, opusty oferowane zamawiającemu

w postępowaniu nie mogły być większe niż opusty, które obowiązują każdego wykonawcę na

podstawie zwrotów pieniężnych dokonywanych przez Microsoft. Należy przy tym wyraźnie

zaznaczyć, że producent oprogramowania, firma Microsoft traktuje wszystkich partnerów

jednakowo i każdemu z nich udziela identycznych warunków odnośnie zakupu

oprogramowania, a co za tym idzie żadnemu z nich nie udziela dodatkowych rabatów na

zakup produktów producenta. Powyższe wynika z comiesięcznego cennika, który Microsoft

przekazuje swoim partnerom a także z korespondencji mailowej otrzymanej od

przedstawiciela Microsoft, który wprost potwierdził odwołującemu, że do postępowania

Microsoft nie przygotował żadnych specjalnych warunków cenowych a wszyscy partnerzy są

traktowani identycznie (dowody: 1) korespondencja mailowa z przedstawicielem producenta

oprogramowania Microsoft - załącznik stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, 2) wyciąg

z cennika producenta oprogramowania Microsoft dotyczący produktu Azure - załącznik

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa).

Odwołujący podkreślił, że tak wysoki opust zaoferowany przez SoftwareOne wyczerpuje

przesłanki opisane w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, które legitymują zamawiającego do

odrzucenia oferty tego wykonawcy, którego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że oferta SoftwareOne

kwalifikuje się do objęcia jej tą procedurą. Wysokość opustu zaoferowana przez

SoftwareOne jest rażąco zawyżona w stosunku do poziomu wynikającego z cennika dla

partnerów Microsoft. Bez znaczenia jest tu fakt, że opust zaoferowany przez SoftwareOne

jest jedynie jedną ze składowych całej wartości oferty. „Często w przypadku zarówno

dostaw, jak i usług zamawiający nie określa precyzyjnie zakresu zamówienia. Wtedy, jak

potwierdził wyrokiem Sąd Okręgowy w Częstochowie, należy w ocenie oferty pod kątem

rażąco niskiej ceny uwzględnić ceny jednostkowe, ale nawet wówczas należy poddać

analizie wszystkie ceny jednostkowe zadeklarowane przez wykonawcę w jego ofercie, nie

zaś wybrane” (Monografia, Olszewska-Stompel Justyna, Stompel Marek, Prawo zamówień

publicznych. Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów, LEX 2013). Oznacza to,

że każdy z wykonawców kalkulując swoją ofertę za punkt wyjścia musiał przyjąć warunki

oferowane dla partnerów producenta oprogramowania, tzw. Licensing Solution Providers

(LSP), tj. odsprzedawców licencji oprogramowania Microsoft i usług stowarzyszonych.

Oznacza to, że opusty oferowane zamawiającemu przez wykonawców nie mogły być

większe niż opusty, które wykonawcy otrzymali od Microsoft. Gdyby którykolwiek

z wykonawców zaoferował opusty większe niż, te które przewiduje producent

oprogramowania, oznaczałoby, że wykonawcy oferują licencje, subskrypcje bądź usługi

poniżej kosztów ich nabycia od Microsoft.

Odwołujący podniósł, że procedura opisana w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uruchamiana

w sytuacji kiedy cena oferty lub koszt bądź ich istotne elementy składowe wydają się rażąco

niskie. Innymi słowy, na tym etapie - tj. przed przeprowadzeniem procedury z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp - nie jest konieczne wykazanie, że cena oferty zawiera rażąco niską cenę,

wystarczy, że cena ta wydaje się rażąco niska lub jej istotne części składowe wydają się

rażąco niskie. W kontekście podniesionego zarzutu odwołujący wskazuje, iż wedle jego

najlepszej wiedzy, oferta Microsoft dla wszystkich wykonawców uczestniczących

w postępowaniu jest taka sama i wynika z cennika, przekazywanego przez Microsoft

każdemu z partnerów LSP. Tymczasem poziom opustu zaoferowanego przez SoftwareOne

znacząco przekracza poziom opustu, wynikający z cennika dla partnerów LSP, po którym

wykonawcy mogli odsprzedać produkty zamawiającemu. W cenniku tym są różne kategorie

produktów. Oznacza to, że wykonawcy chcący zaoferować zamawiającemu dany produkt

powinni zaoferować go maksymalnie z takim opustem, który wynika z cennika Microsoft dla

partnerów LSP. SoftwareOne w złożonej ofercie zaoferowała opust dla subskrypcji usług

hostowanych (usługi on-line, Microsoft Azure) w wysokości 13,07 % podczas gdy opust dla

tego rodzaju subskrypcji zawarty w cenniku Microsoft dla partnerów LSP wynosi

maksymalnie 2,5% ( dowód: wyciąg z zasad otrzymywania przez partnerów od Microsoft

zwrotów pieniężnych za subskrypcję usług online Microsoft Azure na fakt ustalenia

maksymalnych opustów jakich mogą udzielić partnerzy (tzw. incentive) - załącznik stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa).

W wyjaśnieniach i zmianach treści s.i.w.z. z dnia 28 lutego 2020 r. (odpowiedź 4)

zamawiający wskazał, że: „biorąc pod uwagę powiązanie zakupów dokonywanych w ramach

umowy ramowej z przyszłymi potrzebami Zamawiającego, nie jest możliwe oszacowanie

przyszłych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający odzwierciedlił potencjalne, przewidywane

zakupy w ramach umowy ramowej, określając proporcjonalnie wagę opustów stosowanych

do oceny kryterium „Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta”.

Uwzględniając powyższe, właściwym, maksymalnym opustem jaki należało zaoferować

dla subskrypcji usług hostowanych (usługi on-line, Microsoft Azure) był opust 2,5%, gdyż

oferując maksymalny opust w takiej wysokości wykonawcy nie ponosiliby ryzyka,

że zaoferują produkt w cenie poniżej kosztów jego nabycia. SoftwareOne oferując opust

13,07% zaoferował zamawiającemu daną grupę produktów poniżej kosztu ich zakupu a więc

cena lub koszt oferty, bądź jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia przez SoftwareOne bez ponoszenia starty i zgodnie z wymaganiami określonymi

przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, iż poza zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny należy uznać,

że złożenie oferty przez SoftwareOne stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na

zaniżenie ceny za subskrypcje usług hostowanych (usługi on-line, Microsoft Azure)

w związku z zaoferowaniem opustu w wysokości znacznie przekraczającej opust wynikający

z cennika produktowego producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution

Providers (LSP), a w konsekwencji sprzedaż tych subskrypcji poniżej kosztu ich zakupu,

w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zaoferowanie prze SoftwareOne opustu dla produktów Azure na poziomie 13,07%

bezsprzecznie stanowi czy nieuczciwej konkurencji porównując chociażby oferty pozostałych

czterech wykonawców, którzy zaoferowali opusty zdecydowanie niższe niż SoftwareOne.

Zaoferowanie przez SoftwareOne opustu większego niż wynikający z cenników producenta

oznacza, że wykonawca ten zaoferował licencje czy usługi poniżej kosztów ich nabycia od

Microsoft, co wprost wyczerpuje przesłanki wskazane w art. 15 ust. 1 pkt 1 Uznk.

W dalszej części odwołania, odwołujący uzasadnił swoją decyzję o zastrzeżeniu

tajemnicą przedsiębiorstwa dowodów złożonych wraz z odwołaniem.